Gjøvik tingrett: IT-housing ansett som leie av bygg

GJØVIK TINGRETT

DOM

Avsagt

26.03.2015 i Gjøvik tingrett,

Saksnr.

Dommer

Kst tingrettsdommer

Saken gjelder

Krav om å kjenne kontrakt uten virkning på grunn av ulovlig direkte anskaffelse

Bedriftssystemer AS

Advokat Robert Myhre

Håkon Schei Mentzoni

mot Helsetjenestens Driftsorganisasjon For Nødnett Hf

Advokat Jonn Ola Sørensen v/advokatfullmektig Kine Hanne Christine Bjelke Christophersen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om å kjenne kontrakt uten virkning på grunn av ulovlig direkte offentlig anskaffelse etter forskrift om offentlige anskaffelser. Framstilling av saken Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett Hf (heretter "HDO" eller "saksøkte") er den nasjonale driftsorganisasjonen for brukerutstyret til nødnettet på helseområdet. HDO er eid i felleskap av de fire regionale helseforetakene i Norge, og ble etablert som landets første felleseide helseforetak den 29. april 2013. HDOs oppgaver er knyttet til drift av helseforetakenes brukerutstyr for nødnettet. HDO leverer også brukerstøtte for utstyret til alt helsepersonell i Norge. I 2013 hadde HDO behov for nye datahaller for alle helseregionene fordi det var besluttet at utstyr for nødnettet skulle samlokaliseres og sentraliseres for å gi en mer driftssikker og driftsøkonomisk løsning for nødnettet. Styret i HDO besluttet i denne forbindelse at HDO først skulle henvende seg internt til IKT-avdelingene i de regionale helseforetakene for å finne ut om det var ledig kapasitet i datahaller hos helseforetakene som kunne utnyttes av HDO.

Henvendelsen om dette ble sendt til alle de regionale helseforetakene den 2. oktober 2013. De tre sørligste helseforetakene meldte tilbake at de ikke hadde egnede datahaller tilgjengelig. Det ble derfor nødvendig for HDO å finne lokaler for disse områdene på det kommersielle markedet. I region Øst ble løsningen en utvidelse av en allerede eksisterende avtale om leie av datahall som HDO hadde med Evry AS. For region Midt-Norge og region Vestlandet ble det utstedt konkurranse for avtale om leie av datahall. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at HDO anså at avtalen var en avtale om leie av lokaler og at avtalen dermed var unntatt fra virkeområdet for forskrift om offentlige anskaffelser (FOA). Helse Nord IKT meldte i motsetning til de øvrige helseregionene raskt tilbake til HDO at de trolig ville kunne tilby HDO den etterspurte plassen i en datahall, fordi Helse Nord RHF var i ferd med å oppføre et eget regionalt datasenter i Tromsø. Det ble gjennomført flere møter mellom HDO og Helse Nord IKT høsten 2013 og våren 2014 om dette.

Det ble klarlagt at den kapasiteten HDO hadde behov for, kunne bli tilgjengelig innen 1.1.2015, som var HDOs frist for gjennomføring, gjennom et samarbeid mellom Helse Nord RHF og Universitetet i Tromsø. Universitetet i Tromsø hadde på samme tid til oppføring et nytt teknologibygg med datasenter i kjelleren, og dette ville stå klart til bruk tidligere enn den nye datahallen til Helse Nord IKT. Samarbeidet mellom Helse Nord IKT og Universitetet i Tromsø går ut på at de gjennom samordning av de to datasentrene som ligger ca. 100-200 meter fra hverandre får et dobbelt sett med løsninger, og dermed redundans. Videre samarbeider universitetet og Helse Nord om utleie av lokaler i de to datahallene til andre aktører.

Etter forutgående forhandlinger inngikk HDO uten utlysing av anbudskonkurranse avtale om leie av maskinhallplass i datasenter med Universitetet i Tromsø og Helse Nord RHF som utleiere den 22. september 2014. I avtalens pkt. 3 om avtalens formål og omfang fremgår blant annet følgende: "Denne avtalen skal dekke behovet for justert løsning for tekniske rom til akuttmottak og legevakter i Nord-Norge (helseregionen til Helse Nord RHF). Avtalen gjelder leie av maskinhallplass til servere- og sambandsrack for plassering av IKT- og telekommunikasjonsutstyr i tilrettelagte datasenter hos Utleierne for stabil, sikker drift og tilgjengelighet. I tillegg til leie av maskinhallplass for rack med IKT-utstyr, kommer tilgang til fellesarealer i datasentrene, herunder areal for utpakking av utstyr.

I tilknytning til leie av maskinhallplass i Utleiernes Datasenter, stiller Utleierne til disposisjon for Leietakers IKT-utstyr, tilstrekkelig og avbruddsfri strømforsyning, tilstrekkelig og avbruddsfri kjøling samt tilgang til interne datakommunikasjonslinjer." I punkt 5 fremgår blant annet følgende om leielokalet: Leiearealet utgjør et fysisk adskilt område av datasentrenes tekniske rom til Leietakers eksklusive bruk, som er egnet og klargjort for montering og sikker oppbevaring av Leietakers IKT-utstyr. I tillegg til å kunne innplassere IKT-utstyr i Leiearealet, skal Leietaker kunne oppbevare reservedeler i låsbare skap som leietaker selv fremskaffer". I det samme punktet i avtalen er det angitt at Utleierne kan beslutte at leiearealet HDO disponerer skal kunne flyttes internt i datasenteret eller mellom de to datasentrene til Helse Nord og Universitetet i Tromsø. Krav til areal og effektforbruk er stilt i avtalens pkt. 5 der det fremkommer at HDO i arealet skal kunne plassere 21 skap (rack) med målene 60x100x42, og HDO har etter avtalen rett til å utvide med ytterligere 5 skap med tilsvarende størrelse.

Det er definert hvilke strømeffektbehov leietaker skal få dekket, og det er stilt krav om at IKT-utstyr i skap i datahall til enhver tid skal ha innluft med temperatur mellom 20-24 grader Celsius og luftfuktighet mellom 20-80 %. Leieavtalen stiller relativt strenge krav til bygget og den tekniske infrastrukturen, samt til utleiers drift av bygget og infrastrukturen. Det er stilt krav i avtalen til høyest mulig driftsstabilitet gjennom at det skal være redundans på alle driftskritiske komponenter. Datasentrene skal etter avtalen ha sikker og avbruddsfri løsning for kontinuerlig levering av strøm, kontraktsmessig temperatur (kjøling) og fuktighet. Utleier skal etter avtalen sørge for vakthold og overvåkning av datasentrene, adgangskontroll og renhold av leiearealet. I avtalen stilles det også krav til at utleierne rapporterer til HDO om blant annet måling av strømforbruk, temperatur og fuktighet og om adgangskontroll. Leieprisen er beregnet på grunnlag av budsjettet for oppføring og drift av Helse Nord IKT sin datahall, slik at HDO gjennom leien blir belastet med en forholdsmessig andel av

arealkostnader, og en forholdsmessig del av utleiers løpende driftskostnader for datasenteret. Utleierne har beregnet årlige arealkostnader for 25 % av bygget til 1 800 000 kroner, og årlige driftskostnader for 25 % av bygget til 300 000 kroner. Årlig leiepris ble på dette grunnlag satt til 2 100 000 kroner, dvs. 525 000 kroner pr. kvartal. Leietaker faktureres i tillegg etterskuddsvis for strøm etter forbruk og uten påslag. Leieavtalens varighet er på 10 år, og HDO har som leietaker rett til å forlenge avtalen med til sammen 5 år. Driften av IKT-utstyret som plasseres i datahallen er ikke en del av avtalen. Utleierne skal ikke ha noen oppgaver knyttet til driften av utstyret som plasseres i hallen. Dette hører med til HDOs lovpålagte oppgaver om å drifte nødnettet. HDO har kunngjort og gjennomført konkurranse på feltapparattjenester som gjelder lokal teknisk støtte for oppgaver som HDO ikke klarer å løse direkte fra sitt driftssenter på Østlandet.

Bedriftssystemer AS (heretter omtalt som "saksøkeren"), som er en kommersiell aktør som tilbyr leie av areal i datahall og tjenester i tilknytning til dette, tok den 13. november 2014 ut stevning for Gjøvik tingrett med påstand om at avtalen mellom HDO og Helse Nord IKT og Universitetet i Tromsø måtte kjennes uten virkning etter forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) fordi det forelå en ulovlig direkte anskaffelse. I tilsvar av 16. desember 2014 påsto HDO seg frifunnet. Hovedforhandling i saken ble avholdt den 12. og 13. mars 2015. Foruten partsforklaringer mottok retten forklaringer fra tre vitner. For nærmere opplysninger om bevisførselen vises det til rettsboken. Saksøkerens påstandsgrunnlag og hovedsaklige anførsler: Det anføres at hovedformålet med anskaffelsen som HDO har foretatt er å sikre tjenester for drift av datahall, og ikke leie av fast eiendom. Anskaffelsen omfattes derfor ikke av unntaket i FOA § 1-3

(2) b for leie av eksisterende bygning og annen fast eiendom, og skulle derfor vært inngått etter regelverket om offentlige anskaffelser i forskriften på vanlig måte. Anskaffelsen skulle da vært kunngjort som en tjenesteanskaffelse. Det foreligger følgelig en ulovlig direkteanskaffelse, jf. FOA § 4-1 bokstav q. Avgjørelsen i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) sak 2009-230 der KOFA kom til at en lignende avtale om IT-housing var omfattet av unntaket i FOA § 1-3

(2) b har formelt ingen vekt som rettskilde, og bør heller ikke tillegges betydning for avgjørelsen av denne saken. Det anføres at KOFA tok feil når det ble lagt til grunn at det ikke var grenseoverskridende elementer i en avtale om IT-housing. KOFA synes heller ikke i tilstrekkelig grad å behandle spørsmålet om hva som var hovedformålet med avtalen som etter EU domstolens praksis er avgjørende. Avtalen som denne saken dreier seg om fokuserer i stor grad på driftstekniske krav, og stiller en rekke krav til utleier som vanligvis vil være leietakers ansvar i et ordinært

leieforhold. Kravene til tilleggstjenester med vakthold, adgangskontroll, overvåking av klima, test av avbruddsløsninger, beredskapstjenester, strøm, renhold og rapportering er samlet så omfattende at det må legges til grunn at det er driften av datahallen som er hovedformålet med avtalen som er inngått, og ikke leie av areal. Det er oppstilt et erstatningsansvar for avvik i produksjonsmiljøet i datahallene, som er uvanlig omfattende. Det er videre for eksempel krav i avtalen til utleiers lønnsvilkår som er et uvanlig krav for en leietaker å stille. Prisingen er basert på antall skap (rack) og ikke på areal. Dette indikerer at det er tjenestene og ikke arealet som er det sentrale i avtalen. HDO har dessuten stilt krav om at de som drifter datasentrene har erfaring med drift, noe det er unaturlig å kreve i et ordinært leieforhold. Det må legges vekt på at det ikke var avgjørende for HDO at datahallen lå på en bestemt adresse. Det er tatt utgangspunkt i at datahallen måtte ligge i et av de tre nordligste fylkene, da kunne lokaliseringen like godt vært i Nord-Finland eller Nord-Sverige.

Det at utleier kan flytte disponibelt leielokale fra et datasenter til et annet, illustrerer også at det ikke var plasseringen som var viktigst for HDO. Det anføres at internasjonale aktører godt kan ønske å etablere seg i Norge for å drifte en slik løsning. Det må legges til grunn at det foreligger et overnasjonalt marked for tjenester med IT-housing. Det anføres prinsipalt at avtalen gjelder en prioritert tjeneste etter FOA § 2-1 femte ledd, og åpenbart overskrider terskelverdien i § 2-2 første ledd, slik at forskriften del III får anvendelse på avtalen. Virkningen av at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse er da at avtalen skal kjennes uten virkning, jf. FOA § 22a-1. Kontrakten skal i det minste kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse. Kjennes kontrakten uten virkning bare for fremtidig kontraktsoppfyllelse skal retten i tillegg idømme HDO et overtredelsesgebyr.

Subsidiært, for det tilfelle at retten kommer til at avtalen gjelder en uprioritert tjeneste, gjøres det gjeldende at retten etter FOA § 13A-1 skal avkorte kontraktens løpetid, eller idømme HDO et overtredelsesgebyr som følge av den ulovlige direkte anskaffelsen. Hvis avtalen avkortes anføres det at avtalen kan løpe to år frem i tid. Et eventuelt overtredelsesgebyr kan med rimelighet settes til rundt 5 % av kontraktssummen. Saksøkerens påstand 1. Avtalen om leie av maskinhall mellom Helse Nord RHF, Universitetet i Tromsø og Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF kjennes uten virkning. 2. Subsidiært at avtalen om leie av maskinhall mellom Helse Nord RHF, Universitetet i Tromsø og Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF forkortes etter rettens skjønn, eller at det idømmes et overtredelsesgebyr utmålt etter rettens skjønn. 3. Saksøkte betaler sakens omkostninger.

Saksøktes påstandsgrunnlag og hovedsaklige anførsler: Saksøkte vil gjøre gjeldende at kontrakten omfattes av FOA § 1-3

(2) bokstav b om leie av eksisterende bygg. Unntaket er særlig begrunnet ut fra hensynet til geografisk plassering. Dette gjør seg gjeldende for leie av areal for plassering av IKT-utstyr, og særskilt for nærværende kontrakt. Kontraktens gjenstand er å skulle leie ut areal til leietakers eksklusive bruk i et tilrettelagt bygg. Så vel de konkrete forhold som de bakenforliggende omstendigheter og hensyn tilsier at unntaket i FOA § 1-3

(2) bokstav b får anvendelse. Begrunnelsen for unntaket er at det i utgangspunktet ikke er noe overnasjonalt marked for leie av fast eiendom. Ved IT-housing står man overfor en blandet kontrakt, hvor begge elementene kan kategoriseres som en tjeneste, men hvor den ene delen faller eksplisitt utenfor forskriftens anvendelsesområde. Verken FOA § 2-4 om blandede kontrakter eller FOA § 1-3

(2) gir nærmere retningslinjer for hvordan klassifiseringen av avtalen skal foretas i slike tilfeller. Etter EU-domstolens praksis om blandede kontrakter må det legges til grunn at det for ytelser som ikke kan skilles fra hverandre og som utgjør et udelelig hele, må kontrakten vurderes under ett med hensyn til klassifiseringen. Avtalen skal da behandles etter reglene som gjelder for kontraktens hovedformål eller fremherskende element. HDOs formål med anskaffelsen er å få et areal der man trygt kan plassere IKT-utstyr, og der bygningsmessige og tekniske løsninger etterkommer virksomhetens drifts- og sikkerhetsmessige krav. Kontraktens tjenesteelement knytter seg til bygget og byggets felles infrastruktur. Det er tale om tjenester ved drift av bygg som tilkommer ved enhver næringsleie. Det vil ikke være praktisk at hver enkelt leietaker skal anskaffe disse tjenestene på egen hånd. Kravene til ventilasjon, strøm- og kjøleleveranser, samt rutiner for å hindre at man får brudd i disse leveransene, er ikke tjenester som leveres til HDO.

Det er en konsekvens av at HDO leier areal i datasentrene og HDOs krav om at utleier er i stand til å levere maskinhallplass med infrastruktur uten avbrudd. Kravene innebærer heller ikke ekstraordinær ressursbruk fra utleier. Tjenesteelementet har ingen selvstendig funksjon for HDO utover arealleien. HDO skal selv stå for driften av servere og IT-utstyr som plasseres i leiearealet. Det er på det rene at leiearealer for en kontrakt om IT-housing har en høyere pris enn vanlige næringslokaler. Dette er i seg selv ikke relevant for hvorvidt anskaffelsen må anses som en leieavtale. I den foreliggende kontrakten utgjør uansett arealleien det alt vesentlige av leieprisen på grunn av at utleiernes investeringer i infrastruktur er kostbare. Et tilsvarende saksforhold ble behandlet av klagenemnda for offentlige anskaffelser i sak 2009/230, hvor klagenemnda konkluderte med at kontrakten måtte klassifiseres som en leiekontrakt. Klagenemnda vektla at det ved vurderingen av om unntaket kom til anvendelse måtte ses hen til om avtalen hadde et grenseoverskridende element.

Klagenemnda viste til at leietaker selv skulle drifte servere og IT-utstyr. Klagenemnda kom til at tjenestelementene i avtalen ikke hadde noen selvstendig funksjon, men fremstod som uløselig knyttet til leie av lokalene. Saksøkte anfører at klagenemndas resonnement er riktig, og at samme tilnærming må legges til grunn i denne saken. Det avgjørende er ikke verdien på tjenesteelementet i avtalen, men hva som er hovedformålet med kontrakten og om de tilhørende tjenesteelementer har noen selvstendig funksjon i forhold til arealleien. Det er ikke tvilsomt at hovedformålet for denne avtalen er å få areal for sikker plassering av IKT-utstyr i et av de tre nordligste fylkene. I ethvert tilfelle er kostnadene knyttet til tjenester for byggdrift i den foreliggende avtalen betydelig lavere enn kostnadene for leie av arealet per kvartal, slik at det uansett må klassifiseres som en leiekontrakt. Omgåelsesbetraktninger gjør seg ikke gjeldende for en kontrakt av den foreliggende typen. Saksøktes påstand 1. Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF frifinnes. 2. Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF tilkjennes sakens kostnader.

Rettens vurdering

Retten skal ta stilling til om avtalen mellom HDO og Universitetet i Tromsø og Helse Nord RHF om leie av maskinhallplass i datasenter innebar en ulovlig direkte anskaffelse etter forskrift om offentlige anskaffelser (FOA). HDO er et "offentligrettslig organ" og dermed omfattet av anskaffelsesregelverket, jf. FOA § 1-2 annet ledd. Avgjørende for om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse er om kontrakten HDO har inngått med Universitetet i Tromsø og Helse Nord RHF omfattes av FOA. Bare dersom avtalen er omfattet av forskriftens anvendelsesområde vil det foreligge en kunngjøringsplikt og HDO vil ha foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Hvilke kontrakter som omfattes av forskriften er i FOA 1-3 regulert slik: "Denne forskrift får anvendelse på tildeling av offentlige kontrakter om levering av varer, tjenester eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider." Det er ikke tvilsomt at kontrakten HDO har inngått i utgangspunktet omfattes av definisjonen som levering av tjenester. I FOA § 1-3 annet ledd er det gitt flere unntak for typer kontrakter som likevel ikke omfattes av forskriften.

Etter § 1-3 annet ledd bokstav b får forskriften ikke anvendelse på "kontrakter om erverv eller leie, uten hensyn til finansieringsform, av jord, eksisterende bygninger eller fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom."

Dette unntaket er begrunnet i at kjøp og leie av fast eiendom er avhengig av geografisk plassering, og i hovedsak er knyttet til et lokalt marked som i liten grad berører grenseoverskridende handel. Den rettslige problemstillingen denne saken reiser er om avtalen skal klassifiseres som en tjenestekontrakt som følger hovedregelen i § 1-3 første ledd, eller som en avtale om leie av eksisterende bygning som omfattes av unntaket i § 1-3 annet ledd bokstav b. Partene er enige om at avtalen om leie av maskinhallplass i datasenter er en blandet avtale der det både foreligger elementer som er karakteristiske for leie av bygg, og andre tjenesteelementer. FOA § 2-4 regulerer klassifiseringen av blandede kontrakter, men regulerer ikke denne problemstillingen der avtalen både inneholder tjenestelementer som vurdert isolert faller innenfor og tjenesteelementer som vurdert isolert faller utenfor forskriftens anvendelsesområde. FOA § 1-3 annet ledd bokstav b gir heller ikke nærmere veiledning om klassifiseringen av kontrakten i slike blandede tilfeller.

Det foreligger heller ikke andre autoritative norske rettskilder som klargjør hvordan klassifiseringen av slike blandede kontrakter skal foretas. I EU-domstolens praksis foreligger det flere dommer om klassifiseringen av blandede kontrakter der det både er elementer i avtalen som faller innenfor og utenfor anskaffelsesregelverket. Dommene fra EU-domstolen om blandede kontrakter gjelder ikke direkte avgrensningen mellom avtaler om leie av bygning som faller utenfor anskaffelsesregelverket og andre tjenesteavtaler som faller inn under anskaffelsesregelverket. EU-domstolen har blant annet behandlet kontrakter som både har elementer av bygge- og anleggskontrakter på den ene siden og elementer av salg av aksjer og tjenester på den andre siden. Retten finner ikke at det er relevante grunner for å anlegge et annet vurderingstema ved klassifiseringen av en blandet kontrakt der både det elementet som faller utenfor regelverket og det som faller innenfor er å anse som tjenester enn det vurderingstema EU-domstolen har oppstilt i de sakene som har vært til behandling.

I EU-domstolens avgjørelse i sak 215/09 (Mehiläinen) avsnitt 36 oppstilte EU-domstolen følgende vurderingstema: "In that connection, it is clear from the case-law of the court that, as regards a mixed contract, the different aspects of which are inseparably linked and thus form an indvisible whole for the purposes of its legal classification in the light of the rules on public contracts, and must be assessed on the basis of the rules which govern the main objekt or predominant feature of the contract". Slik retten forstår EU-domstolens praksis skal det ved blandede kontrakter først reises spørsmål ved om de ulike delene av avtalen er uatskillelig forbundet med hverandre ("constituting an indvisible whole"). Dersom ytelsene etter en nærmere vurdering kan

skilles fra hverandre, vil det kunne foreligge en plikt til å følge anskaffelsesregelverket for de delene av kontrakten som omfattes av regelverket. Dersom avtalen ikke kan splittes opp, skal hele avtalen vurderes under ett med hensyn til klassifiseringen. Det avgjørende for klassifiseringen er da hva som er avtalens hovedformål eller fremherskende element ("the main objekt or predominant feature of the contract"). EU-domstolen gir slik retten forstår det anvisning på en bred vurdering av avtalens karakter og hovedformål, og klassifiseringen kan ikke foretas ut fra en ren verdivurdering av de ulike elementene i avtalen. Ved vurderingen har det ingen betydning hvordan partene i avtalen selv har klassifisert eller vurderer avtalen, det er kontraktens realitet som er det avgjørende. I denne saken har saksøkeren under hovedforhandlingen akseptert at de ulike delene av avtalen HDO har inngått med Universitetet i Tromsø og Helse Nord RHF er så nært sammenkoblet at det ikke er grunnlag for å kreve at avtalen deles opp. Det er således ikke for tingretten omstridt at avtalen skal vurderes som en helhet med hensyn til klassifiseringen.

Problemstillingen for retten er hva som utgjør hovedformålet med den avtalen som er inngått. Avtalen mellom HDO og Universitetet i Tromsø og Helse Nord RHF gjelder leie av areal i datahall for sikker plassering av IKT-utstyr, såkalt "IT-housing". Avtalen omfatter leie av selve arealet for plassering av IT-utstyret, krav til bygget og den tekniske infrastrukturen, samt tjenester som gjelder driften av bygget og infrastrukturen. Driften av IT-utstyret som skal plasseres i bygget skal HDO i sin helhet stå for selv. Kravene som etter avtalen stilles til bygget er mer omfattende enn det som vanligvis er tilfelle i ordinære leieforhold. Men kravene til bygget gjelder slik retten ser det utelukkende de bygningsmessige og tekniske løsningene som leiearealet skal ha for å hindre kritisk driftsstans for IT-utstyret mv. De gjelder dublering av strømforsyningen, kjølingen, nettverket og adgangskontrollsystem mv. Disse kravene til bygningen og infrastrukturen kan etter rettens syn ikke vurderes på annen måte enn som en del av leie av et bygg med nødvendige egenskaper for sikker plassering av IT-utstyr.

At utleiers investeringer i infrastrukturen i et bygg som benyttes til plassering av IT-utstyr er mer omfattende og mer kostbare enn i mange andre næringsbygg, kan ikke medføre at utleie av et areal i slikt bygg skal anses som noe annet enn som en leieavtale. Avtalen som HDO har inngått inneholder imidlertid også plikter for utleierne knyttet til den løpende driften av bygget og den felles infrastrukturen. Det er disse tjenestene som eventuelt måtte gi grunnlag for at avtalen samlet skal klassifiseres som en tjenestekontrakt og ikke leie av et bygg. Retten ser det imidlertid slik at disse tjenestene er uløselig knyttet til at det leies arealer i utleiers bygg. Det dreier seg om oppgaver med vakthold, adgangskontroll, overvåking av klima, test av avbruddsløsninger, beredskapstjenester,

strøm, renhold og rapportering. Oppgavene som er knyttet til driften av bygget er omfattende sammenlignet med det som er vanlig i ordinære leieforhold. Likevel er oppgavene av en slik karakter at det er naturlig at de utføres av utleier av en datahall. Det ville være upraktisk om hver leietaker på egen hånd skulle inngå egne avtaler om tjenester for driften av bygget og den felles infrastrukturen i bygget. De løpende tjenestene knyttet til avbruddsfri strømforsyning og kjøling, brann- og innbruddsikkerhet og renhold- og vektertjenester er tjenester som leveres i tilknytning til at det leies areal i utleiernes datasenter, og som ikke har noen selvstendig funksjon for HDO sett bort fra arealleien. Tjenestene er heller ikke så omfattende at de kan frata avtalen karakteren av en leieavtale. I denne sammenheng er det for retten helt sentralt at alle oppgavene knyttet til bruken av ITutstyret som plasseres i bygget skal utføres av HDO selv. Dersom oppgavene knyttet til driften av IT-utstyret helt eller delvis skulle utføres av utleier ville avtalen som helhet lett kunne få karakter av en tjenesteavtale.

Ut fra en samlet vurdering av avtalen er rettens syn at HDOs hovedformål med å inngå avtalen var å leie lokaler i et av de tre nordligste fylkene som var særlig tilpasset sikker plassering av IT-utstyret. Det at utleier kan beslutte å flytte lokalet som leietaker disponerer internt i de to datahallene, som ligger i umiddelbar nærhet av hverandre, svekker etter rettens syn ikke avtalens karakter av en avtale om leie av areal i en bygning. Dette er en praktisk løsning for utleier som sikrer at de kan foreta tilpasninger for best mulig utnyttelse av leielokalene, og for HDO er det viktigste at de disponerer et areal av tilstrekkelig størrelse og som oppfyller kravene til sikker plassering av IT-utstyret. At arealleie utgjør hovedformålet og er det dominerende elementet i avtalen, støttes også opp av en verdimessig vurdering av de ulike elementene i avtalen. Leieprisen for arealet er fastsatt på bakgrunn av utleiernes beregning av at årlige arealkostnader for en fjerdedel av bygget utgjør 1 800 000 kroner, mens årlige driftskostnader for en fjerdedel av bygget utgjør 300 000 kroner.

Retten finner på grunnlag av bevisførselen ikke grunn til å betvile at beregningen baserer seg på reelle budsjetter for kostnadene ved å oppføre og senere drifte en datahall av en slik størrelse i Tromsø. En verdimessig betraktning understøtter derfor også at arealleien er det mest sentrale elementet i avtalen. Til støtte for rettens syn bemerkes videre at klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) i sak 2009-230 kom til at en lignende avtale om IT-housing var omfattet av unntaket i FOA § 1-3

(2) b. Avtalen som ble vurdert i den saken inneholdt i det vesentlige de samme elementene som avtalen HDO har inngått, og avgjørelsen har derfor stor overføringsverdi til denne saken. KOFA tok i sin avgjørelse utgangspunkt i uttalelser fra den anerkjente juridiske forfatteren Sue Arrowsmith, "The law of public and utilities procurement" 2. utgave

(2005) som syntes å legge til grunn at klassifiseringen av denne typen avtaler skulle vurderes ut fra om verdien av det tjenesteelementet som faller innenfor regelverket har en verdi som overstiger terskelverdien. Disse uttalelsene er senere helt fragått i tredje utgave av samme bok som kom ut i 2014. KOFAs vurderinger knyttet til de

vurderingstemaene Sue Arrowsmith oppstilte i 2005 fremstår derfor som utdaterte. KOFAs generelle vurderinger i avsnitt 71 er imidlertid fortsatt av interesse. KOFA la der til grunn at klassifiseringen ikke utelukkende kunne basere klassifiseringen på verdien av de ulike elementene i avtalen slik Sue Arrowsmith la til grunn, men at det også måtte ses hen til i hvilken grad den konkrete kontrakten har et grenseoverskridende element. KOFA foretok deretter en nærmere vurdering av avtalens innhold, som i det vesentlige samsvarer med rettens vurdering av i denne saken, der hovedformålet for avtalen som var inngått av KOFA ble ansett å være anskaffelse av leielokaler særlig tilpasset behovet for sikker plassering av IT-utstyr, mens tjenesteelementene i avtalen ble ansett å være tjenester som var uløselig knyttet til leie av lokalene. KOFA konkluderte med at avtalen ikke inneholdt grenseoverskridende elementer som tilsa at kontrakten skulle vært gjenstand for kunngjort konkurranse. Etter rettens syn er det avgjørende spørsmålet for klassifikasjonen etter EU-domstolens praksis hva som er avtalens hovedformål.

I den konkrete vurderingen må det likevel være rom for å ta hensyn til om avtalen faktisk har grenseoverskridende elementer. Retten slutter seg til KOFAs konkrete vurdering i avsnitt 71 om at en slik avtale om ren IT-housing ikke har grenseoverskridende elementer som taler for at den burde være gjenstand for kunngjøring. Formålet bak unntaket fra forskrift om offentlige anskaffelser § 1-3 annet ledd bokstav b trekker derfor også i denne saken i retning av at unntaket bør gis anvendelse på avtalen HDO har inngått. HDO måtte av hensyn til den tekniske løsningen og driften av nødnettsystemet ha maskinhallplass i et av de tre nordligste fylkene i Norge. Avtalen hadde derfor reelt sett ikke grenseoverskridende elementer. Saksøkeren har med styrke fremholdt at det foreligger et overnasjonalt marked for IT-housing. Retten betviler ikke at det er aktører som kan tilby IT-housing i tilsvarende lokaler som er beliggende over store deler av verden.

Men så lenge leie av areal for sikker plassering av IT-utstyret er det sentrale formålet med en bestemt avtale og leietakeren selv skal stå for driften av IT-Utstyret som skal plasseres der, så vil plasseringen av maskinhallplassen i et bestemt geografisk område, gjerne i nærheten av leietakerens virksomhet for øvrig, normalt være viktig for leietakeren. Slik var situasjonen også for HDO i denne saken. Retten har på denne bakgrunn kommet til at avtalen mellom HDO som leietaker og Universitetet i Tromsø og Helse Nord RHF som utleiere må anses som en leieavtale for eksisterende bygg, jf. FOA § 1-3 annet ledd bokstav b. HDOs unnlatelse av å kunngjøre anskaffelsen er ikke et brudd på anskaffelsesregelverket. HDO blir etter dette å frifinne.

Sakskostnader Saksøkte har ut fra det resultatet retten har kommet til vunnet saken, og har etter tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Saksøktes prosessfullmektig har fremlagt en sakskostnadsoppgave på totalt 683 934,45 kroner med tillegg av 3 340 kroner for utlegg til kost og reise for prosessfullmektig og gebyr for Gjøvik tingrett. Det er krevd dekning av 28,75 timer frem til inngivelse av tilsvar i saken, for 216,5 timer frem til hovedforhandlingen startet og for 19 timer under gjennomføringen av hovedforhandlingen, samt for andre utlegg og omkostninger med 1 590,70 kroner. Gjennomsnittlig timepris utgjør ca. 1 930 kroner eks. mva. Saksøkeren har anført at sakskostnadsoppgaven til saksøkte er alt for høy ut fra sakens art og omfang. Det er særlig vist til at saksforberedelsen ikke har vært omfattende, og til at kravet er vesentlig høyere enn saksøkers krav.

Saksøkte har anført at kostnadene har vært nødvendige i anledning saken, og har særlig vist til at mye arbeidsbelastningen under saksforberedelsen er flyttet over fra saksøker til saksøkte gjennom en rekke til dels unødvendige provokasjoner som er fremsatt fra saksøkte. Saksøkte har også vist til at saken har vært lite klarlagt fra saksøker på forhånd, noe som har medført mer arbeid i saksforberedelsen enn ellers nødvendig. Det følger av tvisteloven § 20-5 første ledd at full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken, og at det i det i vurderingen av om kostnadene er nødvendige skal legges vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem. Denne saken ble behandlet i tingretten på i overkant av 1,5 rettsdager. Saken har reist en konkret rettslig problemstilling, men denne er av relativt høy vanskelighetsgrad. EU-rettslige rettskilder er sentrale for vurderingen av saken. Faktum i saken er etter rettens syn oversiktlig, men saksøkte har etter flere provokasjoner fra saksøkeren lagt frem en betydelig mengde dokumentasjon for tingretten.

Etter rettens vurdering fremstår det totale sakskostnadskravet som svært høyt tatt i betraktning sakens omfang. Retten har ingen merknader til timeantallet som er arbeidet i sakens innledningsfase frem til inngivelse av tilsvar og under hovedforhandlingen. Det samme gjelder kravene som gjelder dekning av utlegg og omkostninger. Denne del av kravet tar retten til følge. Etter rettens syn kan imidlertid ikke kravet om dekning av salær for 216,50 timer arbeid under saksforberedelsen aksepteres som nødvendig etter tvisteloven § 20-5. Retten har ved vurderingen lagt vekt på at saksøker har fremsatt flere provokasjoner under saksforberedelsen og at dette utvilsomt har påført saksøkte merarbeid i sakens anledning. Men også når dette tas i betraktning er tidsforbruken under saksforberedelsen vesentlig for høy til fullt ut å kunne belastes motparten.

Retten finner skjønnsmessig at halvparten at de kostnadene som er krevd til salær for prosessfullmektigen under saksforberedelsen kan anses som nødvendige kostnader ved saken, jf. § 20-5 første ledd. Dette innebærer at retten tar til følge krav om erstatning av salær for totalt 156 timer med 318 550 kroner eks. mva. Dette utgjør 398 187,50 kroner ink. mva. I tillegg kommer kostnader og utlegg med 4 930,70 kroner. Retten kan ikke se at saksøkte har dekket gebyr for Gjøvik tingrett. Det totale kravet som retten tar til følge er på 403 118,20 kroner

DOMSSLUTNING

• 1.

Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF frifinnes.

• 2.

Bedriftssystemer AS betaler 403 118,20 kroner i erstatning for sakskostnader til Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF innen to uker regnet fra forkynnelsen av dommen.

Retten hevet

Håkon Schei Mentzoni