KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2010/105: Gebyr omgjort – barnevernkjøp ikke kontrakt

Avgjort28. desember 2010

RegelverkFOA 2006

SakstypeGebyrsak – omgjøring av ilagt overtredelsesgebyr

InnklagetFredrikstad kommune

KlagerRobert Hyllestad

Verdiikke spesifisert i avgjørelsen

ArtTjeneste

ProsedyreIkke kunngjort anskaffelse (ulovlig direkte anskaffelse påstått)

TerskelverdiIkke spesifisert

Klagenemnda omgjorde et ilagt overtredelsesgebyr på NOK 1,6 millioner mot Fredrikstad kommune for påstått ulovlig direkte anskaffelse av hjelpetiltak til barn etter barnevernloven. Grunnlaget for omgjøringen var at klagenemnda i etterfølgende saker fastslo at slike enkeltkjøp ikke utgjør «kontrakter» i anskaffelsesforskriftens forstand, og dermed faller utenfor regelverkets virkeområde.

Hovedspørsmål

Utgjør enkeltkjøp av hjelpetiltak til barn med hjemmel i barnevernloven kapittel 4 en «kontrakt» etter FOA 2006, slik at manglende kunngjøring kan sanksjoneres som ulovlig direkte anskaffelse? Gir dette grunnlag for omgjøring av et allerede ilagt og innbetalt overtredelsesgebyr?

Faktum

Fredrikstad kommune kjøpte tiltakstjenester for barn med hjemmel i barnevernloven kapittel 4 (lov 17. juli 1992 nr. 100) i perioden 19. april 2008 til 19. april 2010, uten forutgående kunngjøring i henhold til Forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (FOA 2006). Klagenemnda ila kommunen et overtredelsesgebyr på NOK 1,6 millioner ved vedtak av 28. desember 2010. Gebyret ble innbetalt. I to etterfølgende saker – 2010/364 (enkeltkjøp av institusjonsplasser for 2009) og 2011/75 (tiltakstjenester for perioden 9. november 2008 til 9. november 2010) – behandlet klagenemnda materielt identiske problemstillinger og fastslo at FOA 2006 ikke kommer til anvendelse på slike enkeltkjøp. Da de aktuelle tiltakstjenestene i sak 2010/105 var av samme art og skjedd i delvis sammenfallende perioder som i de to nevnte sakene, besluttet klagenemnda å omgjøre og tilbakebetale gebyret ved brev av 16. desember 2011.

KOFAs vurdering

1. Hjemmel for omgjøring. Rettsregelen er forvaltningsloven § 35 (1) bokstav a, jf. klagenemndforskriften § 15 (1) 2. punktum, som gir organet adgang til å omgjøre eget vedtak til gunst for parten uten at særlige vilkår er oppfylt. KOFAs tolkning er at bestemmelsen åpner for omgjøring der et etterfølgende rettslig grunnlag viser at det opprinnelige vedtaket bygde på en uriktig rettsanvendelse. Det avgjørende faktum er at klagenemndas egne etterfølgende avgjørelser i sakene 2010/364 og 2011/75 etablerte ny bindende praksis om regelverkets virkeområde. Delkonklusjon: Omgjøringsvilkårene var oppfylt.

2. Hvorvidt FOA 2006 kommer til anvendelse – kontraktsbegrepet. Rettsregelen er FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402), som forutsetter at det foreligger en «kontrakt» for at anskaffelsesregelverket skal gjelde. KOFAs tolkning, utformet i sakene 2010/364 og 2011/75 og lagt til grunn for omgjøringen her, er at avtaler om enkeltkjøp av hjelpetiltak under barnevernloven kapittel 4 ikke kan anses som «kontrakt» i forskriftens forstand. Begrunnelsen er at «det overordnede hensynet til barnets beste» er «et tungtveiende og avgjørende moment» som skiller disse avtalene fra ordinære kommersielle kontrakter underlagt FOA. De avgjørende faktiske forhold er at kjøpene gjaldt individuelt tilpassede tiltakstjenester for barn, forankret i barneverntjenesteloven, og at det overordnede hensynet til barnet måtte veie tyngre enn formelle prosedyrekrav. Delkonklusjon: Avtalene falt utenfor FOA 2006s kontraktsbegrep.

3. Konsekvens for kunngjøringsplikt og gebyransvar. Rettsregelen er at kunngjøringsplikt og sanksjon for ulovlig direkte anskaffelse forutsetter at det foreligger en kontrakt i forskriftens forstand. KOFAs tolkning er at «når det ikke foreligger en kontrakt i forskriftens forstand, er det ikke kunngjøringsplikt, og følgelig foreligger det heller ikke noen ulovlig direkte anskaffelse» ved slike kjøp uten forutgående kunngjøring. Det avgjørende faktum er at grunnvilkåret for gebyrileggelse dermed manglet allerede på vedtakstidspunktet. Delkonklusjon: Det opprinnelige gebyret var uhjemlet, og tilbakebetaling av NOK 1,6 millioner ble besluttet.

Konklusjon

Klagenemnda omgjorde og tilbakebetalte overtredelsesgebyret på NOK 1,6 millioner ilagt Fredrikstad kommune, ettersom etterfølgende nemndspraksis fastslo at enkeltkjøp av barnevernstjenester etter barnevernloven kapittel 4 ikke utgjør «kontrakter» etter FOA 2006. Manglende kunngjøring av slike kjøp kan derfor ikke sanksjoneres som ulovlig direkte anskaffelse.

Praktisk betydning

Avgjørelsen, sett i sammenheng med sakene 2010/364 og 2011/75, klargjør at ikke alle offentlige kjøp av tjenester faller inn under anskaffelsesregelverkets kontraktsbegrep. Der kjøp er hjemlet i barnevernloven kapittel 4 og er underlagt overordnede hensyn til barnets beste, vil de kunne falle utenfor FOA 2006s virkeområde. Avgjørelsen illustrerer også at KOFA kan omgjøre ilagte gebyrer til gunst for en part etter forvaltningsloven § 35 (1) bokstav a dersom nemndas egen etterfølgende praksis viser at rettsanvendelsen i det opprinnelige vedtaket var uriktig.

Hele KOFA-avgjørelsen

2010/105 Fredrikstad kommune

Innklaget: Fredrikstad kommune

Klager: Robert Hyllestad

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Gebyrsak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser

Fredrikstad kommune

Kommuneadvokaten i Fredrikstad Att. advokat Helge Karlbom Postboks 1405 Lykkeberg 1602 FREDRIKSTAD

Deres referanse Vår referanse Dato 2010/105 16. desember 2011 Omgjøring av ilagt overtredelsesgebyr i sak 2010/105 Klager: Robert Hyllestad Innklaget: Fredrikstad Kommune Klagenemndas Magni Elsheim, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Jakob Wahl medlemmer: Det vises til ilagt og innbetalt overtredelsesgebyr i klagenemndas sak 2010/105 mot Fredrikstad kommune for anskaffelse av hjelpetiltak til barn i kommunen i medhold av kapittel 4 i lov 17. juli 1992 nr. 100 om barnevern. Klagenemnda har med hjemmel i forvaltningsloven § 35 (1) bokstav a, jf. klagenemndforskriften § 15 (1) 2 punktum, besluttet å omgjøre og tilbakebetale overtredelsesgebyret på NOK 1.6 millioner, som ble ilagt kommunen ved vedtak 28. desember 2010. Begrunnelsen er at klagenemnda i nemndas etterfølgende saker 2010/364 og 2011/75 har fastslått at Forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 ikke kommer til anvendelse når det foretas enkeltkjøp av tiltakstjenester for barn med hjemmel i barnevernloven kapittel 4. I sak 2010/364 gjaldt det enkeltkjøp av institusjonsplasser for året 2009. I sak 2011/75 gjaldt det enkeltkjøp av tiltakstjenester i perioden 9. november 2008 til 9. november 2010. Sak 2010/105, som nå omgjøres, omhandlet enkeltkjøp av tiltakstjenester i perioden 19. april 2008 Postadresse Besøksadresse Tlf.: +47 55 59 75 00 E-post: Postboks 439 Sentrum Rådhusgaten 4 postmottak@kofa.no 5805 Bergen 5014 Bergen Faks: +47 55 59 75 99 Nettside: www.kofa.no

til 19. april 2010. Tiltakstjenestene som er kjøpt er de samme i begge de sistnevnte sakene, og innkjøpene er skjedd i delvis sammenfallende tidsperioder i 2008-2010. Begrunnelsen for at klagenemnda i sakene 2010/364 og 2011/75 fastslo at den norske forskriften ikke kommer til anvendelse er at den type avtale som de aktuelle saker omhandler, ikke kan anses som en "kontrakt" i anskaffelsesforskriftens forstand. Det er det overordnede hensynet til barnets beste som her er et tungtveiende og avgjørende moment. Når det ikke foreligger en kontrakt i forskriftens forstand, er det ikke kunngjøringsplikt, og følgelig foreligger det heller ikke noen ulovlig direkte anskaffelse om denne type avtale inngås uten forutgående kunngjøring i samsvar med forskriften. For en nærmere redegjørelse vedrørende dette, vises det til de vedlagte avgjørelsene fra klagenemnda i sakene 2010/364 og 2011/75. Det bes så snart som mulig og senest innen 7 dager fra dette brevs dato opplyst kontonummer for tilbakebetaling av overtredelsesgebyret på NOK 1.6 millioner. Bergen, 16. desember 2011

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser

Georg Fredrik Rieber-Mohn Kopi: Robert Hyllestad 2

Refererte rettskilder

Forvaltningsloven § 35 — Hjemmel for omgjøring av overtredelsesgebyret til gunst for Fredrikstad kommune
FOA 2006 § ikke spesifisert – generelt virkeområde — Spørsmål om FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) kom til anvendelse på enkeltkjøp av barnevernstjenester
Lov 17. juli 1992 nr. 100 om barnevern § kapittel 4 — Hjemmelsgrunnlag for de aktuelle tiltakstjenestene – avgjørende for at FOA 2006 ikke kom til anvendelse
Klagenemndforskriften § 15 — Supplerende hjemmel for omgjøring av gebyrvedtaket
KOFA 2010/364 — Etterfølgende sak der KOFA fastslo at FOA 2006 ikke gjelder for enkeltkjøp av institusjonsplasser under barnevernloven – bærende presedensgrunnlag for omgjøringen
KOFA 2011/75 — Etterfølgende sak der KOFA fastslo at FOA 2006 ikke gjelder for enkeltkjøp av tiltakstjenester under barnevernloven – bærende presedensgrunnlag for omgjøringen

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.