Oslo tingrett om KOFA-gebyr for ambassadeanskaffelse i Angola

Hovedspørsmålet var om Utenriksdepartementets unnlatelse av å kunngjøre en anskaffelse i TED skyldtes en unnskyldelig rettsvillfarelse om EØS-reglenes geografiske virkeområde. Retten måtte også ta stilling til om overtredelsesgebyr skulle ilegges, og i tilfelle gebyrets størrelse.

Den norske ambassaden i Luanda publiserte 27. mars 2017 en frivillig kunngjøring på Doffin om anskaffelse av konsulenttjenester til et menneskerettighetsprosjekt i Angola for perioden 2017–2021. Anskaffelsens verdi var anslått til 20 500 000 kroner. Det kom inn tre tilbud, og kontrakten ble tildelt The Governance Group AS 23. mai 2017 og inngått 14. juli 2017. Anskaffelsen ble ikke kunngjort i TED.

Scanteam AS klaget saken inn for KOFA 7. mai 2018 og anførte blant annet at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse fordi anskaffelsen skulle vært kunngjort i den felleseuropeiske databasen. KOFA innhentet rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen i sak E-8/19 om anskaffelsesdirektivets anvendelse på anskaffelser foretatt av en EFTA-stats utenriksstasjon i tredjeland. Etter uttalelsen la KOFA til grunn at anskaffelsen hadde tilstrekkelig nær tilknytning til EØS og derfor skulle vært kunngjort i TED. KOFA ila deretter Utenriksdepartementet overtredelsesgebyr på 1 million kroner. Staten ved Utenriksdepartementet tok ut søksmål med krav om å bli frifunnet for gebyret.

Retten tok utgangspunkt i lov om offentlige anskaffelser § 12, som gir hjemmel for overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser. Partene var enige om at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse. Tvisten gjaldt derfor om UD hadde opptrådt uaktsomt, og om rettsvillfarelsen om kunngjøringsplikten var unnskyldelig.

Retten la til grunn at UD ikke foretok noen konkret vurdering av om anskaffelsen falt inn under EØS-regelverket. Departementet bygget på interne retningslinjer om at forskriftens del III ikke gjaldt når utenriksstasjonen befant seg utenfor EØS-området. Etter rettens syn var det ikke dekning i kildematerialet for å legge dette absolutt til grunn uten nærmere vurdering.

Retten gjennomgikk særlig brevet fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet 8. juni 2009, utarbeidet i samarbeid med blant annet UD. Tingretten mente brevet klart viste at det kunne oppstå grensetilfeller hvor det måtte foretas en konkret vurdering av om en anskaffelse hadde tilknytning til EØS. Selv om brevet også inneholdt en konklusjon om at Norge ikke var bundet av EF/EØS-reglene ved innkjøp knyttet til norske utenriksstasjoner utenfor EØS-området, viste drøftelsen at spørsmålet var tvilsomt og ikke avklart av autoritative kilder.

Retten fremhevet videre at flere uttalelser under EFTA-behandlingen bygget på at det avgjørende var anskaffelsens tilknytning til EØS, ikke bare ambassadens fysiske plassering. Etter rettens syn måtte det derfor ha vært kjent for staten at forståelsen av virkeområdet var usikker. Når UD likevel hadde gjennomført anskaffelser med meget nær tilknytning til EØS uten TED-kunngjøring og uten nærmere undersøkelser, var dette uaktsomt.

Retten viste også til de konkrete tilknytningsmomentene: kunngjøringen var publisert på Doffin, språket i kunngjøring og konkurransegrunnlag var norsk, norsk språk var relevant i evalueringen, kontrakten skulle reguleres av norsk rett, og en stor del av oppdraget skulle gjennomføres i Norge. På denne bakgrunn sluttet tingretten seg til KOFAs vurdering av at anskaffelsen hadde nær tilknytning til EØS.

Når det gjaldt reaksjonen, var retten enig i at uaktsomheten lå i nedre sjikt, men at overtredelsesgebyr likevel burde ilegges. Retten la vekt på UDs profesjonalitet, anskaffelsens størrelse, preventive hensyn og at det tidligere var foretatt en anskaffelse ved ambassaden i Angola uten TED-kunngjøring. Gebyret på 5 prosent av anskaffelsens verdi, avrundet til 1 million kroner, ble ansett passende. Retten fant ikke grunn til å fravike KOFAs praksis med en normalsats på 10 prosent som justeres etter formildende eller skjerpende omstendigheter.

Oslo tingrett kom til at Utenriksdepartementets rettsvillfarelse om anskaffelsesregelverkets geografiske virkeområde ikke var unnskyldelig. Departementet hadde vært kjent med at rettstilstanden var usikker, men unnlot likevel å foreta en konkret vurdering av om anskaffelsen hadde tilstrekkelig tilknytning til EØS. Anskaffelsen skulle derfor vært kunngjort i TED, og vilkårene for overtredelsesgebyr etter LOA § 12 var oppfylt. KOFA ble frifunnet, og gebyret på 1 million kroner ble stående. KOFA ble også tilkjent sakskostnader.

Dommen viser at oppdragsgivere ikke uten videre kan legge avgjørende vekt på kontraktens eller oppdragsstedets geografiske plassering ved vurderingen av anskaffelsesregelverkets anvendelse. For anskaffelser gjennomført av utenriksstasjoner i tredjeland må det foretas en konkret vurdering av tilknytningen til EØS, blant annet knyttet til kunngjøring, språk, kontraktsrett og leverandørmarked. Dommen illustrerer også at rettslig usikkerhet ikke i seg selv fritar for overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver unnlater å undersøke spørsmålet nærmere. For håndhevingen bekrefter avgjørelsen at KOFAs gebyrpraksis kan tillegges vekt ved domstolsprøving.