LE-2014-188806: Samspillskontrakt og vesentlig endring

Saksgang Glåmdal tingrett TGLOM-2014-156423 – Eidsivating lagmannsrett LE-2014- 188806 (14-188806ASK-ELAG/). Parter Kongsvinger kommune (advokat Morten Goller) mot HRTB AS Arkitekter MNAL (advokatfullmektig Isabell Annika Fjetland / advokat Torstein Vikane), Eide Entreprenør AS (advokatfullmektig Isabell Annika Fjetland / advokat Torstein Vikane). Forfatter Lagdommer Nina Sollie, lagdommer Randi Egge, lagdommer Johannes Høy.

LE-2014-188806 Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse - LE-2014-188806 Lagmannsretten har kommet til at anken må forkastes og bemerker: LE-2014-188806 Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med anbudskonkurranse om samspillskontrakt ved offentlig anskaffelse. Den 26. november 2013 kunngjorde Kongsvinger kommune en anbudskonkurranse om bygging av ny ungdomsskole i Kongsvinger. Det ble innbudt til en begrenset anbudskonkurranse, underlagt reglene i anskaffelsesforskriften del I og III. I kunngjøringen er det i del II punkt 1.5 gitt følgende beskrivelse av anskaffelsen: Formålet med konkurransen er å skaffe Kongsvinger kommune en samarbeidspart med nødvendig gjennomføringskraft og – kompetanse til å bistå kommunen med å få frem et godt forprosjekt for Kongsvinger ungdomsskole, deretter detaljprosjektere og bygge skoleanlegget. Det er valgt totalentreprise til samspill som gjennomføringsmodell for prosjektet. Forprosjektet skal gi svar på om det er mulig å etablere en ny og framtidsrettet skole innenfor en økonomisk ramme på maks 250 millioner kroner eksklusive mva Kommunestyret tar endelig stilling til eventuell bygging når forprosjektet med endelig kostnadsoverslag foreligger, våren 2015. Fra tilbudsinnbydelsen del I punkt 1.3, «Anskaffelsens formål og omfang», gjengis: Formålet med konkurransen er å anskaffe samspillsentreprenør med samarbeidspartnere for prosjektering og bygging av ny ungdomsskole i Kongsvinger dimensjonert for 720 elever. ... Kommunestyrets vedtak i februar 2013 ber rådmannen gå videre med et forprosjekt for en ny felles ungdomsskole lokalisert der Tråstad ungdomsskole ligger i dag. Etablering av en ny felles ungdomsskole medfører en strukturendring i forhold til dagens 4 ungdomsskoler. Forprosjektet skal gi svar på om det er mulig å etablere en ny og framtidsrettet ungdomsskole innenfor en total økonomisk ramme på 250 mill eks. mva. (2013 kroner). Kommunestyret tar endelig stilling til eventuell bygging av skolen når forprosjektet med endelig kostnadsoverslag (målsum) foreligger. Det forventes at prosjektet som et utgangspunkt kan gjennomføres innenfor det prisnivå som beskrevet i Norsk Prisbok 2013 for bygningstype ungdomsskole. Oppdragsgiver tar forbehold om at prosjektet godkjennes av andre offentlige myndigheter og at det kan gjennomføres innenfor en total økonomisk ramme på 250 mill eks. mva. (2013 kroner). Av tilbudsinnbydelsens del I punkt 3.2 fremgår det at tildelingen skulle skje på bakgrunn av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige, ut i fra kriteriene pris, kvalitet, og kompetanse/erfaring/samarbeidsevne. De ulike kriteriene skulle vektes på følgende måte; pris 30-40 %, kvalitet 50-60 % og kompetanse/erfaring/samarbeidsevne 10 %. Evalueringen av tilbudene skulle skje ved at hvert av kriteriene ble gitt poeng mellom 0 og 10. Poengscoren skulle deretter multipliseres med den angitte vektfaktor og så summeres. Kontrakten skulle tildeles den tilbyderen som fikk høyest poengsum. At anskaffelsen skulle gjennomføres som en samspillskontrakt fremgår også av kvalifikasjonsgrunnlaget, hvor det blant annet uttales: For å legge til rette for et optimalt prosjekt innenfor gjeldende investeringsramme skal forprosjektet utarbeides i en samspillsfase. Samspillfasen skal være et samarbeid med byggherre, bruker og leverandører i ca. ett år frem til ferdig forprosjekt. I denne fasen skal også prosjektet kvalitetssikres mot de krav som er stilt i anbudsgrunnlaget og i forhold til investeringsrammen. Det forventes at prosjektet som et utgangspunkt kan gjennomføres innenfor det prisnivå som er beskrevet i Norsk Prisbok 2013 for bygningstype skole. Oppdragsgiver tar forbehold om at prosjektet godkjennes av andre offentlige myndigheter og at det skal gjennomføres innenfor en samlet prosjektkostnad på maks 250 mill kr eks mva. Det tas forbehold om politisk godkjenning av prosjektet i kommunestyret og for sluttbehandling av reguleringsplanen for området. Utkast til såkalt «samspillsavtale» var et vedlegg til tilbudsgrunnlaget. Fra samspillsavtalen gjengis: 4. Avtalens intensjon og omfang 4.1 Generelt

LE-2014-188806 Avtalen er en del av avtalegrunnlaget mellom partene om prosjektering og bygging av ny ungdomsskole i Kongsvinger og gjelder både fase 1; samspillsfasen, og fase 2; gjennomføringsfasen (detaljprosjektering og bygging). 4.2 Entrepriseform Byggherre ønsker en tidlig samhandling med de aktørene som kan og vil påvirke prosjektforløpet og prosjektresultatet gjennom den kompetanse de besitter og har derfor valgt en gjennomføringsmodell basert på samspill etter forutgående prekvalifisering/tilbudskonkurranse med løsningsforslag. Samspillsmodellen er basert på tillit, åpne bøker og problemløsning underveis. Både byggherre, brukere, arkitekt, rådgivere og samspillsentreprenør utvikler vinnerprosjektet til forprosjektet med utgangspunkt i å innfri de gitte målsettinger. Byggeprosjektet gjennomføres som en samspillsentreprise med åpen bok og incitament, vederlag etter prinsippet med selvkost med avtalt påslag målt mot målsum med tilhørende incitamentsavtale og med basis i totalentreprisestandarden NS 8407. ... 4.3 Avtalens faser Samspillsavtalen omfatter utarbeidelse av forprosjekt, tidsplan, kalkulasjon og fastsettelse av målsum (fase 1), samt etterfølgende detaljprosjektering og utførelse (fase 2). Etter fase 1 vil det i tillegg bli inngått en «Utbyggingsavtale (Målsumavtale)», der endelig målsum og omforent prosjektforslag fastlegges. Fase 1 forventes igangsatt i september 2014 og forventes avsluttet ved omforent prosjektforslag og målsum i mars 2015, samt øvrige formelle prosesser i april-juni 2015. I fase 1 er hensikten å etablere det samarbeid og de rutiner som skal prege prosjektet. I samspillsfasen skal partene optimalisere løsningene og legge vekt på å oppnå byggevennlige utførelser innenfor rammene av Kongsvinger kommunes rom- og funksjonsprogram. Muligheter for industrialisert produksjon skal utnyttes og man skal søke å komme frem til forenklinger og rasjonaliseringer. Hensikten er å oppnå kostnadsreduksjoner som både samspillsentreprenøren og byggherren er tjent med. ... . Frist for innlevering av tilbud var 2. juli 2014. Det innkom 5 tilbud som ble vurdert av en evalueringskomitè. Tilbudet fra Ø.M. Fjeld AS (heretter Ø.M. Fjeld) med tittelen «Livet», ble av evalueringskomiteen utpekt som vinner av konkurransen. De ankende parter, Eide Entreprenør og HRTB arkitekter (heretter i felleskap benevnt Eide/HRTB), inngav et felles tilbud med tittelen «Kunnskapshjertet». Dette tilbudet lå lavest i pris og var det eneste tilbudet som – tillagt byggherrekostnader som beløpsmessig ikke var angitt i konkurransegrunnlaget – lå under 250 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. På bakgrunn av evalueringskomitèens arbeid vurderte kommunen den videre fremdrift. Av rådmannens innstilling gjengis følgende: Økonomi knyttet til vinnerforslaget Kommunestyret har i sin bestilling bedt om å få frem et forprosjekt som skal gi svar på om det er mulig å få bygget en fremtidsrettet skole innenfor en ramme på 250 mill kr eks mva (2013 kr), 313 mill inkl mva.

LE-2014-188806 De fem forslagene som er levert har følgende pristilbud (som inkluderer rivekostnader, utomhuskostnader samt entreprenørgruppens kostnader knyttet til både forprosjektfasen og gjennomføringsfasen, eks mva. 2014-kr): Dopper Livet Inspirasjon Kunnskapshjertet Kongsvinger kunnskapsbastion Pristilbud eks mva 229,7 228,4 213,7 181,8 215,9 Dette gir en gjennomsnittlig tilbudspris på ca 212,4 mill kr. Tilbudene ligger relativt likt i pris pr m2. I tillegg til tilbudsprisen fra entreprenøren kommer byggherrekostnader. Denne er beregnet til å ligge på 67 mill eks mva, og skal dekke midlertidig skolebygg i F-blokka, løst inventar, AV-utstyr, kunstnerisk utsmykning, prosjektledelse, konkurransehonorar, gjennomføring av usikkerhetsanalyse, juryering og generelle byggherrekostnader. Inkludert i denne rammen ligger også en sikkerhetsavsetning som vil være en buffer i prosjektet. Med utgangspunkt i tilbud pris for «Livet» vil en samlet prosjektkostnad inkludert usikkerhet komme på 295,4 mill kr eks mva. Det vil si at vinnerforslaget utfordrer rammen som kommunestyret har satt. I en vurdering av hvor stort dette gapet er, er det etter rådmannens syn riktig også å se på hva som kan forventes av eksterne tilskudd til skoleprosjektet. Rammen i kommunestyrets vedtak var 250 mill (2013 kr). Denne er prisjustert til 2014 for å få dette sammenlignbart med prisnivået på det innkomne tilbudet. Det er all grunn til å forvente tilskudd både i form av tippemidler til basishallen samt tilskudd til nærmiljøtiltak, størrelsesorden vist nedenfor. I tillegg kan man søke Enova om tilskudd. Det vil også være mulighet for å søke om tilskudd til enkeltelementer på kultursiden eller for eksempel vassdragsmidler knyttet til enkeltelementer på kultursiden eller for eksempel vassdragsmidler knyttet til elementer utomhus langs Glomma. Det samme gjelder tilskudd fra KORO (kunst i offentlige rom) til kunst i skoleanlegget. Rådmannen har imidlertid ikke tallfestet disse i oppsettet nedenfor. Rådmannen har videre i saken lagt følgende ramme til grunn for sin vurdering: Ramme fra kommunestyret 257 mill (2014 kr) Tippemidler basishall 4 mill Tilskudd nærmiljøanlegg 1,5 mill Sum ramme 262,5 mill Med en samlet prosjektkostnad på 295 mill kr gir dette en differanse på ca 33 mill. Dette er rundt 13 % over rammen kommunestyret la til grunn (justert til 2014 nivå). Kommunen har i konkurransegrunnlaget vært tydelig på at rammen på 250 mill kr (2013 kr) er den totale rammen, som også skal dekke utgifter til midlertidig skole, kunst, inventar, generelle kostnader til kommunen i tillegg til kostnaden fra samspillsentreprenøren. Fire av fem tilbud utfordrer den samlede rammen. Tre av tilbudene er relativt like mht pristilbud. Tilbyder med konkurranseforslaget «Kunnskapshjertet» er det eneste forslaget som vil ha en samlet prosjektkostnad som ligger i nærheten av den rammen som er gitt. Forslaget scorer imidlertid lavt på kriteriet kvalitet noe som betyr at de i langt mindre grad ivaretar intensjonene i rom og funksjonsprogrammet og de pedagogiske føringene som er lagt der. Det er også hovedårsaken til at de ikke har nådd opp i konkurransen. Rådmannen vil understreke at kriteriene som har ligget til grunn for konkurransen og vektingen dem imellom gjør at det er den som får høyest score totalt sett som skal kåres som vinner av konkurransen. Noe annet er ikke juridisk mulig etter lov om offentlige anskaffelser. Det at 4 av 5 tilbud utfordrer den økonomiske rammen tolker rådmannen dit hen at vi nå har fått en markedspris på hva det vil koste å bygge enn ungdomsskole med de intensjonene som ligger i vedtatt rom og funksjonsprogram og kravspesifikasjon knyttet til byggets kvalitet. Samtidig gir det oss noen utfordringer knyttet til veien videre.

LE-2014-188806 I innstillingen ble det videre redegjort for rådmannens vurdering av alternativer med hensyn til videre fremdrift. Alternativ 1 var å forkaste samtlige tilbud ved å avlyse konkurransen. Alternativ 2 var å kåre en vinner av konkurransen men ikke gå videre med samspillsfasen. Rådmannen innstilte på alternativ 3, å gå videre i samspillsfasen «selv om dette innebærer at en går ut over rammen for prosjektet»: Med bakgrunn i det ovenstående er rådmannens anbefaling at man nå går videre med alternativ 3. Slik rådmannen ser det har vi nå fått et meget godt prosjekt som vi virkelig bør jobbe for å realisere i henhold til opprinnelig fremdriftsplan. Evalueringskomiteen mener det er rom for å redusere kostnader med rundt 15 mill kr ved å bearbeide arealer, redusere brutto/nettofaktoren, se på sambruk, vurdere uteområdet samt krav til teknisk kvalitet uten at det går ut over funksjonaliteten i anlegget. Også leder av bedømmelseskomiteen mener det er rom for å redusere arealene i vinnerforslaget uten å ødelegge konseptet. Evalueringskomiteen vil imidlertid ikke anbefale at man legger opp til en prosess der ytterligere 18 millioner skal hentes ut ved å bearbeide prosjektet. Da vil man til slutt ende opp med et skoleanlegg som vil gå på akkord med både rom og funksjonsprogram og kravspesifikasjonen. Rådmannen mener vi nå er så nære at vi bør gå inn i samspillfasen med en intensjon om å ta ned prosjektkostnaden rundt 15 mill samtidig som det jobbes med å se hvordan de resterende 18 mill kan finansieres. I innstillingen, under overskriften «Konsekvenser mht økonomiplan» fremgår videre: Rådmannen har tro på at man i samspillfasen kan klare å ta prosjektkostnaden ned med rundt 15 mill kr slik evalueringsgruppa har påpekt. En vesentlig oppgave i samspillfasen vil som nevnt over være kostnadsreduserende tiltak, og rådmannen har tro på at man her anskueliggjør et fornuft nivå mht å bearbeide prosjektet. .. Rådmannen støtter evalueringsgruppas vurdering av at det går en grense for hvor mye en kan hente ut av reduksjoner når målet samtidig er en god og fremtidsrettet skole. Konsekvens i forhold til økonomiplanen er at dersom man ikke lykkes med å øke tilskuddsrammen må øke lånerammen med 18 mill kr. På bakgrunn av rådmannens innstilling vedtok kommunestyret 24. september 2014 at kontrakten skulle tildeles Ø.M. Fjeld AS og prosjektet «Livet». Kontrakt er ennå ikke inngått. Eide/HRTB begjærte midlertidig forføyning overfor Kongsvinger kommune 1. oktober 2014. Glåmdal tingrett avsa kjennelse den 20. oktober 2014 etter muntlig forhandling med slik slutning: 1. Kongsvinger Kommune forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om Kongsvinger ungdomsskole kunngjort den 26.11.2013 inntil det foreligger rettskraftig dom i saken mellom Eide Entreprenør AS og HRTB AS Arkitekter MNAL og Kongsvinger kommune. 2. Eide Entreprenør AS og HRTB AS Arkitekter MNAL må reise søksmål om kravet innen 3 – tre – uker etter denne kjennelsen er forkynt. 3. Kongsvinger kommune betaler kroner 130 200 – hundreogtredvetusentohundre – i erstatning for sakskostnader til Eide Entreprenør AS og HRTB AS Arkitekter MNAL innen 2 – to – uker etter denne kjennelsen er forkynt. Tingretten fant at Eide/HRTB hadde sannsynliggjort hovedkravet, det vil si at inngåelse av kontrakt med Ø.M. Fjeld ville være i strid med anskaffelsesreglene. Tingretten la til grunn at angivelsen av budsjettrammen i tilbudsgrunnlaget ikke kunne tolkes slik at kommunen pliktet å avvise tilbud som lå over denne rammen. Angivelsen av budsjettrammen var imidlertid opplysninger som var egnet til å skape en forventning hos tilbyderne om at skolen ikke ville kunne bygges dersom tilbudene, tillagt estimerte byggherrekostnader, oversteg rammen i ikke ubetydelig grad. Ved vurderingen av hvor stor kostnadsoverskridelsen var, kunne det etter tingrettens oppfatning ikke legges vekt på en eventuell kostnadsreduksjon eller tilpasning gjennom samspillsfasen, da dette ville være i strid med forhandlingsforbudet i anskaffelsesforskriften § 21-1. Beregnet prosjektkostnad basert på det inngitte tilbud innebar da en ikke ubetydelig kostnadsoverskridelse, og inngåelse

LE-2014-188806 av kontrakt med Ø.M. Fjeld var på denne bakgrunn i strid med anskaffelsesloven § 5. Partene var – og er fortsatt – enige om at det foreligger sikringsgrunn. Kongsvinger kommune har påanket tingrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett og gjort gjeldende at begjæringen om midlertidig forføyning ikke kan føre frem. Eide/HRTB har tatt til motmæle og påstått anken forkastet. På bakgrunn av enighet mellom partene avsa tingretten kjennelse 11. november 2014, hvoretter søksmålsfristen i kjennelsen av 20. oktober 2014 punkt 2, ble forlenget til «3 uker etter lagmannsrettens avgjørelse i forføyningssaken». Den ankende part – Kongsvinger kommune – har i korte trekk gjort gjeldende: Tingretten har foretatt feil bevisbedømmelse og lovanvendelse når den har kommet til at inngåelse av kontrakt med Ø.M. Fjeld er i strid med anskaffelsesreglene. Det foreligger ingen øvre grense for tilbudssummene. Tilbudet fra Ø.M. Fjeld skulle derfor ikke avvises, og det er heller ikke i strid med anskaffelsesforskriften § 5 og forbudet mot vesentlige endringer av kontrakten. Angivelsen av budsjettmålet på 250 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift er knyttet til formålet med forprosjektet. Det er altså forprosjektet, det vil si samspillsfasen, som skal gi svar på om det er mulig å etablere skolen innenfor dette totalbudsjettet. Det er først ved utløpet av fase 1, når målsummen er fastlagt, at det eventuelt kan konkluderes med hensyn til om prosjektet er i samsvar med tilbudsinnbydelsen. Det er derfor uansett ikke grunnlag for å motsette seg inngåelse av samspillskontrakten. Tingretten har misforstått forhandlingsforbudets rekkevidde. Forbudet gjelder kun frem til inngåelse av samspillskontrakt. Det vises blant annet til LH-2012-105793 og LA-2011-100800. Hele formålet med samspillsfasen er at prosjektet skal tilpasses og utvikles. Et forhandlingsforbud i denne fasen vil i realiteten innebære at offentlig anbudskonkurranser ikke kan gjennomføres som samspillskontrakter. Heller ikke motparten bestrider at det foreligger slik adgang, hvilket viser at tingretten har misforstått forhandlingsforbudets rekkevidde. Tingrettens vurdering av om tilbudssummen i vesentlig grad overstiger den angitte budsjettrammen er følgelig forfeilet og i beste fall prematur i en samspillskontrakt. Det som kan vurderes ved tildelingen er om tilbudet inneholder vesentlige avvik eller forbehold i strid med forskriften § 20-13 første ledd bokstav d eller e. Ved denne vurderingen må det ses hen til at det dreier seg om en samspillskontrakt hvor det kan og skal foretas justeringer. Etter utløpet av samspillsperioden kan det oppstå spørsmål om prosjektet har blitt så avvikende fra kravene i konkurransegrunnlaget at det må anses som en vesentlig endring. I så fall vil Kongsvinger kommune være avskåret fra å inngå avtale om utbygging uten å utlyse ny konkurranse. Et eventuelt avvik etter samspillsfasen må imidlertid være relativt betydelig for at det skal kunne vurderes som vesentlig, og denne vurderingen kan uansett ikke foregripes nå. Anførselen om at anbudsgrunnlaget har vært uklart kan åpenbart ikke føre frem. Det er nedlagt slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Eide Entreprenør AS og HRTB AS Arkitekter MNAL dømmes in solidum til å erstatte Kongsvinger kommune sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Ankemotpartene – Eide Entreprenør AS og HRTB Arkitekter MNAL – har i korte trekk gjort gjeldende: Tingretten har korrekt kommet til at inngåelse av samspillskontrakt med Ø.M. Fjeld er i strid med anskaffelsesreglene. Tilbudsgrunnlaget inneholder en klar angivelse av det budsjettmessige taket for anbudskonkurransen. Tilbud som overstiger dette taket skulle vært avvist i medhold av anskaffelsesforskriften § 20-13, eventuelt som følge av antesipert mislighold.

LE-2014-188806 Subsidiært gjøres det gjeldende at konkurransen skulle vært avlyst som følge av uklart konkurransegrunnlag og etterfølgende endringer i konkurransegrunnlaget. Budsjettrammen skapte en forventning hos tilbyderne om at tilbudene måtte ligge innenfor denne rammen. Eide/HRTB ville lagt større vekt på kvalitet dersom de var kjent med at rammen ikke var bindende. Uklarheten har følgelig hatt betydning for tilbudet, og ankemotpartenes mulighet til å nå opp i konkurransen. Atter subsidiært gjøres det gjeldende at selv om budsjettrammen ikke anses som bindende, er den en sentral del av tilbudsgrunnlaget. Kongsvinger kommune står ikke fritt i forhold til denne rammen, og ved vesentlige endringer av den må konkurransen avlyses og prosessen startes på nytt. Inngåelse av kontrakt vil da være i strid med anskaffelsesloven § 5 og forbudet mot vesentlige endringer. Det vises på dette punkt til tingrettens bemerkninger som ankemotpartene slutter seg til. Forhandlingsforbudet gjelder også i samspillsfasen. Forbudet ville ellers være enkelt å omgå. Det bestrides ikke at det er adgang til å benytte samspillskontrakter. Formålet med samspillsfasen er imidlertid å optimalisere og tilpasse prosjektet, ikke å bringe det i samsvar med tvingende forutsetninger i anbudsgrunnlaget. I dette tilfellet er det allerede ved kontraktsinngåelsen klart at det må foretas vesentlige endringer i forhold til det inngitte tilbud, for å bringe det i samsvar med budsjettrammen. Inngåelse av samspillskontrakt er da i strid med forbudet mot vesentlige endringer. Det er ikke rettslig grunnlag for de ankende parters anførsel om at forhandlingsforbudet ikke gjelder i samspillsfasen, med den følge at vurderingen av om det foreligger vesentlige endringer først skal foreta på utbyggingstidspunktet. Det vises blant annet til LH-2012-105793, EU- domstolens avgjørelse i sak C-561/12 og klagenemndas praksis knyttet til avvisningsplikten ved antesipert mislighold. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Eide Entreprenør AS og HRTB AS Arkitekter MNAL tilkjennes sakskostnader. Lagmannsretten har kommet til at anken må forkastes og bemerker: For at en begjæring om midlertidig forføyning skal føre frem, må det sannsynliggjøres at det foreligger et krav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Det sentrale spørsmål for lagmannsretten er hvorvidt hovedkravet er sannsynliggjort, det vil si hvorvidt inngåelse av samspillskontrakt med Ø.M. Fjeld vil være i strid med anskaffelsesreglene. Det fremgår av anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e at tilbud som innebærer vesentlige avvik fra kravsspesifikasjonene skal avvises. Ved vurderingen av hvordan konkurransegrunnlaget skal forstås er utgangspunktet at det må legges til grunn en objektiv fortolkning, og anbudsdokumentene må ses i sammenheng. Det vises blant annet til Rt-2007-1489 (Byggholt) og Rt-2012-1729 (Mika). Lagmannsretten er enig med tingretten i at angivelsen av «budsjettrammen» på 250 millioner kroner i tilbudsgrunnlaget ikke kan forstås som en kravsspesifikasjon som innebærer at tilbud som overstiger 250 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift inkludert byggherrekostnader, uten videre skal avvises. Lagmannsretten slutter seg på dette punkt til tingrettens bemerkninger på side 8, hvor det uttales: Retten viser i denne sammenheng til at byggherrekostnadene til kommunen ikke var kjent, slik at det ikke var mulig for tilbyderne å vite om de var innenfor eller utenfor rammen, med mindre deres eget tilbud i seg selv oversteg selve budsjettrammen. Retten føyer dog til at henvisningen til Norsk Prisbok 2013 kan ha gitt visse føringer med hensyn til hvilken pris tilbyderne måtte holde seg innenfor, for å ha grunn til å tro at man var innenfor kommunens totale budsjettramme. Dersom konkurransegrunnlaget skulle ha vært slik å forstå at alle tilbud over en viss sum skulle avvises, hadde det vært naturlig å eksplisitt sette en sum tilbudene måtte ligge innenfor dersom de skulle tas i betraktning. Det er i tilbudsgrunnlaget gjentatte ganger presisert at budsjettrammen knytter seg til forprosjektet, det vil si til utløpet av fase 1. Tilbudsgrunnlaget sett under ett gir etter lagmannsrettens syn uttrykk for at budsjettrammen knytter seg til kommunens forutsetninger for å gå inn i en utbyggingsfase, altså som en ramme for hvilket måltall som må ligge til grunn for utbyggingsfasen. Budsjettrammen kan på denne bakgrunn ikke sees på som et maksimalt tak med hensyn til hvilke tilbud som kan aksepteres. Tilbudsgrunnlaget redegjør grundig for

LE-2014-188806 samspillsfasen, hvor det fremgår at prosjektet skal bearbeides og justeres av samspillsgruppen. Etter lagmannsrettens syn er ikke anbudsgrunnlaget uklart på dette punkt. Heller ikke dette gir derfor grunnlag for å avlyse anbudskonkurransen, eller avvise tilbudet fra Ø.M. Fjeld. Selv om angivelsen av budsjettrammen ikke gir grunnlag for avvisning av tilbud, er budsjettrammen et sentralt og sterkt fremhevet element i konkurransegrunnlaget. Opplysningen om budsjettrammen er objektivt sett egnet til å etablere en forutsetning hos tilbyderne om at skolen ikke vil kunne bygges, dersom man gjennom forprosjektet i samspillsfasen ikke lykkes å komme frem til et prosjekt som ikke overstiger kostnadsrammen i ikke ubetydelig grad. Budsjettrammen må følgelig antas å ha hatt vesentlig betydning ved utformingen av de ulike tilbud, selv om det var kvalitet og ikke pris som skulle tillegges størst vekt. Anskaffelsesloven § 5 inneholder grunnleggende krav til offentlige anskaffelser. Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk ved blant annet å sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom tilbyderne, og sikre at forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. I dette ligger også et krav om at det ikke må gjøres vesentlige endringer av prosjektet etter kontraktsinngåelsen. Disse grunnleggende kravene gjelder også ved bruk av såkalte samspillskontrakter, hvor det er forutsatt å skulle kunne foretas tilpasninger av tilbudet gjennom samspillsfasen. Et sentralt spørsmål blir da hvilke endringer og tilpasninger som kan foretas i samspillsfasen, uten å være i strid med de grunnleggende kravene til offentlige anskaffelser. Partene er enige om at det er adgang til å benytte samspillskontrakter ved offentlige anskaffelser, men er uenige om hvilke endringer av det opprinnelige tilbudet som kan foretas i denne fasen. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger rettspraksis som direkte behandler dette spørsmålet. Ved vurderingen tar lagmannsretten utgangspunkt i anbudsgrunnlaget og de generelle krav som gjelder ved anbudsprosesser, jf. ovenfor. Anbudsgrunnlaget beskriver samspillsfasen, og prosessen rundt dette. I motsetning til tingretten finner lagmannsretten det klart at forhandlingsforbudet i anskaffelsesforskriften § 21-1 ikke kommer direkte til anvendelse i samspillsfasen. Bestemmelsen gjelder under konkurransen, og ikke etter at kontrakt er inngått. Kontrakten i dette tilfellet omfatter retten til å delta i forprosjektsfasen, og eventuelt i den senere utbyggingsfase. Det følger som nevnt av konkurransegrunnlaget at det skal kunne foretas tilpasninger av prosjektet. Det er da ikke tale om forhandlinger av tilbudet som rammes av forbudet i anskaffelsesforskriften § 21-1. Hvilke endringer som kan foretas i samspillsfasen må derfor vurderes med utgangspunkt i konkurransegrunnlaget og forbudet mot vesentlige endringer. Etter lagmannsrettens syn medfører bruk av samspillskontrakter på denne bakgrunn særlige utfordringer med hensyn til utformingen av anbudsgrunnlaget og tildelingskriteriene, og beskrivelsen av samspillsfasen. Dette er nødvendig for å sikre likebehandling og forutberegnelighet ved tildelingen. I dette tilfellet er budsjettrammen fremhevet, og anbudsgrunnlaget må forstås slik at det ikke er lagt opp til et prosjekt som etter bearbeiding overstiger kostnadsrammen i ikke ubetydelig grad. Rådmannens innstilling synes å tyde på at dette opprinnelig også har vært kommunens intensjon, uten at dette kan tillegges vekt ved vurderingen. Det fremgår av tilbudsgrunnlaget at partene gjennom samspillsfasen skal forsøke å få til kostnadsreduserende tiltak og rasjonaliseringer. Rådmannens innstilling, jf. sitatet ovenfor, viser at det etter kommunens syn er mulig å bearbeide og tilpasse prosjektet, slik at kostnadene reduseres med 15 millioner kroner. Etter lagmannsrettens syn er som nevnt tilpasninger og kostnadsreduserende tiltak forutsatt å kunne finne sted i samspillsfasen. Hvorvidt dette innebærer en vesentlig endring av prosjektet, må vurderes både ut fra størrelsen på beløpet isolert sett, og ut fra de fysiske endringene av tilbudet. Den overskytende differansen på 18 millioner kroner kan etter kommunens egen vurdering ikke innhentes ved tilpasninger av prosjektet i samspillsfasen. Dette innebærer i realiteten at kommunen, ved å inngå samspillskontrakt med Ø.M. Fjeld, øker budsjettrammen med 18 millioner kroner. Slik anbudsgrunnlaget er formulert i dette tilfellet, med en klart angitt budsjettramme, innebærer dette en endring av en sentral forutsetning for anbudskonkurransen, som de øvrige tilbyderne ikke har tatt del i. Når dette ses i sammenheng med at det i tillegg må foretas kostnadsreduserende tiltak og tilpasninger av prosjektet med 15 millioner kroner, innebærer dette etter lagmannsrettens syn at det samlet sett foreligger en vesentlig endring i forhold til anbudsgrunnlaget i strid med de grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 5. Beslutningen om å inngå samspillskontrakt med Ø.M. Fjeld skal da settes til side i medhold av anskaffelsesloven § 8 annet ledd.

LE-2014-188806 Kommunen har anført at vurderingen av om det foreligger vesentlige endringer av prosjektet først kan foretas etter at forprosjektet er ferdig, slik at inngåelse av samspillskontrakt uansett ikke vil være i strid med regelverket. Det er først da det er klart hvilke endringer som er foretatt. Lagmannsretten er enig i dette utgangspunktet. Når det – slik som i vår sak – er klart allerede ved inngåelse av samspillkontrakten at det må foretas vesentlige endringer for å bringe prosjektet i rimelig samsvar med anbudsgrunnlaget, kan ikke kommunen høres med at vurderingen først skal foretas på et senere tidspunkt. Tilbyderne konkurrerer ikke bare om retten til å delta i utbyggingen, men også om deltakelse i samspillsfasen. Arbeidet i denne fasen godtgjøres, og innebærer en offentlig anskaffelse. Dersom vurderingen i et slikt tilfelle skal utsettes til etter utløpet av forprosjektet, innebærer dette en omgåelse av regelverket. Adgangen til å kreve erstatning tilsier ikke en endret vurdering, slik denne saken ligger an. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at forholdet kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen. Beslutningen om å inngå kontrakt med Ø.M. Fjeld må følgelig settes til side. Hovedkravet er sannsynliggjort. Anken blir følgelig å forkaste i det lagmannsretten også er enig i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Som det fremgår av den påankende kjennelse og kjennelsen av 11. november 2014, er søksmålsfristen tre uker etter forkynnelse av denne kjennelse. For lagmannsretten er det fremmet krav om sakskostnader med 139 705 kroner eksklusiv merverdiavgift. Lagmannsretten tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunnlag for å gjøre unntak fra omkostningsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Kostnadene anses rimelige og nødvendige. Kjennelsen er enstemmig. Slutning 1. Anken forkastes. 2. Kongsvinger kommune betaler sakskostnader for lagmannsretten til Eide Entreprenør AS og HRTB AS Arkitekter MNAL med 139 705 – etthundreogtrettinitusensyvhundreogfem – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne kjennelse.