De foregående kapitlene har vist hvilke handlinger som utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, og hvilke unntak og grensedragninger som gjelder. Dette kapitlet dreier seg om noe annet: hvordan en påstått ulovlig direkte anskaffelse faktisk bringes inn for prøving, hvem som kan gjøre det, innenfor hvilke tidsrammer, og hva som skjer når saken først er reist – enten hos Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) eller for de alminnelige domstolene.
Prosessreglene for ulovlig direkte anskaffelse skiller seg markert fra de ordinære klagereglene i anskaffelsesretten. Forståelsen av disse særreglene er en forutsetning for å kunne gi presis rådgivning – både til oppdragsgivere som frykter sanksjoner, og til leverandører eller andre som vurderer å klage.
Klagenemndsforskriften § 13a inneholder fem særregler som bare gjelder for klager om ulovlig direkte anskaffelse. Bestemmelsen lyder i sin helhet:
«Kravet om saklig interesse i denne forskriftens § 6 annet ledd gjelder ikke. Klage kan fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. Fristen for innklagede til å inngi tilsvar etter denne forskriftens § 10 første ledd, er fire uker. Nemnda kan fatte vedtak om overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser, selv om klager ikke har nedlagt påstand om dette. Selv om klagen trekkes, kan klagenemnda velge å fortsette behandlingen av saken og ilegge overtredelsesgebyr.»
Bestemmelsen skiller denne sakstypen fra ordinære KOFA-klager på alle vesentlige punkter. For det første faller kravet om saklig interesse bort. For det andre utvides klagefristen til to år. For det tredje forlenges tilsvarsfristen for oppdragsgiver til fire uker. For det fjerde kan nemnda ilegge overtredelsesgebyr av eget tiltak – uten at klageren har nedlagt påstand om dette. Og for det femte kan nemnda velge å fortsette behandlingen og ilegge gebyr selv om klagen trekkes.
Allerede ordlyden viser at lovgiver har ønsket å gjøre denne sakstypen til noe mer enn en ordinær tvist mellom to private parter om en kontraktstildeling. Når kravet om saklig interesse oppheves, nemnda kan gå lenger enn klagerens påstand, og saken kan fortsette selv om klageren ikke lenger ønsker den behandlet, er dette uttrykk for at ulovlig direkte anskaffelse anses som noe klagenemnda skal kunne forfølge av eget tiltak. Ordningen ligger nærmere en offentligrettslig kontrollfunksjon enn en sivil tvisteløsning. Dette har konsekvenser for hvordan praktikere bør tilnærme seg både det å fremme og det å forsvare seg mot en slik klage.
Etter forskriftens ordinære regler må en klager normalt påvise en saklig interesse i sakens utfall for at KOFA skal behandle klagen. Ved påstand om ulovlig direkte anskaffelse er dette kravet uttrykkelig satt til side. KOFA har lagt til grunn at klage kan fremsettes av «enhver» etter § 13a første ledd, uten at klageren må sannsynliggjøre noen egen økonomisk eller rettslig interesse i saken [KOFA 2023/401; KOFA 2012/188].
Begrunnelsen for unntaket henger sammen med selve fenomenets natur. En ulovlig direkte anskaffelse innebærer nettopp at det ikke har vært noen konkurranse. Det finnes ingen forbigåtte tilbydere med et opplagt tap å vise til, fordi ingen fikk anledning til å konkurrere om kontrakten i det hele tatt. Skulle man stilt krav om saklig interesse på vanlig måte, ville mange av de groveste bruddene på kunngjøringsplikten kunne gå upåaktet hen, ganske enkelt fordi det ikke fantes noen naturlig klager med en åpenbar økonomisk interesse.
Ordningen åpner derfor for at konkurrenter som aldri fikk sjansen til å by, bransjeorganisasjoner, media eller andre med allmenn interesse i å avdekke ulovlige direkte anskaffelser, kan bringe saken inn for KOFA [KOFA 2022/165; KOFA 2020/420].
Klageadgangen endrer imidlertid ikke de materielle vilkårene for at noe skal utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse – det må fortsatt foreligge en kunngjøringspliktig anskaffelse som ikke er kunngjort [KOFA 2012/188]. Hvem som helst kan klage, men klagen må inneholde en konkret påstand om at en bestemt anskaffelse mangler lovpålagt kunngjøring. Generelle klager over en oppdragsgivers innkjøpspraksis – uten å peke på bestemte kontrakter – faller utenfor.
At enhver kan klage, har hatt en tydelig praktisk konsekvens i nemndspraksis. En rekke gebyrsaker er brakt inn av organisasjoner og aktører som ikke selv er potensielle leverandører til den aktuelle anskaffelsen. Både Norges Miljøvernforbund, Piratpartiet og organisasjonen Rettferdig Offentlig Saksbehandling har stått bak klager som har ført til realitetsbehandling og gebyrileggelse. Uten den åpne klageadgangen ville mange av disse sakene aldri nådd nemnda.
Unntaket fra kravet om saklig interesse har en viktig grense som følger direkte av forutsetningen for regelen: det gjelder bare når klagen reelt dreier seg om påstått manglende kunngjøring. Dersom konkurransen faktisk er kunngjort, og klagerens anførsler i realiteten gjelder feil i gjennomføringen av en ellers kunngjort konkurranse – for eksempel evalueringsfeil eller en uriktig avvisning – er man tilbake i det ordinære klagesporet, hvor kravene til saklig interesse gjelder fullt ut.
KOFA har behandlet dette spørsmålet direkte. I en sak der konkurransen var kunngjort, anførte klageren at det forelå brudd på forhandlingsplikten og evalueringsfeil. Nemnda fant at selv om innklagede hadde brutt regelverket på andre punkter, innebar ikke dette manglende kunngjøring, og anførselen om ulovlig direkte anskaffelse førte derfor ikke frem [KOFA 2011/1]. Poenget er at saksbehandlingsfeil i en for øvrig kunngjort konkurranse ikke kan angripes med de særskilte prosessreglene for ulovlig direkte anskaffelse. En klager kan ikke benytte seg av det lavere klagegebyret og den lengre fristen bare fordi anførslene innrammes som påstand om ulovlig direkte anskaffelse, dersom det reelt dreier seg om andre typer regelbrudd.
Den andre særregelen i § 13a er toårsfristen: klage kan fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. Dette er en vesentlig utvidelse sammenlignet med den ordinære seksmånedersfristen som gjelder for andre KOFA-klager. Fristens nærmere innhold, utgangspunkt og grenser behandles grundig i punkt 7.2 nedenfor.
At oppdragsgiveren gis fire uker – i stedet for den ordinære fristen på to uker – til å inngi tilsvar, er en praktisk konsekvens av at gebyrsaker ofte er mer kompliserte å utrede enn ordinære klagesaker om tildelingsevaluering. Oppdragsgiveren må typisk redegjøre for hele anskaffelsens historikk, eventuelle unntaksgrunnlag som er påberopt, og verdiberegningen som ligger til grunn for terskelvurderingen. Den lengre fristen gir rom for en grundigere utredning før nemnda skal ta stilling til om det foreligger en overtredelse, og eventuelt hvor grov den er.
De to siste særreglene i § 13a henger tett sammen og understreker at gebyrsaker ikke er en ren partsprosess. At nemnda kan ilegge overtredelsesgebyr selv om klageren ikke har nedlagt påstand om det, betyr at en klager som bare ønsker å få fastslått at en anskaffelse er ulovlig, likevel kan utløse at oppdragsgiveren ilegges gebyr som en direkte følge av klagebehandlingen.
At nemnda også kan fortsette behandlingen og ilegge gebyr selv om klagen trekkes, forsterker dette bildet. En oppdragsgiver som håper å bringe en ubehagelig sak til opphør ved å forhandle seg frem til at klageren trekker klagen, kan ikke være trygg på at saken dermed er avsluttet. Nemnda har en selvstendig adgang til å forfølge alvorlige regelbrudd uavhengig av partenes prosessuelle disposisjoner.
Klagenemndsforskriften § 13 fastsetter et klagegebyr på 1 000 kroner for klager om ulovlig direkte anskaffelse, mot 8 000 kroner for øvrige saker. Ordlyden er klar:
«For klage til klagenemnda på ulovlige direkte anskaffelser skal det betales et klagegebyr på 1 000 kroner. Dersom nemnda har kommet til at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, skal klagegebyret tilbakebetales.»
Gebyret skal altså tilbakebetales dersom nemnda kommer til at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, og klagen tas ikke til behandling før gebyret er betalt [veileder: Klagefrist og klagegebyr].
Den lave gebyrsatsen henger sammen med at denne sakstypen skal være tilgjengelig for en videre krets av klagere enn de ordinære sakene. At «enhver» kan klage, og at klagegebyret er lavt, bidrar samlet til at ulovlige direkte anskaffelser lettere kan bringes frem for prøving.
Fristen på to år regnes fra det tidspunktet kontrakten ble inngått. Den regnes ikke fra det tidspunktet klageren fikk eller burde ha fått kunnskap om kontrakten, og heller ikke fra noe senere tidspunkt knyttet til gjennomføringen av avtalen. Dette følger direkte av ordlyden i klagenemndsforskriften § 13a annet ledd – «inntil to år fra kontrakt er inngått» – og samsvarer med foreldelsesregelen i anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd, som fastslår at «[a]dgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakten er inngått». Sammenhengen mellom de to bestemmelsene er slått fast i en lang rekke KOFA-avgjørelser [KOFA 2023/401; KOFA 2008/178; KOFA 2016/81; KOFA 2011/179; KOFA 2017/59; KOFA 2016/202; KOFA 2017/1; KOFA 2021/127; KOFA 2021/1180].
Regelen har en klar praktisk konsekvens som mange klagere først oppdager når det er for sent: dersom en ulovlig direkte anskaffelse først kommer for dagen etter at kontrakten har løpt en stund – for eksempel fordi den ble avdekket gjennom en revisjonsrapport, et innsynskrav eller medieomtale – hjelper det ikke at klageren selv var uten enhver mulighet til å oppdage forholdet tidligere. Fristen løper likevel fra kontraktsinngåelsen, og en klage som kommer inn mer enn to år senere, avvises som for sent fremsatt uavhengig av hvor godt begrunnet den ellers måtte være.
Nemnda har i en sammenhengende praksis lagt til grunn at toårsfristen ikke åpner for skjønnsmessige unntak eller analog anvendelse av forvaltningslovens oppfriskningsregler. Fristen kan ikke forlenges av sekretariatet eller nemndas leder. Klagere som er i tvil om fristen kan overholdes, bør være klar over at toårsfristen konsekvent håndheves som en preklusiv frist uten rom for skjønn.
KOFA-sak 2008/178 (Nordre Land kommune) gir en tidlig illustrasjon av denne strengheten. Saken gjaldt Nordre Land kommunes vedtak av 13. mai 2005, der kommunen godkjente en søknad om utslippstillatelse for kloakk fra et hytteområde og samtidig la til vilkår som innebar at et nærmere angitt utbyggingsselskap fikk enerett til utbygging og drift av VA-anlegg, uten at dette var kunngjort. Klager, som opptrådte på vegne av en lokal entreprenør, brakte saken inn for KOFA først 6. oktober 2008 – nærmere tre og et halvt år etter vedtaket. Sekretariatet avviste klagen med henvisning til at toårsfristen for gebyrileggelse etter den dagjeldende LOA 1999 § 7b tredje ledd var utløpt, og at den ordinære seksmånedersfristen for klagesaker heller ikke var overholdt. Klagerens kunnskap om forholdet allerede fra 2005 ble vektlagt som et moment, men det avgjørende var simpelthen at fristen løp fra den påståtte kontraktsinngåelsen – uavhengig av klagerens subjektive kunnskap. Saken viser at fristene for å klage til KOFA er absolutte prosessforutsetninger som prøves uavhengig av sakens materielle innhold [KOFA 2008/178].
Det kanskje viktigste prejudikatet for toårsfristens rekkevidde ble skapt i en serie saker som ble behandlet i stornemnd i 2023. Piratpartiet hadde klaget inn Bodø pensjonskasse for å ha inngått fire tidsubestemte avtaler om driftstjenester med Bodø kommune, KLP, Ernst & Young AS og Griff Kapital AS i perioden 2007–2014. Ingen av avtalene var kunngjort. Klagen ble fremsatt 27. juni 2021 – langt utenfor toårsfristen for alle fire kontraktene.
For å komme rundt fristproblemet anførte klageren at oppdragsgiverens løpende bruk av de ulovlig inngåtte avtalene representerte en vedvarende overtredelse som utløste klagefristen på nytt. Argumentasjonen bygget på en oppfatning om at det kunne utledes en anskaffelsesrettslig oppsigelsesplikt: at oppdragsgiveren plikter å si opp en ulovlig inngått kontrakt, og at unnlatelse av å gjøre dette utgjør en ny, selvstendig overtredelse med en ny frist.
Nemnda behandlet sakene samlet i stornemnd med fem medlemmer, og avviste alle fire klager som for sent fremsatt. I KOFA-sak 2021/1180 (Bodø pensjonskasse) og de forente KOFA-sakene 2021/1132, 2021/1181 og 2021/1182 (Bodø pensjonskasse) ga stornemnda en grundig redegjørelse for hvorfor en slik oppsigelsesplikt ikke kan oppstilles.
Nemnda tok utgangspunkt i EU/EØS-rettslig praksis. EU-domstolen hadde i sak C-91/08 (Wall) slått fast at likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene ikke «forpligter de nationale myndigheder til at opsige en kontrakt». EFTA-domstolen fulgte opp i sak E-24/13 (Casino Admiral) med tilsvarende standpunkt. Og EU-domstolen presiserte i sak C-518/17 (Rudigier) at EU-rettens anskaffelsesregler ikke inneholder noen «generel regel» som gjør alle etterfølgende handlinger under en ulovlig tildelt kontrakt ulovlige [KOFA 2021/1180].
Nemnda vurderte deretter om det kunne utledes en oppsigelsesplikt på rent nasjonalt grunnlag. Her la nemnda avgjørende vekt på legalitetsprinsippet, kombinert med det faktum at ileggelse av overtredelsesgebyr har likhetstrekk med strafferettslige reaksjoner, slik at hjemmelen for en gebyrbelagt plikt «bør være rimelig klar». Verken anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskriften inneholder uttrykkelige bestemmelser om oppsigelsesplikt. Sanksjonen «uten virkning» etter anskaffelsesloven §§ 13–14 er lagt til domstolene med en toårig søksmålsfrist. Anskaffelsesforskriften kapittel 28 om vesentlige endringer gjelder inngåtte kontrakter, men forutsetter tilsvarende klage innen to år. En oppsigelsesplikt uten klart rettsgrunnlag kunne derfor ikke oppstilles som grunnlag for gebyrileggelse [KOFA 2021/1132; KOFA 2021/1180].
Stornemnda brøt med dette uttrykkelig med en eldre KOFA-praksis. I perioden 2007–2012 hadde nemnda i saker som 2009/144, 2011/58 og 2011/229 innfortolket en plikt for oppdragsgiver til å si opp langvarige, ulovlig inngåtte kontrakter, slik at løpende bruk ble ansett som suksessive kontraktsinngåelser som utløste klagefristen på nytt. Stornemnda fastslo i 2023 at denne praksisen ikke kunne videreføres etter ikrafttredelsen av håndhevelsesdirektivet og den påfølgende rettsavklaringen i EU- og EFTA-domstolen [KOFA 2021/1132; KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Konsekvensen er vidtrekkende. Kontrakter inngått i strid med kunngjøringsplikten, men som har løpt i mer enn to år, kan i praksis ikke angripes via KOFA. Den eneste veien til opphør er domstolsbehandling med krav om «uten virkning» etter anskaffelsesloven § 13, men også dette kravet er underlagt en toårig frist.
Denne linjen er viktig å ha klart for seg. Den avgrenser en strategi som ellers kunne fremstått nærliggende: å konstruere en løpende overtredelse av en gammel, avsluttet kontraktsinngåelse for å slippe unna toårsfristen. KOFA har lukket denne døren som klar hovedregel [KOFA 2023/401; KOFA 2021/1132; KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Et praktisk viktig spørsmål er når fristen anses avbrutt. Ordlyden i anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd er her tydelig:
«Fristen avbrytes ved at tvisteløsningsorganet sender oppdragsgiveren en meddelelse om at det har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse.»
Det er altså KOFAs meddelelse til oppdragsgiver – det fristavbrytende brevet – som avbryter fristen, ikke klagerens innsending av klagen [KOFA 2011/179; KOFA 2025/0315; KOFA 2020/408; KOFA 2010/312; KOFA 2011/270].
Dette har praktisk betydning i grensetilfeller der klagen kommer inn kort tid før fristens utløp, men hvor sekretariatets behandlingstid gjør at selve meddelelsen til oppdragsgiver først skjer noe senere. Klageren bør derfor ikke innrette seg etter at innsendingsdatoen alene er avgjørende, men sikre at klagen fremmes med tilstrekkelig margin til at meddelelsen rekker å gå ut før fristens utløp.
Ved rammeavtaler oppstår et særskilt spørsmål: er det rammeavtalens opprinnelige inngåelsestidspunkt, eller tidspunktet for det enkelte avrop, som er avgjørende for fristberegningen?
Nemndas praksis går i retning av at hvert avrop kan utgjøre en selvstendig kontraktsinngåelse i fristsammenheng, slik at toårsfristen løper fra avropstidspunktet – ikke fra rammeavtalens signeringsdato eller fra et senere leveringstidspunkt [KOFA 2021/338; KOFA 2023/0253; KOFA 2023/0254; KOFA 2023/253; KOFA 2022/247; KOFA 2022/365].
Denne tilnærmingen har en logisk begrunnelse. Dersom fristen bare kunne regnes fra rammeavtalens opprinnelige tidspunkt, ville ethvert avrop foretatt i strid med rammeavtalens vilkår – for eksempel etter at avtalen er utløpt, eller uten den minikonkurransen avtalen forutsetter – i praksis bli unndratt kontroll så snart to år var gått siden rammeavtalen ble inngått, selv om det ulovlige avropet skjedde langt senere.
KOFA-sak 2020/119 (Øygarden kommune) illustrerer denne tilnærmingen med særlig tydelighet. Saken gjaldt rammeavtaler for rørleggertjenester og grunnarbeid/vegvedlikehold som ble inngått i 2015 etter en åpen anbudskonkurranse. Faktisk forbruk avvek kraftig fra de estimerte verdiene – for grunnarbeid var faktisk verdi mer enn 15 ganger estimatet, fra 6 millioner kroner til over 91 millioner kroner. Klagen ble fremsatt 5. februar 2020. Nemnda la til grunn at det var de løpende avropene som utgjorde iverksettelsen av anskaffelsene, og at avrop foretatt etter 5. februar 2018 falt innenfor toårsfristen. Avropstidspunktet – ikke betalingstidspunktet – var avgjørende for om et avrop var innenfor gebyrperioden [KOFA 2020/119].
Et viktig typetilfelle er avrop foretatt etter at rammeavtalen er utløpt. Slike avrop ligger utenfor det eksisterende kontraktsgrunnlaget og kan derfor utgjøre en selvstendig, ny anskaffelse som skulle vært kunngjort. I en sak om Rana kommune ble avrop på en utløpt rammeavtale ansett som en ulovlig direkte anskaffelse i sin egen rett [KOFA 2022/247]. Tilsvarende gjaldt i en sak hvor kjøp ble foretatt på en utløpt rammeavtale uten ny kunngjøring [KOFA 2025/0315; KOFA 2023/517].
Et annet typetilfelle gjelder rammeavtaler med flere leverandører, der avtalens vilkår ikke fastsetter tilstrekkelige regler for tildeling av enkeltkontrakter. I saker om Trøgstad kommune slo nemnda fast at tildeling under en slik rammeavtale enten må skje etter de fastsatte tildelingsvilkårene i avtalen, eller etter en ny konkurranse (minikonkurranse) mellom partene. En skjønnsmessig fordeling uten minikonkurranse og uten forhåndsfastsatte vilkår er ikke tilstrekkelig, og innebærer en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2016/169; KOFA 2016/202; KOFA 2017/1].
Ved automatisk forlengelse av en kontrakt legger nemnda tidspunktet for den bindende forlengelsen til grunn ved fristberegningen. Hver forlengelse behandles med andre ord som en egen kontraktsinngåelse i fristsammenheng [KOFA 2020/887]. Forlengelse av en rammeavtale er likevel ikke ulovlig direkte anskaffelse dersom opsjonen var tilstrekkelig angitt i konkurransegrunnlaget og endringen ikke er vesentlig [KOFA 2016/169; KOFA 2017/1].
En vesentlig endring av en løpende kontrakt kan behandles som inngåelse av en ny, ukunngjort kontrakt (se kapittel 3–4). For fristberegningen oppstår da spørsmålet om hvilket tidspunkt som er avgjørende. KOFA har i en sak lagt til grunn at en endring anses iverksatt ved det tidspunktet oppdragsgiveren sendte ut en forespørsel til leverandøren om den aktuelle endringen [KOFA 2017/162]. Denne tilnærmingen er imidlertid fra en enkeltstående sak, og generaliseringsverdien er ikke uten videre klarlagt.
Nemnda har samtidig presisert at ordinært vedlikehold og tekniske oppdateringer ikke er kontraktsendringer som utløser ny frist [KOFA 2017/162]. Grensen mellom en vesentlig endring som utgjør ny kontrakt, og en ordinær tilpasning som faller innenfor den eksisterende kontrakten, er skjønnsmessig og faktumavhengig. Rettstilstanden om nøyaktig hvilket tidspunkt som skal legges til grunn ved suksessive eller uklare endringsforløp, må derfor betegnes som kasuistisk avklart snarere enn fastlagt gjennom en generell regel.
Et av de vanskeligste spørsmålene i fristretten gjelder betydningen av at oppdragsgiveren lar en løpende avtale fortsette uten å si den opp. Som vist ovenfor avviste nemnda i Piratpartiet-sakene tanken om at det finnes en alminnelig oppsigelsesplikt som kan reaktivere klagefristen for en allerede avsluttet, ulovlig kontraktsinngåelse [KOFA 2021/1132; KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Samtidig finnes det en annen linje i praksis hvor nemnda nettopp har likestilt unnlatt oppsigelse av en løpende avtale med en ny avtaleinngåelse.
I en sak om Bærum kommune gjaldt det en meget langvarig kontrakt. Nemnda uttalte at en slik kontrakt uten forretningsmessig begrunnelse for varigheten kan reise spørsmål om det grunnleggende kravet til konkurranse i loven er brutt, og at oppdragsgiveren kan bebreides for ikke å ha sagt opp avtalen dersom kontraktsperioden i vesentlig grad overstiger normalregelen på fire år uten at dette kan begrunnes [KOFA 2010/361].
KOFA-sak 2011/229 (Frøya kommune) er en av de klareste illustrasjonene av denne linjen. Saken gjaldt vaskeritjenester til Frøya sykehjem. Kommunen inngikk i 2001 en treårig avtale med DalPro AS etter bare å ha innhentet prisinformasjon fra to vaskerier – uten formell konkurranse. Da avtalen utløp i 2004, ble den ikke sagt opp, men videreført på ubestemt tid. Revisjon Midt-Norge avdekket i januar 2011 at kommunen i perioden 1. januar 2009 til 31. august 2010 hadde kjøpt vaskeritjenester for 1,7 millioner kroner uten kunngjøring. Norges Miljøvernforbund brakte saken inn for KOFA 30. juni 2011.
Nemnda beregnet anslått kontraktsverdi til 4 080 000 kroner, noe som utløste kunngjøringsplikt. Det avgjørende var at selve videreføringen etter kontraktens utløp i 2004 representerte en ny avtaleinngåelse uten kunngjøring – en ulovlig direkte anskaffelse allerede i 2004, som fortsatte i den gebyrbelagte perioden fra juli 2009 til august 2010. Kommunen hadde ikke redegjort for noen forretningsmessig begrunnelse for den langvarige kontrakten. KOFA ila kommunen et overtredelsesgebyr på 100 000 kroner og la til grunn det faktisk betalte beløpet (1 190 000 kroner) som beregningsgrunnlag [KOFA 2011/229].
Askøy kommune-saken går enda lenger: der la nemnda til grunn at en ulovlig direkte anskaffelse kan oppstå på nytt ved fortsatt mottak av ytelser under en kontrakt som ikke er lovlig avviklet, og at et tidligere gebyrvedtak ikke avskjærer at senere perioder med fortsatt gjennomføring vurderes som nye, selvstendige overtredelser [KOFA 2012/140]. Også saken om Oppegård kommune berørte spørsmålet om videreføring av kontrakter uten oppsigelse og uten ny kunngjøring [KOFA 2011/14].
Det synes å være en forskjell mellom en avsluttet, ulovlig kontraktsinngåelse som ligger tilbake i tid – hvor fristen ikke kan reaktiveres bare fordi avtalen fortsatt praktiseres – og en situasjon der selve varigheten og fraværet av reforhandling reiser et selvstendig spørsmål om hvorvidt lovens krav til konkurranse er tilsidesatt. Den siste situasjonen oppstår typisk ved svært langvarige eller tidsubegrensede avtaler uten forretningsmessig begrunnelse.
Stornemndsavgjørelsene fra 2023 avgrenser den eldre praksislinjen, men opphever den ikke fullstendig. Det sentrale er at man etter 2023 ikke lenger kan innfortolke en generell oppsigelsesplikt som grunnlag for å reaktivere klagefristen. Men der en tidsbegrenset kontrakt utløper og videreføres uten oppsigelse – slik som i Frøya-saken – skjer det en identifiserbar ny disposisjon (videreføring etter utløp) som kan utgjøre en selvstendig kontraktsinngåelse. Det er denne disposisjonen, ikke en abstrakt oppsigelsesplikt, som utløser ny frist.
For prosjektspesifikke kontrakter har nemnda uttalt at manglende oppsigelse som klar hovedregel ikke er en selvstendig ulovlig direkte anskaffelse. For tidsubegrensede kontrakter uten reell begrunnelse for varigheten, er rettstilstanden mer usikker. Praktikere bør derfor skille mellom disse situasjonene og ikke legge til grunn at Piratpartiet-sakene har avklart alt.
Et annet typetilfelle i grensesonen er kontrakter som inngås etter at vedståelsesfristen har utløpt, uten at fristen er gyldig forlenget. En vedståelsesfrist angir hvor lenge tilbyderne er bundet av sine tilbud. Utløper denne fristen, er tilbudet i utgangspunktet falt bort, og kontraktsinngåelse på grunnlag av det utløpte tilbudet kan fremstå som om oppdragsgiveren inngår kontrakt uten gyldig konkurransegrunnlag.
KOFA har i flere saker behandlet slik kontraktsinngåelse som ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2008/13; KOFA 2006/41; KOFA 2016/6]. Spørsmålet om gebyr må imidlertid vurderes mer nyansert, se punkt 7.3 nedenfor.
KOFA-sak 2008/13 (Harstad kommune) er en sentral avgjørelse som belyser grensedragningen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for anskaffelse av IP-telefoni. Kommunen mottok tilbud fra fire leverandører, og etter forhandlinger gjenstod ComPartner AS og It-Partner AS. Kontrakten ble tildelt It-Partner AS den 13. juni 2007. Den opprinnelige vedståelsesfristen utløp 21. august 2007. Kommunen hevdet å ha forlenget fristen muntlig overfor valgte leverandør i en telefonsamtale 20. juli 2007, men nemnda fant at avtalen om å vedstå tilbudet «inntil innklagede var klar til å inngå kontrakt» ikke angav noen tydelig ny frist – og dermed ikke oppfylte kravet i forskriften om at fristforlengelsen «må tydelig angi den nye fristen». Kommunen hadde heller ikke oppfordret klager til å forlenge sin frist. Kontrakt ble først inngått 28. november 2007, over tre måneder etter fristens utløp.
Nemnda konstaterte ulovlig direkte anskaffelse, men ila ikke gebyr. Kommunen hadde forsøkt å utvide fristen, hadde tatt kontakt med KOFAs sekretariat for avklaring og hadde lojalt fulgt opp en tidligere KOFA-avgjørelse i saken. Forsinkelsen skyldtes dels avventning av klagesaksbehandlingen. Saken viser at vedståelsesfristproblematikk kvalifiserer som ulovlig direkte anskaffelse, men at gebyrspørsmålet vurderes mildt når konkurransen opprinnelig var kunngjort og reell [KOFA 2008/13].
Det er viktig å holde fast ved at den gunstige toårsfristen og det lave gebyret bare gjelder når klagen reelt går ut på manglende kunngjøring. Klager over andre former for regelbrudd – feil i tildelingsevalueringen, uriktig avvisning av en tilbyder, brudd på likebehandlingsprinsippet i en for øvrig kunngjort konkurranse – er underlagt de ordinære reglene: en seksmånedersfrist regnet fra kontraktsinngåelsen, og et alminnelig krav om saklig klageinteresse [KOFA 2020/945; KOFA 2008/178].
Dersom kontrakten faller inn under forsyningsforskriften og verdien ligger under terskelverdien i det regelverket, foreligger det verken kunngjøringsplikt eller grunnlag for påstand om ulovlig direkte anskaffelse – og følgelig heller ikke grunnlag for KOFA-gebyr [KOFA 2020/945].
KOFA-sak 2020/945 (Nes kommune) illustrerer denne avgrensningen tydelig. Saken gjaldt to kontrakter – «Fjellfoten» og «Vormsund-Roterud» – som ble tildelt av Nes kommune utenfor en eksisterende rammeavtale for maskinentreprenørtjenester. Klagerne – tre rammeavtaleleverandører – anførte at begge kontraktene utgjorde ulovlige direkte anskaffelser. Nemnda måtte først ta stilling til om kontraktene falt inn under forsyningsforskriften 2016 eller anskaffelsesforskriften 2016.
For kontrakten «Vormsund-Roterud» (rehabilitering av vannledning og ny pumpestasjon, verdi 24 millioner kroner) la nemnda til grunn at arbeidene var direkte knyttet til drift av drikkevannsnett og dermed falt inn under forsyningsforskriften § 1-5 første ledd om aktiviteter knyttet til produksjon, transport eller distribusjon av drikkevann. For kontrakten «Fjellfoten» (utskifting av overvannsanlegg med tilhørende kummer og vannledninger, verdi 8,5 millioner kroner) fant nemnda at oppdraget var «knyttet til å lede bort eller rense avløpsvann» etter forsyningsforskriften § 1-5 annet ledd bokstav b, og at overvannshåndtering i bestemmelsens forstand omfatter overvann, spillvann og kloakk. Begge kontraktene falt dermed under forsyningsforskriftens del I, der kunngjøringsplikten for bygge- og anleggskontrakter først inntrer ved EØS-terskelverdien på 51,5 millioner kroner – langt over kontraktsverdiene. Klagernes påstand om ulovlig direkte anskaffelse førte ikke frem [KOFA 2020/945].
Saken viser at spørsmålet om hvilket regelverk – anskaffelsesforskriften eller forsyningsforskriften – som gjelder, kan være avgjørende for om kunngjøringsplikt overhodet foreligger. For kommuner som driver vann- og avløpstjenester, er forsyningsforskriftens vesentlig høyere terskelverdier en viktig faktor.
Et lignende poeng følger av KOFA-sak 2025/1698 (Våler kommune). Saken gjaldt Våler kommunes løpende direktekjøp av maskinentreprenørtjenester etter at eksisterende rammeavtaler fra 2015 var utløpt. Kommunen hadde tildelt oppdrag til fem lokale leverandører uten ny kunngjøring. Samlet verdi for perioden 2023–2025 var i overkant av 3,7 millioner kroner.
Nemnda foretok en grundig klassifisering av de ulike kontraktstypene. Grave- og anleggsarbeider knyttet til akutte vannlekkasjer, stikkrennebytter, råvannstasjoner og kummer ble klassifisert som forsyningsaktiviteter etter forsyningsforskriften § 1-5. Nemnda presiserte at oppdragsgivers historiske valg om å benytte anskaffelsesforskriften i en tidligere konkurranse ikke binder klassifiseringen – korrekt regelregime bestemmes av hva som anskaffes, ikke av tidligere praksis. Samlet verdi for forsyningskjøpene i gebyrperioden var 649 475 kroner, klart under EØS-terskelen.
For de øvrige tjenestekontraktene i klassisk sektor – kantslått, veiskraping, salting, vårfeiing og massetransport – foretok nemnda en verdiberegning etter anskaffelsesforskriften § 5-4 niende ledd, som krever at den samlede verdien av «liknende kontrakter» over tolv måneder legges til grunn. Nemnda tolket «liknende kontrakter» slik at det er sentralt om oppdragsgiver skal dekke det samme behovet gjennom kontraktene, og om behovet dekkes på samme måte. Massetransport og diverse vedlikeholdsoppdrag ble ikke ansett som liknende de sesongbaserte veivedlikeholdstjenestene. For veivedlikehold alene viste beregning over tolv måneder maksimalt cirka 1,1 millioner kroner – under nasjonal terskelverdi på 1,3 millioner kroner. Ingen av kontraktskategoriene nådde relevant kunngjøringsterskel, og klagen førte ikke frem [KOFA 2025/1698].
Avgjørelsen klargjør at ved verdiberegning etter § 5-4 niende ledd er det avgjørende om kontraktene springer ut av samme, regelmessige behov og dekkes på samme måte. Sesongbaserte veivedlikeholdstjenester og sporadiske anleggsoppdrag kan holdes atskilt selv om begge utføres av maskinentreprenører.
Et poeng som lett kan overses, er at fristberegningen knyttes til den handlingen klagen faktisk retter seg mot. En senere hasteanskaffelse forskyver ikke fristen for å angripe en forutgående avlysning. Dersom klageren ønsker å angripe avlysningen, er det avlysningsbeslutningens tidspunkt som er utgangspunktet for fristberegningen.
Ved langvarige løpende avtaleforhold kan det tenkes at bare deler av kjøpene ligger innenfor toårsfristen. Fristen er absolutt for den delen av avtaleforholdet som ligger mer enn to år tilbake i tid, mens nyere deler kan vurderes selvstendig. Det er imidlertid en forutsetning at verdien av de kjøpene som faller innenfor fristen, overstiger den relevante terskelverdien for at kunngjøringsplikt overhodet skal utløses. Dersom verdien innenfor fristen er under terskel, foreligger det ikke grunnlag for å konstatere ulovlig direkte anskaffelse for den gjenværende perioden.
Praksis gir et relativt klart bilde av grensene.
Innenfor klageadgangen faller: klage fremsatt av en hvilken som helst aktør – uten nødvendig egeninteresse – innen to år fra kontraktsinngåelsen, om en anskaffelse som ikke er kunngjort til tross for kunngjøringsplikt [KOFA 2023/401; KOFA 2012/188; KOFA 2022/165; KOFA 2020/420].
Utenfor faller klage fremsatt mer enn to år etter kontraktsinngåelsen, uavhengig av når klageren fikk kunnskap om forholdet [KOFA 2021/1180; KOFA 2008/178; KOFA 2023/401]. Utenfor faller også forsøk på å reaktivere en oversittet frist gjennom påstander om en løpende eller fornyet overtredelse, med mindre det virkelig dreier seg om et nytt avrop, en ny forlengelse eller en reelt ny og vesentlig endring [KOFA 2021/1132; KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Utenfor faller videre klager som i realiteten gjelder saksbehandlingsfeil i en for øvrig kunngjort konkurranse, selv om klageren forsøker å innramme dem som ulovlig direkte anskaffelse for å slippe kravet til saklig interesse [KOFA 2011/1]. Klager over anskaffelser under kunngjøringspliktig terskelverdi kan heller ikke føre frem som påstand om ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2020/420]. Det samme gjelder klager der kontrakt ikke er inngått – en planlagt, men ikke gjennomført anskaffelse er ikke tilstrekkelig – og generelle klager over innkjøpspraksis uten å peke på konkrete kontrakter.
Anskaffelsesloven § 12 er den sentrale bestemmelsen om overtredelsesgebyr. Ordlyden skiller mellom to skyldgrader:
«Dersom tvisteløsningsorganet kommer til at oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, skal organet ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr. Dersom organet kommer til at oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, kan organet ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr.»
Allerede ordlyden gir tre viktige presiseringer for saksbehandlingen.
For det første er skyldkravet gradert: loven skiller klart mellom «skal» ved forsett eller grov uaktsomhet og «kan» ved simpel uaktsomhet. Ved forsett eller grov uaktsomhet er gebyrileggelsen obligatorisk – nemnda har ingen valgfrihet. Ved simpel uaktsomhet er det overlatt til nemndas skjønn om sanksjon skal ilegges [KOFA 2018/157; KOFA 2023/517].
For det andre er vedtaket administrativt endelig – det finnes ingen forvaltningsrettslig klageadgang over selve gebyrvedtaket. Gebyret forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er fattet. Den eneste veien videre for en oppdragsgiver som mener gebyret er uriktig ilagt, er søksmål for de alminnelige domstolene.
For det tredje inneholder annet ledd et unntak for intensjonskunngjøring: gebyr kan ikke ilegges dersom oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring og tidligst inngått kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.
Nemndas praksis har konsekvent lagt til grunn at ulovlig direkte anskaffelse foreligger når en anskaffelse som skulle vært kunngjort, ikke er kunngjort [KOFA 2010/305; KOFA 2010/306; KOFA 2022/92; KOFA 2022/247]. Ved skyldvurderingen har nemnda lagt en forholdsvis streng målestokk til grunn overfor offentlige oppdragsgivere. Skyldkravet omfatter både det faktiske og det rettslige grunnlaget for overtredelsen, og offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god kjennskap til eget regelverk [KOFA 2025/0315; KOFA 2025/738; KOFA 2021/344; KOFA 2010/305; KOFA 2010/306; KOFA 2022/92; KOFA 2022/247].
Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket, og det skal ikke være noen høy terskel for å anse rettsuvitenhet om grunnleggende kunngjøringsregler som grovt uaktsomt [KOFA 2012/243; KOFA 2009/229; KOFA 2008/205]. Dette betyr i praksis at en oppdragsgiver som overser eller feiltolker de mest sentrale reglene om kunngjøringsplikt, sjelden vil kunne slippe unna med en karakteristikk som bare simpelt uaktsom – med den følge at gebyr da ikke bare kan, men skal ilegges.
KOFA-sak 2011/229 (Frøya kommune) er illustrerende også for skyldvurderingen. Nemnda viste til at kommunen syntes ikke å ha hatt «et bevisst forhold til anskaffelsesregelverkets, herunder kunngjøringspliktens betydning». Innklagede hadde ikke redegjort for noen vurdering etter regelverket, og anførselen om egenregi manglet begrunnelse og ble frafalt. Skyldkravet om grov uaktsomhet var oppfylt [KOFA 2011/229].
I saken om NSSL Global AS ble det lagt til grunn at kjøp foretatt på en utløpt rammeavtale uten ny kunngjøring, og uten at noe kunngjøringsunntak eller annet gyldig avtalegrunnlag forelå, utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda vurderte at et bevisst valg om å fortsette kjøp uten kunngjøringshjemmel kan innebære forsett, selv om det ikke foreligger noen omgåelseshensikt hos oppdragsgiveren [KOFA 2025/0315].
Poenget er viktig: forsett i denne sammenhengen krever ikke at oppdragsgiveren har prøvd å skjule anskaffelsen eller bevisst har forsøkt å omgå regelverket. Det er tilstrekkelig at oppdragsgiveren har vært klar over de faktiske forholdene og likevel har valgt å gjennomføre kjøpet uten den nødvendige kunngjøringshjemmelen.
Et praktisk viktig typetilfelle er anskaffelser som er kunngjort i Doffin, men ikke i TED-databasen, selv om anskaffelsens verdi overstiger EØS-terskelverdien. Etter anskaffelsesforskriften § 5-3 utløser verdien krav om kunngjøring i TED. Manglende TED-kunngjøring likestilles med fullstendig manglende kunngjøring og utgjør dermed en ulovlig direkte anskaffelse, selv om anskaffelsen faktisk har vært gjenstand for reell nasjonal konkurranse gjennom Doffin.
KOFA-sak 2021/344 (Flatanger kommune) er den klareste illustrasjonen. Flatanger kommune kunngjorde i november 2020 en åpen anbudskonkurranse for innkjøp og levering av dagligvarer til kommunale enheter. Rammeavtalens verdi var estimert til 1,2 millioner kroner per år, med en maksimal varighet på seks år – tilsvarende 7,2 millioner kroner totalt, klart over EØS-terskelverdien på 2,05 millioner kroner. Kunngjøringen ble publisert i Doffin, men ikke i TED. Kommunen forklarte at feilen skyldtes manglende kjennskap til konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell, som ble benyttet for første gang.
Nemnda fant at forholdet utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse og at det var grovt uaktsomt. Begrunnelsen var at «riktig kunngjøring av konkurransen er en sentral del av en anskaffelse», og at offentlige oppdragsgivere er selvstendig forpliktet til å kartlegge hvilke databaser kunngjøringen skal skje i. Manglende kompetanse og bruk av et nytt verktøy endret ikke denne vurderingen. Gebyret var dermed obligatorisk etter § 12 første ledd første punktum. Nemnda satte likevel gebyret til bare fem prosent av avropenes verdi – 174 000 kroner – fordi 94 leverandører mottok kunngjøringen via Doffin, to leverte tilbud, og anskaffelsens art (dagligvarelevering til en liten kommune) tilsa at konkurransen primært var av nasjonal interesse [KOFA 2021/344].
KOFA-sak 2018/157 (Staten v/Utenriksdepartementet) reiser det samme spørsmålet i en mer uvanlig kontekst. Den norske ambassaden i Luanda publiserte en frivillig kunngjøring i Doffin for anskaffelse av konsulenttjenester knyttet til et menneskerettighetsprosjekt i Angola, med en anslått verdi på 20,5 millioner kroner. Kunngjøringen var på norsk, norsk rett regulerte kontrakten, og de fleste potensielle leverandørene var EØS-etablerte. Men TED-kunngjøring ble utelatt. Nemnda innhentet en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen (sak E-8/19), som bekreftet at anskaffelsesdirektivet kommer til anvendelse på en EFTA-stats utenriksstasjons innkjøp i et tredjeland dersom anskaffelsen har «tilstrekkelig nær tilknytning til EØS». Nemnda la uttalelsen til grunn og fant at kunngjøringsplikten i TED gjaldt. Overtredelsen ble karakterisert som uaktsom i det nedre sjiktet – spørsmålet om regelverkets geografiske virkeområde hadde vært anerkjent som uavklart – men kommunen hadde unnlatt å undersøke nærmere til tross for en kjent uklarhet. Gebyret ble satt til fem prosent av anskaffelsens verdi, avrundet til én million kroner [KOFA 2018/157].
De to sakene illustrerer et felles poeng: Doffin-kunngjøring fritar ikke for TED-plikten, og manglende TED-kunngjøring utgjør ulovlig direkte anskaffelse uavhengig av om det har vært reell nasjonal konkurranse. Formildende omstendigheter – som at det faktisk var kunngjort nasjonalt – påvirker gebyrsatsen, men ikke det grunnleggende regelspørsmålet.
Anskaffelsesloven § 12 tredje ledd angir utmålingsmomentene uttrykkelig:
«Ved avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges etter § 12 første ledd annet punktum og ved fastsettelsen av gebyrets størrelse, skal det særlig legges vekt på bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen. Gebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.»
Nemndas praksis har anvendt de samme momentene i en rekke saker [KOFA 2025/0315; KOFA 2025/0738; KOFA 2018/157; KOFA 2020/171; KOFA 2020/119; KOFA 2022/92; KOFA 2008/13]. Normalnivået for gebyret omtales i praksis som ti prosent av anskaffelsens verdi.
KOFA-sak 2025/1226 (Finnmarkssykehuset HF) er et nylig eksempel som tydeliggjør rekkevidden av gebyrregelen ved kontraktsendringer. Saken gjaldt en avropsavtale under en rammeavtale for konsulenttjenester innen økonomi, innkjøp og logistikk. Avtalen ble inngått med KPMG AS i februar 2024 og gjaldt én navngitt konsulent i 80 prosent stilling, med en estimert verdi på nær 12 millioner kroner inkludert opsjoner. Fra mai 2024 utvidet Finnmarkssykehuset avropet tre ganger uten ny konkurranse: først ble det engasjert fire nye konsulenter til kartlegging av turnusplanlegging, deretter to konsulenter til prosessledelse av organisasjonsredesign, og til slutt de samme to konsulentene til å intensivere omstillingsprosessen videre. Samlet fakturerte KPMG i overkant av 5,8 millioner kroner for utvidelsene.
Nemnda tok utgangspunkt i at avropsavtalen var en selvstendig kontrakt – dens omfang avgrenses av oppdragsbeskrivelsen i minikonkurransen, ikke av rammeavtalens samlede verdiramme. Ordlyden i oppdragsbeskrivelsen viste entydig at avtalen gjaldt én konsulent med spesifikk sammensatt kompetanse. En klausul om «støttepersonell etter avtale med oppdragsgiver» oppfylte ikke klarhetskravet i anskaffelsesforskriften § 19-1 annet ledd om å «klart angi» hvilke endringer som kan foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Klausulen kunne derfor ikke fungere som endringsklausul etter § 28-1 første ledd bokstav a.
Nemnda vurderte deretter om de samlede endringene falt inn under den såkalte bagatellgrensen i § 28-1 første ledd bokstav b, som tillater endringer der den samlede prisøkningen er under ti prosent av opprinnelig kontraktsverdi og under EØS-terskelverdien. Nemnda presiserte at det er «den samlede prisøkningen» av alle etterfølgende endringer som må vurderes samlet – i motsetning til eksempelvis bokstav d, som begrenser «for hver enkelt endring». Samlet prisøkning var 5,8 millioner kroner, klart over EØS-terskelverdien. Endringene ble funnet vesentlige etter § 28-2 og utgjorde ulovlig direkte anskaffelse. Finnmarkssykehuset ble ilagt et overtredelsesgebyr på 695 000 kroner. Overtredelsen ble ansett grovt uaktsom [KOFA 2025/1226].
Saken er viktig av tre grunner. For det første bekrefter den at avropsavtaler er selvstendige kontrakter som vurderes isolert. For det andre viser den at generelle klausuler om tilleggspersonell ikke oppfyller klarhetskravet for endringsklausuler. For det tredje tydeliggjør den at ved vurdering av bagatellgrensen summeres alle etterfølgende endringer – ikke bare den enkelte endring.
KOFA-sak 2020/119 (Øygarden kommune), som er omtalt ovenfor i fristsammenheng, er også sentral for gebyrfastsettelsen. Nemnda la til grunn at en oppdragsgiver ikke kan fri seg fra plikten til å informere potensielle leverandører om rammeavtalens verdi ved å angi estimatene som «retningsgivende og ikke forpliktende» i konkurransegrunnlaget. Formålet bak endringsforbudet er ikke primært å sikre likebehandling knyttet til den opprinnelige anskaffelsen, men å «sikre at etterfølgende behov for nye anskaffelser blir gjort til gjenstand for konkurranse».
For kontrakten om grunnarbeid og vegvedlikehold – der faktisk verdi var mer enn 15 ganger estimatet – ble gebyret satt til 12 prosent av den gebyrmessig aktuelle verdien, noe over normalsatsen. Samlet gebyr ble opprinnelig 9 130 000 kroner, senere redusert til 8 012 000 kroner etter omgjøring da nye opplysninger om avropstidspunkter viste at enkelte avrop falt utenfor gebyrperioden. Avgjørelsen understreker at estimerte verdier i rammeavtaler ikke kan gjøres uforpliktende ved forbeholdsformuleringer [KOFA 2020/119].
Praksis viser at gebyr kan unnlates selv om det konstateres en ulovlig direkte anskaffelse, dersom bruddet i realiteten bare består i at kontrakten ble inngått noe for sent etter en ellers åpen, kunngjort og reell konkurranse.
KOFA-sak 2012/8 (Nordland fylkeskommune) er en klar illustrasjon. Statens vegvesen kunngjorde i juni 2011 en åpen anbudskonkurranse om bygg- og anleggskontrakt for to nye broer ved Røsvikveien, med en verdi på 8,6 millioner kroner. To leverandører leverte tilbud. Vedståelsesfristen var 30. september 2011. Tildelingsbrev ble sendt 23. september, men kontrakt med Veidekke Entreprenør AS ble først undertegnet 28. oktober – 28 dager etter fristens utløp. Norges Miljøvernforbund klaget.
Nemnda konstaterte ulovlig direkte anskaffelse – plikten til å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristen er absolutt. Men gebyr ble ikke ilagt. Nemnda viste til at den i samtlige tidligere saker om kontrakt inngått etter vedståelsesfristens utløp hadde unnlatt å ilegge gebyr, med begrunnelse i at «konkurransen er kunngjort» og at det «har vært reell konkurranse om oppdraget». Feilen bestod «utelukkende i at kontrakten ble inngått etter vedståelsesfristens utløp», og prosessen hadde «foregått i åpenhet» [KOFA 2012/8].
KOFA-sak 2012/72 (Lenvik kommune) illustrerer en lignende situasjon, men med en tilleggsvri. Saken gjaldt en rammeavtale for konsulenttjenester der kontrakten ble inngått 6. januar 2011, godt etter at vedståelsesfristen hadde utløpt rundt 31. juli 2010. Klageren anførte i tillegg at bruk av et annet kontraktsdokument enn Statens standardavtale om konsulentbistand – slik konkurransegrunnlaget forutsatte – utgjorde en vesentlig endring og dermed et selvstendig grunnlag for ulovlig direkte anskaffelse.
Nemnda konstaterte ulovlig direkte anskaffelse som følge av den sene kontraktsinngåelsen, men fant at avviket fra standardavtalen ikke utgjorde en vesentlig endring. Ingen av bestemmelsene i det faktisk brukte kontraktsdokumentet «fraviker bestemmelsene i Statens standardavtale om konsulentbistand i vesentlig grad». Kontraktsgjenstanden var uendret, den økonomiske balansen upåvirket, og endringen var ikke egnet til å påvirke hvilken leverandør som ble tildelt kontrakten. Nemnda vurderte deretter gebyrspørsmålet og tok ikke stilling til skyldkravet, fordi den uansett fant at gebyr ikke burde ilegges – konkurransen hadde vært kunngjort og reell [KOFA 2012/72].
Samlet tegner sakene om vedståelsesfrist et tydelig mønster: kontraktsinngåelse etter utløpt vedståelsesfrist er formelt sett en ulovlig direkte anskaffelse, men der konkurransen for øvrig har vært reell og kunngjort, vil gebyr normalt ikke ilegges. Begrunnelsen er at bruddet ikke svekker konkurransen på samme måte som fullstendig manglende kunngjøring.
At oppdragsgiveren raskt hevet den ulovlige avtalen og lyste ut ny konkurranse etter at feilen ble oppdaget, ble i en sak om Meløy kommune tillagt vekt ved fastsettelsen av gebyrsatsen. Gebyret ble satt til 5 prosent i stedet for normalnivået på 10 prosent [KOFA 2022/92]. Gebyrplikten falt likevel ikke bort ved den grovt uaktsomme overtredelsen. Bruddet er allerede fullbyrdet i det øyeblikket den ulovlige kontrakten inngås. Rask og lojal opprydding etter at feilen er avdekket, kan dempe gebyrets størrelse betraktelig, men fritar ikke for gebyr som sådan.
Nemnda har presisert sammenhengen mellom skyldgrad og gebyrplikt. Ved forsettlig eller grovt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse skal klagenemnda som hovedregel ilegge overtredelsesgebyr. Ved simpel uaktsomhet kan nemnda ilegge gebyr, og spørsmålet om gebyr overhodet skal ilegges, beror da på en samlet vurdering hvor det særlig legges vekt på bruddets grovhet, anskaffelsens størrelse, gjentakelse og preventiv virkning [KOFA 2023/517].
Ved utmåling av overtredelsesgebyr skal det særlig legges vekt på bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen, og gebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. I vurderingen kan formildende omstendigheter, som at anskaffelsen i utgangspunktet var konkurranseutsatt, trekke i retning av lavere gebyr [KOFA 2020/1].
Et prosessuelt spørsmål som kan ha stor praktisk betydning, er hvordan verdien av den ulovlige anskaffelsen beregnes i gebyrsaker. Den relevante verdien skal avgrenses til den delen av kjøpet som mangler hjemmel i kunngjort avtale. Avrop på en lovlig kunngjort rammeavtale innenfor avtalens vilkår utgjør ikke ulovlig direkte anskaffelse, og bare den delen som ikke er dekket av rammeavtalen, er relevant for verdiberegningen.
Ved kjøp som er delvis innenfor og delvis utenfor en rammeavtale – en situasjon som kan oppstå ved blandede fakturaer eller gradvis utvidelse av leveranseomfanget – er det bare den ikke-dekkede delen som vurderes. For gebyrsaker kan bare anskaffelser foretatt innenfor toårsfristen tas med i verdiberegningen. Verdiberegningsreglene må i gebyrsaker tolkes i lys av foreldelsesregelen og legalitetsprinsippet, men det er uavklart hvor langt denne uttalelsen kan generaliseres.
I KOFA-sak 2011/229 (Frøya kommune) illustrerte nemnda forholdet mellom beregnet kontraktsverdi og faktisk betalte beløp. Anskaffelsens beregnede verdi etter forskriftens regler var 4 080 000 kroner, mens det faktisk betalte beløpet i gebyrperioden var 1 190 000 kroner. Nemnda la det faktisk betalte beløpet til grunn som gebyrgrunnlag – en tilnærming som er mer gunstig for oppdragsgiver [KOFA 2011/229].
Et sentralt spørsmål gjelder beviskravet i gebyrsaker. Overtredelsesgebyr har karakter av straff i konvensjonsrettslig forstand. En rekke KOFA-avgjørelser har lagt til grunn at det gjelder et skjerpet beviskrav – klar sannsynlighetsovervekt, ikke alminnelig sannsynlighetsovervekt – ved administrative sanksjoner med slik karakter, jf. EMK artikkel 6 [KOFA 2011/100; KOFA 2011/288; KOFA 2011/289; KOFA 2011/290; KOFA 2011/87; KOFA 2011/88; KOFA 2011/89; KOFA 2011/90; KOFA 2011/91; KOFA 2011/92; KOFA 2011/99].
Den rettslige forankringen for dette standpunktet ble formulert med utgangspunkt i Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2012 s. 1556, der det ble slått fast at alminnelig sannsynlighetsovervekt ikke er tilstrekkelig ved administrative sanksjoner med karakter av straff etter EMK artikkel 6.
KOFAs gebyrkompetanse ble opphevet i 2012 og gjeninnført med virkning fra 1. januar 2017, gjennom den nåværende anskaffelsesloven § 12. Nemnda kan bare ilegge gebyr for overtredelser begått fra og med denne datoen [KOFA 2017/71].
Det finnes ikke i det foreliggende materialet en klar, senere avklaring av om den strenge beviskravstandarden fra perioden under den gamle § 7b fortsatt gjelder uforandret under gjeldende § 12, eller om lovendringen har hatt betydning for beviskravet. De EMK-baserte hensynene som begrunnet standarden opprinnelig – sanksjonens strafferettslige karakter – gjør seg i utgangspunktet gjeldende på samme måte i dag som før 2012, noe som taler for at klar sannsynlighetsovervekt fortsatt er den relevante terskelen. Men spørsmålet kan ikke anses endelig avklart.
Rekkevidden av det skjerpede beviskravet ble satt på spissen i en serie saker brakt inn av VikTeam AS mot 19 helseforetak. VikTeam var rammeavtaleleverandør av legespesialistvikarer og anførte at helseforetakene i perioden 2009–2011 hadde omgått rammeavtalen ved å kjøpe legespesialisttjenester fra leverandører utenfor avtalen for samlet om lag 150 millioner kroner.
KOFA-sak 2011/87 (Oslo Universitetssykehus HF) er illustrerende for utfallet. Partenes uenighet gjaldt i all vesentlighet fakta: om innkjøpsstatistikken inneholdt feilposteringer, om avrop var forsøkt per telefon uten skriftlig spor, og om helseforetakene hadde dokumentert behov for særskilt medisinsk spesialkompetanse som avtaleleverandørene ikke kunne levere. Nemnda – ved setteleder – fant at avklaring av disse spørsmålene forutsatte «særskilt medisinfaglig kompetanse» og en «konkret gjennomgang og vurdering av de enkelte anskaffelser». Skriftlig nemndbehandling ville ikke «i tilstrekkelig grad … ivareta kravet til rettssikkerhet og retten til kontradiksjon». Avvisningen etter klagenemndsforskriften § 9 ble opprettholdt [KOFA 2011/87].
Samme utfall fulgte i KOFA-sak 2011/88 (Sykehuset i Vestfold HF) og KOFA-sak 2011/89 (Sykehuset Innlandet HF). Setteleder la i begge sakene til grunn at «det samme beviskrav må gjelde for ileggelse av overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven» som ved strafferettslige sanksjoner – klar sannsynlighetsovervekt – og at dette beviskravet ikke kunne nås på det foreliggende skriftlige grunnlaget. Innkjøpsstatistikken var bestridt, telefoniske avropsforsøk lot seg ikke dokumentere, og vurderingen av behovet for høyspesialisert medisinsk kompetanse forutsatte fagkunnskap nemnda ikke besatt [KOFA 2011/88; KOFA 2011/89].
VikTeam-sakene illustrerer to viktige poenger. For det første: beviskravet for overtredelsesgebyr er høyere enn for alminnelige sivilrettslige tvister. Alminnelig sannsynlighetsovervekt er ikke tilstrekkelig. For det andre: gebyrsaker med komplekst faktum og mange enkeltkjøp kan være egnet for avvisning etter klagenemndsforskriften § 9 dersom skriftlig KOFA-behandling ikke kan gi et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Saker av denne typen kan i stedet tas videre til domstolene, som har mulighet for muntlig bevisføring.
Anskaffelsesloven § 12 annet ledd åpner for at oppdragsgiveren kan unngå overtredelsesgebyr ved å publisere en intensjonskunngjøring og deretter vente minst ti dager – regnet fra dagen etter kunngjøringsdatoen – før kontrakten inngås. Ordlyden er uttrykkelig:
«Overtredelsesgebyr etter første ledd kan ikke ilegges dersom oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring etter regler fastsatt i forskrift, og tidligst inngått kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.»
Ordningen forutsetter at valget av leverandør allerede er truffet før intensjonskunngjøringen publiseres [veileder: Intensjonskunngjøring]. Formålet er å gi markedet og eventuelle berørte aktører anledning til å reagere – ved klage til KOFA eller ved begjæring om midlertidig forføyning – før kontrakten er et faktum og skaden dermed vanskeligere å reparere [veileder: Intensjonskunngjøring; veileder: Unntak ved intensjonskunngjøring].
Ordningen er ikke en fribillett for enhver direkte tildeling. Den er underlagt et aktsomhetskrav: oppdragsgiveren må i god tro mene at den direkte kontraktsinngåelsen har hjemmel i et gyldig unntak [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ; veileder: Unntak ved intensjonskunngjøring]. Og selv om vilkårene for intensjonskunngjøring er overholdt, avskjærer dette bare sanksjonene – ikke selve prøvingen. Både KOFA og domstolene kan fortsatt behandle saken og komme til at det foreligger et regelbrudd [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ].
Det bør understrekes at KOFA har avvist å foreta en preventiv lovlighetsvurdering av en planlagt intensjonskunngjøring eller kontraktsendring som ennå ikke er gjennomført. En klage som bygger på et hypotetisk faktum om hva en fremtidig intensjonskunngjøring eventuelt vil dekke, kan bli avvist på grunn av manglende aktualitet [KOFA 2020/718]. I hvilken grad en intensjonskunngjøring påvirker klagefristen og sanksjonsvurderingen ved KOFA utover det ordlyden selv fastsetter, er et spørsmål som ikke er fullstendig avklart.
Reell uklarhet om regelverkets rekkevidde – for eksempel usikkerhet knyttet til om vilkårene for et kunngjøringsunntak er oppfylt – kan tale mot gebyr ved skyldvurderingen, selv om brudd konstateres [KOFA 2014/5; KOFA 2008/32]. Poenget er at skyldvurderingen kan falle ut i oppdragsgivers favør dersom rettstilstanden faktisk var uklar, slik at feilbedømmelsen ikke kan karakteriseres som forsettlig eller grovt uaktsom.
KOFA-sak 2018/157 (Staten v/Utenriksdepartementet) illustrerer dette. Spørsmålet om regelverkets geografiske virkeområde for ambassadeinnkjøp i tredjeland var kjent uavklart allerede fra et departementsbrev i 2009. At innklagede ikke hadde foretatt nærmere undersøkelser til tross for denne kjente uklarheten ble likevel ansett uaktsomt, men skyldgraden ble plassert «i det nedre sjiktet» – simpel uaktsomhet snarere enn grov uaktsomhet. Gebyret ble fastsatt tilsvarende lavt [KOFA 2018/157].
Adgangen til å ilegge gebyr bortfaller etter loven to år etter at kontrakten er inngått, jf. anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd. Fristen avbrytes ved at tvisteløsningsorganet sender oppdragsgiveren en meddelelse om at det har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2020/408].
Denne foreldelsesfristen vil normalt løpe parallelt med klagefristen etter klagenemndsforskriften § 13a. Et interessant, men ikke fullstendig avklart spørsmål er om de to fristbestemmelsene i alle tilfeller er identiske, eller om det kan tenkes situasjoner der KOFA-sporet og domstolssporet gir ulike resultater – dette berøres videre i punkt 7.4.
KOFAs gebyrmyndighet etter gjeldende anskaffelseslov § 12 gjelder bare for overtredelser begått fra og med 1. januar 2017, da den gjeninnførte gebyrkompetansen trådte i kraft [KOFA 2017/162; KOFA 2017/71]. For anskaffelser foretatt før denne datoen mangler KOFA kompetanse til å ilegge gebyr. Gebyradgangen ble opprinnelig innført 1. januar 2007 under den tidligere anskaffelsesloven, opphevet i 2012, og gjeninnført med ny lovtekst fra 2017. For kontrakter inngått i perioden 2012–2016 har KOFA ingen gebyrkompetanse, og for kontrakter inngått før 1. januar 2007 forelå heller ingen slik kompetanse.
KOFA-sekretariatet kan avvise en klage som uhensiktsmessig for behandling etter klagenemndsforskriften § 9. Denne avvisningsadgangen har en side til gebyrsaker fordi sakene kan involvere komplekse faktiske spørsmål som er vanskelige å belyse gjennom et rent skriftlig format.
Nemnda er et dokumentbasert organ uten hjemmel til å gjøre selvstendige undersøkelser. Påstått ulovlig direkte anskaffelse krever at klager fremlegger tilstrekkelig faktisk grunnlag for at nemnda kan ta stilling til saken.
Skriftlig KOFA-behandling kan være uforsvarlig der sakens faktum er omfattende og omtvistet, slik at rettssikkerhet og kontradiksjon ikke kan ivaretas tilfredsstillende uten muntlige forhandlinger eller bevisførsel. Nemnda har avvist saker på dette grunnlaget i en rekke avgjørelser [KOFA 2011/100; KOFA 2011/288; KOFA 2011/289; KOFA 2011/290; KOFA 2011/87; KOFA 2011/88; KOFA 2011/89; KOFA 2011/90; KOFA 2011/91; KOFA 2011/92; KOFA 2011/99].
Grensen mellom forsvarlig og uforsvarlig skriftlig behandling er ikke lovfestet med presise kriterier, men er utviklet gjennom praksis. Et stort antall enkeltkjøp som må vurderes individuelt, kan begrunne avvisning når fullstendig realitetsbehandling ville binde opp sekretariatets kapasitet over lang tid.
VikTeam-sakene mot helseforetakene, omtalt ovenfor i sammenheng med beviskravet, er de mest illustrerende eksemplene. I KOFA-sak 2011/87 (Oslo Universitetssykehus HF), KOFA-sak 2011/88 (Sykehuset i Vestfold HF) og KOFA-sak 2011/89 (Sykehuset Innlandet HF) var fellesnevneren at hundrevis av fakturaer og avropsforsøk måtte gjennomgås individuelt, at innkjøpsstatistikken var bestridt, at telefoniske avropsforsøk ikke lot seg dokumentere skriftlig, og at avklaringen av behovet for medisinsk spesialkompetanse forutsatte fagkunnskap nemnda ikke besatt. Sekretariatet hadde allerede brukt betydelige ressurser på dokumentinnhenting uten å nå et forsvarlig beslutningsgrunnlag. Avvisning etter klagenemndsforskriften § 9 ble opprettholdt i alle tre sakene [KOFA 2011/87; KOFA 2011/88; KOFA 2011/89].
Sakene viser at KOFA kan avvise gebyrsaker selv der det foreligger faktiske holdepunkter for regelbrudd, dersom de faktiske tvistespørsmålene er så komplekse eller fagspesifikke at skriftlig saksbehandling ikke gir forsvarlig grunnlag for vedtak. Dette er ikke et uttrykk for svakheter ved KOFA som tvisteløsningsorgan, men en erkjennelse av at noen saker krever den bevisføring og kontradiksjon som bare en domstolsprosess kan tilby.
En klage som reelt gjelder andre anførsler enn manglende kunngjøring, kan ikke registreres som gebyrfri ulovlig-direkte-sak. KOFA kan bare ta stilling til konkrete anskaffelser eller kontrakter, ikke generell innkjøpspraksis. En parallellsak der de relevante rettsspørsmålene allerede er avgjort, kan gjøre selvstendig behandling uhensiktsmessig [KOFA 2021/148]. KOFA har også avvist klager etter forutgående forføyningssak i to rettsinstanser uten nye anførsler [KOFA 2021/148].
Når KOFA allerede har konstatert ulovlig direkte anskaffelse i en sak, kan senere klager om samme anskaffelse avvises som uhensiktsmessige [KOFA 2012/59]. Og en klage som klart ikke kan føre frem – for eksempel fordi verdien er under terskel, fristen er oversittet, eller anskaffelsen er kunngjort – kan avvises allerede på sekretariatsnivå.
Nemnda vil heller ikke foreta en preventiv lovlighetsvurdering av en anskaffelse som ennå ikke er gjennomført [KOFA 2020/718]. Avlysning med saklig grunn, for eksempel fordi bare én kvalifisert leverandør gjenstår, er ikke i seg selv ulovlig direkte anskaffelse, og klage på slik avlysning kan avvises.
Klage må rettes mot den formelle kontraktsparten – oppdragsgiveren. Klage rettet mot feil rettssubjekt avvises uten realitetsbehandling. For eksempel vil en klage rettet mot en kommune når det reelt er et interkommunalt selskap som er oppdragsgiver, måtte avvises prosessuelt.
Mens KOFA har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, er det domstolene som har kompetanse til å kjenne en kontrakt uten virkning eller til å avkorte dens varighet. Disse to sanksjonssporene har ulike vilkår og ulike virkninger.
Anskaffelsesloven § 13 første ledd fastsetter at retten skal kjenne en kontrakt med en verdi lik eller over EØS-terskelverdiene uten virkning i tre situasjoner:
For det første når oppdragsgiveren har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse (bokstav a). For det andre når en kontrakt tildeles under en rammeavtale med flere leverandører i strid med reglene om gjenåpning av konkurransen, eller tildeles under en dynamisk innkjøpsordning i strid med forskrift (bokstav b). For det tredje når oppdragsgiveren har brutt lov eller forskrift som har påvirket leverandørens mulighet til å bli tildelt kontrakten, og samtidig foretatt brudd på regler om karensperiode eller suspensjon som har fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før kontraktsinngåelsen (bokstav c).
Sanksjonen rammer som utgangspunkt bare fremtidig kontraktsoppfyllelse. Allerede utførte ytelser som ikke kan tilbakeføres, berøres ikke. Dersom kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde, kan kontrakten kjennes uten virkning helt fra inngåelsestidspunktet. Dersom retten kjenner kontrakten uten virkning for fremtidig oppfyllelse, skal den i tillegg idømme oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr etter § 14 annet ledd.
Loven inneholder en sikkerhetsventil: dersom vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, kan retten unnlate å kjenne den uten virkning. For kontrakter knyttet til større forsvars- eller sikkerhetsprogrammer som er avgjørende for Norges sikkerhetsinteresser, kan retten ikke kjenne kontrakten uten virkning i det hele tatt, men skal da fastsette sanksjoner etter § 14 første ledd bokstav a nummer 1.
Anskaffelsesloven § 14 utvider bildet. Retten skal avkorte en kontrakts varighet eller idømme overtredelsesgebyr ikke bare i situasjoner der § 13 fjerde ledd hindrer «uten virkning»-sanksjonen, men også når kontraktens verdi er lik eller overstiger en nasjonal terskelverdi, men ikke EØS-terskelverdiene, og oppdragsgiveren har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse (bokstav b).
Dette betyr at domstolssanksjonene ikke er forbeholdt de aller største anskaffelsene. Nasjonal terskelverdi er tilstrekkelig for at avkortings- eller gebyrsanksjonen kommer i spill, selv om den strengeste sanksjonen – uten virkning – er forbeholdt kontrakter over EØS-terskelen.
Akkurat som ved KOFAs overtredelsesgebyr, finnes det et unntak for intensjonskunngjøring. Retten kan ikke kjenne en kontrakt uten virkning etter § 13 første ledd bokstav a dersom oppdragsgiveren har publisert intensjonskunngjøring og ventet minst ti dager før kontrakten ble inngått [veileder: Unntak ved intensjonskunngjøring; veileder: Intensjonskunngjøring]. Ved rammeavtaler med flere leverandører (bokstav b) gjelder et tilsvarende vern dersom oppdragsgiveren har sendt meddelelse om leverandørvalg og overholdt en frivillig karensperiode i samsvar med forskriftens regler.
Fordelingen som følger direkte av lovteksten – KOFA ilegger gebyr, domstolene kjenner kontrakter uten virkning eller avkorter deres varighet – innebærer at en klager som ønsker å ramme selve kontraktens gyldighet, ikke kan oppnå dette gjennom KOFA. Sanksjonen «kontrakt uten virkning» er lagt til domstolene – ikke til KOFA [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181; KOFA 2021/1132]. Den som ønsker en kontrakt kjent uten virkning, må reise søksmål.
KOFA-sporet og domstolssporet utfyller derfor hverandre, men de er ikke identiske, og valget av spor har direkte betydning for hvilken sanksjon som kan oppnås. KOFA gir en rask, tilgjengelig og billig vei til å få fastslått at en anskaffelse er ulovlig og til å ilegge den offentligrettslige sanksjonen overtredelsesgebyr. Domstolene er nødvendige når formålet er å gripe inn i selve kontraktsforholdet – å bringe en løpende, ulovlig kontrakt til opphør for fremtiden, eller å oppnå erstatning for et konkret økonomisk tap.
Piratpartiet-sakene illustrerer denne kompetansefordelingen fra et praktisk perspektiv. Stornemnda avviste klagene som for sent fremsatt, men påpekte samtidig at sanksjonen «uten virkning» etter anskaffelsesloven §§ 13–14 er lagt til domstolene. Dersom Piratpartiet hadde ønsket å angripe selve kontraktenes gyldighet, ville domstolssporet vært den eneste veien – men også der ville toårsfristen ha vært avgjørende [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1132].
Klagenemnda er ikke en ankeinstans over domstolene, men et alternativt, administrativt tvisteløsningsorgan. En kjennelse i sak om midlertidig forføyning er ikke en «dom» i klagenemndsforskriften § 6 tredje ledds forstand, og avskjærer derfor ikke nemndas kompetanse til å behandle den samme saken [KOFA 2021/148; KOFA 2022/153; KOFA 2025/0796].
Et søksmål om fastsettelsesdom for ulovlig direkte anskaffelse kan reises parallelt med, eller uavhengig av, en pågående KOFA-sak, forutsatt at søksmålsvilkårene i tvisteloven er oppfylt – herunder at saksøkeren har et reelt behov for å få kravet avgjort [LH-2022-125450].
Nemnda har likevel avvist en klage som uhensiktsmessig fordi den samme tvisten allerede var behandlet i to rettsinstanser uten at klageren hadde nye anførsler [KOFA 2021/148]. Dette er ikke et utslag av at KOFA formelt er bundet av domstolens avgjørelse i noen rettskraftsteknisk forstand, men en praktisk vurdering av at gjentatt behandling av identisk sakstilfang uten noe nytt ikke tjener noe formål.
Det er omtalt i veilederpraksis at klage til KOFA kan avbryte søksmålsfristen til domstolene [veileder: DFØ Veileder – 45.7.5.4 Søksmålsfristen avbry]. Spørsmålet mangler imidlertid full prøving i rettspraksis. Forholdet mellom KOFA-behandling og domstolsprøving – om KOFA-klage suspenderer domstolens frister, eller om de løper parallelt – er ikke fullt ut dekket i rettskildene. Praktikere bør derfor ikke ukritisk legge til grunn at en KOFA-klage alene er tilstrekkelig til å bevare domstolssporets frister.
En tingrettsdom om en anskaffelse av prioriterte tjenester illustrerer hvordan domstolene konkret anvender § 13. Saken gjaldt en anskaffelse der verdien oversteg EØS-terskelverdien, men kunngjøring bare hadde skjedd nasjonalt, ikke i TED-databasen. Retten fant at den manglende TED-kunngjøringen for en tilleggsperiode av kontrakten utgjorde et selvstendig regelbrudd. Manglende kunngjøring av en ytterligere kontraktsperiode som faktisk omfattes av avtalen, ble behandlet som et selvstendig brudd som ikke nødvendigvis var avgjørende for om de øvrige vilkårene for å kjenne kontrakten uten virkning var oppfylt, men som kunne tillegges vekt ved utmålingen av overtredelsesgebyr [15-085663TVI].
Dommen belyser også et viktig skille mellom sanksjonen «uten virkning» og erstatning. Retten fant at kravet om årsakssammenheng for erstatning for den positive kontraktsinteressen ikke var oppfylt, fordi det var sannsynlig at oppdragsgiveren ville ha avlyst konkurransen fremfor å tildele kontrakten til den forbigåtte leverandøren dersom bruddet ikke hadde skjedd [15-085663TVI].
For sanksjonen «uten virkning» gjelder et lempeligere krav. Leverandøren trenger ikke sannsynliggjøre at kontrakten faktisk ville blitt tildelt vedkommende – det er tilstrekkelig at bruddet har påvirket leverandørens mulighet til å bli tildelt kontrakten [veileder: Kontrakter over EØS-terskelverdi]. Dette beviskravet er vesentlig lempeligere for sanksjonen «uten virkning» enn for et ordinært erstatningskrav, hvor kausalitet til et konkret økonomisk tap normalt kreves fullt ut sannsynliggjort.
Et av de mest praktiske spørsmålene for en leverandør som mistenker at en direkte tildeling er ulovlig, er om det er mulig å stanse prosessen før kontrakten inngås. Her er svaret klart, men tidssensitivt.
Så lenge kontrakten ikke er inngått, kan en begjæring om midlertidig forføyning brukes til å stanse den planlagte kontraktsinngåelsen [15-193581TVI-OBYF; 24-198902TVI-TOSL; LH-2008-134402].
Etter at kontrakten er inngått, endres bildet fundamentalt. Det er lagt til grunn i lagmannsrettspraksis at retten da ikke kan beslutte midlertidig forføyning mot oppdragsgiveren for brudd på anskaffelsesloven eller forskriften, og at et krav om at kontrakten skal kjennes uten virkning, ikke kan fremmes som en midlertidig forføyning – dette kravet må reises som ordinært søksmål [LB-2019-30443].
EU-domstolen har presisert at det ikke gjelder noe generelt EU-rettslig krav om effektiv adgang til midlertidige forføyninger etter kontraktsinngåelse ved anskaffelser uten forutgående kunngjøring der regelverket ikke krever en venteperiode. Lempingen av det ordinære hastevilkåret er i utgangspunktet begrenset til perioden før kontraktsinngåelsen [EU-domstolen Case C-471/21].
Denne asymmetrien understreker viktigheten av å reagere raskt. En leverandør som får kjennskap til en planlagt direkte tildeling, har et betydelig sterkere prosessuelt utgangspunkt dersom begjæringen om forføyning fremmes før kontrakten signeres, enn dersom man venter til etter at avtalen er et faktum.
Ved selve forføyningsvurderingen gjelder de alminnelige, kumulative vilkårene: saksøkeren må sannsynliggjøre et hovedkrav, en sikringsgrunn, og at forføyningen er forholdsmessig [22-053474ASK-BORG; LB-2022-53474; LH-2008-134402; LB-2024-174779].
Domstolene utviser tilbakeholdenhet med å overprøve oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn. Det er først ved feil faktum, vilkårlighet eller grov urimelighet at domstolen griper inn [LH-2008-134402; 17-093457TVI-OBYF]. En beslutning kan dessuten falle bort som grunnlag for forføyning dersom den uansett ikke lenger har betydning for leverandørens mulighet til å delta videre i konkurransen [LB-2024-174779]. Avlysning av konkurransen kan gjøre en sak om midlertidig forføyning gjenstandsløs [TSAFO-2017-164059].
Et søksmål om ulovlig direkte anskaffelse forutsetter, som ethvert annet sivilt søksmål, at saksøkeren har rettslig interesse – et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte, vurdert konkret for hvert enkelt krav [LH-2022-125450].
En potensiell leverandør kan i utgangspunktet ha en slik interesse i å få prøvd om en direkte tildeling er lovlig, men det er ikke tilstrekkelig med en generell, teoretisk interesse i regeletterlevelse [12-205632TVI-OBYF].
Der hvor beslutningsprosessen ennå ikke har kommet til noen endelig prinsippbeslutning, kan et søksmål om lovligheten av en fremtidig, ennå ikke besluttet direkte tildeling, fremstå som prematurt [12-205632TVI-OBYF]. Samtidig gir denne typen saker en påminnelse om at tidspunktet for domstolsprøving kan bli praktisk avgjørende: dersom kontrakten faktisk blir inngått før noen får anledning til å prøve lovligheten, og kontrakten ikke omfattes av sanksjonen «uten virkning» (for eksempel fordi verdien ligger under EØS-terskelen), kan muligheten for en reell prøving ha gått tapt, selv om det formelt fortsatt er adgang til søksmål om erstatning [12-205632TVI-OBYF].
I den andre enden av spekteret har EU-domstolen behandlet spørsmålet om når en leverandør mister sin interesse i å angripe en tildelingsbeslutning. Dersom en leverandør er endelig utelukket fra konkurransen – fordi utelukkelsen er meddelt og enten funnet lovlig av en uavhengig klageinstans, eller ikke lenger kan angripes – mister leverandøren sin rettslige interesse i å angripe den etterfølgende kontraktsinngåelsen med en konkurrent. En hypotetisk mulighet for en ny konkurranse etter en eventuell annullasjon er ikke tilstrekkelig [EU-domstolen Case C-493/22; EU-domstolen Case C-53/22].
Begrunnelsen er at leverandøren under enhver omstendighet ikke ville kunne bli tildelt den aktuelle kontrakten, og at interessen i søksmålet dermed er blitt illusorisk.
De norske reglene om klageadgang og frister er gjennomføring av håndhevelsesdirektivene, og EU-domstolens praksis utgjør en viktig bakgrunnsrett for tolkningen. Flere hovedprinsipper følger av EU-domstolens rettspraksis.
EU-domstolen har lagt til grunn at klageadgangen etter håndhevelsesdirektivet ikke er begrenset til den formelle tildelingsprosedyren, men også omfatter beslutninger truffet før en formell anbudsinnbydelse er sendt ut. Klagemulighet skal foreligge fra det tidspunktet oppdragsgiveren har gitt uttrykk for sin vilje på en måte som er egnet til å ha rettsvirkning [EU-domstolen Case C-26/03]. Også mellomliggende beslutninger – som beslutningen om å gi en bestemt konkurrent adgang til konkurransen – kan angripes umiddelbart [EU-domstolen Case C-391/15; EU-domstolen Case C-771/19].
Effektiv klageadgang forutsetter at berørte leverandører får rettidig, individuell underretning om tildelingsbeslutningen. Offentliggjøring i etterkant av kontraktsinngåelsen kan ikke erstatte denne individuelle underretningsplikten [EU-domstolen Case C-456/08]. En nasjonal fristordning må dessuten være tilstrekkelig presis, klar og oversiktlig til at leverandørene faktisk kan forstå hvilke beslutninger som må angripes, og innen hvilken frist [EU-domstolen Case C-456/08].
Rimelige, nasjonale preklusive klagefrister er som utgangspunkt forenlige med håndhevelsesreglene. Men en slik frist kan ikke anvendes dersom oppdragsgiverens egen atferd har gjort det umulig eller uforholdsmessig vanskelig for leverandøren å utøve sine rettigheter [EU-domstolen Case C-327/00; EU-domstolen Case C-54/18].
En særlig problemstilling oppstår der erstatningssøksmål er betinget av forhånds ulovlighetsfastsettelse. EU-domstolen har antydet at kombinasjonen av en slik forhåndsbetingelse og en kunnskapsuavhengig, preklusiv frist kan være problematisk i lys av effektivitetsprinsippet [EU-domstolen Case C-166/14]. Domstolen har samtidig lagt til grunn at en seksmånedersfrist regnet fra dagen etter kontraktsinngåelsen, kan være forenlig med håndhevelsesdirektivet for søksmål om å få en kontrakt kjent uten virkning [EU-domstolen Case C-166/14].
EU-domstolen har understreket at gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet må skje gjennom klar, presis og bindende regulering. Generelle nasjonale prosessregler og en praksis som forsøker å tolke seg frem til direktivkonformitet, er ikke i seg selv tilstrekkelig når direktivet krever spesifikke rettsmidler [EU-domstolen Case C-236/95].
Nasjonale preklusive frister kan avskjære senere innsigelser mot etterfølgende beslutninger dersom den berørte allerede kunne identifisere ulovligheten innen fristen og meddelelsen ga tilstrekkelig begrunnelse [EU-domstolen Case C-54/18]. Denne regelen har størst betydning i situasjoner der en leverandør unnlater å angripe en tidlig beslutning i prosessen, og senere forsøker å angripe den endelige tildelingsbeslutningen med samme anførsel.
Under EØS-terskelverdiene gjelder anskaffelsesforskriften del I, og bestemmelsene i del II om karensperiode og protokollkrav kommer ikke til anvendelse. Hvilken del av forskriften som gjelder, er avgjørende for hvilke prosessregler som gjelder – herunder om det finnes regler om karensperiode som kan utløse «uten virkning»-sanksjonen etter anskaffelsesloven § 13 første ledd bokstav c. Innsynsavgjørelser skal for øvrig rettes til overordnet organ etter offentleglova, ikke til KOFA.
Et typetilfelle som fortjener omtale, er situasjonen der en oppdragsgiver benytter en kunngjort kvalifikasjonsordning i forsyningssektoren. KOFA har lagt til grunn at en kunngjort kvalifikasjonsordning oppfyller kunngjøringskravet for enkeltoppdrag som tildeles under ordningen, slik at det ikke foreligger ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2011/173]. Poenget er at kunngjøringsplikten er oppfylt gjennom selve kvalifikasjonsordningen, og at det ikke kreves separat kunngjøring av hvert enkelt oppdrag.
Nettopp fordi de to sporene har ulike formål og ulike prosessuelle spilleregler, oppstår det spørsmål i grenselandet mellom dem som ikke er fullt ut avklart. Det gjelder blant annet om et KOFA-vedtak om gebyr har noen rettskraftvirkning for en etterfølgende domstolssak om samme forhold, og om en oppdragsgiver som allerede er ilagt gebyr av KOFA, i tillegg kan møte krav om avkorting eller «uten virkning» for samme overtredelse. Et slikt spørsmål om ne bis in idem – forbudet mot dobbelt straffeforfølgning – er ikke uttrykkelig behandlet i det foreliggende rettskildegrunnlaget.
Det er heller ikke avklart i hvilken grad domstolene har prøvingsadgang overfor KOFAs gebyrvedtak, utover den alminnelige adgangen til å reise søksmål. Gebyrvedtaket er administrativt endelig etter loven, men domstolsprøving av vedtakets lovlighet vil følge de alminnelige reglene for overprøving av forvaltningsvedtak. Intensiteten i denne overprøvingen – herunder om domstolene vil prøve KOFAs rettsanvendelse og bevisbedømmelse fullt ut, eller utvise tilbakeholdenhet – er ikke fullstendig avklart i praksis.
Disse spørsmålene må inntil videre besvares med henvisning til lovens klare utgangspunkt: gebyr og de sivilrettslige kontraktssanksjonene er ulike reaksjonsformer rettet mot ulike konsekvenser av samme grunnleggende overtredelse, og det er ikke gitt at ileggelse av den ene utelukker den andre.