Loven om offentlige anskaffelser bygger opp et sanksjonssystem der domstolene har hovedansvaret for de mest inngripende reaksjonene. Den mest dramatiske av dem er at en kontrakt kan kjennes «uten virkning». Det innebærer at kontrakten opphører å gjelde, og at partene ikke lenger kan støtte rett på den mot hverandre. Denne sanksjonen er regulert i LOA § 13.
Bestemmelsens første ledd bokstav a slår fast at retten «skal» kjenne en kontrakt uten virkning «når oppdragsgiveren har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse». Ordlyden er ubetinget: det heter «skal», ikke «kan». Når vilkårene er oppfylt, er det altså ikke opp til rettens skjønn om det skal reageres – spørsmålet er bare hvilken sanksjon som passer, noe vi kommer tilbake til i punkt 6.3.
Bestemmelsen gjelder bare for «en kontrakt med en verdi som er lik eller overstiger EØS-terskelverdiene». Dette er det første og viktigste avgrensningskriteriet i hele kapitlet. Uten-virkning-sanksjonen er forbeholdt de største anskaffelsene. Under EØS-terskelverdiene finnes det ingen hjemmel i § 13 for å kjenne kontrakten uten virkning, uansett hvor klart bruddet er. Der må man i stedet til § 14, se punkt 6.2.
Ordlyden i § 13 selv definerer ikke begrepet «ulovlig direkte anskaffelse», men det følger av det underliggende systemet at det dreier seg om en anskaffelse som skulle vært kunngjort etter forskriften, men som i stedet ble tildelt direkte til en leverandør uten forutgående konkurranse.
FOA § 8-17 fastsetter kunngjøringsplikten. Bestemmelsens første ledd slår fast at «[k]onkurransen skal kunngjøres i Doffin, i et skjema som er fastsatt av departementet», enten ved alminnelig kunngjøring eller ved forhåndskunngjøring. Kunngjøringen skal minst inneholde en beskrivelse av hva som skal anskaffes, og en frist for mottak av forespørsler, interessemeldinger eller tilbud. Blir denne plikten ikke oppfylt – uten at et lovlig unntak gjør seg gjeldende – er vilkåret for ulovlig direkte anskaffelse i utgangspunktet oppfylt.
Terskelen for når kunngjøringsplikten utløses, er avgjørende og absolutt. Er anskaffelsen under den nasjonale terskelverdien, foreligger det verken kunngjøringsplikt eller grunnlag for sanksjon overhodet. KOFA-sak 2024/956 (Hustadvika Kirkelige Fellesråd) er en illustrerende avgjørelse. Saken gjaldt en konkurranse om maling av en kirke, der fellesrådet hadde invitert tre leverandører direkte uten å kunngjøre. Klager – som hadde laveste pris – ble avvist med en begrunnelse forankret i regler om urettmessig konkurransefordel hentet fra anskaffelsesforskriftens del III. Klagenemnda konstaterte at anskaffelsens verdi lå under den nasjonale terskelverdien på 1,3 millioner kroner eksklusive merverdiavgift, slik at det verken forelå kunngjøringsplikt eller hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr. Nemnda la til grunn at avvisningsbestemmelsene i forskriftens del III uansett ikke var anvendelige på en anskaffelse som bare var underlagt del I, og at avvisning i slike anskaffelser måtte forankres i de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Den angivelige konkurransefordelen – knyttet til at klager hadde deltatt på befaring som potensiell underleverandør i en tidligere, avlyst konkurranse – var dessuten ikke tilstrekkelig sannsynliggjort. Avgjørelsen viser to ting: for det første at den nasjonale terskelverdien er en absolutt nedre grense for sanksjonssystemets anvendelsesområde, og for det andre at prosessfeil i en anskaffelse som ikke er kunngjøringspliktig, kan gi grunnlag for klage, men ikke for overtredelsesgebyr [KOFA 2024/956].
Samme avgjørelse presiserer noe som er lett å overse: en avvisningsfeil eller annen prosedyrefeil i en konkurranse som faktisk ble kunngjort, er ikke i seg selv en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2024/956]. Det å bryte reglene i en kunngjort konkurranse er rettslig sett noe annet enn å unnlate å kunngjøre i det hele tatt. Prosessfeil i en kunngjort konkurranse kan gi grunnlag for klage og eventuelt erstatning, men de utløser ikke sanksjonssystemet for ulovlige direkte anskaffelser.
Et sentralt trekk ved uten-virkning-sanksjonen er at LOA § 13 ikke oppstiller noe skyldkrav. Ordlyden sier at retten «skal» kjenne kontrakten uten virkning når oppdragsgiveren «har foretatt» en ulovlig direkte anskaffelse. Spørsmålet er altså rent objektivt: foreligger det en ulovlig direkte anskaffelse, eller gjør det ikke det? Om oppdragsgiveren var i god tro, handlet aktsomt eller til og med innhentet juridiske råd som tilsa at anskaffelsen var lovlig, er etter bestemmelsens ordlyd uten betydning for om sanksjonen skal ilegges.
Dette skiller uten-virkning-sanksjonen fra overtredelsesgebyret etter LOA § 12, som oppstiller et uttrykkelig skyldkrav – et skille vi kommer tilbake til i punkt 6.2. DFØs veileder beskriver mer generelt at det «ikke kreves grov uaktsomhet eller forsett» for at sanksjoner etter loven kan ilegges [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser]. Denne formuleringen treffer godt for domstolssanksjonene etter §§ 13 og 14, men som vi skal se, er bildet mer sammensatt for KOFAs gebyrvedtak.
Ordlyden i § 13 bokstav a rammer ikke bare de tilfellene der oppdragsgiveren aldri kunngjorde noe. Regelverket bygger på at en kontrakt som endres vesentlig etter inngåelsen, i realiteten er en ny anskaffelse. Er den nye, endrede kontrakten ikke selv lovlig anskaffet – altså uten kunngjøring der kunngjøring var påkrevd – kan endringen rammes av det samme forbudet mot ulovlige direkte anskaffelser.
Grensen mellom lovlige og ulovlige endringer er trukket i FOA §§ 28-1 og 28-2, og disse bestemmelsene må leses sammen.
FOA § 28-1 første ledd lister opp seks typer endringer oppdragsgiveren kan foreta i en løpende kontrakt uten å gjennomføre ny konkurranse:
Bokstav a gjelder endringer som foretas etter en endringsklausul som allerede er avtalt og kunngjort i samsvar med § 19-1 annet ledd. Klausulen må ha vært kjent for alle potensielle leverandører fra starten av konkurransen.
Bokstav b tillater prisøkninger under en kombinert terskel: prisen etter endringen må ligge under både EØS-terskelverdiene og under 10 prosent av opprinnelig kontraktsverdi for vare- og tjenestekontrakter, eller 15 prosent for bygge- og anleggskontrakter. Vilkåret er at «anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret». Foretas flere endringer etter hverandre, beregnes prisøkningen samlet.
Bokstav c tillater nødvendige tilleggsleveranser som ikke inngikk i den opprinnelige kontrakten. Her er det tre kumulative vilkår: skifte av leverandør kan ikke skje av tekniske eller økonomiske grunner, skifte av leverandør ville føre til betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader, og prisøkningen overstiger ikke 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien. I tillegg må endringen ikke foretas for å omgå forskriften.
Bokstav d gir samme 50-prosentgrense for endringer som er nødvendige som følge av «omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse». Anskaffelsens overordnede karakter må ikke endres, og endringen må heller ikke foretas for å omgå forskriften.
Bokstav e tillater leverandørskifte ved omstrukturering – fusjon, oppkjøp, overtakelse eller konkurs – forutsatt at den nye leverandøren oppfyller de opprinnelige kvalifikasjonskravene, at det ellers ikke foretas vesentlige endringer, og at skiftet ikke skjer for å omgå forskriften.
Bokstav f er den mest generelle sikkerhetsventilen: endringer «uavhengig av verdi» som ikke er «vesentlige» etter § 28-2.
FOA § 28-2 setter den materielle grensen. Ordlyden slår fast at en endring ikke er tillatt etter bokstav f «dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten». Deretter presiseres fire situasjoner der endringen «alltid» er vesentlig:
Bokstav a: Endringen gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at «andre leverandører potensielt kunne ha deltatt», eller at «oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør». Dette er den mest pedagogisk interessante formuleringen, fordi den knytter vesentlighetsvurderingen direkte til konkurransens integritet. Testen er hypotetisk og fremoverskuende: man spør ikke om endringen faktisk endret noe i ettertid, men om den kunne ha gjort det dersom den hadde vært kjent fra start.
Bokstav b: Endringen endrer «kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren».
Bokstav c: Endringen «utvider kontraktens omfang betydelig».
Bokstav d: Endringen gjelder «skifte av leverandøren i andre tilfeller enn dem som er nevnt i § 28-1 første ledd bokstav e».
Et viktig poeng er at § 28-1 annet ledd presiserer at dersom kontrakten inneholder en prisindeksklausul, skal prisøkningen etter endringer etter bokstav b til d beregnes med utgangspunkt i den justerte prisen. Endelig skal endringer etter bokstav c og d kunngjøres etter § 21-1.
LOA § 13 første ledd bokstav b utvider uten-virkning-sanksjonen til et strukturelt annerledes tilfelle: tildeling under en rammeavtale med flere leverandører i strid med reglene om gjenåpning av konkurransen, eller tildeling under en dynamisk innkjøpsordning i strid med forskriften.
Her er ikke problemet at det aldri ble kunngjort noen konkurranse. Rammeavtalen eller innkjøpsordningen kan ha vært lovlig etablert. Problemet er at et konkret avrop eller en konkret minikonkurranse ikke fulgte prosedyrereglene som gjelder for gjenåpning av konkurransen mellom avtalepartene.
Dette grensetilfellet er nært beslektet med spørsmålet om avrop som går ut over det den kunngjorte rammeavtalen faktisk dekker. KOFA-sak 2014/45 (Kautokeino kommune) illustrerer problemstillingen tydelig. Saken gjaldt en rammeavtale om «IKT-utstyr og tilhørende tjenester» som var kunngjort og tildelt Atea AS. Kort tid etter at rammeavtalen var inngått, inngikk Kautokeino kommune en avropsavtale med Atea om IKT-driftstjenester – blant annet helpdesk, responsavtale, overvåking, backup-ansvar og vikartjenester – til en samlet verdi av om lag 1,87 millioner kroner over avtalens løpetid.
Spørsmålet var om denne avropsavtalen lå innenfor det rammeavtalen faktisk dekket. Klagenemnda gikk gjennom rammeavtalens tre mulige hjemmelsgrunnlag: en rett til avtale om vedlikehold og service (punkt 1.5), en opsjon på timebaserte tjenester (punkt 3.6) og en opsjon om montering og demontering av utstyr i datarom. Nemnda fant at ingen av disse dekket de omtvistede driftstjenestene. Særlig viktig var nemndas konstatering av at vedlikeholdsklausulen brukte leverandørens alminnelige betingelser som prismekanisme, noe som ikke sikret den reelle konkurranseeksponeringen som regelverket krever. Opsjonen på timebaserte tjenester gjaldt etter sin ordlyd bare tjenester knyttet til utstyrskjøp, og monteringsopsjonen dekket åpenbart ikke helpdesk, overvåking og lignende.
Nemnda la til grunn at avrop som ligger utenfor rammeavtalens reelle innhold, ikke er et gyldig avrop under en lovlig rammeavtale – det er en ny, ukunngjort anskaffelse. Klagenemnda viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-340/02, som fastslo at muligheten til å tildele en kontrakt etter kriterier fra en annen kontrakt ikke er tilstrekkelig til å anses som tildeling etter direktivets prosedyrer. Kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 128 000 kroner – syv prosent av gebyrgrunnlaget – etter at nemnda hadde gjort fratrekk for delytelser som var priset i tråd med rammeavtalens priser og dermed kunne vært lovlig anskaffet.
Saken viser at det avgjørende for om et avrop er lovlig, ikke er hvor bredt CPV-koder eller generelle kategoriangivelser er formulert i kunngjøringen, men hva rammeavtalens faktiske innhold og kunngjorte betingelser reelt dekker [KOFA 2014/45].
LOA § 13 første ledd bokstav c fanger opp en tredje situasjon som kan utløse uten-virkning-sanksjonen. Ordlyden krever at to vilkår er oppfylt samtidig: oppdragsgiveren må ha «brutt lov eller forskrift som har påvirket leverandørens mulighet til å bli tildelt kontrakten», og samtidig ha foretatt «brudd på regler om karensperiode eller suspensjon fastsatt i forskrift som har fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før kontraktsinngåelsen».
To ting er verdt å merke seg ved denne ordlyden. For det første kreves det «påvirket mulighet» – ikke at leverandøren sannsynliggjør at kontrakten faktisk ville blitt tildelt ham. Det er altså ikke et krav om konkret kontraktsvinst, men om at prosedyrebruddet har grepet inn i den reelle sjansen til å bli vurdert for tildelingen [veileder: Kontrakter over EØS-terskelverdi].
For det andre må karensbruddet ha «fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før kontraktsinngåelsen». Begrunnelsen for dette kumulative vilkåret er at karensperioden nettopp skal gi leverandørene et tidsvindu for å klage eller begjære midlertidig forføyning. Bryter oppdragsgiveren denne perioden, fratas leverandøren den beskyttelsen lovgiveren mente han skulle ha.
Det er bare den kombinerte situasjonen – prosedyrebrudd pluss karensbrudd – som utløser uten-virkning-sanksjonen etter bokstav c. Et isolert karens- eller suspensjonsbrudd uten tilhørende prosedyrebrudd utløser i stedet den mildere reaksjonen etter § 14, se punkt 6.2.
LOA § 13 annet ledd inneholder et unntak som i praksis er svært viktig for oppdragsgivere som har vurdert at en anskaffelse kan unntas fra kunngjøringsplikten, men som er i tvil om vurderingen holder. Ordlyden lyder:
Retten kan ikke kjenne en kontrakt uten virkning etter første ledd bokstav a dersom oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring etter regler fastsatt i forskrift og tidligst inngått kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.
Mekanismen er en slags forsikringsordning. Ved å informere markedet om at man har til hensikt å tildele en kontrakt direkte, og gi leverandørene ti dager til å reagere før kontrakten faktisk signeres, får oppdragsgiveren et vern mot den mest dramatiske sanksjonen selv om det skulle vise seg at unntaksvurderingen var feil. DFØs veileder beskriver dette som et virkemiddel som kan gi vern mot sanksjoner for ulovlig direkte anskaffelse, og som også kan hindre at KOFA ilegger overtredelsesgebyr [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ].
Det er imidlertid grunn til å være presis om hvor langt dette vernet strekker seg. Intensjonskunngjøringen hindrer at sanksjoner ilegges – den hindrer ikke at KOFA eller domstolene behandler saken og eventuelt konstaterer at det materielt sett foreligger et regelbrudd [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ]. En oppdragsgiver som publiserer en intensjonskunngjøring og overholder ventetiden, kan altså likevel få fastslått at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse – men han slipper de økonomiske og kontraktsrettslige konsekvensene av dette.
Vernet er dessuten ikke ubetinget: det forutsetter at oppdragsgiveren har vært tilstrekkelig aktsom i sin vurdering av at unntaket faktisk gjaldt. Hvor langt dette aktsomhetskravet strekker seg dersom det skulle vise seg at de materielle vilkårene for det påberopte unntaket likevel ikke var oppfylt, er ikke klarlagt i det kildematerialet som foreligger, og rettstilstanden må her betegnes som usikker [veileder: DFØ Veileder – 32.6.7.1 I hvilke tilfeller ka].
Tredje ledd gir et parallelt unntak for rammeavtale- og dynamisk-innkjøpsordning-tilfellene i bokstav b: retten kan heller ikke kjenne kontrakten uten virkning dersom oppdragsgiveren har sendt meddelelse om leverandørvalget til berørte leverandører og ventet ut en frivillig karensperiode i samsvar med forskriftens regler om karensperiode, før kontraktsinngåelsen.
LOA § 13 fjerde ledd åpner for at retten kan «unnlate» å kjenne kontrakten uten virkning dersom «vesentlige hensyn til allmennhetens interesser» gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten. Dette er den norske gjennomføringen av det som i EU-sammenheng gjerne kalles «imperative requirements» – tvingende allmenne hensyn.
Ordlyden gir retten en skjønnsmessig adgang, ikke en plikt, til å avstå fra den strengeste sanksjonen når konsekvensene av å oppheve kontrakten ville være urimelig belastende for samfunnet. Loven presiserer samtidig at «[ø]konomiske interesser knyttet til kontrakten» ikke i seg selv er tilstrekkelig. Unntaket er altså snevert: det kreves noe mer enn at det er kostbart eller upraktisk å avslutte kontraktsforholdet.
Hedmarken og Østerdal tingrett i TOIN-2021-130644 (protonterapisaken) er en sentral avgjørelse som belyser dette unntakets praktiske rekkevidde. Saken gjaldt en anskaffelse av protonterapiutstyr til nye behandlingssentre i Oslo og Bergen. Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF hadde i 2018 kunngjort en konkurranse med forhandling, og kontrakten ble tildelt Varian Medical Systems for levering av systemet ProBeam. Samme dag kontrakten ble signert, ble det diskutert om Varian i stedet kunne levere en oppdatert løsning – ProBeam 360. Helseforetakene aksepterte dette noen måneder senere, til tross for at ProBeam 360 ikke hadde CE-merking – et minstekrav som var stilt i konkurransegrunnlaget og presisert til å gjelde fra tilbudstidspunktet.
Retten fant at endringen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, fordi den i realiteten endret virkningen av minstekravet om CE-merking. Vilkårene for å kjenne kontraktene uten virkning var dermed oppfylt etter LOA § 13 første ledd bokstav a. Retten uttalte imidlertid at «vesentlige hensyn til allmennhetens interesser» – konkret risikoen for forsinket tilgang til protonterapi for norske kreftpasienter og konsekvenser for liv og helse – gjorde det nødvendig å opprettholde kontraktene. Kontraktene ble derfor stående, men helseforetakene ble ilagt overtredelsesgebyr på henholdsvis 26,4 millioner og 21,5 millioner kroner.
Avgjørelsen illustrerer at unntaket for allmennhetens interesser kan bære selv i en sak der bruddet er tydelig og beløpsmessig svært stort. Samtidig viser den at unntaket ikke er sanksjonsfritt: bruddet møtes med et alternativt gebyr etter § 14, nettopp slik lovens system forutsetter [TOIN-2021-130644].
Det som derimot ikke er en skjønnsmessig avveining, men en ubetinget sperre, er regelen for forsvars- og sikkerhetskontrakter: «[d]ersom konsekvensen av å kjenne en kontrakt uten virkning i alvorlig grad vil kunne true et større forsvars- eller sikkerhetsprogram som er avgjørende for Norges sikkerhetsinteresser, kan retten ikke kjenne kontrakten uten virkning.» I begge disse unntakstilfellene forskyves reaksjonen til alternativ sanksjon etter § 14 første ledd bokstav a nummer 1. I tillegg «skal» retten fastsette sanksjoner – altså avkorting eller overtredelsesgebyr – slik at bruddet ikke går helt usanksjonert.
LOA § 13 femte ledd regulerer hvilken tidsmessig virkning kontraktens bortfall skal ha. Loven skiller mellom to modeller.
Den ene er at kontrakten kjennes uten virkning for «fremtidig kontraktsoppfyllelse» – det som gjerne kalles ex nunc-virkning. Kontrakten løper til doms, men opphører deretter å binde partene.
Den andre er at kontrakten kjennes uten virkning «fra tidspunktet for kontraktsinngåelsen» – ex tunc-virkning. Men dette er bare mulig «dersom kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde». For tjenestekontrakter, der ytelsen typisk er konsumert i det den er levert – en rådgivningstjeneste, en renholdstjeneste, en driftstjeneste – er tilbakeføring i vesentlig samme stand normalt utelukket [veileder: Kontrakt uten virkning]. Vilkåret om tilbakeføring gjør dermed ex tunc-virkning til unntaket snarere enn hovedregelen i praksis.
En viktig konsekvens av skillet mellom ex nunc og ex tunc: når kontrakten bare kjennes uten virkning for fremtiden, har oppdragsgiveren tross alt fått nytte av kontrakten frem til doms. Lovgiveren har derfor koblet på et obligatorisk pengekrav for å sikre den preventive effekten. Femte ledd siste punktum bestemmer at retten «i tillegg» skal idømme oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr etter § 14 annet ledd i denne situasjonen [veileder: Kontrakt uten virkning].
Et beslektet spørsmål er hva som skjer når oppdragsgiveren, etter at en kontrakt er kjent uten virkning, må dekke det løpende behovet på annen måte. En etterfølgende anskaffelse som er en direkte og nødvendig følge av at kontrakten falt bort, reiser egne spørsmål om hvordan denne nye anskaffelsen selv skal håndteres anskaffelsesrettslig [veileder: DFØ Veileder – 18.2.7.2.2 Kjøpet er en nødven]. Dette er lite utpenslet i det tilgjengelige materialet, og det er grunn til å nøye seg med å konstatere at problemstillingen finnes.
Endelig bør det nevnes at sanksjonen uten virkning ikke kan gis tilbakevirkende anvendelse på kontrakter som ble inngått før gjennomføringsfristen for det bakenforliggende håndhevelsesdirektivet (direktiv 2007/66/EF) løp ut. Dette er stadfestet av EU-domstolen [EU-domstolen Case C-348/10]. Skjæringspunktet er altså direktivets gjennomføringsfrist, ikke tidspunktet for vedtakelsen av den nasjonale loven. Samme avgjørelse illustrerer en sideordnet grensedragning: skillet mellom en tjenestekontrakt og en tjenestekonsesjon avgjøres etter EU-rettens egne kriterier, og en tjenestekonsesjon forutsetter at leverandøren overtar en vesentlig del av driftsrisikoen [EU-domstolen Case C-348/10]. Er avtalen i realiteten en konsesjon og ikke en kontrakt i anskaffelsesregelverkets forstand, kommer sanksjonssystemet i § 13 i utgangspunktet ikke til anvendelse.
Der § 13 er innrettet mot de største anskaffelsene og den mest inngripende reaksjonen, har § 14 et bredere virkeområde og en mildere – men fortsatt obligatorisk – reaksjonsform. Ordlyden fastsetter at retten «skal» avkorte kontraktens varighet eller idømme oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr i tre ulike situasjoner.
Bokstav a nummer 1 gjelder kontrakter over EØS-terskelverdiene der retten har brukt sin adgang etter § 13 fjerde ledd til å unnlate å kjenne kontrakten uten virkning – altså de tilfellene der allmennhetens interesser eller forsvars- og sikkerhetshensyn talte mot annullasjon. Da trer avkorting eller gebyr inn som en nødvendig erstatningsreaksjon, slik at bruddet ikke blir sanksjonsløst selv om kontrakten består.
Protonterapisaken fra Hedmarken og Østerdal tingrett (TOIN-2021-130644) er den tydeligste illustrasjonen av denne mekanismen i praksis. Retten fant at endringen fra ProBeam til ProBeam 360 utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, men lot kontraktene bestå av hensyn til pasientenes liv og helse. I stedet ble helseforetakene ilagt overtredelsesgebyr – 10 prosent av kontraktsverdien – som den alternative sanksjonen. Samlet utgjorde gebyrene nesten 48 millioner kroner. Avgjørelsen demonstrerer at bokstav a nummer 1 i praksis kan gi svært store gebyrer, nettopp fordi den tjener som den obligatoriske konsekvensen når den primære sanksjonen – uten virkning – velges bort [TOIN-2021-130644].
Bokstav a nummer 2 fanger opp «andre brudd på reglene om karensperiode eller suspensjon» enn dem som er kombinert med et prosedyrebrudd etter § 13 første ledd bokstav c. Det er altså her de isolerte karens- og suspensjonsbruddene hører hjemme. Lovgiveren har lagt opp til en gradert respons: kombinasjonen av prosedyrebrudd og karensbrudd utløser den sterkeste sanksjonen etter § 13, mens et isolert karensbrudd bare utløser den mildere reaksjonen.
Bokstav b er den bestemmelsen som gir § 14 selvstendig betydning for anskaffelser som faller under EØS-terskelverdiene, men over den nasjonale terskelverdien fastsatt i forskrift. Her er vilkåret at oppdragsgiveren «har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse» – det samme grunnvilkåret som i § 13 bokstav a, men uten kravet om at anskaffelsen skal ligge over EØS-terskelen. Det er denne bestemmelsen som sikrer at heller ikke de mellomstore ulovlige direkte anskaffelsene går fri: de kan ikke kjennes uten virkning, men de skal likevel møtes med avkorting eller gebyr.
Loven sier at kontraktens varighet «skal» avkortes, men den sier ikke hvor mye. Ingen av de kildene som er tilgjengelige for dette kapitlet, gir materielle kriterier for hvordan avkorting skal utmåles i praksis. Verken veiledningsmateriellet eller den praksisen som er gjennomgått, fyller dette tomrommet. Leseren bør derfor være oppmerksom på at utmålingen av avkorting i stor grad beror på domstolens konkrete vurdering i den enkelte sak, og at det foreløpig mangler autoritative retningslinjer for denne vurderingen.
LOA § 12 regulerer overtredelsesgebyret mer i detalj. Det er denne bestemmelsen som gir tvisteløsningsorganet – i praksis KOFA – kompetanse til selv å reagere på en ulovlig direkte anskaffelse med et pengebeløp.
Ordlyden i § 12 første ledd skiller uttrykkelig mellom to skyldgrader:
Har oppdragsgiveren, eller noen som handler på dennes vegne, «forsettlig eller grovt uaktsomt» foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, «skal» organet ilegge gebyr. Her er plikten ubetinget når skyldkravet er oppfylt.
Har oppdragsgiveren derimot bare vært «uaktsomt», «kan» organet ilegge gebyr. Her er det overlatt til organets skjønn.
Denne todelingen skaper et spenningsforhold til den mer generelle regelen om at domstolssanksjoner etter §§ 13 og 14 ikke krever noe skyldkrav i det hele tatt. For domstolene er det tilstrekkelig at det objektivt foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. For KOFA stiller derimot loven selv opp et skyldkrav, og KOFAs praksis har lagt vekt på om oppdragsgiveren har vært grovt uaktsom.
KOFA-sak 2014/45 (Kautokeino kommune) illustrerer skyldvurderingen. Nemnda la til grunn at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket, og at terskelen for å anse rettsuvitenhet som grovt uaktsom ikke er høy. I den konkrete saken hadde verken kommunen selv eller regionrådet, som gjennomførte konkurransen på kommunens vegne, forklart bakgrunnen for at opsjonen i rammeavtalen ble utformet uten å sikre reell konkurranse. Nemnda fant at begge opptrådte grovt uaktsomt [KOFA 2014/45].
Om dette innebærer at det gjelder to ulike skyldkrav for i realiteten samme grunnvilkår – avhengig av om det er domstolen eller KOFA som behandler saken – eller om det er tale om to ulike terskler for to ulike reaksjoner innenfor ett og samme sanksjonssystem, er ikke avklart i de kildene som ligger til grunn her. Rettstilstanden på dette punktet må betegnes som usikker.
Annet ledd i § 12 gir samme unntak som i § 13 annet ledd: er intensjonskunngjøring publisert etter forskriftens regler og ti-dagersfristen overholdt, «kan [overtredelsesgebyr] ikke ilegges». Vernet strekker seg altså like langt for KOFA-gebyret som for domstolens uten-virkning-sanksjon.
Tredje ledd angir momenter for to spørsmål: for det første om gebyr skal ilegges i uaktsomhetstilfellene (altså «kan»-vurderingen), og for det andre for gebyrets størrelse. Momentene er bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser, og den preventive virkningen.
Gebyret er lovbestemt begrenset oppad til 15 prosent av «anskaffelsens verdi». KOFA-sak 2014/45 (Kautokeino kommune) belyser beregningen: nemnda la til grunn at gebyrgrunnlaget er avropsavtalens samlede verdi over hele løpetiden, ikke bare det som var utbetalt frem til klageinnleveringen. Samtidig ble det gjort fratrekk på 174 690 kroner for tjenester som var priset i tråd med rammeavtalens priser og dermed kunne vært lovlig anskaffet. Gebyret ble satt til syv prosent av det justerte grunnlaget, avrundet til 128 000 kroner [KOFA 2014/45].
I protonterapisaken fastsatte retten gebyret til 10 prosent av kontraktsverdien eksklusive merverdiavgift, idet den vurderte at det verken forelå særlig skjerpende eller særlig formildende omstendigheter [TOIN-2021-130644]. Disse to avgjørelsene viser spennet i utmålingen: syv prosent for en avropsavtale til om lag 1,8 millioner kroner, og ti prosent for en protonterapikontrakt til flere hundre millioner – men den prosentmessige forskjellen reflekterer individuelle forhold i den konkrete saken snarere enn en fast skala.
Fjerde ledd inneholder tre prosessuelle regler som er verdt å merke seg.
For det første kan vedtak om overtredelsesgebyr ikke påklages. Klagenemndas avgjørelse er endelig i forvaltningssystemet, og rettslig kontroll må eventuelt søkes ved domstolene gjennom ordinært søksmål.
For det andre forfaller gebyret til betaling to måneder etter at vedtaket er fattet.
For det tredje – og mest praktisk viktig – bortfaller adgangen til å ilegge gebyr to år etter at kontrakten er inngått. Fristen avbrytes ved at tvisteløsningsorganet sender oppdragsgiveren en meddelelse om at det har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Denne fristregelen er en av de mest praktisk viktige i hele kapitlet, og den er utpenslet gjennom en rekke avgjørelser som behandles i punkt 6.4.
Femte ledd slår fast at vedtaket er tvangsgrunnlag for utlegg, med de begrensninger som følger av tvangsfullbyrdelsesloven. Gebyret kan altså tvangsinndrives uten at det først må stadfestes ved dom.
Når man ser LOA §§ 12, 13 og 14 i sammenheng, trer det fram et system som er bygget opp etter to akser: anskaffelsens størrelse og hvilket organ som har kompetanse til å reagere.
Anskaffelser over EØS-terskelverdiene som er tildelt uten kunngjøring, skal som hovedregel kjennes uten virkning av domstolen [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser]. Dette er den strengeste reaksjonen, fordi den treffer selve kontraktens eksistens.
Under EØS-terskelverdiene, men over den nasjonale terskelverdien, kan kontrakten ikke kjennes uten virkning i det hele tatt. Der er avkorting og overtredelsesgebyr de eneste tilgjengelige reaksjonene [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser].
Under den nasjonale terskelverdien finnes det verken kunngjøringsplikt eller sanksjonsgrunnlag. KOFA-sak 2024/956 (Hustadvika Kirkelige Fellesråd) bekrefter dette utgangspunktet: når anskaffelsens verdi ligger under terskelen for kunngjøringsplikt, foreligger det ikke noe brudd som kan sanksjoneres, selv om det er konstatert andre feil ved gjennomføringen [KOFA 2024/956].
Domstolene har eksklusiv kompetanse til å kjenne en kontrakt uten virkning og til å avkorte en kontrakts varighet. KOFA kan bare ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2024/956; KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181]. En leverandør som vil ha kontrakten annullert, må derfor alltid gå til domstolen – klage til KOFA gir i beste fall et gebyr mot oppdragsgiveren, ikke en oppløsning av kontraktsforholdet.
Spørsmålet om søksmålsfrist for uten-virkning-krav for domstolene – altså hvor lang tid leverandøren har på seg til å gå til sak – er ikke nærmere presisert i det kildematerialet som ligger til grunn her. Det som kan konstateres, er at sanksjonen «uten virkning» er lagt til domstolene og er undergitt en egen søksmålsfrist [KOFA 2021/1180], men fristens lengde og beregning er et punkt der rettskildene ikke gir tilstrekkelig grunnlag for sikre slutninger.
En side av systemet som har vist seg å skape reelle fallgruver for leverandører som handler raskt, er at krav om at en kontrakt skal kjennes uten virkning, ikke kan fremmes som midlertidig forføyning.
Borgarting lagmannsrett i LB-2019-30443 (Selecta-saken) illustrerer dette poenget. Saken gjaldt en anskaffelse gjennomført av Politiets Fellestjenester. Selecta Norway AS hadde begjært midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen og få innsyn i konkurrentenes tilbud. Oslo byfogdembete tok ikke begjæringen til følge. Mens anken verserte, signerte Politiets Fellestjenester kontrakt med den valgte leverandøren. Selecta utvidet da sine krav i lagmannsretten og krevde at den inngåtte kontrakten skulle erklæres uten virkning.
Lagmannsretten hevet ankesaken for de opprinnelige kravene: den rettslige interessen i å stanse en kontraktsinngåelse faller bort når kontrakten allerede er signert. Retten viste til anskaffelsesloven § 9 første ledd annet punktum (dagens LOA), som oppstiller en uttrykkelig begrensning: etter at kontrakt er inngått, kan retten ikke beslutte midlertidig forføyning mot oppdragsgiveren for brudd på loven eller forskriften. Heller ikke innsynskravet kunne opprettholdes som forføyning, fordi det i realiteten gjaldt påståtte brudd på anskaffelsesregelverket.
Uten-virkning-kravet ble avvist på selvstendig grunnlag. Lagmannsretten uttalte at en midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-3 kan gå ut på at saksøkte skal unnlate, foreta eller tåle en handling – men den kan ikke gå ut på å fastslå at en kontrakt er uten virkning. Et slikt krav har en annen rettslig karakter enn det forføyningsreglene er innrettet for, og det kan heller ikke behandles etter vesentlig de samme saksbehandlingsreglene som det opprinnelige forføyningskravet [LB-2019-30443; 19-030443ASK-BORG].
Konsekvensen for leverandørens prosessuelle strategi er tydelig: skal man hindre at en kontrakt inngås, må man handle før signering, typisk ved å begjære midlertidig forføyning mot selve tildelingsbeslutningen. Er kontrakten først signert, er den eneste veien å anlegge ordinært søksmål etter § 13. Selecta-saken er en påminnelse om at tidsvinduet mellom tildelingsbeslutning og kontraktssignering kan være svært kort, og at den prosessuelle strategien må legges allerede idet man vurderer å klage.
De to unntakene i § 13 fjerde ledd – allmennhetens interesser og forsvarsprogrammet – illustrerer et gjennomgående trekk: selv der lovens hovedregel skulle ha tilsagt uten-virkning-sanksjon, finnes det ventiler som forskyver reaksjonen til avkorting eller gebyr. Lovgiveren har prioritert at et brudd alltid skal ha en konsekvens, mens spørsmålet om konsekvensen skal ramme kontraktens eksistens eller bare oppdragsgiverens økonomi, er gjort til et sekundært spørsmål.
Protonterapisaken fra Hedmarken og Østerdal tingrett (TOIN-2021-130644) er det klareste eksempelet på at forskyvningen faktisk skjer i praksis, og at den alternative sanksjonen kan bli meget følbar økonomisk. Helseforetakene ble ilagt gebyrer på nesten 48 millioner kroner samlet – en reaksjon som er langt fra symbolsk, selv om kontraktene fikk bestå [TOIN-2021-130644].
Tilsvarende illustrerer koblingen mellom ex nunc-virkning og obligatorisk gebyr i § 13 femte ledd og § 14 annet ledd at sanksjonene i praksis ofte kombineres snarere enn å utelukke hverandre. En kontrakt som kjennes uten virkning bare for fremtiden, er ikke nødvendigvis en mildere reaksjon – tvert imot pålegges et gebyr i tillegg, nettopp for å kompensere for at fortidens kontraktsoppfyllelse ikke lar seg reversere.
Spørsmålet om samordning mellom KOFA-gebyr og domstolssanksjoner der det verserer parallelle prosesser – for eksempel der en leverandør både klager til KOFA og anlegger søksmål for domstolene – er ikke behandlet i det tilgjengelige kildematerialet. Kildene behandler de to sporene separat. Praktikeren bør derfor være oppmerksom på at denne samordningsproblematikken kan oppstå, men at det foreløpig mangler klare retningslinjer for hvordan den skal løses.
Utenfor det offentligrettslige sanksjonssystemet i LOA §§ 12–14 finnes en fjerde reaksjonsform: leverandørens privatrettslige erstatningskrav mot oppdragsgiveren.
EU-domstolen har lagt til grunn at håndhevelsesdirektivets artikkel 2 nr. 1 bokstav c kan omfatte erstatning for «tap av en sjanse» – det vil si tapet av muligheten til å delta i konkurransen og eventuelt vinne kontrakten. En nasjonal regel som i prinsippet utelukker slik erstatning, er i strid med direktivet [EU-domstolen Case C-547/22]. Medlemsstatene har likevel frihet til selv å fastsette de nærmere kriteriene for å konstatere og beregne skaden, innenfor rammene av ekvivalens- og effektivitetsprinsippene [EU-domstolen Case C-547/22].
Norsk rettspraksis har utviklet et skille mellom positiv og negativ kontraktsinteresse som det er nyttig å ha klart for seg.
Krever leverandøren erstatning for det han ville tjent på kontrakten – positiv kontraktsinteresse – må han bevise, med klar sannsynlighetsovervekt, at han faktisk ville fått kontrakten dersom konkurransen var korrekt gjennomført [LH-2014-189202]. Anfører oppdragsgiveren at konkurransen i stedet ville blitt avlyst dersom feilen ikke hadde skjedd, oppstår spørsmålet om hvem som bærer tvilsrisikoen for denne hypotetiske avlysningen.
Høyesterett i HR-2026-1001-A (Onos-saken) har nå avklart dette spørsmålet. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om vann- og avløpsledninger i Målselv kommune, der pris var eneste tildelingskriterium. Kommunen tildelte kontrakten til laveste tilbyder, men KOFA fant at denne leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravet og dermed burde vært avvist. Den nestbilligste tilbyderen – Onos – krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse. Kommunen anførte at konkurransen uansett ville blitt avlyst dersom den valgte leverandøren var blitt avvist, fordi bare én kvalifisert tilbyder ville gjenstått.
Høyesterett skilte mellom to bevistemaer. For det første må leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt bevise at kontrakten ville gått til vedkommende dersom konkurransen var gjennomført korrekt – dette er den allerede kjente Nucleus-regelen. For det andre oppstår spørsmålet om tvilsrisiko når oppdragsgiver anfører et alternativt hypotetisk hendelsesforløp om avlysning. Flertallet la vekt på at oppdragsgiver hadde begått et kvalifisert regelbrudd, at usikkerheten var skapt av oppdragsgiver selv, at den hypotetiske skadeårsaken bygget på oppdragsgivers eget valg, og at avlysningshypotesen avvek fra konkurransens opprinnelige forutsetning om tildeling. Tvilsrisikoen for avlysningshypotesen ble derfor lagt på oppdragsgiver.
I den konkrete vurderingen fant Høyesterett at kommunen ikke hadde sannsynliggjort at konkurransen faktisk ville blitt avlyst. Kommunens brev om at avlysning ville bli vurdert, kom etter klage og i en situasjon der tvist fremstod som nærliggende, og ble tillagt liten vekt. Det forelå heller ikke tidsnær dokumentasjon for en reell vurdering av ulempene ved avlysning. Lagmannsrettens dom ble opphevet, og saken ble sendt tilbake for ny behandling av erstatningsbeløpet. To dommere dissenterte og mente leverandøren også måtte bevise at konkurransen ikke ville blitt avlyst [HR-2026-1001-A].
Dommen gir praktikeren to viktige holdepunkter. For leverandører innebærer den at et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse ikke uten videre faller bort bare fordi oppdragsgiver i ettertid anfører at konkurransen ville blitt avlyst. For oppdragsgivere understreker den at en avlysningshypotese krever tidsnær og konkret dokumentasjon – etterpåklokskap i prosesskriv er ikke tilstrekkelig.
Krever leverandøren i stedet bare det han har lagt ut i forbindelse med tilbudsarbeidet – negativ kontraktsinteresse – er beviskravet lavere: det er tilstrekkelig at leverandøren beviselig ikke ville deltatt i konkurransen dersom han hadde kjent til hvordan den faktisk skulle bli gjennomført [LH-2014-189202].
Hvordan erstatningskravet forholder seg til de øvrige sanksjonene – om de kan kumuleres, eller om en tilkjent erstatning skal påvirke utmålingen av et gebyr eller vurderingen av avkorting – er ikke berørt i de tilgjengelige kildene. Erstatning og de offentligrettslige sanksjonene behandles gjennomgående som separate spor, og en systematisk samordning må anses uklarlagt.
Et annet grensespørsmål gjelder hvor mye av en kontrakt som skal falle bort når en feil er konstatert. Høyesterett i HR-2023-2167-A har i en generell avtalerettslig sammenheng lagt til grunn at lovstridige avtalevilkår ikke nødvendigvis faller bort i sin helhet: en enkelt klausul kan settes til side mens resten av avtalen består, og delvis ugyldighet skal normalt ikke strekkes lenger enn det ugyldighetsgrunnen tilsier. Saken gjaldt en jordleieavtale der en oppsigelsesklausul stred mot jordlova § 8 annet ledd. Høyesterett fant at bare den lovstridige klausulen var ugyldig, mens avtalen for øvrig besto – fordi det motsatte resultatet ville ha motvirket lovens formål om å beskytte leietakeren [HR-2023-2167-A].
Dette er en generell formuerettslig rettssetning, ikke en avgjørelse om anskaffelsesretten. Om og i hvilken grad dette prinsippet har overføringsverdi til situasjoner der en kontrakt kjennes uten virkning etter LOA § 13, er ikke bekreftet i praksis. Spørsmålet om delvis uten-virkning – altså at bare den ulovlige delen av en kontrakt faller bort, mens resten består – må derfor stå åpent. Anskaffelsesrettslig kan det hevdes at lovens system – med graderte sanksjoner fra gebyr via avkorting til full uten-virkning – allerede inneholder mekanismer for å tilpasse reaksjonen til bruddet, slik at behovet for en «delvis uten-virkning»-konstruksjon er mindre presserende enn i alminnelig avtalerett.
Ordlyden gir rammene. Det er i praksis at grensene mellom innenfor og utenfor får sitt konkrete innhold. I dette punktet gjennomgås et utvalg saker som viser hvordan domstolene og KOFA har trukket grensene for sanksjonssystemet.
LOA § 12 fjerde ledd fastsetter at adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr «bortfaller to år etter at kontrakten er inngått». Fristen avbrytes ved at tvisteløsningsorganet sender meddelelse til oppdragsgiveren om at det har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse.
Fristens absolutte karakter ble avklart av KOFAs stornemnd i de forente sakene 2021/1180 og 2021/1181, der Piratpartiet klaget inn fire tidsubestemte avtaler som Bodø pensjonskasse hadde inngått uten kunngjøring i perioden 2007–2014. Klagen ble fremsatt 27. juni 2021 – klart utenfor toårsfristen for samtlige kontrakter. Spørsmålet var om klagefristen likevel kunne anses overholdt, enten fordi oppdragsgiveren hadde plikt til å si opp de ulovlig inngåtte kontraktene – slik at den løpende bruken utgjorde suksessive nye anskaffelser – eller fordi den aktive bruken av en slik kontrakt utgjorde et selvstendig, fortsatt brudd.
KOFA hadde i en rekke tidligere saker – blant annet sakene 2009/144, 2011/58 og 2011/229 – innfortolket en plikt for oppdragsgiver til å si opp langvarige, ulovlig inngåtte kontrakter. Dersom en slik plikt forelå, ville hver ny bruk av kontrakten kunne betraktes som en ny anskaffelse, og toårsfristen ville i praksis aldri løpe ut.
Stornemnda tok et tydelig oppgjør med denne tidligere praksisen. Nemnda gjennomgikk EU-domstolens dom i sak C-91/08 (Wall), der domstolen fastslo at likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene ikke «forpligter de nationale myndigheder til at opsige en kontrakt». EFTA-domstolens dom i sak E-24/13 (Casino Admiral) fulgte samme linje, og EU-domstolens dom i sak C-518/17 (Rudigier) bekreftet at EU-retten ikke inneholder noen «generel regel» som gjør alle etterfølgende handlinger under en ulovlig tildelt kontrakt ulovlige.
Nemnda la dessuten vekt på at ileggelse av overtredelsesgebyr har likhetstrekk med strafferettslige reaksjoner. En gebyrbelagt plikt til å si opp kontrakter «bør ha et rimelig klart rettsgrunnlag». Verken anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskriften inneholder uttrykkelige bestemmelser om oppsigelsesplikt, og sanksjonen «uten virkning» etter §§ 13 og 14 er lagt til domstolene med en egen søksmålsfrist.
Klagen ble avvist som for sent fremsatt. Nemnda tok ikke stilling til om de aktuelle kontraktene faktisk utgjorde ulovlige direkte anskaffelser [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Avgjørelsen har praktisk stor betydning. Den innebærer at kontrakter som er inngått i strid med kunngjøringsplikten, men som har løpt i mer enn to år, i praksis ikke lenger kan angripes via KOFA. Den eneste veien er domstolsbehandling med krav om «uten virkning» etter LOA § 13, men også dette kravet er undergitt en frist. Stornemndsavgjørelsen stenger effektivt for den fortolkningsstrategien som ellers kunne gjort toårsfristen illusorisk – nemlig å hevde at den løpende bruken i seg selv utgjør en ny, selvstendig anskaffelse.
Et nyanserende poeng bør imidlertid nevnes. Der kontrakten er forlenget automatisk gjennom en opsjonsklausul, har nemnda i andre sammenhenger lagt til grunn at tidspunktet for den bindende kontraktsforlengelsen legges til grunn ved fristberegningen – hver forlengelse vurderes som en egen, selvstendig hendelse [KOFA 2020/887]. Fristen løper altså ikke nødvendigvis bare fra den opprinnelige kontraktsinngåelsen: er kontrakten senere forlenget på en måte som utgjør en ny bindende beslutning, kan en klage rettet mot forlengelsen fremdeles være i tide selv om den opprinnelige inngåelsen ligger langt tilbake i tid.
Samlet viser disse sakene en fristregel som er streng og vanskelig å omgå gjennom fortolkning, men som har rom for nyansering der kontraktsforholdet objektivt sett fornyes gjennom en formell, bindende handling. Prinsippet er klart, men den nærmere avgrensningen mot grensetilfeller – for eksempel ren teknisk oppdatering eller vedlikehold som ikke utgjør en ny bindende beslutning – er ikke fullt utpenslet.
Borgarting lagmannsrett i LB-2019-30443 (Selecta-saken) illustrerer den prosessuelle sperren som er nevnt i punkt 6.3. Selecta Norway AS begjærte midlertidig forføyning i forbindelse med en anskaffelse gjennomført av Politiets Fellestjenester. Byfogdembetet avslo begjæringen. Mens anken verserte, signerte oppdragsgiver kontrakten. Selecta utvidet da sin påstand til å omfatte at kontrakten skulle erklæres uten virkning.
Lagmannsretten konstaterte at den rettslige interessen i å stanse kontraktsinngåelsen var bortfalt. Retten viste til anskaffelsesloven § 9 første ledd annet punktum, som uttrykkelig avskjærer midlertidig forføyning etter kontraktsinngåelse. Heller ikke innsynskravet kunne opprettholdes. Det nye kravet om at kontrakten skulle kjennes uten virkning ble avvist, fordi en midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-3 ikke kan gå ut på å konstatere slike rettsvirkninger. Retten bemerket også at kravet ikke kunne behandles etter vesentlig de samme saksbehandlingsreglene som det opprinnelige kravet [LB-2019-30443; 19-030443ASK-BORG].
Et beslektet spørsmål om rettslig interesse er belyst i en kjennelse der spørsmålet var om et ugyldighetssøksmål kunne fremmes når kontraktsforholdet i mellomtiden var vesentlig endret og det opprinnelige formålet med søksmålet var bortfalt. Retten la til grunn at søksmål forutsetter aktuell rettslig interesse på avgjørelsestidspunktet, og at søksmålet kunne avvises [LH-2002-635]. Avgjørelsen er en påminnelse om at anskaffelsesrettslige søksmål er underlagt de alminnelige kravene til rettslig interesse, og at tidsforløpet i seg selv kan uthule et krav som opprinnelig var berettiget.
Vedståelsesfristen er den tidsperioden hvor leverandøren er forpliktet av sitt tilbud. Inngår oppdragsgiveren kontrakt etter at denne fristen er ute, uten at fristen er gyldig forlenget, er leverandørens tilbud ikke lenger bindende. Kontraktsinngåelsen hviler da ikke på et tilbud avgitt i den opprinnelige konkurransen, og den kan klassifiseres som en ulovlig direkte anskaffelse. To KOFA-avgjørelser viser hvordan denne regelen fungerer i praksis.
KOFA-sak 2006/41 (kommunene Lillehammer og Øyer) gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om apotekvarer og legemidler. To leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristen. Konkurransegrunnlaget angav vedståelsesfristen som «inntil formell avtale er inngått», uten angivelse av dato og klokkeslett. Kunngjøringens punkt om vedståelsesfrist var heller ikke utfylt. Kontrakt ble signert 22. august 2005 – nesten seks måneder etter tilbudsfristens utløp.
Nemnda la til grunn at forskriftens standardregel om tretti dagers vedståelsesfrist gjelder ubetinget med mindre oppdragsgiver har angitt en annen frist med eksakt dato og klokkeslett. Formuleringen «inntil formell avtale er inngått» tilfredsstilte ikke dette kravet og kunne derfor ikke fravike standardfristen. Vedståelsesfristen utløp dermed tretti dager etter tilbudsfristens utløp – lenge før kontrakten ble signert. Nemnda karakteriserte kontraktsinngåelsen som «i realiteten en ulovlig direkte anskaffelse» og uttalte at oppdragsgiveren enten må sluttføre konkurransen innen fristen eller innhente en gyldig forlengelse fra leverandørene mens fristen fortsatt løper. Avgjørelsen viste også at vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse kunne være oppfylt [KOFA 2006/41].
KOFA-sak 2016/6 (Helse Vest Innkjøp HF) utdyper problemstillingen ytterligere. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om prøvetakingsutstyr fordelt på åtte produktgrupper, med en estimert verdi på 6,4–8 millioner kroner. Vedståelsesfristen var angitt til 1. mai 2015, men kontrakter for produktgruppe 1, 4 og 6 ble først inngått 19.–20. oktober 2015 – over fem måneder etter fristens utløp. For produktgruppe 7 ble tildelingen til klager annullert, og oppdragsgiver ba først 18. november 2015 – mer enn seks måneder etter fristens utløp – om forlengelse av vedståelsesfristen.
Nemnda la til grunn at forskriften bare tillater forlengelse etter fristens utløp dersom forespørselen skjer «innen rimelig tid» og forlengelsen ikke fører til en «vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen». For produktgruppe 1, 4 og 6 viste nemnda til at utviklingen i relevante valutakurser i perioden mellom fristens utløp og kontraktsinngåelsen innebar vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget – en tilnærming som bygger på EU-domstolens avgjørelse i sak C-454/06 (Pressetext). Begge vilkår var brutt: kontraktsinngåelsen skjedde verken innen rimelig tid eller uten vesentlig endring. Også for produktgruppe 7 var forespørselen om forlengelse klart utenfor det akseptable tidsvinduet. Kontraktsinngåelsene ble klassifisert som ulovlige direkte anskaffelser [KOFA 2016/6].
Lest sammen viser de to avgjørelsene et strengt regime rundt vedståelsesfristen. Oppdragsgivere må overvåke fristens løp aktivt. Motsetningsvis viser avgjørelsene at en saklig og tidsnær forlengelse, der konkurransegrunnlaget ikke er vesentlig endret, kan falle utenfor brudd – men tidsvinduet er smalt. En forespørsel som kom én måned etter fristens utløp, ble i KOFA-sak 2016/6 ansett åpenbart for sent, med henvisning til nemndas praksis og NOU 2010:2.
Protonterapisaken fra Hedmarken og Østerdal tingrett (TOIN-2021-130644) er den mest instruktive avgjørelsen om forholdet mellom endringsklausuler og minstekrav. Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF hadde i 2018 kunngjort en konkurranse med forhandling om protonterapiutstyr til nye behandlingssentre. Konkurransegrunnlaget inneholdt minstekrav om CE-merking (krav M64), som ble presisert under konkurransen til å gjelde fra tilbudstidspunktet. Kontrakten ble tildelt Varian Medical Systems for levering av systemet ProBeam. Allerede på signeringsdagen ble det diskutert om Varian i stedet kunne levere en oppdatert løsning – ProBeam 360 – som ikke var CE-merket.
Retten tok utgangspunkt i FOA §§ 28-1 og 28-2 og vurderte om endringen kunne forankres i to endringsklausuler i konkurransegrunnlaget. Klausul M43 gjaldt levering av siste produktversjon ved leveringstidspunktet, og klausul M44 gjaldt nye innovasjoner eller utskifting av produktdeler. Retten fant det ikke nødvendig å avgjøre om ProBeam 360 var en «ny versjon» eller et «nytt produkt», eller om endringen isolert sett falt inn under ordlyden i M43 eller M44. Det avgjørende var samspillet mellom disse klausulene og minstekravet om CE-merking.
Rettens resonnement var at oppdragsgivers svar på spørsmål under konkurransen – «Minimum requirements M64 applies from the time of submission of offers» – måtte forstås objektivt som en klar presisering av at CE-merking måtte foreligge allerede på tilbudstidspunktet. Dermed hadde oppdragsgiver kommunisert at bare etablerte systemer med europeisk godkjenning kunne tilbys. Endringsklausulene måtte tolkes i lys av dette minstekravet: de kunne ikke gi hjemmel for en endring som innebar at utstyret ikke var CE-merket når det skulle tas i bruk.
Retten konstaterte at endringen var vesentlig etter § 28-2 bokstav a: ved å akseptere ProBeam 360 hadde helseforetakene i realiteten endret virkningen av minstekravet om CE-merking, slik at kravet ikke lenger gjaldt på tilbudstidspunktet, men i beste fall ved levering. Dette innebar nye betingelser som kunne ha påvirket konkurransen – Varian ville blitt avvist dersom ProBeam 360 var tilbudt i konkurransen, og andre leverandører kunne potensielt ha deltatt eller levert andre løsninger dersom kravet var formulert slik helseforetakene senere praktiserte det.
Retten bemerket at lovlige endringsklausuler etter forskriften krever «stor klarhet», og at konkurransegrunnlaget i alle tilfeller ikke tydelig regulerte adgang til oppgraderinger uten nødvendig offentligrettslig godkjenning [TOIN-2021-130644].
Protonterapisaken illustrerer flere viktige poenger for praktikere. For det første er oppdragsgiver bundet av den objektive tolkningen av konkurransegrunnlaget og avklaringer gitt under konkurransen – oppdragsgiver kan ikke i ettertid fortolke sine egne avklaringer vekk. For det andre kan ikke endringsklausuler brukes til å sette til side eller uthule minstekrav som var avgjørende for hvem som kunne delta i konkurransen. For det tredje kan endringer i regulatoriske forutsetninger – som CE-merking – anses som vesentlige endringer fordi de direkte påvirker konkurransegrunnlagets integritet.
KOFA-sak 2016/116 (Voss kommune) illustrerer en annen variant av vesentlig endring. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeid på Vossabadet. Konkurransegrunnlaget krevde et bindende pristilbud uten prisregulering. Etter en samspillfase ble det likevel avtalt et pristillegg på 2,9 millioner kroner for lønns- og prisstigning. Nemnda konstaterte at pristillegget endret kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren og utgjorde en ulovlig vesentlig endring, med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-454/06 (Pressetext). Avgjørelsen illustrerer at forbudet mot vesentlige endringer ikke bare gjelder produktbytter eller endringer i tekniske spesifikasjoner – det rammer også rent økonomiske endringer som forskyver kontraktens balanse i strid med konkurransegrunnlagets forutsetninger [KOFA 2016/116].
Saken viste dessuten flere andre brudd: tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget avvek fra de kunngjorte kriteriene, og tildelingskriteriet «Gruppens prosjektforslag» ga oppdragsgiver et fritt skjønn uten etterprøvbare vurderingsmomenter. Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelser i sakene C-448/01 (Wienstrom), C-31/87 (Beentjes) og C-19/00 (SIAC Construction) og slo fast at tildelingskriterier som er positivt angitt i kunngjøringens rubrikk for «Tildelingskriterier», er bindende for konkurransen [KOFA 2016/116].
KOFA-sak 2022/1008 (Oslo Universitetssykehus HF) fungerer som et viktig korrektiv og viser at ikke ethvert avvik mellom tilbudt og levert ytelse konstituerer en vesentlig endring. Saken gjaldt en rammeavtale om levering av ambulansebiler i kategori C (over 3,5 tonn). Klager – den tapende tilbyderen – anførte at de leverte ambulansene avvek vesentlig fra tilbudet: ledsagersete og ekstrasete var byttet ut, behandlersetet var ikke godkjent som sitteplass under transport, isofix-fester manglet, og et sidevindu manglet åpnefunksjon.
Klagenemnda gikk gjennom hvert påstått avvik. For ledsagersetet la nemnda vekt på at det leverte setet var beskrevet som opsjon allerede i tilbudet, og at valgte leverandør uansett hadde fått null poeng på det aktuelle evalueringskravet. Endringen hadde dermed ikke hatt innvirkning på konkurranseresultatet. For ekstrasetet fant nemnda at den leverte setetypen hadde tilsvarende justeringsmuligheter og var levert til samme pris som tilbudt. Behandlersetets godkjenningsstatus var ikke noe som var krevd i kravspesifikasjonen lest i sammenheng. Sidevinduene var faktisk levert med både åpningsmulighet og elektronisk blending der dette var bestilt.
Det mest interessante enkeltelementet var de manglende isofix-festene. Nemnda konstaterte at dette utgjorde en kontraktsmangel, men fant at den relevante misligholdsbeføyelsen ville utgjøre et prisavslag på om lag 340 kroner per ambulanse – to sett isofix-fester. Nemnda uttalte at «[v]erdien av mangelen tilsier i seg selv at dette ikke er en vesentlig endring». Leasingavtalene med Siemens Financial Services ble vurdert som selvstendige kontrakter inngått etter egen kunngjort konkurranse om finansieringsytelser, uten innvirkning på rammeavtalen om kjøp av ambulansebiler.
Klagen fikk ikke medhold. Avgjørelsen presiserer at vesentlighetsvurderingen tar utgangspunkt i tre spørsmål: om avviket gjelder forhold som faktisk påvirket evalueringsresultatet, om den manglende ytelsen er priset inn i standardleveransen, og om den økonomiske verdien av mangelen er ubetydelig. Nemnda la dessuten til grunn at der kravspesifikasjonen eksplisitt åpnet for avvik fra obligatoriske krav, måtte tilsvarende fleksibilitet gjelde ved vurderingen av om en etterfølgende endring er vesentlig [KOFA 2022/1008].
KOFA-sak 2022/548 (Troms og Finnmark Fylkeskommune) gir et praktisk viktig eksempel på at FOA § 28-1 første ledd bokstav d – unntaket for omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse – faktisk kan bære i en reell sak. Fylkeskommunen hadde i 2019 kunngjort en åpen anbudskonkurranse for fergedrift på to linjer i Troms. Kontrakten ble tildelt Norled AS og signert i april 2020, med oppstart 1. januar 2021. Covid-19-pandemien forsinket leveransen av nybygg ved verft i Singapore, slik at overgangsfartøyet MF Folgefonn ikke var tilgjengelig ved oppstart. Fylkeskommunen aksepterte at MF Hardingen ble satt inn som erstatning, og ga dispensasjon fra kontraktskravene til gjennomkjøringshøyde og universell utforming for perioden 1. januar til 15. juni 2021.
Den tapende tilbyderen, Torghatten Nord AS, hevdet at utskiftningen utgjorde en vesentlig endring av kontrakten. Nemnda vurderte spørsmålet i to trinn. For det første presiserte nemnda at vilkåret om uforutsette omstendigheter vurderes på tidspunktet for kontraktsinngåelse, ikke kunngjøringstidspunktet. Kontrakten var signert i april 2020, etter pandemiutbruddet, men de vedvarende nedstengningene ved verftet i Singapore som hindret ferdigstillelse av nybygg var ikke påregnelige for en aktsom oppdragsgiver på signeringstidspunktet. For det andre vurderte nemnda om dispensasjonen endret avtalens overordnede karakter. Den la vekt på at dispensasjonen var tidsbegrenset til om lag seks måneder av en driftskontrakt med varighet på inntil 13 år, og at den bare gjaldt overgangsfartøyet. Nemnda konkluderte med at endringen ikke endret avtalens overordnede karakter og var en tillatt endring etter FOA § 28-1 første ledd bokstav d [KOFA 2022/548].
Torghatten hadde også anført at fylkeskommunens mangelfulle kontraktsoppfølging for andre fartøy i seg selv utgjorde en vesentlig endring. Nemnda drøftet dette separat og konstaterte at mangelfull håndhevelse av kontrakt etter omstendighetene kan anses som en vesentlig endring, men at det kreves at oppfølgingen faktisk har vært mangelfull og at dette kan likestilles med at kontrakten er vesentlig endret. I den konkrete saken hadde fylkeskommunen gjennomført befaringer, kontrollmålinger og skriftlige pålegg om utbedring. Et avvik i lysåpning på én dør ble fulgt opp og utbedret under verkstedsopphold. Nemnda fant at den aktive og dokumenterte kontraktsoppfølgingen trakk klart i retning av at misligholdet ikke var «akseptert» i rettslig forstand [KOFA 2022/548].
Avgjørelsen er praktisk viktig fordi den illustrerer to selvstendige problemstillinger. For det første at pandemi og lignende ekstraordinære hendelser kan oppfylle vilkåret om uforutsette omstendigheter – men at oppdragsgiver bør sørge for at dispensasjonen er tidsbegrenset og avgrenset til den delen av kontraktsforholdet som er direkte berørt. For det andre at aktiv kontraktsoppfølging med dokumenterte tiltak er avgjørende for å unngå at løpende avvik anses som en stilltiende, vesentlig endring.
To avgjørelser fra domstolene viser at alvorlige feil i en kunngjort konkurranse kan gi grunnlag for erstatning, men at de ikke utgjør ulovlige direkte anskaffelser og dermed ikke utløser sanksjonssystemet i §§ 12–14.
Hålogaland lagmannsrett i LH-2014-189202 (Lykkentreff Borettslag) gjaldt en anbudskonkurranse om rehabilitering av fasader og heisinstallasjon. Lagmannsretten fant en rekke feil: et styremedlem var inhabilt, valgte leverandør hadde ikke levert påkrevd skatteattest, evalueringen var feilaktig fordi det ikke ble korrigert for endring av heistype, protokollføringen var mangelfull, og kontrakten ble inngått etter utløpt vedståelsesfrist. Retten konstaterte at feilene samlet utgjorde vesentlige feil og at ansvarsgrunnlag for erstatning forelå. Likevel fikk klager bare erstatning for negativ kontraktsinteresse – 100 000 kroner – fordi det ikke var klar sannsynlighetsovervekt for at klager ville fått kontrakten. Selv med korrigering for heistype hadde valgte leverandør lavest pris, og retten fant det bevist at manglende skatteattest ville blitt rettidig innlevert dersom oppdragsgiver hadde gitt tilleggsfrist [LH-2014-189202].
Saken illustrerer at kravet om klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten, er en reell terskel som ikke uten videre er oppfylt selv der det foreligger flere klare regelbrudd. Den viser også at kontraktsinngåelse etter utløpt vedståelsesfrist er et selvstendig brudd – et poeng som knytter an til gjennomgangen i avsnittet om vedståelsesfrist ovenfor.
Høyesterett i HR-2016-1260-A (Seby mot Lørenskog kommune) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for Ødegården skole. Valgte leverandørs tilbud avvek på tre punkter fra gjeldende reguleringsplan – byggegrense, byggehøyde og bekkeløsning – men ble likevel ikke avvist. Lagmannsretten (hvis dom Høyesterett stadfestet) fant at avvikene samlet var vesentlige og at tilbudet skulle vært avvist etter forskriftens avvisningsregel. Kommunens syn om at forholdene kunne løses gjennom etterfølgende dispensasjon ble avvist: i en åpen anbudskonkurranse kan ikke tilbud som forutsetter dispensasjon fra konkurransegrunnlagets krav evalueres som om dispensasjon allerede var gitt. En slik forståelse ville skape usikkerhet ved evalueringen og stride mot likebehandlingshensynet. Seby fikk medhold i kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse [HR-2016-1260-A].
Det sentrale poenget i vår sammenheng er at begge disse sakene gjaldt feil i kunngjorte konkurranser – evalueringsfeil, habilitetsfeil, avvisningsfeil – og at de dermed faller utenfor begrepet ulovlig direkte anskaffelse. Sanksjonssystemet i §§ 12–14 er forbeholdt anskaffelser som mangler kunngjøring. Feilene i disse sakene ga i stedet grunnlag for erstatningskrav, som er et parallelt, men separat rettslig spor.
Spørsmålet om bevisregler ved krav om positiv kontraktsinteresse – særlig hvem som bærer tvilsrisikoen for hypotetiske alternative hendelsesforløp – ble avklart av Høyesterett i HR-2026-1001-A (Onos-saken), som er gjennomgått i punkt 6.3 ovenfor.
Dommen suppleres av Hålogaland lagmannsretts dom i LH-2014-189202, som bekrefter at kravet til klar sannsynlighetsovervekt er reelt og at selv flere kumulative feil ikke automatisk gir rett til positiv kontraktsinteresse dersom klager ikke kan sannsynliggjøre at han ville fått kontrakten [LH-2014-189202]. Sammenholdt med Onos-dommen gir dette følgende bilde: leverandøren må bevise at han ville vunnet konkurransen dersom den var korrekt gjennomført, men oppdragsgiver bærer tvilsrisikoen for en påstått alternativ avlysning [HR-2026-1001-A].
Etter gjennomgangen av ordlyd og praksis kan grensene oppsummeres i en rekke typetilfeller. Disse utgjør ikke en sjekkliste for praktisk bruk, men en oversikt over hvor rettskildene har lagt grensen mellom det som rammes av sanksjonssystemet i §§ 12–14 og det som faller utenfor.
Kontrakt over EØS-terskelverdiene uten kunngjøring. En kontrakt over EØS-terskelverdiene som er inngått uten forutgående kunngjøring, og der intet unntak er anvendelig, skal kjennes uten virkning av domstolen [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser; veileder: Kontrakt uten virkning]. Er kontrakten under EØS-terskelverdiene, men over den nasjonale terskelverdien, og det foreligger samme mangel ved kunngjøring, er avkorting eller overtredelsesgebyr den riktige og obligatoriske reaksjonen [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser; veileder: Kontrakter over nasjonal terskelverdi, men under E].
Tjenestekontrakt kjent uten virkning for fremtiden. En tjenestekontrakt som kjennes uten virkning bare for fremtiden – fordi tjenesteytelsen ikke lar seg tilbakeføre – utløser i tillegg et obligatorisk overtredelsesgebyr [veileder: Kontrakt uten virkning].
Kontraktsinngåelse etter utløpt vedståelsesfrist. En kontraktsinngåelse etter utløpt vedståelsesfrist, uten gyldig og tidsnær forlengelse, klassifiseres som en ulovlig direkte anskaffelse. KOFA-sak 2006/41 (kommunene Lillehammer og Øyer) og KOFA-sak 2016/6 (Helse Vest Innkjøp HF) viser at selv kortere forsinkelser etter fristens utløp kan rammes, og at markedssvingninger i mellomperioden kan innebære en vesentlig endring av konkurransen som stenger for gyldig forlengelse [KOFA 2006/41; KOFA 2016/6].
Vesentlig kontraktsendring uten ny kunngjøring. Produktbytte som uthuler et presist minstekrav (protonterapisaken), prisregulering i strid med krav om fast pris (KOFA-sak 2016/116 om Vossabadet), og andre endringer som rammes av FOA § 28-2, utgjør ulovlige direkte anskaffelser dersom de gjennomføres uten ny konkurranse [TOIN-2021-130644; KOFA 2016/116].
Avrop utover rammeavtalens reelle innhold. Et avrop under en rammeavtale som går utover det rammeavtalen reelt dekker, er en ulovlig direkte anskaffelse og gebyrgrunnlag. KOFA-sak 2014/45 (Kautokeino kommune) viser at det er rammeavtalens faktiske innhold – ikke CPV-kodene i kunngjøringen – som setter grensene [KOFA 2014/45].
Intensjonskunngjøring med overholdelse av vilkårene. En intensjonskunngjøring som er publisert i samsvar med forskriften, med ti dagers ventetid overholdt og med et oppfylt aktsomhetskrav, gir vern mot sanksjoner [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ].
Kombinert karens- og prosedyrebrudd. Et karensbrudd som er kombinert med et prosedyrebrudd som har påvirket leverandørens tildelingsmulighet, over EØS-terskelverdien, utløser sanksjonsplikt etter § 13 første ledd bokstav c [veileder: Kontrakter over EØS-terskelverdi].
Midlertidig forføyning etter kontraktsinngåelse. Et forsøk på å fremme et uten-virkning-krav som midlertidig forføyning etter at kontrakten er inngått, faller utenfor: prosessformen er ikke tilgjengelig, og den rettslige interessen i å stanse kontraktsinngåelsen er bortfalt. Borgarting lagmannsrett i LB-2019-30443 (Selecta-saken) bekrefter at loven uttrykkelig avskjærer dette [LB-2019-30443; 19-030443ASK-BORG].
Klage fremsatt for sent. En klage til KOFA fremsatt mer enn to år etter kontraktsinngåelsen faller utenfor på grunn av den absolutte fristregelen. Stornemndas avgjørelse i de forente sakene om Bodø pensjonskasse fastslår at fristen ikke kan reaktiveres gjennom påstander om oppsigelsesplikt [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Løpende bruk uten ny bindende beslutning. Løpende bruk av en allerede inngått kontrakt, uten en ny bindende beslutning, kan ikke omkarakteriseres som en ny ulovlig direkte anskaffelse for å omgå fristen [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Anskaffelse under nasjonal terskelverdi. En anskaffelse under den nasjonale terskelverdien faller utenfor sanksjonssystemet i sin helhet. KOFA-sak 2024/956 (Hustadvika Kirkelige Fellesråd) bekrefter dette: selv klare feil i gjennomføringen gir ikke grunnlag for overtredelsesgebyr når kunngjøringsplikt ikke foreligger [KOFA 2024/956].
Bagatellmessig kontraktsavvik. Et bagatellmessig kontraktsavvik med lav økonomisk verdi som ikke har påvirket konkurranseresultatet, er ikke en vesentlig endring. KOFA-sak 2022/1008 (Oslo Universitetssykehus HF) illustrerer at manglende isofix-fester til 340 kroner per ambulanse ikke utgjør en vesentlig endring [KOFA 2022/1008].
Prosessfeil i kunngjort konkurranse. Prosessfeil i en kunngjort konkurranse – feil ved evaluering, habilitet eller begrunnelse – som ikke innebærer at kunngjøringsplikten som sådan er brutt, faller utenfor begrepet ulovlig direkte anskaffelse. Hålogaland lagmannsrett i LH-2014-189202 og Høyesterett i HR-2016-1260-A viser at slike feil gir grunnlag for erstatning, men ikke for sanksjonene i §§ 12–14 [LH-2014-189202; HR-2016-1260-A; KOFA 2024/956].
Endring innenfor tydelig endringsklausul. En endring som klart faller innenfor en tydelig og presist formulert endringsklausul, er ikke en vesentlig endring. Men som protonterapisaken viser, kan ikke en generell oppgraderingsklausul brukes til å uthule et minstekrav [TOIN-2021-130644].
Mellom disse ytterpunktene ligger situasjoner der rettskildene peker i ulike retninger, eller der grensen ikke lar seg formulere abstrakt.
Uforutsette omstendigheter. En kontraktsendring som følger av omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse, kan være tillatt uten ny kunngjøring – men bare dersom de kumulative vilkårene i FOA § 28-1 første ledd bokstav d er oppfylt. Anskaffelsens overordnede karakter må ikke endres, prisøkningen kan ikke overstige 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien, og endringen må ikke foretas for å omgå forskriften. KOFA-sak 2022/548 (Troms og Finnmark Fylkeskommune) viser at covid-19-pandemien kan oppfylle vilkåret, særlig der dispensasjonen er tidsbegrenset og avgrenset til en liten del av kontraktsperioden. Men grensen mot det som likevel er en vesentlig endring, er konkret og ikke skarpt trukket [KOFA 2022/548].
Intensjonskunngjøring uten oppfylte materielle vilkår. En intensjonskunngjøring publisert uten at de materielle vilkårene for det påberopte unntaket egentlig var til stede, gir et uklart bilde. Aktsomhetskravet gjelder, men dets nærmere rekkevidde er ikke klarlagt [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ; veileder: DFØ Veileder – 32.6.7.1 I hvilke tilfeller ka].
Teknisk oppdatering og vedlikehold. Ren teknisk oppdatering eller vedlikehold av en løpende kontrakt er normalt ikke en vesentlig endring, men grensen mot en substansiell endring som reelt utvider eller endrer anskaffelsens karakter, må avgjøres konkret. KOFA-sak 2022/1008 (Oslo Universitetssykehus HF) viser at der kravspesifikasjonen eksplisitt åpner for avvik, gjenspeiles den samme fleksibiliteten i den etterfølgende vesentlighetsvurderingen [KOFA 2022/1008].
Mangelfull kontraktsoppfølging over tid. Mangelfull kontraktsoppfølging over tid kan i prinsippet tenkes å utvikle seg til en stilltiende, vesentlig endring dersom oppdragsgiveren passivt aksepterer gjentatte avvik. KOFA-sak 2022/548 (Troms og Finnmark Fylkeskommune) viser at aktiv og dokumentert oppfølging – befaringer, kontrollmålinger, pålagte utbedringer – trekker klart i motsatt retning. Men hvor grensen konkret ligger mellom passiv aksept og aktiv oppfølging, er ikke fullt utpenslet [KOFA 2022/548].
Kontrakt under EØS-terskelverdiene med påberopt unntak fra kunngjøring. En kontrakt under EØS-terskelverdiene men over den nasjonale terskelverdien kan ikke kjennes uten virkning, men her reiser det seg et særskilt spørsmål: FOA § 8-17 femte ledd bokstav a og b gir unntak fra kunngjøringsplikten for visse tjenestekontrakter (plan- og designkonkurranser og særlige tjenester). Der oppdragsgiveren har påberopt et slikt unntak, men det i ettertid viser seg at vilkårene ikke var oppfylt, vil spørsmålet om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse bero på en konkret vurdering av unntaksbestemmelsens vilkår.
Disse gråsonene er ikke tilfeldige unntak fra et ellers klart system. De reflekterer at både «ulovlig direkte anskaffelse» og «vesentlig endring» er rettslige standarder som må anvendes konkret på det enkelte faktum. Lovgiveren har overlatt til rettsanvenderen – domstolene og KOFA – å trekke de nærmere grensene innenfor rammene ordlyden i LOA §§ 12–14 og FOA §§ 28-1 og 28-2 setter.
Protonterapisaken og Kautokeino-saken står som ytterpunkter i det som kan rammes: fra milliardkontrakter om medisinsk utstyr til kommunale IKT-driftsavtaler til under to millioner kroner. Ambulansesaken og fergesaken viser motsatsen – tilfeller der avvikene ikke var vesentlige nok til å utløse sanksjon. Mellom disse ytterpunktene ligger det et vurderingsrom der de avgjørende momentene gjennomgående er de samme: påvirkningen på tildelingsresultatet, den økonomiske vekten av endringen, klarheten i det opprinnelige konkurransegrunnlaget, og oppdragsgiverens aktsomhet.
Den som skal gi råd i en konkret sak, må alltid gå tilbake til de faktiske forholdene og spørre om disse trekkene gjør seg gjeldende i den saken som foreligger.