9. Sanksjoner og håndheving av vilkårene

9.1 Innledning

Kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår har ingen selvstendig verdi dersom de ikke følges opp. Et vilkår som ikke håndheves, er ikke et krav – det er en hensiktserklæring. Lovgiver har derfor bygget et helt sanksjons- og kontrollapparat rundt kontraktsvilkårene som er behandlet i de foregående kapitlene: en plikt til å innta egnede sanksjoner i kontrakten, en plikt til å føre kontroll i kontraktsperioden, og et sett avvisningsregler som lar brudd på arbeidsforhold få betydning for leverandørens stilling i senere konkurranser.

Dette kapittelet går gjennom de tre lagene – kontraktssanksjonene, kontrollplikten og avvisningsreglene – og viser hvor grensene går mellom det som er rettslig påkrevd, og det som er god innkjøpsfaglig praksis. For hvert tema starter vi i lovens ordlyd, viser deretter hvordan domstolene og KOFA har tolket reglene, og avslutter med de faglige anbefalingene som supplerer det rettslige bakteppet.

9.2 Sanksjonsbestemmelsen og dens virkeområde (LOA § 5p)

Figur: Fra kontraktsbrudd til sanksjon — eskaleringstrappen.

9.2.1 Ordlyden og dens rekkevidde

Utgangspunktet er loven selv. Anskaffelsesloven § 5p lyder:

«Der oppdragsgiver skal, eller har valgt å, innta kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m, skal oppdragsgiver i kontrakten innta egnede sanksjoner for leverandørens eller underleverandørens brudd på kontraktsvilkårene.»

Ordlyden viser at plikten til å ha sanksjoner utløses av to alternative forhold. Det første er at oppdragsgiver er forpliktet til å stille et kontraktsvilkår om samfunnshensyn – typisk kravet om lønns- og arbeidsvilkår etter § 5e eller lærlingkravet etter § 5h, som begge er omtalt i tidligere kapitler. Det andre alternativet er at oppdragsgiver frivillig har valgt å stille et slikt vilkår, for eksempel et miljøkrav eller et innovasjonskrav innenfor katalogen i §§ 5b til 5m. I begge tilfeller er konsekvensen den samme: har man først vilkåret, skal man ha sanksjoner for brudd på det. Loven overlater ikke dette til oppdragsgivers skjønn.

Plikten gjelder både brudd begått av leverandøren og brudd begått av underleverandøren. Ordlyden nevner begge uttrykkelig. Det er dermed ikke tilstrekkelig å utforme sanksjoner som bare rammer hovedleverandøren direkte – kontrakten må også adressere situasjonen der bruddet finner sted hos en underleverandør, for eksempel ved å pålegge hovedleverandøren å videreføre tilsvarende sanksjonsbestemmelser nedover i leverandørkjeden.

Det ordlyden derimot ikke presiserer, er hva som nærmere ligger i kravet om at sanksjonene skal være «egnede». Her må man lese § 5p i sammenheng med den alminnelige kontraktsvilkårsbestemmelsen i FOA § 19-1 (og de tilsvarende bestemmelsene i FOA § 8-12 og forsyningsforskriften § 15-1), som fastsetter at kontraktsvilkår skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Et egnethetskrav må naturlig forstås som et krav om at sanksjonen faktisk er i stand til å påvirke leverandørens atferd, og at den står i et rimelig forhold til bruddets alvor – et tema vi utdyper i punkt 9.3.

9.2.2 Bankbetalingskravet som modell

Et illustrerende eksempel på hvordan lovgiver selv har fylt ut «egnede sanksjoner» for et bestemt samfunnshensyn, finner vi i FOA § 8-12a om betaling av lønn via bank. Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å stille «kontraktsvilkår med tilhørende sanksjoner» om at lønn til ansatte som direkte medvirker i bygge- og anleggsarbeid eller renhold (CPV-kode 90910000), skal utbetales via bank eller foretak med rett til å drive betalingsformidling. Kravet skal videreføres i alle avtaler leverandøren inngår for kontraktsarbeidet, og oppdragsgiver skal gjennomføre nødvendig kontroll og kan kreve dokumentasjon fra leverandør og underleverandører. Her ser man modellen fra § 5p omsatt i en konkret, selvstendig forskriftsbestemmelse: vilkår, kontrollplikt og sanksjoner hører uløselig sammen.

Det er verdt å merke seg at FOA § 8-12a også viser begrensninger i kontrollplikten: unntak for andre betalingsmåter i medhold av skatteloven § 6-51 tredje ledd gjelder «så langt det passer», og for utbetaling av lønn gjelder unntakene i arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd tilsvarende. Personopplysningsloven gjelder for behandlingen av de innhentede opplysningene. Lovgiver har med andre ord sett behov for å balansere kontrollbehovet mot andre hensyn allerede i selve bestemmelsen.

9.2.3 Når foreligger et bindende vilkår?

Virkeområdet til § 5p er ikke ubegrenset. Plikten gjelder bare når det faktisk foreligger et kontraktsvilkår – enten fordi loven krever det, eller fordi oppdragsgiver har besluttet det. En generell henvisning til en modell for seriøsitet eller mot sosial dumping er ikke i seg selv nok til å etablere et bindende vilkår dersom modellen selv overlater valget til oppdragsgiver.

KOFA-sak 2019/368 (Nissedal kommune) er den sentrale illustrasjonen av denne grensedragningen. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om etablering av VA-ledninger. Kontraktsgrunnlaget inneholdt en generell bestemmelse om at kommunens reglement mot sosial dumping, basert på den såkalte «Skiensmodellen», skulle følges av tilbydere. Skiensmodellens punkt 6 bestemte at tilbydere og underentreprenører skal være «godkjente og aktive lærlingebedrifter». Klager anførte at valgte leverandør ikke var en godkjent lærlingebedrift og derfor skulle vært avvist.

Klagenemnda tok utgangspunkt i at Skiensmodellens punkt 6 etter sin ordlyd var utformet som en mulighet for oppdragsgiver, ikke et absolutt krav som automatisk aktiveres ved inkorporering av modellen i konkurransegrunnlaget. Nemnda bemerket at det «med rette [kan] stilles spørsmål ved hensiktsmessigheten» av formuleringen om at Skiensmodellen «skal følges av tilbyderne», men at dette likevel ikke ga grunnlag for å konstatere et bindende lærlingkrav. Innklagede hadde aktivt vurdert spørsmålet, men valgte å ikke innføre lærlingkrav blant annet fordi få lokale bedrifter i bransjen var godkjente lærlingebedrifter. Ingen særskilt beslutning om å stille kravet ble truffet for denne konkurransen. Konklusjonen ble at det ikke forelå noe bindende krav, og dermed heller ingen avvisningsplikt og ingen vesentlig endring av kontrakten ^{[KOFA 2019/368]}.

Konsekvensen av denne avgjørelsen er at heller ikke sanksjonsplikten etter § 5p slår inn: uten et reelt vilkår er det heller ikke noe å sanksjonere brudd på. Oppdragsgivere som ønsker å bruke seriøsitetsmodeller, må derfor sørge for at konkurransegrunnlaget uttrykkelig angir hvilke krav som gjelder som bindende vilkår for den aktuelle anskaffelsen – en ren inkorporering av en modelltekst er ikke nok hvis modellen selv gir oppdragsgiver et valg. Saken viser at en generell henvisning kan gi et inntrykk av strengere krav enn det som rettslig sett gjelder, med den uheldige følge at leverandører kan bli villedet om hva som faktisk kreves.

9.2.4 Manglende avklaring i praksis

Det finnes foreløpig lite rettspraksis som går direkte inn i innholdet av § 5p. Verken domstolene eller KOFA har i det tilgjengelige materialet tatt konkret stilling til hvilke sanksjonstyper som oppfyller egnethetskravet, og forholdet mellom § 5p og avvisningsreglene i FOA § 24-2 er ikke avklart i praksis – et spørsmål vi kommer tilbake til i punkt 9.4. Innholdet i «egnede sanksjoner» er derfor i dag i stor grad utviklet gjennom praktisk veiledning snarere enn gjennom bindende rettskilder, og en veileder kan ikke i seg selv utvide plikten utover det som følger av lov og forskrift.

DFØ oppsummerer likevel regelen på en måte som direkte gjenspeiler lovens ordlyd, ved å fremheve at kontrakten skal inneholde bestemmelser om sanksjoner dersom det avdekkes brudd på kravene til lønns- og arbeidsvilkår eller på dokumentasjonsplikten. Dette er ikke et selvstendig fagråd, men en beskrivelse av selve rettskravet i § 5p, og kan trygt legges til grunn som utgangspunkt for kontraktsutformingen.

9.3 Kontraktsfestede sanksjoner: tilbakehold, dagmulkt og heving (FOA § 19-1, FOA § 8-12, forsyn § 15-1)

9.3.1 Den generelle hjemmelen

Den generelle hjemmelen for kontraktsvilkår finner vi i FOA § 19-1 første ledd:

«Oppdragsgiveren kan fastsette kontraktsvilkår, for eksempel om økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse.»

Bestemmelsen er identisk utformet i FOA § 8-12 og forsyningsforskriften § 15-1, slik at rettstilstanden er den samme uavhengig av hvilket regelsett anskaffelsen følger.

To krav følger direkte av ordlyden. For det første må vilkåret ha tilknytning til leveransen – det kan ikke brukes til å forfølge formål som er løsrevet fra kontraktsgjenstanden. For det andre må vilkåret fremgå av anskaffelsesdokumentene, slik at leverandørene kjenner det før de gir tilbud. Dette henger sammen med kravet om at sanksjonsmekanismen skal være klar før den trengs: en sanksjon som ikke er varslet i konkurransegrunnlaget, kan ikke uten videre innføres etter at kontrakten er inngått, uten at det reiser spørsmål om vesentlig endring av kontrakten – et tema som behandles nærmere i punkt 9.5.

9.3.2 Kontraktsstandarder: hovedregel med rom for tilpasning

Regelen om at «fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder» som hovedregel skal brukes, er ikke absolutt. Eidsivating lagmannsrett har lagt til grunn at konkurransegrunnlaget må leses objektivt og som en helhet, og at oppdragsgiver kan gjøre unntak fra en standardkontrakt dersom dette er klart opplyst i konkurransegrunnlaget ^{[LE-2022-19926]}. Det avgjørende er med andre ord ikke om standarden fravikes, men om fravikelsen er gjort forutberegnelig for leverandørene på forhånd.

For oppdragsgivere som utformer sanksjonsbestemmelser i kontrakter om lønns- og arbeidsvilkår, betyr dette at det er fullt mulig å gå lenger enn standardkontrakten – for eksempel ved å innta egne dagmulktsatser for brudd på lærlingkrav eller ved å forbeholde seg retten til å holde tilbake vederlag ved dokumentert underbetaling – så lenge tilpasningene er tydelig angitt i konkurransegrunnlaget.

9.3.3 Sanksjonstrappen

Verken § 5p eller § 19-1 gir en uttømmende liste over hvilke sanksjonstyper som er «egnede». I praksis har det imidlertid utviklet seg en form for gradert respons – en sanksjonstrapp – som går fra de mildeste til de mest inngripende reaksjonene. Trappen kan typisk beskrives slik:

Første trinn er en anmodning om forklaring og supplerende dokumentasjon. Oppdragsgiver ber leverandøren redegjøre for det aktuelle avviket og legge frem dokumentasjon som belyser forholdet. Leverandørens uttalelse gir grunnlag for å vurdere alvoret i avviket og velge riktig respons.

Andre trinn er retting med frist. Oppdragsgiver krever at leverandøren bringer forholdet i samsvar med kontraktsvilkåret innen en angitt frist, og at rettingen dokumenteres. Et avvik som lukkes og dokumenteres, viser at systemet virker.

Tredje trinn er en forpliktende handlingsplan. Ved mer omfattende avvik kan oppdragsgiver kreve at leverandøren utarbeider en plan med konkrete tiltak, ansvarlige personer og tidsfrister. Planen sikrer at både oppdragsgiver og leverandør har en omforent oppfatning av hva som må til for å bringe kontraktsforholdet tilbake i samsvar med vilkårene.

Fjerde trinn er tilbakehold av vederlag. Forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett peker på at det i mange tilfeller vil være hensiktsmessig at oppdragsgiver kontraktsfester at manglende etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter er et kontraktsbrudd som sanksjoneres ved at vederlag holdes tilbake. DFØ anbefaler det samme. Tilbakehold er en av de mest praktiske og treffsikre sanksjonene fordi den rammer der bruddet har sitt økonomiske motiv: leverandøren som sparer penger på underbetaling, opplever at besparelsen ikke kommer til utbetaling.

Femte trinn er dagmulkt. En forhåndsfastsatt daglig mulkt for brudd på bestemte kontraktsvilkår gir et forutsigbart og automatisk økonomisk press. Dagmulkt egner seg særlig for vedvarende brudd, for eksempel der leverandøren ikke dokumenterer etterlevelse innen fristen.

Sjette trinn er utskifting av underleverandør. Dersom bruddet er knyttet til en bestemt underleverandør, kan oppdragsgiver kreve at leverandøren erstatter underleverandøren med en som oppfyller vilkårene.

Syvende trinn er heving av kontrakten. DFØ peker på at alvorlige eller gjentatte brudd på kontraktens krav til lønns- og arbeidsvilkår og på dokumentasjonsplikten kan føre til at vesentlighetskravet for heving er oppfylt. Heving forutsetter etter alminnelig kontraktsrett at bruddet er vesentlig, men når kontrakten selv – i tråd med § 5p – har bygget inn en sanksjonsmekanisme for nettopp slike brudd, gir dette et klart rettslig grunnlag for oppdragsgiver til å gå til det skrittet.

I parallell med sanksjonstrappen kan det oppstå situasjoner der alvorlige funn tilsier at oppdragsgiver bør varsle tilsynsmyndigheter – typisk Arbeidstilsynet eller Skatteetaten – allerede på et tidlig stadium i trappen. Varsling av myndigheter og iverksettelse av kontraktssanksjoner er ikke sekvensielle trinn som utelukker hverandre; ved alvorlige funn bør de vurderes parallelt.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver ved mindre alvorlige brudd krever at forholdet rettes innen en rimelig frist, med etterfølgende dokumentasjon av at rettingen er gjennomført, og at det ved større avvik kreves en forpliktende handlingsplan fra leverandøren. EU-kommisjonens veileder «Buying Social» støtter denne tilnærmingen med henvisning til praksis fra København: dersom leverandøren ikke viser forbedring etter dialog, kan oppdragsgiver ilegge dagmulkt og i siste instans heve kontrakten. Dette er en fornuftig og velbegrunnet anbefaling, men det må understrekes at den konkrete trappetrinnstilnærmingen bygger på DFØ-veiledning som ikke er en selvstendig bindende rettskilde. Slike konkrete sanksjonsmekanismer må uansett være forankret i kontrakten fra starten av, i tråd med kravet i § 19-1 om at vilkårene skal fremgå av anskaffelsesdokumentene – oppdragsgiver kan ikke fritt oppfinne nye sanksjonsformer underveis i kontraktsperioden uten risiko for at dette blir en vesentlig endring av kontraktsforholdet.

9.3.4 Forholdsmessighetskravet

Uansett hvilken sanksjon som velges, må den stå i et rimelig forhold til bruddet. DFØ fremhever at sanksjonen må være egnet til å påvirke leverandøren til å oppfylle kontraktsvilkårene, og at den må stå i forhold til alvorlighetsgraden og omfanget av bruddet. Dette er ikke bare en fornuftig anbefaling, men en direkte konsekvens av ordlyden i § 5p selv: kravet om at sanksjonen skal være «egnet» innebærer nødvendigvis også et forholdsmessighetselement.

NTAES peker i samme retning når det fremheves at en forutsetning for at sanksjoner skal ha effekt, er at reaksjonene rammer hardt nok til å ha en merkbar økonomisk konsekvens for den som bryter vilkårene – for milde sanksjoner oppfyller ikke egnethetskravet, like lite som uforholdsmessig strenge sanksjoner gjør det. Det doble kravet – egnethet oppover og forholdsmessighet nedover – definerer handlingsrommet for oppdragsgivers sanksjonsvalg.

9.3.5 Bundet av det som er opplyst

Et gjennomgående poeng i praksis er at oppdragsgiver ikke fritt kan fravike de mekanismene som er varslet i konkurransegrunnlaget. EU-domstolen slo i sak C-171/15 (Connexxion Taxi Services) fast at bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet, sammenholdt med likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet, er til hinder for at oppdragsgiver fraviker en avvisningsregel som klart er angitt i konkurransegrunnlaget, ved i ettertid å vise til forholdsmessighet ^{[EU-domstolen Case C-171/15]}.

Selv om saken gjaldt en avvisningsmekanisme, er rettssetningen direkte overførbar til sanksjonsmekanismer: har oppdragsgiver først kunngjort en bestemt reaksjon for brudd, kan man ikke i den enkelte sak la være å bruke den, eller bruke en annen og strengere reaksjon, uten at dette reiser spørsmål om likebehandling.

En beslektet problemstilling oppstår når oppdragsgiver har angitt generelle kvalifikasjonskrav og i ettertid forsøker å fylle dem med detaljerte underkrav som ikke var forutberegnelige i konkurransegrunnlaget. KOFA uttalte i sak 2023/2117 (Evry ASA) at slike etterfølgende presiseringer ikke er forenlige med forutberegnelighetsprinsippet ^{[18-087809ASK-BORG]}. Tilsvarende vil vage og generiske begrunnelser for sanksjoner ikke tilfredsstille kravene til forsvarlig saksbehandling – den samtidige begrunnelsen er den rettslig avgjørende, og den må være konkret og etterprøvbar ^{[KOFA 2025/181]}.

Dette er hovedgrunnen til at sanksjonsmekanismen må tenkes grundig igjennom før konkurransen kunngjøres. Et avvik uten en forhåndsdefinert respons er en ny og ukontrollert risiko i kontraktsforholdet, ikke en fleksibilitet oppdragsgiver kan spille på etter behov. Et avvik som lukkes dokumentert, viser derimot at systemet virker – det kan gi oppdragsgiver trygghet i eventuelle senere klagesaker eller tilsyn.

9.3.6 Sammenhengen mellom kontraktssanksjoner og kontrollregime – belyst ved rettspraksis

At et godt kontrakts- og sanksjonsregime kan påvirke grensen mellom avvisning og kontraktsoppfølging, ble tydelig illustrert av Oslo byfogdembete i 15-105650TVI-OBYF. Saken gjaldt Oslo kommunes åpne anbudskonkurranse om avfallsinnsamling for fem år, der kontrakten inneholdt detaljerte bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår for leverandør og underleverandører, herunder krav om vilkår i henhold til allmenngjort forskrift eller gjeldende landsomfattende tariffavtale. Leverandørene ble bedt om å oppgi aktuell tariffavtale allerede ved tilbudsinnlevering.

Valgte leverandør, Veireno AS, oppga godstransportoverenskomsten med Norges Lastebileierforbund. Konkurrenten Norsk Gjenvinning Renovasjon AS (NGR) – som hadde om lag 25 prosent høyere pris – anførte at Veirenos valgte tariffavtale ikke var riktig for renovasjonsbransjen, ga dårligere vilkår enn NGRs miljøoverenskomst, og dermed innebar et vesentlig forbehold som utløste avvisningsplikt etter dagjeldende forskrift.

Retten avviste denne anførselen. Det avgjørende i rettens resonnement var at kontrakten inneholdt flere bestemmelser om kontroll og sanksjoner ved manglende etterlevelse, i tråd med forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 6. Leverandøren var bundet av kontraktsprisen og bar selv risikoen dersom den valgte tariffavtalen senere viste seg ikke å tilfredsstille kontraktskravene – mens oppdragsgiver på sin side ikke hadde bundet seg til å akseptere den oppgitte tariffavtalen, men kunne kreve kontraktsvilkårene oppfylt gjennom sanksjonene i kontrakten. Retten sammenlignet situasjonen med leverandørens øvrige kommersielle risiko ved prising av tilbud og konkluderte med at spørsmålet om riktig tariffavtale var et kontraktsoppfølgingsspørsmål, ikke et avvisningsrelevant forbehold ^{[tingretten 15-105650TVI-OBYF]}.

Denne avgjørelsen illustrerer en viktig praktisk poeng for kontraktsutformingen: når konkurransegrunnlaget etablerer et komplett sanksjonsregime for lønns- og arbeidsvilkår, kan dette innebære at oppdragsgiver har rett – og kanskje plikt – til å kanalisere tvister om tariffgrunnlag og lønnsnivå til kontraktsoppfølging fremfor avvisning. Det betyr at kvaliteten på sanksjonsbestemmelsene direkte påvirker det rettslige handlingsrommet på flere stadier av anskaffelsesprosessen – ikke bare under kontraktsgjennomføringen, men allerede ved vurderingen av om et tilbud skal avvises.

Rekkevidden av avgjørelsen er usikker: den er en byfogdembetekjennelse om midlertidig forføyning, og spørsmålet om Veirenos tariffavtale faktisk oppfylte kontraktskravene ble aldri prøvd. Men den viser at et godt utformet kontraktsregime gir oppdragsgiver fleksibilitet til å håndtere uklarheter gjennom kontraktsoppfølging istedenfor å måtte avvise allerede på tilbudstidspunktet.

9.4 Utestengelse og avvisning i senere konkurranser (FOA § 24-2) — grenseflaten mot anskaffelsesretten for øvrig

9.4.1 Bestemmelsens oppbygging

Mens § 5p og § 19-1 regulerer hva som skjer inne i det enkelte kontraktsforholdet, regulerer FOA § 24-2 hvilken betydning brudd på arbeidsforhold kan få for leverandørens stilling i fremtidige konkurranser. Bestemmelsen er bygget opp i flere ledd med ulik terskel og ulik rettsvirkning.

Første ledd lister opp fire forhold der oppdragsgiver skal avvise. Det gjelder manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav (bokstav a), rettskraftig fastslått mislighold av skatte- og avgiftsforpliktelser med mindre avvisning ville vært klart uforholdsmessig (bokstav b), inhabilitet som ikke kan avhjelpes (bokstav c), og deltakelse i forberedelsen av konkurransen som har gitt en urimelig konkurransefordel (bokstav d).

Annet ledd pålegger avvisning når leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for en rekke alvorlige straffbare forhold, herunder deltakelse i kriminell organisasjon, korrupsjon, bedrageri, terrorhandlinger, hvitvasking og menneskehandel – listen i bokstav a til f.

9.4.2 Tredje ledd: kjernebestemmelsen for lønns- og arbeidsvilkår

Det tredje leddet er det som har størst praktisk betydning for dette kapittelets tema. Her kan oppdragsgiver – men skal ikke – avvise en leverandør. Tre av alternativene er særlig sentrale.

Etter bokstav c kan oppdragsgiver avvise «når oppdragsgiveren kan dokumentere at leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5».

Etter bokstav f kan oppdragsgiver avvise en leverandør «som tidligere har begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven», forutsatt at «bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner».

Etter bokstav g kan oppdragsgiver avvise en leverandør «som har gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger som kan få vesentlig innflytelse på oppdragsgiverens beslutninger om avvisning, utvelgelse eller tildeling, eller som har unnlatt å gi slike opplysninger».

Ordlyden i tredje ledd gjør det umiddelbart klart at avvisning er en «kan»-regel, ikke en «skal»-regel. Det er viktig å presisere denne distinksjonen fordi enkelte fagkilder formidler avvisning som en «skal»-regel i situasjoner med alvorlige brudd. Bestemmelsen er imidlertid begrenset av et generelt forholdsmessighetskrav: oppdragsgiver kan avvise «med mindre avvisningen vil være uforholdsmessig». Enkeltstående eller bagatellmessige avvik når dermed ikke terskelen for «alvorlige forsømmelser» eller «alvorlige eller gjentatte brudd». Avvisning forutsetter en individuell, konkret vurdering der bruddets alvor, gjentakelse og aktualitet veies mot konsekvensene for leverandøren.

9.4.3 Koblingen tilbake til kontraktssanksjonene

Legg merke til hvordan bokstav f skaper en direkte kobling tilbake til kapittelets første del: dersom en kontrakt er blitt hevet, eller leverandøren er ilagt erstatning eller lignende sanksjoner etter mekanismene beskrevet i punkt 9.3, kan nettopp dette faktum senere brukes som grunnlag for avvisning i en helt annen konkurranse. Kontraktssanksjonene og avvisningsreglene virker med andre ord sammen, selv om det nærmere forholdet mellom dem – om de utfyller eller overlapper hverandre – ikke er avklart i foreliggende rettskilder. Dette er et åpent spørsmål som praktikere bør være oppmerksomme på: en heving etter § 5p kan få ettervirkninger langt utover det enkelte kontraktsforholdet.

Det foreligger imidlertid ingen automatisk sammenheng mellom et tidligere fastslått kontraktsbrudd og vedtak om avvisning. EU-domstolen presiserte i sak C-927/19 (Klaipėdos) at solidarisk kontraktsansvar i en gruppe av økonomiske aktører ikke i seg selv er tilstrekkelig til å begrunne avvisning av en bestemt deltaker uten en særskilt vurdering av vedkommendes egen opptreden ^{[Underretten T-776/22]}. Avvisning forutsetter altså en individuell vurdering, ikke et blankt ansvar for samarbeidspartneres handlinger.

9.4.4 Tilskrivning av underleverandørers og samarbeidspartneres brudd

Et sentralt spørsmål er hvor langt brudd begått av underleverandører eller joint ventures kan tilskrives hovedleverandøren ved avvisningsvurderingen. Spørsmålet er praktisk viktig fordi mye av den groveste arbeidslivskriminaliteten skjer hos underleverandører, og en snever identifikasjonsregel ville gjøre avvisningsbestemmelsen virkningsløs i mange av de mest alvorlige sakene.

Oslo tingrett i 24-128387TVI-TOSL behandlet dette spørsmålet grundig. Saken gjaldt Statens vegvesens konkurranse om prosjektering og bygging av ny E6 mellom Megården og Sommerset i Sørfold. Etter tipsmottak undersøkte oppdragsgiver en rekke danske rettsavgjørelser om sosial dumping hos underentreprenører i prosjekter der leverandøren – Itinera S.p.A. – deltok gjennom tre fellesforetak (joint ventures). De danske avgjørelsene dokumenterte alvorlige og gjentatte brudd på tariffavtaler: underbetaling i én sak alene utgjorde DKK 10 335 000, og det forelå forfalskede timelister, manglende overtidsbetaling og til og med ulovlig oppsigelse på grunn av fagforeningstilhørighet.

Retten la til grunn at Itinera måtte identifiseres med de tre fellesforetakene. For det neste spørsmålet – om underentreprenørenes brudd kunne tilskrives Itinera – resonerte retten slik: underleverandører utfører arbeid på leverandørens vegne, og en motsatt forståelse kunne uthule avvisningsregelen. Retten fant støtte i EU-domstolens dom i sak C-395/18 (Tim). Avvisning etter FOA § 24-2 tredje ledd bokstav c ble ansett lovlig.

Deretter vurderte retten forholdsmessigheten. Den la vekt på at det ikke dreide seg om mindre uregelmessigheter, men om gjentatte og alvorlige brudd – forfalskede timelister og manglende lønnsutbetalinger – og at den nyeste avgjørelsen var fra april 2024, noe som viste at problemene var aktuelle. Retten mente at avvisning var forholdsmessig ^{[tingretten 24-128387TVI-TOSL]}.

Dommen er en tingrettsavgjørelse om midlertidig forføyning og har begrenset prejudikatsvekt. Lagmannsrett eller Høyesterett har ikke tatt endelig stilling til hvor langt identifikasjonen mellom hovedleverandør og underleverandør rekker i denne konteksten. Rettstilstanden for dette spørsmålet må betegnes som delvis avklart – tingretten aksepterer tilskriving, men den nærmere grensedragningen er ikke endelig fastlagt. Avgjørelsen viser likevel at kjeden av underleverandører ikke uten videre skjermer hovedleverandøren fra konsekvensene av arbeidslivskriminalitet lenger nede i leverandørkjeden.

Prinsippet om identifikasjon har eldre røtter. Allerede i KOFA-sak 2006/153 (Forsvarets Logistikkorganisasjon) ble det lagt til grunn at identifikasjon mellom leverandøren og tilknyttet nøkkelpersonell kan skje etter en konkret helhetsvurdering, der tette bånd mellom leverandøren og personen kan begrunne identifikasjon ^{[KOFA 2006/153]}. Selv om den saken gjaldt en annen problemstilling enn arbeidsforhold, illustrerer den at tilskrivning etter norsk anskaffelsesrett alltid krever en konkret vurdering av tilknytningens styrke – automatisk ansvar for enhver samarbeidspartners handlinger følger ikke av regelverket.

9.4.5 Self-cleaning: en rett, ikke en gunst

Et gjennomgående tema i praksis er at avvisning for alvorlige eller gjentatte brudd aldri kan gjøres til en automatisk mekanisme. Leverandøren har en rett til å dokumentere at det er gjennomført tilstrekkelige avhjelpende tiltak – såkalt self-cleaning – og oppdragsgiver plikter å vurdere slike tiltak konkret.

EU-domstolen har lagt klare føringer for dette. I sak C-472/19 (Vert Marine) slo domstolen fast at artikkel 38 nr. 9 i konsesjonsdirektivet gir økonomiske aktører en rett til å fremlegge dokumentasjon for avhjelpende tiltak ved relevante avvisningsgrunner, og at unntaket fra denne retten bare gjelder når en endelig dom selv fastsetter utelukkelse fra deltakelse i en bestemt periode ^{[EU-domstolen Case C-472/19]}. Automatiske nasjonale regler som fratar leverandøren denne muligheten, er i strid med direktivet.

I sak C-124/17 (Vossloh Laeis) presiserte EU-domstolen at EU-retten ikke er til hinder for at nasjonal rett stiller krav om aktivt samarbeid med oppdragsgiveren ved vurderingen av leverandørens pålitelighet, men at et slikt krav må begrenses til det som er strengt nødvendig. Domstolen slo videre fast at den maksimale utelukkelsesperioden beregnes fra kompetent myndighets avgjørelse, ikke fra tidspunktet for selve overtredelsen ^{[EU-domstolen Case C-124/17]}.

9.4.6 Self-cleaning: hva er tilstrekkelig?

Norsk praksis har fulgt opp EU-domstolens linje, men hva som konkret kreves for at self-cleaning skal være «tilstrekkelig», er et spørsmål der rettskildene gir retning uten å fastsette en endelig test.

Oslo tingrett i 24-128387TVI-TOSL (Itinera-saken) illustrerer at ren økonomisk kompensasjon – for eksempel å betale etterskuddsvis lønn eller dekke erstatningskrav – ikke alene er nok. I den saken hadde leverandøren i det vesentlige dekket de økonomiske kravene som fulgte av de danske rettsavgjørelsene, men retten fant ikke at selskapet hadde dokumentert tilstrekkelige tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser. Eksisterende og senere skjerpede rutiner ble ikke ansett å tilføre noe vesentlig nytt. Retten fremhevet særlig at leverandøren ikke hadde tatt i bruk kontroll av timelister opp mot portdata – et tiltak som kunne være egnet til å avdekke og forebygge manipulasjon. Vilkårene for self-cleaning var dermed ikke oppfylt ^{[tingretten 24-128387TVI-TOSL]}.

Kontrasten til dette finner vi i Oslo tingretts kjennelse i 25-104941TVI-TOSL (Unibuss-saken), som gjaldt et helt annet sakskompleks: avvisning for vesentlig kontraktsbrudd etter forsyningsforskriften § 20-2 tredje ledd bokstav f. Unibuss AS hadde under rekonstruksjon sagt opp to busskontrakter med Ruter, noe som ga Ruter et erstatningskrav på om lag 312 millioner kroner. Da Unibuss søkte om deltakelse i en ny konkurranse om drift av de samme bussområdene, avviste Ruter selskapet.

Retten kom til at oppsigelsen under rekonstruksjon utgjorde et vesentlig kontraktsbrudd i forskriftens forstand. Men det avgjørende ble vurderingen av self-cleaning etter forsyningsforskriften § 20-5. Retten gikk gjennom de tre vilkårene i bestemmelsen. Bokstav a – erstatning eller annen økonomisk godtgjøring – var oppfylt fordi Unibuss hadde betalt den avtalte dividenden, og Ruter ikke lenger hadde utestående krav. Bokstav b – samarbeid med kompetente myndigheter – ble ansett irrelevant i denne sammenhengen fordi det ikke fantes «ansvarlige myndigheter» å samarbeide med ved en avvisning som skyldtes kontraktsbrudd. Etter bokstav c hadde Unibuss dokumentert en rekke organisatoriske tiltak: utskifting av ledelsen, styrket økonomi gjennom ny eierstruktur, ekstern evaluering og forbedret virksomhetsstyring og anbudsprosess.

Retten mente at Ruter hadde bygget avvisningen på en uriktig rettsanvendelse – i praksis hadde Ruter oppstilt en avvisningsadgang nærmest uavhengig av hvilke avbøtende tiltak Unibuss hadde gjennomført. Etter rettens syn må spørsmålet om leverandøren kan delta avgjøres innenfor rammen av reglene om avbøtende tiltak. Avvisningsbeslutningen var derfor truffet i strid med regelverket, og Ruter ble pålagt å stanse konkurransen ^{[tingretten 25-104941TVI-TOSL]}.

De to tingrettsavgjørelsene illustrerer to ytterpunkter i self-cleaning-vurderingen: i Itinera-saken ble tiltakene ansett utilstrekkelige fordi de i det vesentlige bestod av økonomisk oppgjør uten effektive preventive endringer; i Unibuss-saken ble tiltakene ansett tilstrekkelige fordi leverandøren hadde gjennomført gjennomgripende organisatoriske endringer og oppfylt sine økonomiske forpliktelser. Ingen av sakene gir en endelig test for hva som alltid er tilstrekkelig, men de tegner opp en retning: self-cleaning krever konkrete, dokumenterbare og fremadrettede tiltak som adresserer den spesifikke årsaken til det tidligere bruddet. Ren betaling i ettertid er nødvendig, men ikke tilstrekkelig.

9.4.7 Grovt misvisende opplysninger: et eget avvisningsgrunnlag

Avvisningsregelverket rommer også et grensetilfelle der leverandørens aksept av et kontraktsvilkår kan bli avvisningsgrunnlag i seg selv. KOFA-sak 2013/25 (Rogaland fylkeskommune) er den sentrale illustrasjonen.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse over EØS-terskelverdi for bygningsarbeider ved Åkrehamn videregående skole. Konkurransegrunnlaget oppstilte et kontraktsvilkår om at leverandøren måtte være tilknyttet, eller kvalifisert og villig til å tilknytte seg, en offentlig godkjent lærlingordning. NST Byggservice AS leverte tilbud og krysset av for at samtlige kontraktsvilkår var forstått og akseptert. Oppdragsgiver tildelte innledningsvis klager kontrakten – med forbehold om endelig godkjenning – men omgjorde tildelingen da det ble kjent at klager siden januar 2012 hadde misligholdt et identisk kontraktsvilkår i en løpende kontrakt om mur- og flisentreprise ved en annen videregående skole, og at klager i juni 2012 hadde fått avslag på søknad om godkjenning som selvstendig lærebedrift uten å ha påklaget vedtaket eller tilknyttet seg lærlingordning via opplæringskontor.

Nemnda vurderte avvisningsadgangen etter den dagjeldende forskriften § 20-12 annet ledd bokstav g (FOA 2006), som har sin parallell i dagens § 24-2 tredje ledd bokstav g. Nemnda la vekt på at klager over elleve måneder hadde misligholdt et identisk kontraktsvilkår i parallell kontrakt, hadde fått avslag på søknad om selvstendig lærebedrift uten å påklage vedtaket, ikke hadde søkt om lærlingsamarbeid via opplæringskontor, og ikke hadde fremlagt noen forsikring om at forholdet ville stille seg annerledes under ny kontrakt. Samlet sett hadde oppdragsgiver «tilstrekkelige holdepunkter til at det var forsvarlig å legge til grunn at klager ikke ville oppfylle kontraktsvilkåret», slik at avkrysningen om aksept fremstod som «misvisende og feilaktig». Avvisningen var rettmessig ^{[KOFA 2013/25]}.

Saken viser at bestemmelsen i § 24-2 tredje ledd bokstav g ikke er begrenset til kvalifikasjonskrav, men også omfatter opplysninger knyttet til kontraktsvilkår. Nemnda understreket at oppdragsgiver normalt skal kunne stole på tilbudsopplysninger, men at konkret og etterprøvbar kunnskap om mislighold kan rettferdiggjøre avvisning. Saken viser også et prosessuelt viktig poeng: en foreløpig tildeling gitt med uttrykkelig forbehold stengte ikke for en senere avvisningsbeslutning, fordi tildelingen ikke var endelig.

For praktikere illustrerer saken en viktig samvirkning mellom kontraktsoppfølging og avvisning: dersom oppdragsgiver gjennom oppfølging av én kontrakt har avdekket og dokumentert mislighold av et lærling- eller lønnsvilkår, kan dette gi grunnlag for avvisning i en helt annen konkurranse der leverandøren aksepterer tilsvarende vilkår.

9.4.8 Avvisning for brudd på arbeidstidsregler – dokumentasjonskrav

Et annet sentralt typetilfelle gjelder leverandører som avvises på grunn av dokumenterte brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser. Oslo byfogdembete i 13-209810TVI-OBYF behandlet dette grundig.

Saken gjaldt Oslo kommunes åpne konkurranse om rammeavtaler for vikartjenester til kommunens virksomheter. Ett av avtaleområdene gjaldt pleie-, omsorgs- og helsepersonell. Konstali Helsenor AS leverte tilbud, men ble avvist under henvisning til den dagjeldende forskriften § 11-10 annet ledd bokstav d (FOA 2006 – i dag tilsvarer bestemmelsene i § 24-2 tredje ledd bokstav c og i), som ga adgang til å avvise leverandører som i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav.

Grunnlaget for avvisningen var to uavhengige revisjonsrapporter: en BDO-rapport fra 2011 knyttet til en tidligere rammeavtale med Oslo kommune, som var blitt hevet etter avdekkede brudd på arbeidstids- og overtidsbestemmelsene, og en Deloitte-rapport fra september 2013. Deloitte-rapporten beskrev omfattende brudd på arbeidstids- og hviletidsbestemmelser samt mangler ved autorisasjonskontroll og kvalitetssystem.

Konstali anførte at ansvaret for arbeidstid var delt mellom innleier og utleier, at Deloitte bygget på feil lovforståelse, og at selskapet hadde innført nye kvalitetssystemer høsten 2013. Retten avviste disse innvendingene. Den la til grunn at et vikarbyrå kontraktsmessig kan påta seg ansvar overfor innleier for å etablere systemer som hindrer arbeidstidsbrudd, og at revisjonsrapportene utgjorde grundig og objektiv dokumentasjon. Bruddenes samlede omfang – i to ulike perioder, dokumentert av to uavhengige revisorer – falt klart inn under «alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav».

I forholdsmessighetsvurderingen erkjente retten at enkelte brudd kunne skyldes innleiers akutte beordringer på kort varsel, men mente likevel at det samlede omfanget av avvik viste at bruddene ikke bare kunne forklares med slike situasjoner. Nye kvalitetssystemer var implementert først høsten 2013, etter Deloitte-rapporten, og var ikke tilstrekkelig dokumentert overfor kommunen på avvisningstidspunktet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge ^{[tingretten 13-209810TVI-OBYF]}.

Saken er praktisk viktig av flere grunner. For det første viser den at brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstidsregler kan danne selvstendig grunnlag for avvisning som «alvorlige forsømmelser» – det kreves ikke at det foreligger brudd på lønnsbestemmelser eller tariffavtaler i tillegg. For det andre bekrefter den at oppdragsgiver kan bygge på revisjonsrapporter som objektiv dokumentasjon, uten at det kreves rettskraftig dom. For det tredje understreker den at forholdsmessighetsvurderingen skal ta hensyn til tidspunktet for oppryddingstiltakene – tiltak som gjennomføres først etter at bruddene er avdekket, tillegges mindre vekt enn proaktive systemer som var på plass fra starten.

Saken kan kontrasteres mot Itinera-saken (Oslo tingrett i 24-128387TVI-TOSL) omtalt ovenfor: i begge sakene fant retten at avvisning var rettmessig, men begrunnelsen var ulik. I Konstali-saken var det tilstrekkelig at dokumentasjonen viste omfanget av bruddene; i Itinera-saken ble spørsmålet om tilskrivning av underleverandørers brudd behandlet inngående i tillegg. Til sammen viser sakene at § 24-2 tredje ledd bokstav c har et bredt nedslagsfelt – fra arbeidstidsbrudd hos vikarbyrået selv, til lønnsbrudd hos underentreprenører i internasjonale fellesforetak.

9.4.9 Skatte- og trygdeforpliktelser: kontrolltidspunktet

For avvisningsgrunner knyttet til skatte- og trygdeforpliktelser (§ 24-2 første ledd bokstav b og tredje ledd bokstav a), som utgjør en del av seriøsitetsregimet, har EU-domstolen presisert at EU-retten ikke fastsetter ett bestemt tidspunkt for når oppfyllelse skal foreligge – det er et nasjonalt anliggende, men tidspunktet må fastsettes og gjøres kjent på forhånd ^{[EU-domstolen Case C-226/04]}. Nasjonal rett kan åpne for fleksible løsninger som regularisering eller avdragsordninger, dersom dette holder seg innenfor direktivets rammer. Domstolen har videre uttalt at sikring av leverandørens troverdighet, aktsomhet, seriøsitet og korrekte opptreden overfor ansatte er et legitimt allment hensyn som kan begrunne en restriksjon på deltakelse i anskaffelser ^{[EU-domstolen Case C-358/12]}.

9.4.10 Grensen mot unormalt lavt tilbud

Et beslektet, men rettslig atskilt spørsmål oppstår når et unormalt lavt tilbud reiser tvil om leverandørens evne til å oppfylle lønns- og arbeidsvilkårene i kontrakten. Her gjelder ikke § 24-2, men reglene om unormalt lavt tilbud i FOA § 24-9.

KOFA-sak 2020/710 (Kristiansund kommune) er den sentrale illustrasjonen av prosedyrekravet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for tolketjenester, med estimert verdi på seks millioner kroner over fire år. Kravspesifikasjonen stilte krav om at tolkene minimum skulle lønnes etter KS' gjeldende garantilønn. Noricom Nord AS ble avvist under henvisning til FOA § 24-8 første ledd bokstav c, med begrunnelse i at visse tolkekategorier var priset svært lavt og at dette tilsa at klager ikke ville overholde lønnskravene.

Nemnda slo fast at avvisningen var ulovlig fordi kommunen ikke hadde fulgt den obligatoriske prosedyren i FOA § 24-9 første ledd: oppdragsgiver skal «skriftlig kreve at leverandøren redegjør for tilbudets sammensetning» – herunder «oppfyllelsen av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold» – før et tilbud kan avvises som unormalt lavt. Prosedyren er en absolutt saksbehandlingsforutsetning som skal sikre kontradiksjon. Bare dersom pris- eller kostnadsnivået ikke kan forklares tilstrekkelig etter slik redegjørelse, kan tilbudet avvises.

Nemnda bemerket også at taktisk prising av enkeltposter ikke i seg selv er forbudt, og at vurderingen av om et tilbud er unormalt lavt skal ta utgangspunkt i den ytelsen som faktisk tilbys ^{[KOFA 2020/710]}.

Saken illustrerer et viktig praktisk poeng for koblingen mellom lønns- og arbeidsvilkår og tilbudsevaluering: selv der oppdragsgiver har godt grunnlag for å mistenke at en lav pris gjenspeiler planlagt underbetaling, er prosedyrekravet ufravikelig. Avvisning uten forutgående skriftlig redegjørelse er alltid ugyldig. For oppdragsgivere som arbeider med arbeidskraftintensive tjenester – renhold, vakthold, tolketjenester, transport – er dette et viktig forbehold: mistanken er ikke nok, den må undersøkes metodisk og dokumenteres gjennom den lovbestemte kontradiksjonsprosessen.

9.4.11 Prosessuelle krav: kontradiksjon og forsvarlig saksbehandling

Avvisning er et inngripende vedtak for leverandøren, og det gjelder strenge prosessuelle krav. Oppdragsgiver bør ikke basere avvisning på udokumenterte påstander fra en konkurrent uten at den berørte leverandøren får anledning til å imøtegå dem ^{[KOFA 2018/257]}. Ved avvisning etter «alvorlige forsømmelser» kreves god forvaltningsskikk og rimelig anledning til å imøtegå beskyldningene ^{[KOFA 2006/153]}.

Oslo tingrett i 25-104941TVI-TOSL (Unibuss-saken) understreket at en kontraktsrettslig klausul og en anskaffelsesrettslig avvisningsgrunn ikke er det samme. Retter avviste at rekonstruksjonsavtalens punkt om at Unibuss ikke skulle delta i «nød-/hasteanskaffelsesprosesser» knyttet til Bærumskontraktene, ga selvstendig grunnlag for å holde selskapet ute fra en ordinær konkurranse med forhandling. Avtaleklausuler om fremtidig deltakelse må tolkes etter ordlyd og anskaffelsesrettslig kontekst, og avvisning krever selvstendig hjemmel i § 24-2 (eller tilsvarende bestemmelse i forsyningsforskriften) ^{[tingretten 25-104941TVI-TOSL]}.

9.4.12 Utenfor kjerneområdet: avgrensning av kapittelets tema

Det er verdt å markere hvor grensen går mot forhold som ligger utenfor dette kapittelets tema. Avvisning basert alene på konserntilknytning, uten noen påstand om brudd på arbeidsvilkår, faller utenfor – EU-domstolen har i sak C-531/16 lagt til grunn at tilknyttede selskaper ikke har noen generell opplysningsplikt om konsernforbindelse med mindre dette følger av regelverk eller konkurransegrunnlag, og at oppdragsgiver må undersøke nærmere først når objektive opplysninger skaper tvil om tilbudenes selvstendighet ^{[EU-domstolen Case C-531/16]}.

Tilsvarende faller rene erstatningssaker om utestengelse fra offentlige anskaffelser uten kobling til arbeidsforhold, utenfor kapittelets kjerneområde. Høyesterett behandlet i HR-2017-703-A spørsmålet om Statens vegvesen hadde utestengt Erling Rolstad AS fra offentlige anskaffelser etter at det hadde oppstått tvist om et rassikringsprosjekt. Selskapet hevdet at det i realiteten var generelt utestengt og krevde erstatning for tapte kontraktsmuligheter knyttet til en rekke prosjekter det ikke hadde levert tilbud på.

Lagmannsretten, hvis dom Høyesterett opprettholdt, fant ikke bevist at Vegvesenet hadde truffet eller kommunisert noe generelt utestengelsesvedtak. Retten la til grunn at anskaffelsesregelverket ikke gir hjemmel for generell utestengelse fra fremtidige konkurranser, men at oppdragsgiver kan varsle om forhold som kan lede til avvisning i konkrete konkurranser. Erstatning for positiv kontraktsinteresse etter den dagjeldende anskaffelsesloven § 11 forutsetter deltakelse i den aktuelle konkurransen; en leverandør som selv avstår fra å gi tilbud, kan ikke bygge erstatningskrav på at oppdragsgiver angivelig ville avvist tilbudet. Retten fremhevet også at de innvendingene Vegvesenet hadde – knyttet til HMS og håndtering av eksplosiver – gjaldt konkrete vurderinger, ikke en generell sanksjonsmekanisme ^{[HR-2017-703-A]}.

Saken illustrerer to viktige poenger for avvisningsreglenes grenseflate. For det første: en oppdragsgivers kritiske bemerkninger om leverandørens ytelse i ett prosjekt er ikke i seg selv en avvisning eller en sanksjon etter § 24-2 – avvisning forutsetter en formell beslutning i en konkret konkurranse, med konkret hjemmel. For det andre: erstatning for tapt kontraktsinteresse i anskaffelsesretten forutsetter at leverandøren faktisk har deltatt i den konkurransen kravet gjelder. Disse grensene er viktige for å holde fast ved at sanksjonssystemet i dette kapittelet – kontraktsvilkår, kontrollplikt og avvisning – er formalisert og knyttet til konkrete rettslige mekanismer, ikke til uformell praksis fra oppdragsgivers side.

Ren kvalifikasjonsavvisning for manglende HMS-sertifisering eller erfaringskrav uten tilknytning til lønns- og arbeidsvilkår faller også utenfor kapittelets tema, selv om slike saker kan gi generell veiledning om avvisningsprosedyren. Høyesterett i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) klargjorde at kvalifikasjonskrav må tolkes på grunnlag av konkurransegrunnlaget som helhet, og at en leverandør ikke uten videre kan bygge på erfaring fra prosjekter der sentrale deler av arbeidet faktisk ble utført av underentreprenører ^{[HR-2022-1964-A]}. Denne rettssetningen – om hva som utgjør leverandørens egen erfaring – har overføringsverdi til situasjoner der en leverandør påberoper seg tidligere etterlevelse av lønns- og arbeidsvilkår i prosjekter der det reelle ansvaret lå hos en underentreprenør.

9.5 Håndheving i kontraktsperioden: fra varsel til reaksjon

9.5.1 Kontrollplikten i LOA § 5i

Kontraktssanksjonene og avvisningsreglene forutsetter begge at brudd faktisk avdekkes. Denne oppgaven hviler først og fremst på kontrollplikten i anskaffelsesloven § 5i, som lyder:

«Oppdragsgiver skal føre nødvendig kontroll av at kontraktsvilkårene som nevnt i §§ 5e første ledd, 5f første ledd, 5g og 5h overholdes. Risikovurderingen og etterfølgende dokumentasjonskontroll skal dokumenteres.»

«Leverandører og underleverandører skal på forespørsel utlevere nødvendig dokumentasjon til oppdragsgiver for å dokumentere overholdelse av kontraktsvilkår som nevnt i §§ 5e, 5f og 5g.»

Ordlyden stiller opp tre elementer. For det første et krav om «nødvendig kontroll» – et standardpreget begrep som ikke er nærmere presisert i loven selv, og som derfor må fylles med innhold gjennom en forholdsmessighetsvurdering knyttet til risiko i den enkelte kontrakt. For det andre en plikt til å dokumentere både risikovurderingen og den etterfølgende dokumentasjonskontrollen. For det tredje en plikt for leverandøren og eventuelle underleverandører til å utlevere dokumentasjon på forespørsel.

Legg merke til at leverandørens dokumentasjonsplikt utløses av oppdragsgivers forespørsel, ikke automatisk. Det er altså oppdragsgiver som tar initiativet, og omfanget av dokumentasjonen følger av hva som er «nødvendig» i det konkrete tilfellet.

9.5.2 Risikobasert kontrollintensitet

DFØ anbefaler en risikobasert tilnærming med tre nivåer: ved lav risiko er ytterligere dokumentasjonsbasert kontroll ikke nødvendig ut over den innledende risikovurderingen; ved middels risiko kan stikkprøvekontroll vurderes; ved høy risiko bør det gjennomføres mer omfattende kontroll. Arbeidstilsynet gir tilsvarende veiledning og peker på risikomomenter som bransje, antall kontraktsledd, bruk av utenlandske leverandører, oppdragets verdi og varighet, bruk av innleid arbeidskraft, lave krav til formell kompetanse og tidligere erfaringer med leverandøren.

Det må understrekes at den konkrete grensedragningen mellom risikonivåene og hvilket kontrollnivå dette utløser, ikke er fastsatt i lov eller forskrift. Den bygger på DFØ-veiledning som gir et fornuftig innkjøpsfaglig utgangspunkt, men det dreier seg om innkjøpsfaglig skjønn innenfor rammen av lovens krav til «nødvendig kontroll» – ikke en fast rettslig norm. Ingen rettsavgjørelse har så langt prøvd forholdet mellom DFØ-veilederens anbefalte risikovurdering og lovens kontrollkrav. Det er derfor et åpent spørsmål i hvilken grad en DFØ-veileder kan påvirke den rettslige standarden for «nødvendig kontroll» etter § 5i, eller om veilederen forblir rent praktisk veiledning.

9.5.3 Dokumentasjonsinnhenting

Når kontroll gjennomføres, peker Arbeidstilsynet på at oppdragsgiver bør innhente kopi av arbeidsavtaler, lønnsslipper og timelister, og DFØ anbefaler at disse kontrolleres opp mot gjeldende allmenngjøringsforskrift eller tariffavtale. Det konkrete dokumentasjonsutvalget er ikke direkte foreskrevet i det rettslige materialet, men bygger på forvaltningspraksis og veiledning fra Arbeidstilsynet og DFØ. Som praktisk utgangspunkt gir anbefalingen god mening: de tre dokumenttypene – arbeidsavtaler, lønnsslipper og timelister – er de samme som Arbeidstilsynet selv bruker i sine tilsyn, og de gir til sammen et noenlunde fullstendig bilde av om kravene til lønn, arbeidstid og tillegg er oppfylt.

NTAES understreker at manglende dokumentasjon – at leverandøren ikke kan legge frem timelister, arbeidskontrakter og lønnsslipper – i seg selv vanskeliggjør kontroll og bør anses som et risikotegn som kan utløse behov for mer inngående undersøkelser.

DFØ anbefaler at det alltid utarbeides en rapport etter gjennomført kontroll, og at rapporten bør forelegges leverandøren for kommentarer. Rapporten skal dokumenteres og arkiveres på samme sak som kontrakten. Tilsvarende skal risikovurderingen dokumenteres skriftlig og arkiveres. Disse anbefalingene reflekterer direkte § 5i annet ledd, som krever at risikovurderingen og den etterfølgende dokumentasjonskontrollen «skal dokumenteres».

9.5.4 Passivitet – kritikkverdig, men ikke automatisk et anskaffelsesrettslig brudd

Et sentralt spørsmål er hvilken betydning det har når oppdragsgiver ikke følger opp brudd som faktisk oppstår. Her må man skille skarpt mellom to ting: leverandørens kontraktsbrudd på den ene siden, og et eventuelt anskaffelsesrettslig brudd fra oppdragsgivers side i form av en vesentlig endring av kontrakten, på den andre siden.

KOFA-sak 2023/695 (Stavanger kommune) er den sentrale avgjørelsen om denne grensedragningen. Saken gjaldt malerarbeider i forbindelse med restaurering av Stavanger domkirke, med en estimert kontraktsverdi på 2 400 000 kroner. Konkurransegrunnlagets seriøsitetsbestemmelser stilte krav om at leverandører er tilknyttet en lærlingordning og benytter lærlinger i kontraktsgjennomføringen. For kontrakter med faktisk verdi på minst 2,05 millioner kroner gjaldt i tillegg et kvantifisert minimumskrav om at 15 prosent av arbeidede timer utføres av lærlinger.

Kontrakt ble tildelt Farger i harmoni AS til en faktisk kontraktsverdi av 1 749 375 kroner – under terskelen for det kvantifiserte 15-prosentskravet, men over terskelen for det generelle kravet om å benytte lærlinger. Kommunen erkjente at valgte leverandør ikke benyttet lærlinger, og at dette kontraktsbruddet ikke ble fulgt opp med misligholdsbeføyelser.

Nemnda konstaterte at det forelå et kontraktsbrudd fra valgte leverandørs side, og at kommunens unnlatelse av å reagere var «kritikkverdig». Spørsmålet var imidlertid om denne passiviteten utgjorde en vesentlig endring av kontrakten i anskaffelsesrettslig forstand – noe som i så fall ville innebære ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda viste til sin egen sak 2020/963 og tok utgangspunkt i at vurderingen må ses i lys av hvilken realitet som faktisk bortfalt. Fordi lærlingkravet ikke var kvantifisert – det ville i prinsippet ha vært tilstrekkelig å benytte en lærling for en ubetydelig del av arbeidene – var den manglende oppfølgingen ikke av en slik karakter at den kunne klassifiseres som vesentlig endring. Klagen førte ikke frem ^{[KOFA 2023/695]}.

Samme prinsipp ble lagt til grunn i KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland), som gjaldt sanering av forurenset grunn på Skomvær fyr. Konkurransegrunnlaget stilte krav om lærlingtilknytning og bruk av lærlinger, men uten kvantifisering. Valgte leverandør benyttet sannsynligvis ikke egne lærlinger, men oppdragsgiver hadde fulgt opp lærlingkravet to ganger – ved forespørsel før kontraktstildeling og ved befaring under utførelsen. Nemnda la til grunn at oppfølgingen ikke var mangelfull i en grad som tilsvarte vesentlig endring. Den eneste aktuelle misligholdsbeføyelsen var prisavslag, og fordi omfanget av lærlingbruk ikke var kvantifisert, ville dette beløpet vært «helt beskjedent» og «ikke egnet til å forskyve balansen i kontraktsforholdet» ^{[KOFA 2017/344]}.

De to sakene tegner opp en tydelig retningslinje: oppdragsgivers manglende oppfølging av et kontraktsvilkår er ikke automatisk et brudd på anskaffelsesregelverket. Grensen går ved om unnlatelsen er så alvorlig at den i realiteten endrer kontraktens innhold – og denne terskelen er høyere der vilkåret er ukvantifisert enn der det har en konkret målbar størrelse. For praktikere er det viktige budskapet at passivitet likevel er risikabelt: selv om den ikke alltid utløser anskaffelsesrettslig ansvar, svekker den kontraktsvilkårets troverdighet, kan undergrave konkurransen i markedet, og gir svakere grunnlag for eventuelle avvisningsvurderinger i fremtidige konkurranser der leverandøren deltar.

9.5.5 Når passivitet glir over i vesentlig endring

Når en vesentlig endring likevel skal vurderes, er terskelen materiell, ikke formell. EU-domstolens dom i sak C-441/22 (Obsjtjina Razgrad og Obsjtjina Balchik) er her sentral. Saken gjaldt to bulgarske kommuner som hadde inngått bygge- og anleggskontrakter. I den ene kontrakten ble gjennomføringsfristen forlenget uten at det forelå noen formelt signert endringsavtale; oppdragsgiver unnlot også å kreve dagmulkt for forsinkelser. I den andre kontrakten ble fristen påvirket av vanlige værforhold og et kjent lovforbud mot byggearbeider på strender i turistsesongen.

EU-domstolen slo fast at en vesentlig kontraktsendring kan foreligge selv uten en formelt signert endringsavtale, dersom felles vilje til å endre kontrakten kan utledes av andre skriftlige elementer i partenes kommunikasjon og opptreden. En fortolkning som gjorde konstateringen betinget av et signert tillegg, ville lette omgåelse av reglene og svekke bestemmelsens effektive virkning. Domstolen presiserte videre at vanlige værforhold og lovbestemte arbeidsforbud som var kjent før kontraktstildelingen, ikke er uforutsigelige omstendigheter i artikkel 72 nr. 1 bokstav c)s forstand – slike forutsigbare forhold må i stedet håndteres gjennom klare, presise og entydige revisjonsklausuler i anskaffelsesdokumentene etter artikkel 72 nr. 1 bokstav a) ^{[EU-domstolen Case C-441/22]}.

Overført til vårt tema betyr dette at dersom oppdragsgiver systematisk aksepterer at leverandøren fraviker et pliktig kontraktsvilkår – for eksempel ved gjentatte ganger å se bort fra manglende lærlingbruk uten noen reaksjon – kan dette i ytterste konsekvens bli ansett som en stilltiende endring av kontraktens innhold. Dommen i C-441/22 viser at det avgjørende ikke er om partene har undertegnet et tillegg, men om den samlede opptredenen tilsier at kontraktens vilkår reelt sett er endret. En slik stilltiende endring kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse med de konsekvensene det har for sanksjoner etter anskaffelsesregelverket, herunder «uten virkning»-sanksjonen og overtredelsesgebyr ^{[TOIN-2021-130644]}.

Et annet viktig poeng fra C-441/22 er at unnlatelsen av å håndheve dagmulkt eller andre kontraktsfestede sanksjoner i seg selv kan inngå i helhetsvurderingen av om kontrakten er vesentlig endret. Det er altså ikke bare selve fristforlengelsen eller vilkårsfravikelsen som vurderes, men også oppdragsgivers manglende bruk av de sanksjonene som var forutsatt i kontrakten. Dermed kobles kontrollplikten etter § 5i direkte til spørsmålet om vesentlig endring: en oppdragsgiver som har sanksjoner i kontrakten men aldri bruker dem, risikerer at den samlede passiviteten vurderes som en vesentlig endring.

FOA § 19-1 annet ledd gir hjemmel for endringsklausuler i kontrakten, men krever at det fremgår klart hvilke endringer oppdragsgiver kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår, og at endringsklausulene ikke kan åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret. For oppdragsgivere som vil ha fleksibilitet til å håndtere forutsigbare gjennomføringsrisikoer – for eksempel sesongmessige variasjoner i bemanningsbehov – er revisjonsklausuler det lovlige verktøyet.

9.5.6 Oppdragsgivers undersøkelsesplikt

I utgangspunktet kan oppdragsgiver bygge på opplysninger i tilbudet. KOFA har lagt til grunn at oppdragsgiver ikke har en generell plikt til å undersøke riktigheten av opplysninger leverandøren selv har gitt ^{[KOFA 2025/0872; KOFA 2020/338]}. Særlige omstendigheter kan imidlertid utløse en undersøkelsesplikt – for eksempel dersom oppdragsgiver har konkret kunnskap om at opplysningene er tvilsomme, eller dersom forhold ved tilbudet gir grunn til nærmere undersøkelser ^{[KOFA 2007/65]}.

Itinera-saken (Oslo tingrett i 24-128387TVI-TOSL) illustrerer dette: Statens vegvesen mottok et anonymt tips om danske rettsavgjørelser etter tilbudsfristens utløp, ba om redegjørelse fra leverandøren, og avviste deretter. Denne saksbehandlingen ble ikke kritisert av retten – tvert imot aksepterte retten at oppdragsgiver hadde en plikt til å undersøke forholdet nærmere når konkret informasjon forelå ^{[tingretten 24-128387TVI-TOSL]}. Saken bekrefter at det er forskjell mellom en generell plikt til å undersøke alle leverandører proaktivt og den konkrete plikten som oppstår når oppdragsgiver får kjennskap til potensielt avvisningsrelevante forhold.

9.5.7 Om stedlige kontroller og samtaler med arbeidstakere – en advarsel

Enkelte fagkilder, herunder NTAES og Arbeidstilsynet, peker på at avvik ofte bare kan avdekkes gjennom samtaler med arbeidstakerne selv, og anbefaler stedlige og gjerne uanmeldte kontroller på arbeidsplassen. Arbeidstilsynets felles årsrapport for 2025 bekrefter at kontrollene rettet mot arbeidslivskriminalitet «som regel er stedlige og uanmeldte, for å observere faktiske forhold og intervjue og veilede arbeidstakere på arbeidsplassen».

Det er viktig å understreke at dette er en riktig beskrivelse av hvordan effektivt tilsyn med arbeidslivskriminalitet fungerer i praksis – men det er ikke en oppgave som hviler på den enkelte oppdragsgiver etter bestemmelsene som er gjennomgått i dette kapittelet. Oppdragsgivers kontrollplikt etter § 5i er begrenset til risikovurdering og dokumentasjonskontroll på forespørsel. Det er tilsynsmyndighetene – Arbeidstilsynet og Havindustritilsynet – som har den selvstendige kompetansen til å gjennomføre stedlig tilsyn og intervjue arbeidstakere, jf. LOA § 5j og forsyningsforskriften § 7-16.

Oppdragsgivers rolle i denne sammenheng er høyst å varsle eller anmode tilsynsmyndigheten om å undersøke saken nærmere, ikke selv å tre inn i en tilsynsrolle overfor egne leverandørers ansatte. En praksis der oppdragsgiver gjennomfører egne stedlige kontroller og arbeidstakersamtaler som en fast del av kontraktsoppfølgingen, risikerer å gi et misvisende bilde av hvor langt den lovbestemte kontrollplikten faktisk rekker, og kan i ytterste konsekvens reise spørsmål om oppdragsgivers kompetansegrunnlag.

DFØ anbefaler likevel at stedlige kontroller kontraktsfestes dersom de skal benyttes, og at det minimum bør være to personer fra virksomheten til stede under kontrollen. Dette er en praktisk anbefaling som kan være fornuftig der oppdragsgiver har kontraktsfestet en slik rett, men den må alltid ses i lys av at oppdragsgivers kontrollkompetanse er kontraktsrettslig – den hviler på kontraktsvilkårene, ikke på offentligrettslig myndighet.

9.5.8 Varsling til tilsynsmyndigheter

Forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett peker på at oppdragsgiver bør melde fra til Arbeidstilsynet eller Havindustritilsynet dersom det oppdages brudd på allmenngjøringsforskrifter eller det foreligger begrunnet mistanke om slike brudd. DFØ anbefaler tilsvarende at Arbeidstilsynet, Skatteetaten eller politiet kontaktes ved mistanke om lovbrudd eller andre kritikkverdige forhold.

Det er viktig å presisere at dette er en anbefaling forankret i alminnelig seriøsitetsarbeid og godt forvaltningssamarbeid – ikke en selvstendig plikt etter § 5i eller andre bestemmelser i anskaffelsesregelverket. LOA § 5j gir Arbeidstilsynet selvstendig tilsynskompetanse, men pålegger ikke oppdragsgiver noen varslingsplikt overfor tilsynsmyndighetene.

Dersom mistanken samtidig er relevant for en avvisningsvurdering etter § 24-2 – for eksempel fordi den kan underbygge et «alvorlig eller gjentatt brudd» etter tredje ledd bokstav c, eller fordi det mistenkes straffbare forhold som korrupsjon eller menneskehandel etter annet ledd – bør koblingen mellom varsling og avvisningsgrunnlag gjøres eksplisitt i oppdragsgivers egen saksbehandling. God dokumentasjon som bygger bro mellom kontraktsoppfølgingen og eventuelle avvisningsvurderinger, styrker begge spor.

9.5.9 Personvernhensyn ved kontroll

DFØ understreker at oppdragsgiver bør sikre at leverandøren sladder personopplysninger om ansatte som ikke utfører arbeid på kontrakten fra dokumentasjonen som innhentes. Opplysninger innhentet i forbindelse med oppfølging av påseplikten kan bare brukes til kontrollformålet og skal slettes når behovet ikke lenger er til stede.

FOA § 8-12a sjette ledd fastsetter uttrykkelig at personopplysningsloven gjelder for behandling av opplysningene. De nærmere kravene til sladding, lagringstid og formålsbegrensning er ikke spesifikt utdypet i anskaffelsesregelverket for kontroll etter § 5i, men bygger på Arbeidstilsynets og DFØs veiledning, samt alminnelig personvernlovgivning. Det gjelder taushetsplikt om innhentede opplysninger, men taushetsplikten gjelder ikke overfor Arbeidstilsynet.

9.6 Feil som går igjen i praksis — systematisk gjennomgang

Går man gjennom klagenemndspraksis og rettspraksis over tid, tegner det seg noen tilbakevendende feilkilder. De fleste av dem handler ikke om at oppdragsgiver mangler vilje til å håndheve kravene, men om at grensene mellom ulike rettslige kategorier blandes sammen – med den følge at sanksjoner enten iverksettes på feil grunnlag, eller ikke iverksettes i det hele tatt.

9.6.1 Forveksling av kontraktsvilkår og kvalifikasjonskrav

Den klart mest gjentagende feilen er at et kontraktsvilkår – noe som først skal oppfylles under kontraktsgjennomføringen – behandles som om det var et kvalifikasjonskrav som må være oppfylt allerede ved tilbudsinnlevering, eller omvendt.

KOFA-sak 2024/1762 (Solør Hus AS) illustrerer feilen fra den ene siden. Saken gjaldt et lærlingkrav som etter konkurransegrunnlagets seriøsitetsbestemmelse skulle dokumenteres «ved oppstart». Klager anførte at valgt leverandør, som ikke var tilknyttet lærlingordning på tilbudstidspunktet, skulle vært avvist. Nemnda avviste anførselen: formuleringen «ved oppstart» innebar at kravet var et kontraktsvilkår med fremtidig oppfyllelse, ikke et kvalifikasjonskrav som måtte være oppfylt ved tilbudsinnlevering ^{[KOFA 2024/1762]}. Konsekvensen var at manglende lærlingtilknytning på tilbudstidspunktet ikke kunne brukes som avvisningsgrunn. Oppdragsgiver hadde med andre ord ikke hjemmel til å avvise leverandøren før kontraktsgjennomføringen – riktig respons ville vært å følge opp kravet i kontraktsperioden gjennom sanksjonstrappen beskrevet i punkt 9.3.

Samme distinksjon lå til grunn i KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland), omtalt ovenfor i punkt 9.5. Standardformuleringer om lærlingbruk ble ansett utfylt av lærlingforskriftens regel om at reelle, men mislykkede, forsøk på å inngå lærekontrakt kan anses som oppfyllelse av kontraktsvilkåret. Leverandørens egenerklæring om at den ville forsøke å skaffe lærling, var tilstrekkelig innenfor rammen av et kontraktsvilkår som først skulle oppfylles under gjennomføringen ^{[KOFA 2017/344]}.

Motstykket – der feilen går den andre veien – finner vi i saker der oppdragsgiver lar være å reagere på manglende oppfyllelse av et kontraktsvilkår, med den begrunnelse at forholdet «ikke var et kvalifikasjonskrav». Denne begrunnelsen er rettslig utilstrekkelig: selv om et kontraktsvilkår ikke gir avvisningshjemmel på tilbudstidspunktet, kan brudd i kontraktsperioden gi grunnlag for kontraktssanksjoner etter § 5p og eventuelt for avvisning i fremtidige konkurranser etter § 24-2 tredje ledd bokstav f.

Skillet mellom kvalifikasjonskrav og kontraktsvilkår har også en EU-rettslig dimensjon. EU-domstolen la i sak C-295/20 (Sanresa) til grunn at et krav om forhåndssamtykke fra berørte myndigheter er en betingelse for kontraktens gjennomføring, ikke et kvalifikasjonskrav, og at oppdragsgiver derfor ikke kan avvise et tilbud utelukkende fordi slik dokumentasjon ikke forelå ved tilbudsfristens utløp ^{[EU-domstolen Case C-295/20]}. Domstolen presiserte i sak C-403/21 (NV Construct) at oppdragsgiver riktignok har et vidt skjønn til blant utvelgelseskriteriene å inkludere forpliktelser som følger av særlovgivning som kan være nødvendige for kontraktsgjennomføringen, og som ikke er av vesentlig betydning ^{[EU-domstolen Case C-403/21]}. Men lovpålagte krav som ikke er uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget, kan ikke automatisk fungere som skjulte kvalifikasjonskrav.

Om disse EU-rettslige prinsippene kan overføres fullt ut på norske kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår, er ikke avklart i norsk praksis. Men logikken peker klart i retning av at oppdragsgiver bør være varsom med å avvise et tilbud fordi leverandøren ennå ikke kan dokumentere oppfyllelse av et vilkår som etter sin art først skal oppfylles under kontraktsgjennomføringen.

9.6.2 Feil tidspunkt for oppfyllelsesvurderingen

Beslektet er spørsmålet om tidspunktet for oppfyllelse av et krav. KOFA la i sak 2019/597 (ØPD AS) til grunn at tidspunktet for oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav beror på en konkret tolkning av konkurransegrunnlaget, og at oppdragsgiver bærer risikoen for uklarhet ^{[KOFA 2019/597]}. Dette prinsippet – at uklarhet i konkurransegrunnlaget går ut over oppdragsgiver, ikke leverandøren – går igjen også i saker om lønns- og arbeidsvilkår.

I saken fra Oslo byfogdembete i 15-105650TVI-OBYF, omtalt i punkt 9.3, la retten til grunn at spørsmål om lønns- og arbeidsvilkår – nærmere bestemt valg av tariffavtale – kunne høre til kontraktsoppfølgingen og ikke nødvendigvis utgjøre et forbehold som utløser avvisningsplikt, når konkurransegrunnlaget samtidig regulerer kontroll og sanksjoner for temaet ^{[tingretten 15-105650TVI-OBYF]}. Retten pekte på at leverandøren bar risikoen for at den tariffavtalen som var lagt til grunn i tilbudet, senere viste seg ikke fullt ut å tilfredsstille kontraktskravene – men dette var et spørsmål om kontraktsoppfølging, ikke om avvisning.

Motstykket finnes i saker der oppdragsgiver forsøker å avvise på grunnlag av forhold som gjelder kontraktsgjennomføringen, men som ikke er gjort til kvalifikasjonskrav. Oslo byfogdembete understreket i sak 16-063338TVI-OBYF at oppdragsgiver må holde seg strengt til de kvalifikasjonskrav som faktisk følger av konkurransegrunnlaget, og at kvalifikasjonsvurderingen skal være objektiv og forankret i likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippet ^{[tingretten 16-063338TVI-OBYF]}. Forhold som gjelder selve kontraktsgjennomføringen, kan ikke uten videre brukes som avvisningsgrunn dersom de ikke er gjort til uttrykkelige kvalifikasjonskrav.

9.6.3 Lærlingkrav som tildelingskriterium: en egen kategori

Bruken av lærlingtilknytning som tildelingskriterium reiser ytterligere spørsmål. KOFA fastslo i sak 2018/82 (Lindesnes kommune) at et lærlingrelatert tildelingskriterium må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden og ikke være uforholdsmessig, og at det ikke uten videre foreligger en plikt til å bruke et slikt kriterium i én konkurranse bare fordi det er brukt i en annen ^{[KOFA 2018/82]}. Lærlingkriterier som tildelingskriterium har en annen funksjon enn lærlingkrav som kontraktsvilkår – de påvirker evalueringen av tilbudene, ikke kontraktsgjennomføringen – men grensesonen mellom de to kategoriene er en gjentakende kilde til feil i praksis.

9.6.4 Frafall av et absolutt krav – avlysningsplikt

En særlig alvorlig feil oppstår når oppdragsgiver har oppstilt et absolutt krav – for eksempel om lærlingtilknytning – og deretter frafaller det kort tid før tilbudsfrist, etter at kravet er bekreftet som ufravikelig.

KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune v/ Bymiljøetaten) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om knutekolling med opsjon på felling og beskjæring av risikotrær. Konkurransegrunnlaget inneholdt et krav om at leverandøren måtte være offentlig godkjent lærlingebedrift. Da en tilbyder spurte om kravet var absolutt, bekreftet kommunen 28. september 2012 at det var ufravikelig. Etter videre undersøkelser opplyste Utdanningsetaten at det ikke finnes noen godkjent lærlingordning for den aktuelle kompetansen. Kommunen frafalt kravet 11. oktober 2012 og utsatte tilbudsfristen med fire dager.

Nemnda slo fast at frafallet var en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget utover adgangen etter dagjeldende FOA 2006 § 8-2 første ledd. Begrunnelsen var todelt. For det første innebar frafallet at kretsen av mulige tilbydere ble utvidet: leverandører som tidligere var avskåret, kunne nå delta. For det andre fikk disse nye potensielle tilbyderne dramatisk kortere tid til å utarbeide tilbud enn de opprinnelige – en asymmetri som i seg selv utgjorde en konkurransefordel for dem som allerede hadde forberedt sine tilbud. Nemnda kunne heller ikke utelukke at potensielle leverandører ikke ble oppmerksomme på endringen, særlig etter at kravet var bekreftet som ufravikelig. Kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen og kunngjøre den på nytt ^{[KOFA 2012/244]}.

Saken illustrerer et viktig prinsipp: frafall av et absolutt krav – uansett om det gjelder lærlinger, lønnsvilkår eller andre seriøsitetsbestemmelser – utløser nesten alltid avlysningsplikt dersom kretsen av mulige tilbydere utvides. Verken utsatt tilbudsfrist eller varsling av nedlastere kan reparere den konkurransevridende virkningen av en slik endring.

Merk at avlysningsplikt krever en «nærliggende faktisk mulighet» for at feilen påvirket deltakelsen, jf. Høyesterett i HR-2019-1801-A avsnitt 85. Rent teoretiske muligheter er ikke tilstrekkelig. KOFA-sak 2025/0834 (Balsfjord kommune) illustrerer denne nyansen: kommunen hadde unnlatt å stille pliktig lærlingkrav i en totalentreprise for oppføring av tolv boenheter, men nemnda fant under tvil at feilen ikke medførte avlysningsplikt fordi valgte leverandør allerede var tilknyttet en lærlingordning, og det ikke var sannsynliggjort at deltakerinteressen eller utfallet ville vært annerledes med et slikt kontraktskrav ^{[KOFA 2025/0834]}.

9.6.5 Plikten til å stille lærlingkrav – terskelen for «hovedelement»

Feil oppstår også der oppdragsgiver unnlater å stille pliktig lærlingkrav i kontrakter der lovens vilkår er oppfylt. LOA § 5h krever at oppdragsgiver stiller kontraktsvilkår om bruk av lærlinger når fire kumulative vilkår er oppfylt: kontraktens verdi er lik eller overstiger kunngjøringsplikt, kontraktens varighet overstiger tre måneder, kontraktens hovedelement omfatter arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, og det er et særlig behov for læreplasser.

KOFA har gitt veiledning om hvordan vilkåret om «hovedelement» skal forstås. KOFA-sak 2025/0834 (Balsfjord kommune) gjaldt en totalentreprise etter NS 8407 for prosjektering og oppføring av inntil tolv boenheter. Estimert kontraktsverdi var 12 millioner kroner, og konkurransegrunnlaget inneholdt ikke krav om tilknytning til lærlingordning. Nemnda understreket at vilkåret om «kontraktens hovedelement» ikke kan tolkes så strengt at faglært arbeid må forekomme i absolutt alle deler av kontrakten – «det er tilstrekkelig at hovedelementet omfatter denne typen arbeid i vesentlig grad». Selv om konkurransegrunnlaget åpnet for modulbygg som alternativ, var «kontraktens hovedelement klart oppføring av boliger», uavhengig av byggemetode. Utdanningsdirektoratets statistikk viste dessuten at det forelå særlig behov for læreplasser i samtlige aktuelle utdanningsprogram. Kommunen hadde ikke dokumentert at kravet ville vært uforholdsmessig. Konklusjonen ble at kommunen hadde plikt til å stille krav om bruk av lærlinger, og at unnlatelsen utgjorde brudd på lærlingforskriften § 6 ^{[KOFA 2025/0834]}.

Også for digitale tjenestekontrakter kan lærlingkravet være relevant, noe som overrasker mange oppdragsgivere. KOFA-sak 2025/0931 (Stiftelsen Design og arkitektur Norge – DOGA) illustrerer dette tydelig. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om utvikling og drift av ny nettside, estimert til 4 500 000 kroner. Kjerneoppgavene var rådgivning, teknisk prosjektledelse, UX-design, CMS-utvikling, drift og videreutvikling. Kontraktens varighet oversteg tre måneder. Oppdragsgiver argumenterte med at anskaffelsen krevde spesialisert kompetanse innen personvern, digital bærekraft og brukeropplevelser, og at et lærlingkrav ville vært uforholdsmessig.

Nemnda fastslo først at dens kompetanse til å prøve lærlingplikten er full og uten begrensning – vilkårene i lærlingforskriften er rettslige vilkår, ikke innkjøpsfaglige vurderinger av typen KOFA normalt utøver begrenset prøving overfor. Deretter gjennomgikk nemnda hvert av de kumulative vilkårene.

For hovedelementet la nemnda til grunn at CMS-utvikling, UX-design, universell utforming, sikkerhet og personvern «i stor grad samsvarer med kompetansemålene i IT-utviklerfaget slik Utdanningsdirektoratet har definert dem». Oppdragsgivers argument om at høye faglige ambisjoner utelukket fagbrevrelevans, ble avvist: «de høye ambisjonene ivaretas ved å stille krav til leveransen og kompetansen/erfaringen til øvrig personell».

For behovet for læreplasser viste nemnda til Utdanningsdirektoratets statistikk fra desember 2024, som dokumenterte 30 prosent underdekning for IT-utviklerfaget.

For uforholdsmessighetsvurderingen var det avgjørende at oppdragsgiver selv hadde etterspurt et team, og at valgte leverandørs team bestod av ti personer. Nemnda bemerket at det da «ikke vil være uforholdsmessig å kreve at en av disse skulle vært en lærling». Kvalitetssikring av leveransen kunne overlates til øvrige teammedlemmer. Innklagede hadde «ikke i tilstrekkelig grad synliggjort» at et lærlingkrav ville være uforholdsmessig. Konklusjonen ble brudd på lærlingforskriften § 6 ^{[KOFA 2025/0931]}.

Balsfjord-saken og DOGA-saken viser til sammen at lærlingkravet har et vidt anvendelsesområde – fra tradisjonelle bygge- og anleggskontrakter til moderne digitale tjenestekontrakter – og at oppdragsgiver bærer bevisbyrden for at unntaket om uforholdsmessighet er oppfylt. En generell begrunnelse om behov for erfarne medarbeidere eller seniorkompetanse er utilstrekkelig; oppdragsgiver må synliggjøre konkret hvorfor et lærlingkrav er uforholdsmessig for den aktuelle kontrakten.

Den presise terskelen for «hovedelement i vesentlig grad» i digitale tjenestekontrakter er imidlertid under utvikling – de to nevnte KOFA-avgjørelsene gir retning, men ingen endelig presis test.

9.6.6 Korrigerbare og ikke-korrigerbare dokumentasjonsmangler

En annen klassisk feilkilde ligger i behandlingen av mangelfull dokumentasjon. Her går grensen mellom formelle mangler som kan rettes gjennom supplering, og materielle mangler som utløser avvisningsplikt.

KOFA-sak 2012/133 (Trondheim kommune) illustrerer den korrigerbare varianten. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om medisinsk forbruksmateriell, estimert til 15 millioner kroner per år. Valgte leverandør, Mediq Norge AS, leverte egenerklæringen om lønns- og arbeidsvilkår med underskrift kun på del én – del to, som gjaldt produksjon utenfor EU/EØS, manglet signatur. Innklagede ba om at manglende signatur ble supplert, noe valgte leverandør etterkom dagen etter.

Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist. Nemnda viste til at egenerklæringen ikke var offentlig tilgjengelig og derfor ikke kunne ettersendes etter dagjeldende FOA 2006 § 21-3. Derimot åpnet FOA 2006 § 21-4 for at oppdragsgiver kan «anmode om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes». Suppleringsadgangen forutsetter at tilbudet allerede inneholder relevante opplysninger: dersom oppdragsgiver har grunn til å vurdere det som sannsynlig at leverandøren oppfyller kravet, og mindre presiseringer er egnet til å klargjøre dette, er supplering tillatt. Signaturen på del to endret ikke innholdet av den allerede innleverte dokumentasjonen. Det forelå derfor ikke avvisningsplikt ^{[KOFA 2012/133]}.

Det motsatte utfallet fulgte av sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune), der en mangelfull HMS-egenerklæring med feil skjemaversjon, manglende datering og ugyldig signatur ble likestilt med manglende erklæring, med den følge at avvisningsplikt inntrådte. Etterfølgende uttalelser fra leverandøren kunne ikke reparere dette, fordi de ikke regnes som forbehold i anbudsrettslig forstand ^{[KOFA 2011/79]}.

Forskjellen mellom sakene ligger i om mangelen gjelder et element av dokumentasjonen som allerede foreligger i det vesentlige (manglende signatur på en del som ellers er utfylt), eller om selve erklæringen som sådan er fraværende eller ugyldig (feil skjema, manglende datering, ugyldig signatur). Oppdragsgiver har et visst skjønn ved kvalifikasjonsvurderingen, og manglende innlevering av ett enkelt dokumentasjonsbevis utløser ikke automatisk avvisningsplikt, forutsatt at den øvrige dokumentasjonen kan vurderes samlet og forsvarlig ^{[KOFA 2007/65]}.

For praktikere er det viktige budskapet at formelle mangler bør forsøkes løst gjennom supplering i de tilfellene der regelverket tillater det, mens materielle mangler – der selve erklæringen ikke foreligger i en gyldig form – som hovedregel utløser avvisningsplikt. Grensen mellom de to kategoriene må trekkes konkret, men tendensen i nemndspraksis er klar: der det vesentlige innholdet er levert, og det som gjenstår er en formell bekreftelse, er supplering tillatt.

9.6.7 Kamuflering av underbetaling

En helt annen type feilkilde ligger ikke hos oppdragsgiver, men hos useriøse leverandører som aktivt søker å skjule brudd. NTAES beskriver at underbetaling kan kamufleres ved at kontrakter og lønnsslipper tilpasses den aktuelle tariffavtalen på papiret, mens arbeidstakeren i realiteten må tilbakebetale deler av lønnen – såkalt payback.

NTAES har dokumentert eksempler der leverandøren opererte med doble kontrakter: den kontrakten som ble forelagt oppdragsgiver, oppfylte kravene til lønns- og arbeidsvilkår, mens den reelle avtalen med arbeidstakeren inneholdt en klausul om at 40 prosent av lønnen måtte tilbakebetales ved retur til hjemlandet. I slike saker er arbeidstakerne ofte blitt truet med oppsigelse dersom de fortalte om forholdet til oppdragsgiver eller myndigheter.

Denne informasjonen er en viktig påminnelse om at dokumentasjonskontroll alene – gjennomgang av kontrakter, lønnsslipper og timelister – kan gi et falskt inntrykk av at alt er i orden, nettopp fordi dokumentene er tilpasset kontrollen. Oppdragsgiver bør derfor være oppmerksom på slike mønstre og innrette kontrollen deretter, for eksempel ved å be om underlagsdokumentasjon som er vanskeligere å forfalske, sammenholde lønnsslipper med skattemeldinger og kontoutskrifter, og se etter uforklarlige avvik mellom kontraktsvolum og antall oppgitte arbeidstakere.

Itinera-saken (Oslo tingrett i 24-128387TVI-TOSL) gir et konkret eksempel på hvordan kamuflering kan arte seg i praksis. Blant de danske avgjørelsene retten bygget på, forelå det dokumenterte tilfeller av forfalskede timelister – altså manipulert arbeidstidsdokumentasjon som skjulte det reelle omfanget av arbeidstiden og dermed underbetalingen. Retten fremhevet i self-cleaning-vurderingen at leverandøren ikke hadde tatt i bruk kontroll av timelister opp mot portdata, noe som kunne vært et egnet tiltak for å avdekke og forebygge slik manipulasjon ^{[tingretten 24-128387TVI-TOSL]}. Saken viser at oppdragsgiver – og leverandøren selv – bør søke kryssjekkmuligheter som gjør det vanskeligere å forfalske dokumentasjon.

9.6.8 Offer-sentrert tilnærming ved alvorlige funn

Når slikt misbruk avdekkes, peker britisk veiledning på at virksomheter bør ta en offer-sentrert tilnærming til opprydding og unngå spontane reaksjoner som kan påføre de berørte arbeidstakerne ytterligere skade – for eksempel umiddelbar kontraktsheving som medfører at arbeidstakerne mister sitt inntektsgrunnlag uten at det er truffet tiltak for å ivareta deres rettigheter. Dette er internasjonal beste praksis inspirert av britisk «Transparency in Supply Chains»-veiledning (UK Home Office), og er ikke en norsk rettsplikt. Det kan likevel ha relevans som et praktisk perspektiv oppdragsgiver bør ta i betraktning når sanksjoner vurderes etter LOA § 5p eller FOA § 24-2 tredje ledd, nettopp fordi forholdsmessighetsvurderingen bør inkludere konsekvensene for de arbeidstakerne vilkårene er ment å beskytte.

9.6.9 Mangelfull oppfølging i praksis – omfanget

NTAES avdekker at halvparten av oppdragsgiverne ikke oppfyller påseplikten eller undersøker lønns- og arbeidsvilkår hos leverandører, og påpeker videre at det er grunn til å tro at mulighetsrommet for lovbrudd vil fortsette å bestå dersom oppfølging av påseplikten nedprioriteres til fordel for pris, tid og kvalitet.

NTAES konstaterer også at oppdragsgivere i liten grad benytter tilgjengelige informasjonskilder, og at politiattest og eBevis innhentes sjeldent. eBevis gir oppdragsgiver tilgang til firmaattest, konkursinformasjon, regnskap og restanser, og kan være et nyttig verktøy i avvisnings- og risikovurderingen. Det bør presiseres at bruk av slike verktøy er en anbefaling om å utnytte eksisterende offentlige informasjonskilder og registre – ikke et selvstendig krav etter anskaffelsesregelverket. Kildene har ulike hjemmelsgrunnlag: eBevis følger av forskrift om felles europeisk egenerklæring og tilknyttede dokumentasjonsbestemmelser i forskriftene; innhenting av politiattest forutsetter hjemmel i politiregisterloven; renholdsregisteret er regulert i forskrift om offentlig godkjenning av renholdsvirksomheter.

Arbeidstilsynet bekrefter i sin årsrapport for 2025 at oppfølging av useriøse aktører gir konkret effekt – blant annet i Oslo kommune, der tilsyn bidro til at kontrakter med useriøse underleverandører ble avsluttet.

9.7 Forholdet mellom sanksjoner, kontrollplikt og tilsyn

9.7.1 Oppdragsgivers sanksjonssystem og tilsynsmyndighetenes virkemidler

Loven legger to parallelle spor for håndheving av kravene til lønns- og arbeidsvilkår: oppdragsgivers egne kontraktssanksjoner etter § 5p, og tilsynsmyndighetenes offentligrettslige virkemidler. De to sporene opererer uavhengig av hverandre, men kan i praksis forsterke hverandre.

Arbeidstilsynet kan reagere med pålegg, stans, tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr ved brudd på allmenngjøringsforskriftene, og arbeidsgiver kan også straffes med bøter eller fengselsstraff. Arbeidstilsynet opplyser i sin årsrapport for 2025 at det «som regel vurderer overtredelsesgebyr som en mer effektiv oppfølging av alvorlige brudd enn anmeldelse, både med hensyn til ressursbruk og utfall».

Skillet mellom oppdragsgivers kontraktsrettslige sanksjonssystem og Arbeidstilsynets offentligrettslige tilsynsrolle er viktig å holde fast ved. Oppdragsgiver sanksjonerer brudd på kontrakten med de virkemidlene som er fastsatt i kontrakten etter § 5p. Arbeidstilsynet sanksjonerer brudd på lov og forskrift – typisk allmenngjøringsforskrifter og arbeidsmiljøloven – med hjemmel i sin egen tilsynskompetanse etter LOA § 5j. De to systemene overlapper i den forstand at et brudd på allmenngjøringsforskriften normalt også vil være et brudd på kontraktsvilkåret etter § 5e, men reaksjonene er forskjellige og har ulike rettslige forutsetninger.

9.7.2 Tilsyn med oppdragsgiver selv

NTAES beskriver at Arbeidstilsynet også fører kontroll med offentlige oppdragsgiveres oppfølging av sine plikter, og kan reagere dersom oppdragsgiver ikke har etablert nødvendige rutiner og praksis. De konkrete sanksjonstypene – tvangsmulkt, overtredelsesgebyr, stans – som Arbeidstilsynet kan bruke overfor oppdragsgivere, er ikke del av det rettslige materialet som er gjennomgått i dette kapittelet, og den konkrete hjemmelen for Arbeidstilsynets sanksjonskompetanse overfor oppdragsgivere bør avklares med den aktuelle tilsynslovgivningen. Det sentrale poenget for praktikere er at manglende oppfølging av kontrollplikten i § 5i ikke bare er et spørsmål om kontraktsforholdet mellom oppdragsgiver og leverandør – det kan også få konsekvenser i forholdet mellom oppdragsgiver og tilsynsmyndighetene.

9.7.3 Det offentlige kontrollapparatet – bakgrunnsinformasjon

Det tverretatlige samarbeidet mellom Arbeidstilsynet, NAV, politiet og Skatteetaten (a-krimsamarbeidet) utgjør det bredere offentlige kontrollapparatet for arbeidslivskriminalitet. Regjeringens handlingsplan mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet understreker at dette samarbeidet skal videreutvikles, og Arbeidstilsynets felles årsrapport for 2025 fremhever at god koordinering, felles situasjonsforståelse og informasjonsdeling mellom etatene gjennom hele saksgangen trekkes frem som suksessfaktorer.

NTAES peker på at samordnet reaksjonsbruk gir økte muligheter for å sanksjonere flere aktører i en sak, herunder oppdragsgivere, medvirkere og bakmenn. Det er viktig å presisere at dette beskriver kontrolletatenes interne prioriteringspraksis ved håndheving – ikke en norm som oppdragsgiver selv skal anvende eller forholde seg til i egen kontraktsoppfølging. A-krimsamarbeidet er en del av det offentlige infrastrukturen for bekjempelse av arbeidslivskriminalitet, ikke en anskaffelsesrettslig norm.

For oppdragsgivere er den praktiske konsekvensen av dette samarbeidet at informasjon som avdekkes gjennom kontraktsoppfølging – for eksempel dokumentasjon som gir grunnlag for mistanke om skatteunndragelse, menneskehandel eller brudd på allmenngjøringsforskrifter – kan kanaliseres til riktig myndighet. Oppdragsgiver bør da vurdere om forholdet også gir grunnlag for kontraktssanksjoner og eventuelt avvisning i fremtidige konkurranser, slik at de to sporene – det kontraktsrettslige og det offentligrettslige – virker parallelt.

9.7.4 Grensedragningen mellom forvaltningssanksjoner og straff

Regjeringens handlingsplan angir som et generelt utgangspunkt at lovbrudd som kontrolletatene har forutsetninger for å avdekke og sanksjonere tilstrekkelig, i utgangspunktet bør møtes med forvaltningssanksjoner, mens grov arbeidslivskriminalitet og forhold der administrative sanksjoner ikke har tilstrekkelig effekt, bør politianmeldes. NTAES presiserer i samme retning at straff bør forbeholdes alvorlige overtredelser.

Det er her avgjørende å forstå at denne grensedragningen beskriver kontrolletatenes (Arbeidstilsynets, a-krimsamarbeidets, politiets) interne prioriteringspraksis – ikke en norm oppdragsgiver skal anvende i egen kontraktsoppfølging. Oppdragsgivers plikter følger av LOA § 5p (kontraktsvilkår om sanksjoner) og § 5i (kontroll), ikke av kontrolletatenes prioriteringsprinsipper. Dersom oppdragsgiver har mistanke om straffbare forhold som kan være relevante for avvisning etter § 24-2 – for eksempel korrupsjon eller menneskehandel – bør oppdragsgiver vurdere å kontakte politi eller relevant myndighet, men dette skjer uavhengig av og i tillegg til anskaffelsesregelverkets egne sanksjoner.

9.7.5 Allmennpreventiv kommunikasjon – en advarsel

Arbeidstilsynets felles årsrapport fremhever at tydelig kommunikasjon i media om kontroller og sanksjoner har vært et viktig virkemiddel for å øke opplevd oppdagelsesrisiko hos aktører som vurderer å begå lovbrudd. Slik allmennpreventiv mediekommunikasjon er imidlertid en oppgave som hører under tilsynsmyndighetenes informasjonsarbeid – den hviler ikke på den enkelte oppdragsgiver etter noen av lovens eller forskriftenes bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår, kontroll eller sanksjoner.

Det er også grunn til å advare mot at oppdragsgiver selv går ut offentlig med informasjon om kontroller eller sanksjoner rettet mot navngitte eller identifiserbare leverandører før forsvarlig saksbehandling og kontradiksjon er gjennomført. En slik praksis kan komme i konflikt med forutberegnelighetsprinsippet i LOA § 4 og med kravet til forsvarlig prosess forut for avvisning eller sanksjonsbruk etter FOA § 24-2 og tilsvarende bestemmelser. Offentlighet er et gode, men den må innrettes slik at leverandørens rett til kontradiksjon og forsvarlig saksbehandling ivaretas.

9.8 Dokumentasjon og bevisvurdering ved brudd

9.8.1 Krav til dokumentasjon av kontrollarbeidet

Lovens krav i § 5i er at risikovurderingen og den etterfølgende dokumentasjonskontrollen skal dokumenteres. DFØ anbefaler at det alltid utarbeides en rapport etter gjennomført kontroll, at rapporten bør forelegges leverandøren for kommentarer, og at rapporten arkiveres på samme sak som kontrakten.

God dokumentasjon er viktig av flere grunner. For det første er den et rettslig krav: § 5i forutsetter dokumentasjon både av risikovurderingen og av kontrollen. For det andre styrker den oppdragsgivers posisjon i eventuelle klagesaker – en oppdragsgiver som kan fremlegge skriftlig dokumentasjon av risikovurdering, kontroll og oppfølging, står vesentlig sterkere enn en som bygger på ufullstendige notater. For det tredje kan dokumentasjonen bli avgjørende dersom forholdet senere skal brukes som grunnlag for avvisning etter § 24-2 i en annen konkurranse.

9.8.2 Bevisstandarden ved avvisning

Bevisstandarden varierer med avvisningsgrunnlaget. Etter § 24-2 første ledd bokstav b kreves rettskraftig dom eller endelig forvaltningsvedtak for avvisning knyttet til skatte- og trygdeforpliktelser. Etter annet ledd kreves rettskraftig dom eller vedtatt forelegg for de oppramsede straffbare forholdene.

For de skjønnsmessige avvisningsgrunnene i tredje ledd er kravene annerledes. Etter bokstav c kreves at oppdragsgiver «kan dokumentere» bruddene – men det kreves ikke rettskraftig dom. Oslo byfogdembete i 13-209810TVI-OBYF (Konstali Helsenor-saken) la vekt på to uavhengige revisjonsrapporter – BDO-rapporten fra 2011 og Deloitte-rapporten fra 2013 – som dokumentasjon for de faktiske forholdene, og kom til at slik objektiv dokumentasjon var tilstrekkelig uten at det forelå dom ^{[tingretten 13-209810TVI-OBYF]}. Etter bokstav f kreves at det tidligere kontraktsbruddet har ført til «heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner» – her er det altså den allerede gjennomførte sanksjonen som dokumenterer bruddet.

I Itinera-saken (Oslo tingrett i 24-128387TVI-TOSL) var dokumentasjonsgrunnlaget enda bredere: retten bygget på flere rettsavgjørelser fra Arbejdsretten og faglig voldgift i Danmark, som dokumenterte underbetaling, forfalskede timelister og brudd på tariffavtalers arbeidstidsbestemmelser. At bruddene var fastslått i et annet lands rettssystem – danske arbeidsrettsavgjørelser – ble ikke ansett som et hinder for bruk som dokumentasjon etter norsk forskrift. Avgjørelsen indikerer at «kan dokumentere» i § 24-2 tredje ledd bokstav c ikke begrenser dokumentasjonsgrunnlaget til norske rettsavgjørelser eller forvaltningsvedtak ^{[tingretten 24-128387TVI-TOSL]}.

DFØ-veilederen til anskaffelsesforskriften angir at oppdragsgiver «må kunne dokumentere bruddene, for eksempel med dom, forvaltningsvedtak eller tilsvarende dokumentasjon» ved avvisning etter bokstav c. Tre-årsfristen fra relevant hendelse begrenser tidsrammen for avvisning, jf. omtalen av utelukkelsesperiodens beregning ovenfor.

9.8.3 Dokumentasjonens betydning for videre håndheving

NTAES fremhever at hvor godt en anmeldelse er dokumentert og beskrevet, er avgjørende for hvordan den blir håndtert og prioritert av politiet. Oppdragsgiver som har gjennomført en systematisk kontraktsoppfølging med skriftlige rapporter, står derfor i en bedre posisjon dersom det blir aktuelt å melde forholdet til Arbeidstilsynet, Skatteetaten eller politiet.

Det er i denne sammenheng viktig å huske at dokumentasjon innhentet gjennom kontraktsoppfølging etter § 5i bare kan brukes til det formålet den er innhentet for. Opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår kan brukes til å kontrollere at kontraktsvilkårene overholdes. Dersom opplysningene avdekker mulige straffbare forhold, kan oppdragsgiver videreformidle sin mistanke til politiet, men selve overføringen av personopplysninger til andre myndigheter må skje innenfor rammene av personopplysningsloven og de taushetspliktsreglene som gjelder.

9.8.4 Kontrollarbeidets rolle som grunnlag for avvisning i fremtidige konkurranser

En rød tråd gjennom de avgjørelsene som er gjennomgått i dette kapittelet, er at kvaliteten på den dokumentasjonen oppdragsgiver samler gjennom kontraktsoppfølgingen, direkte påvirker muligheten til å anvende avvisningsreglene i § 24-2 i fremtidige konkurranser. KOFA-sak 2013/25 (Rogaland fylkeskommune) illustrerer sammenhengen: oppdragsgiver kunne avvise leverandøren i en ny konkurranse fordi det forelå konkret og etterprøvbar dokumentasjon på mislighold av et identisk kontraktsvilkår i en parallell kontrakt ^{[KOFA 2013/25]}. Uten den dokumentasjonen ville avvisningsgrunnlaget vært svakere.

Tilsvarende kunne Statens vegvesen i Itinera-saken (Oslo tingrett i 24-128387TVI-TOSL) bygge avvisningen på konkrete rettsavgjørelser fra et annet lands rettssystem – men det var nettopp tilgangen på denne dokumentasjonen, utløst av et anonymt tips som oppdragsgiver fulgte opp, som muliggjorde avvisningen ^{[tingretten 24-128387TVI-TOSL]}.

Budskapet for praktikere er at kontrollarbeidet etter § 5i ikke bare er en plikt som skal oppfylles for sin egen skyld – det er også en investering i oppdragsgivers fremtidige handlingsrom. God dokumentasjon av brudd gir grunnlag for fremtidige avvisningsbeslutninger. Mangelfull dokumentasjon svekker dette grunnlaget og gjør det vanskeligere å reagere selv der alvorlige brudd er kjent.

9.8.5 Bruk av digitale verktøy

Regjeringen har utviklet digital veiledning for å gjøre det enklere å utforme og følge opp kontrakter. Arbeidstilsynet publiserer tilsynsdokumenter og stansingsvedtak på eInnsyn, noe som gjør det lettere for innkjøpere å identifisere leverandører med kjente avvik. Slike verktøy er praktiske hjelpemidler i oppdragsgivers kontroll- og avvisningsvurdering, men de erstatter ikke den konkrete vurderingen som kreves etter § 5i og § 24-2.

9.8.6 Åpne spørsmål

For den som anvender regelverket i praksis, bør det merkes at flere sentrale spørsmål ennå ikke er avklart i rettspraksis. Blant disse er:

Hvilket konkret sanksjonsnivå kan og bør oppdragsgiver operere med etter § 5p – og når tipper passivitet over i anskaffelsesrettslig ansvar? Ingen kilde gir en presis terskel. KOFA-sakene 2023/695 og 2017/344 gir retning for at terskelen er høy ved ukvantifiserte kontraktsvilkår, men hvor den nøyaktige grensen går ved kvantifiserte vilkår, er uavklart.

Kan oppdragsgiver på eget initiativ heve kontrakten ved brudd på lønns- og arbeidsvilkår som ikke er regulert i kontraktsvilkårene? Forholdet mellom alminnelig kontraktsrett og § 5p er ikke avklart.

I hvilken grad kan norske oppdragsgivere stille strengere self-cleaning-krav enn det EU-direktivet krever? EU-domstolens praksis i sakene C-124/17 (Vossloh Laeis) og C-472/19 (Vert Marine) gir rammer, men den nasjonale handlefriheten er ikke endelig fastlagt. De to norske tingrettsavgjørelsene – Itinera-saken og Unibuss-saken – trekker i ulike retninger: i den ene var self-cleaning utilstrekkelig, i den andre tilstrekkelig. En Høyesterettsavklaring ville styrke forutberegneligheten.

Gjelder sanksjonsplikten i § 5p også for kontrakter under EØS-terskelverdien? Lovens ordlyd knytter plikten til «kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m», og § 5e har en egen terskelverdi, men samspillet mellom disse reglene for kontrakter under EØS-terskelen er ikke autoritativt avklart.

Hvordan skal oppdragsgiver håndtere situasjonen der leverandøren oppfyller lønns- og arbeidsvilkårene ved tilbudstidspunktet, men bryter dem under gjennomføring? Her krysses grensene mellom kontrollplikten i § 5i, sanksjonsplikten i § 5p og avvisningsadgangen i § 24-2 – et samspill som krever nærmere avklaring i praksis.

Hvor langt rekker identifikasjonen mellom hovedleverandør og underleverandør ved avvisning etter § 24-2 tredje ledd bokstav c? Oslo tingretts dom i Itinera-saken aksepterer tilskrivning, men grensedragningen mellom tilskrivning på grunn av prosjektansvar og tilskrivning på grunn av løsere organisatorisk tilknytning er ikke avklart. EU-domstolens dom i C-395/18 (Tim) gir støtte for en vid tilnærming, men den nærmere norske prøvingen gjenstår.