Ulovlig kontraktsendring i protonterapianskaffelse ga gebyr

ØSTRE INNLANDET TINGRETT

DOM

Avsagt: 28.06.2022 i Østre Innlandet tingrett, Hamar

Saksnr.: 21-130644TVI-TOIN/THAM

Dommer: Tingrettsdommer Emil Torneberg Algaard

Saken gjelder: Krav om å kjenne kontrakt uten virkning etter brudd på anskaffelsesregelverket

Ion Beam Applications S.A Advokat Thomas Gjølberg Naalsund v/advokatfullmektig Odin Kristoffer Bjerkan Horne

mot

Helse Sør-Øst Rhf Advokat Goud Helge Homme Fjellheim Helse Bergen Hf Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder spørsmål om kontrakt om kjøp av protonterapiutstyr utgjør en ulovlig direkte anskaffelse på grunn av etterfølgende endring og derfor skal kjennes uten virkning etter lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 13 første ledd bokstav a. Subsidiært gjelder saken overtredelsesgebyr etter § 14 første ledd. Saken reiser spørsmål om rammene for lovlige endringer etter at kontrakt er inngått med en tilbyder.

Framstilling av saken Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF kunngjorde i juli 2018 en konkurranse med forhandling om felles anskaffelse for kjøp av protonterapiutstyr og kontrakt om drift, vedlikehold og support av protonterapiutstyret. Protonterapiutstyret skulle installeres ved to nye protonterapisentre, som skal etableres ved Radiumhospitalet i Oslo og Haukeland Universitetssjukehus i Bergen.

Konkurransen skulle gjennomføres i to trinn, med en prekvalifikasjonsfase og en tilbudsfase. Sykehusinnkjøp HF skulle opprinnelig gjennomføre anskaffelsen på vegne av Helse Sør-Øst og Helse Bergen, men dette ansvaret ble senere overført til Sykehusbygg HF. Anskaffelsesmyndighetene omtales i det følgende som «helseforetakene», der det ikke er nødvendig å skille mellom de ulike foretakene.

Utstyrsbudsjettet beløp seg til 766 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. Anskaffelsens verdi overstiger derfor de relevante EØS-terskelverdiene i anskaffelsesforskriften § 5-3. Konkurransen ble gjennomført i tråd med prosedyrereglene i anskaffelsesforskriften del III.

Kontraktene skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom tildelingskriteriene totalkostnad og kvalitet, hvor totalkostnad var vektet 60 % og kvalitet 40 %.

Det fulgte av konkurransereglene at leverandørene ikke kunne inngi parallelle tilbud i konkurransen, for eksempel i form av forskjellige modeller med ulike egenskaper.

Konkurranseregelen oppstilte en rekke minstekrav og evalueringskrav. Retten kommer tilbake til kravene nedenfor, særlig minstekravene M43, M44 og M64.

Det er uomtvistet at det fremgår av M64 at protonterapiutstyret måtte være CE-merket. På hvilket tidspunkt protonterapiutstyret måtte ha oppnådd CE-merking var ikke entydig spesifisert i det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Under konkurransens spørsmål og svar presiserte Sykehusbygg at minstekravet M64, herunder kravet til CE-merking, måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet. Tolkningen av de nevnte minstekravene, sett opp mot Sykehusbyggs svar, er sentralt i saken.

Sykehusbygg mottok søknad om prekvalifisering fra fire leverandører innen søknadsfristens utløp. Samtlige ble kvalifisert og invitert til å inngi tilbud i konkurransen.

-2- 21-130644TVI-TOIN/THAM Frist for å inngi første tilbud i konkurransen var 24. september 2018. Sykehusbygg mottok tilbud fra Varian Medical Systems Scandinavia A/S («Varian»), Hitachi Europe Ltd. og Ion Beam Applications S.A. («IBA») innen tilbudsfristens utløp, mens én av de kvalifiserte tilbyderne, Sumitomo Heavy Industries, ikke innga tilbud. IBAs tilbud ble opprinnelig vurdert til best på både kvalitet og totalkostnad.

Alle de tre tilbyderne ble deretter invitert til forhandlinger. Totalt ble det gjennomført tre forhandlingsrunder med hver av tilbyderne.

Frist for å inngi endelig tilbud var 8. mars 2019. Sykehusbygg mottok oppdatert og endelig tilbud fra de tre gjenværende leverandørene innen tilbudsfristen.

Opprinnelig skulle det anskaffes tre behandlingsrom med gantry samt ett forskningsrom til Radiumhospitalet, og ett behandlingsrom med gantry samt ett forskningsrom til Haukeland universitetssykehus. Den 4. april 2019 besluttet styret i Helse Sør-Øst å redusere leveransen til Radiumhospitalet til to behandlingsrom med gantry og ett forskningsrom.

Sykehusbygg evaluerte deretter de endelige tilbudene. Score for pris og kvalitet er gjengitt nedenfor. Det er uomtvistet at kvalitetsforskjellene var små, slik at pris ble utslagsgivende. Den 5. april 2019 ble Varian tildelt kontraktene.

I etterkant av tildelingen stilte IBA spørsmål til helseforetakene og fikk innsyn i enkelte etterspurte dokumenter. IBA klaget ikke på tildelingsbeslutningen.

Helse Sør-Øst og Helse Bergen inngikk de kunngjorte kontraktene med Varian 2. mai

-3- 21-130644TVI-TOIN/THAM 2019. I tråd med Varians endelige tilbud skulle Varian levere protonterapiutstyret ProBeam til Helse Sør-Øst og Helse Bergen.

I møte samme dag som kontraktsignering ble det diskutert om Varian skulle tilby en oppdatert løsning som kalles ProBeam 360. Det er et spørsmål i saken om ProBeam 360 er et nytt system eller en ny versjon av ProBeam. Endringen er i all hovedsak knyttet til gantryet. ProBeam og ProBeam 360 deler samme syklotron og strålebane. Det er uomtvistet at ProBeam 360 ikke var CE-merket i 2019 og at slik merking fortsatt ikke var oppnådd på tidspunktet for hovedforhandlingen.

I kontraktsmøte 19. september 2019 besluttet Helse Sør-Øst, Helse Bergen og Sykehusbygg i fellesskap å akseptere levering av ProBeam 360 istedenfor ProBeam. Det er uomtvistet at dette medførte en endring av den inngåtte kontrakten for kjøp av protonterapiutstyr. Sakens sentrale spørsmål er om endringen var lovlig etter anskaffelsesforskriften § 28-1 og § 28-2.

Kort om protonterapi og byggene på Radiumhospitalet og Haukeland Protonterapi er strålebehandling av kreftsykdom. Tradisjonell strålebehandling skjer ved fotonbehandling. Protonbehandling skjer med protoner i stedet for fotoner. Protonbehandling gir i en del tilfeller mindre alvorlige bivirkninger enn fotonbehandling. Stråledosene blir innrettet på en måte som reduserer bestrålingen av omliggende friskt vev. Herunder vil protonene stanse forholdsvis grunt i det bestrålte vevet, i motsetning til fotoner. Dette gir mindre risiko for bivirkninger, særlig på lengre sikt. Protonbehandling er derfor særlig egnet for yngre pasienter, herunder barn, og der kreftsvulsten ligger slik til at fotoner vil gå gjennom svulsten og treffe friske organer. Eksempler på dette er der det er nødvendig å bestråle hele ryggsøylen. Ved protonbehandling vil stråledosene som treffer friske organer i buk og bryst bli vesentlig lavere enn ved fotonbehandling.

En installasjon for protonterapi består av tre hoveddeler: En syklotron, et stråletransportsystem og et behandlingsrom med gantry. Syklotronen akselererer protonene, som blir transportert i en strålebane inn til behandlingsrommet, der pasienten ligger på et bevegelig bord. Gantryet er en maskin som former og fokuserer strålen mot pasienten. For å kunne behandle alle deler av pasienten uten reposisjonering kreves et gantry som kan rotere 360 grader rundt pasienten. Én syklotron kan i mange tilfeller levere protonstråler til flere behandlingsrom. Utstyr for protonbehandling har lang teknisk levetid, opplyst til 20 til 30 år.

Protonterapiutstyr er en massiv og plasskrevende installasjon. Utstyret strekker seg over flere etasjer i høyden, og det veier til sammen flere hundre tonn. Det stråleproduserende utstyret må bygges inn og skjermes med tre–fire meter tykk betong i vegger, tak og gulv for å beskytte omgivelsene mot radioaktiv stråling. Drift av protonterapiutstyret krever at en rekke tekniske systemer installeres, blant annet ventilasjonssystem og

-4- 21-130644TVI-TOIN/THAM kjølevannssystemer. Prosjekter som forårsaker radioaktiv stråling, skal godkjennes av Direktoratet for strålevern og atomsikkerhet før byggeaktiviteten kan starte.

Av disse grunnene krever installasjonen spesialtilpassede bygg. Anskaffelse av protonterapiutstyr er derfor en del av et større byggeprosjekt. Helseforetakene anskaffet derfor protonterapiutstyret først, før byggene ble prosjektert. Deretter ble det anskaffet entrepriser til oppføring av byggene. På tidspunktet for hovedforhandlingen var byggene både på Radiumhospitalet i Oslo og Haukeland i Bergen under bygging. Det er blant annet støpt tykke murvegger med gjennomføringer for tekniske systemer – en såkalt bunkers. Begge bygg er tilpasset ProBeam 360. Det er uomtvistet at det vil kreves ny prosjektering og riving for å installere protonterapiutstyr fra IBA eller det opprinnelig tilbudte ProBeam.

Prosesshistorikk Advokat Naalsund tok ut stevning for Østre Innlandet tingrett på vegne av IBA 18. september 2021. 24. september samme år ble det også sendt prosessvarsel til Varian.

4. november 2021 innga advokat Fjellheim rettidig tilsvar. Advokat Ellingsen innga erklæring om partshjelp på vegne av Varian 12. november 2021.

Det oppsto tvist om bevistilgang, der IBA krevet fremlagt usladdede versjoner av dokumenter i konkurransen. 14. februar 2022 sendte Østre Innlandet tingrett til Nærings- og fiskeridepartementet (departementet) anmodning om at departementet tok stilling til om det skal samtykkes til at bevisene kan føres eter tvisteloven § 22-3 annet ledd.

Departementet ba 14. mars 2022 om konkretisering av innsynsbegjæringen. Det ble utvekslet prosesskriv i den anledning.

29. april 2022 konkluderte departementet slik:

«Departementet har på bakgrunn av det ovennevnte kommet til at opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd nr. 2, og vurderer samtidig at det vil være urimelig overfor Varian at disse opplysningene blir gjort kjent, jf. tvl. § 22-3 annet ledd.»

IBA ba retten tillate at beviset likevel kunne føres, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd. Varian og helseforetakene motsatte seg fortsatt at bevisene kunne føres. Kort før hovedforhandlingen meddelte rettens leder prosessfullmektigene at retten ikke ville ha tid til å avgjøre spørsmålet om bevistilgang før hovedforhandlingen, og at departementets beslutning derfor ville bli stående for rettens behandling.

Hovedforhandling ble holdt over fire rettsdager fra 19. til 24. mai 2022. Det ble ført åtte vitner og ett sakkyndig vitne og ellers ført slike bevis som fremgår av rettsboken.

-5- 21-130644TVI-TOIN/THAM Saksøkeren, Ion Beam Applications S.A. har i korte trekk gjort gjeldende: Helseforetakene har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å gjøre vesentlige endringer i allerede inngåtte kontrakter om kjøp av protonterapiutstyr, ved å avtale at Varian skulle levere ProBeam 360 i stedet for ProBeam.

ProBeam 360 er et nytt protonterapisystem med andre egenskaper og karakteristika enn ProBeam. ProBeam 360 har for eksempel mindre strålefelt og mindre plass inni gantryen enn den ProBeam-løsningen Varian opprinnelig skulle levere. Dette er egenskaper som har klinisk betydning og innvirkning på behandlingen, og som tilbudene ble evaluert på under tildelingskriteriene. Hadde Varian tilbudt ProBeam 360, ville Varian fått en annen poengscore.

Kravspesifikasjonen i de opprinnelige kontraktene Helseforetakene hadde inngått med Varian om levering av ProBeam fastslo dessuten at det var et absolutt minstekrav at protonterapisystemet var CE-merket på tilbudstidspunktet. Dersom Varian hadde tilbudt ProBeam 360 under konkurransen, ville følgelig tilbudet blitt avvist og kontraktene blitt tildelt en annen leverandør.

Da Helseforetakene aksepterte at Varian fikk levere ProBeam 360 istedenfor ProBeam, endret med andre ord Helseforetakene minstekravet om CE-merking på tilbudstidspunktet. Endring av absolutte minstekrav er alltid vesentlige. Slike krav kan heller ikke endres under konkurransen eller forhandles om. Den indre sammenhengen tilsier derfor at slike krav heller ikke kan endres etter kontraktsinngåelse.

Hvis det ikke hadde vært et minstekrav om CE-merking i den opprinnelige konkurransen, ville det ført til at andre leverandører potensielt kunne deltatt i konkurransen. Herunder er det nærliggende at Sumitomo unnlot å inngi tilbud på grunn av kravet om CE-merking. Bedriften har ikke levert anlegg i Europa og har sannsynligvis ikke slik godkjenning, selv om bedriften har levert protonterapianlegg som er i drift andre steder i verden.

Uten krav om CE-merking på tilbudstidspunktet kunne IBA, Hitachi og Sumitomo tilbudt systemer og teknologi under utvikling, noe som kunne ledet til en annen tilbudsevaluering. Det kunne vært tilbudt systemer med bedre kvalitative egenskaper enn de som var CE- merket på tilbudstidspunktet, og/eller systemer med de samme egenskapene i et mindre, lettere og dermed billigere format. IBA hadde planer om «hybridløsninger» med slike egenskaper, men gikk bort fra disse på grunn av kravet om CE-merking. Et annet tilbud enn Varians tilbud kunne derfor også av denne grunn blitt valgt. Endringen er derfor vesentlig.

Endringen til ProBeam 360 endrer den økonomiske balansen til fordel for Varian. ProBeam 360 har kliniske ulemper, samtidig som helseforetakene betaler samme pris.

-6- 21-130644TVI-TOIN/THAM Varian har også kostnadsmessige fordeler ved at systemet er lettere og mer kompakt, noe som fører til betydelig mindre behov for råvarer og betydelig lavere produksjonskostnader. Dette medfører også at endringen er vesentlig.

Til saksøkers anførsler gjøres det gjeldende at endringsklausulene i M43 og M44 ikke oppfyller anskaffelsesregelverkets krav til at det klart skal fremgå hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Et kontraktsrettslig grunnlag er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for at en endring er lovlig i medhold av anskaffelsesforskriften § 28-1 første ledd bokstav a. Vilkårene stiller svært strenge krav, noe som også fremgår av teori og praksis fra EU-domstolen og KOFA.

Krav M64 må forstås slik at etterfølgende endringer i medhold av krav M43 og M44 må være oppfylt enten når oppgraderingen tilbys til helseforetakene eller når de blir en del av leveransen – på aksepttidspunktet. Det følger også av M44 at endringer skal inkluderes «at the same contracting terms as the main contract», noe som må forstås som tilbudstidspunktet. Det kan ikke være riktig å tolke M64 slik at etterfølgende endringer først må være CE-merket på leveringstidspunktet.

Helse Sør-Øst og Helse Bergen har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av protonterapiutstyr fra Varian ved å gjøre vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktene. Kontraktene har en verdi som overstiger EØS-terskelverdiene. Vilkårene for å kjenne kontrakten uten virkning er derfor oppfylt. Rettens adgang til å unnlate å kjenne kontraktene uten virkning av hensyn til allmenhetens interesser er en snever unntaksbestemmelse som bare skal komme til anvendelse når det vil ramme allmennheten på en uforholdsmessig måte å oppheve kontrakten. Det må tas hensyn til at kun opphevelse av kontrakten kan gjenopprette konkurransesituasjonen, og at sanksjonen skal virke avskrekkende og preventivt, i tråd med sitt formål. Det vil ikke utlyses nye kontrakter om anskaffelse av protonterapiutstyr i Norge i overskuelig fremtid. Økonomiske hensyn kan bare helt unntaksvis gi grunnlag for anvendelse av bestemmelsen. Retten kan også unnlate å anvende unntaket selv om vilkåret er oppfylt. Bruddets grovhet vil da være sentralt, og bruddet i saken er svært grovt. Retten kan og bør kjenne kontraktene uten virkning. Norske kreftpasienter vil fortsatt ha et behandlingstilbud i form av fotonterapi og protonterapi i utlandet.

Retten skal ilegge Helse Sør-Øst og Helse Bergen et overtredelsesgebyr på opptil 15 % av anskaffelsens verdi hvis kontraktene ikke kjennes uten virkning. KOFA har i flere avgjørelser tatt utgangspunkt i 10 %, om det ikke foreligger skjerpende eller formildende omstendigheter. I foreliggende sak må bruddets grovhet og at det ikke foreligger mulighet til å gjenopprette konkurransesituasjonen tillegges vekt og gebyret fastsettes høyt. Det er ikke formildende at de opprinnelige kontraktene var kunngjort og konkurranseutsatt, ettersom partene umiddelbart etter signeringen reforhandlet hovedytelsen. Gebyret må fastsettes på bakgrunn av hele anskaffelsens verdi, ikke delprisen for gantryene. Formålet

-7- 21-130644TVI-TOIN/THAM med overtredelsesgebyr som et alternativ til å kjenne kontraktene uten virkning, og kontraktene måtte i tilfelle vært kjent uten virkning i sin helhet.

Saksøkerens påstand

1. Kontrakt 9001 om kjøp av protonterapiutstyr inngått mellom Helse Sør-Øst RHF og Varian Medical System Scandinavia A/S kjennes uten virkning.

2. Kontrakt HUS-9001 om kjøp av protonterapiutstyr inngått mellom Helse Bergen HF og Varian Medical System Scandinavia A/S kjennes uten virkning.

3. Ion Beam Applications S.A. tilkjennes sakens kostnader.

Saksøkte - Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF – har i korte trekk gjort gjeldende: Oppgraderingen fra ProBeam til ProBeam 360 var tillatt etter anskaffelsesregelverket. Kontraktsrettslig var oppgraderingen forankret i enten M43 eller M44. M43 krever at leverandørene skulle levere «the latest product version». Etter en objektiv fortolkning av ordlyden omfatter dette ProBeam 360. Systemet har samme syklotron og stråletransportsystem og har samme bruksområde. Systemene dekker de samme funksjonelle behov og det er bare minimale forskjeller i oppfyllelse av funksjonelle krav. Det er ingen holdepunkter for at CE-merking skal være avgjørende for hva som er en versjon og hva som er et nytt produkt.

Oppgradering av gantry faller også inn under ordlyden i M44. ProBeam 360 medfører et oppdatert gantry, som faller inn under ordlyden «replacement of product parts». Formålet med M43 og M44 taler også for at en oppgradering fra Probeam til Probeam 360 er omfattet av en av bestemmelsene. Bestemmelsene er inntatt for å sikre at oppdragsgiver skal få siste teknologiske utvikling av et produkt som har en levetid på over 20 år.

Det er enighet om at M43 og M44 medfører en rett og plikt for leverandøren til å levere oppdatert utstyr. Når helseforetakene likevel foretok en evaluering av utstyret var det fordi helseforetakene måtte være forberedt på at konkurrerende leverandører ville innfortolke et krav om at endringer ikke kunne endre utfallet av konkurransen.

Det er ikke krav om at oppgraderinger etter M43 og M44 skulle være CE-merket på tilbudstidspunktet. M64 sier etter sin ordlyd bare at utstyret som leveres skal være CE- merket. Spørsmålet om slik merking og helseforetakenes svar må leses i konteksten, som tilsier at spørsmålet var begrenset til utstyret som var gjenstand for evaluering i konkurransen. Det er ingen holdepunkter for å utvide svaret til også å omfatte oppgraderinger av utstyr.

-8- 21-130644TVI-TOIN/THAM I komplekse teknologikontrakter er det et stort behov for å kunne foreta oppgraderinger. Anskaffelsesregelverket må tolkes slik at det mulig å håndtere store, komplekse kontrakter. Endringer som er foretatt i medhold av kontrakt er i utgangspunktet lovlige. Kravet til klarhet i anskaffelsesforskriften § 19-1 annet ledd utelukker ikke avtalebestemmelser som åpner for oppdateringer av teknologi. Slike må nødvendigvis utformes forholdsvis åpent.

Oppgraderingen fra Probeam til Probeam 360 utgjør uansett ingen vesentlig endring. Dette medfører i høyden et frafall av et krav om at oppgraderinger måtte være CE-merket på tilbudstidspunktet. Det er ingen holdepunkter for at andre tilbydere ville ha deltatt eller at utfallet av konkurransen ville ha blitt et annet dersom det fremgikk klarere at tilbyderne kunne levere teknologiske oppgraderinger av allerede CE-merket utstyr.

Selv om retten skulle mene at endringen faller utenfor M43/M44 eller at disse ikke er tilstrekkelig klare er endringsklausulene likevel relevante ved vesentlighetsvurderingen.

Det har heller ikke skjedd en forskyvning av den økonomiske balansen i avtalen. Det mindre fotavtrykket til ProBeam 360 medførte fordeler for helseforetakene, og det er ingen holdepunkter for at markedsverdien for ProBeam 360 er lavere enn for ProBeam.

Subsidiært bør kontraktene uansett ikke kjennes uten virkning av hensyn til risiko for liv og helse. Kjennes kontraktene uten virkning vil behandling med protonterapi utsettes med mange år i Norge. Det vil medføre redusert livskvalitet og forkortet levetid for mange hundre personer.

Også økonomiske hensyn er alene tilstrekkelig til at kontraktene ikke bør kjennes uten virkning. Det vil påløpe ekstrakostnader på minst én milliard kroner dersom kontraktene kjennes uten virkning.

Dersom retten kommer til at kontraktene ikke skal kjennes uten virkning skal det fastsettes et overtredelsesgebyr. Dette må fastsettes ut fra endringens størrelse, ikke hele kontrakten. Etter det som er opplyst er gantryenes verdi mindre enn 50 millioner kroner.

De saksøkte har lagt ned slik påstand:

1. Helse Sør-Øst RHF frifinnes.

2. Helse Bergen HF frifinnes.

3. Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF tilkjennes sakskostnadene for tingretten.

-9- 21-130644TVI-TOIN/THAM Partshjelper for de saksøkte, Varian Medical Systems Scandinavia A/S støtter de saksøktes anførsler og har lagt ned slik påstand

1. Helse Sør-Øst RHF frifinnes.

2. Helse Bergen HF frifinnes.

3. Helse Sør-Øst RHF, Helse Bergen HF og Varian Medical Systems Scandinavia A/S tilkjennes sakskostnader for tingretten.

Rettens vurdering Retten er kommet til at anskaffelsen av protonterapiutstyr utgjør en ulovlig direkteanskaffelse, men at kontrakten likevel ikke skal kjennes uten virkning av hensyn til allmennhetens interesser. Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF ilegges overtredelsesgebyr på 10 % av kontraktenes verdi.

Rettslige utgangspunkter Anskaffelsesloven § 13 første ledd, bokstav a lyder:

«Retten skal kjenne en kontrakt med en verdi som er lik eller overstiger EØS- terskelverdiene, uten virkning

a. når oppdragsgiveren har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse,»

Bokstav b og c er ikke aktuelle i saken. Partene er enige om at det medfører en «ulovlig direkte anskaffelse» om helseforetakene har endret den inngåtte kontrakten om kjøp av protonterapiutstyr i strid med anskaffelsesforskriften §§ 28-1 og 28-2. Systematikken i forskriftens bestemmelser er at § 28-1 angir endringer som er tillatt, herunder i bokstav f: «endringer, uavhengig av verdi, som ikke er vesentlige, jf. § 28-2». § 28-2 angir deretter endringer som alltid er vesentlige, og derfor ikke tillatt.

I tillegg til nevnte bokstav f er også § 28-1 første ledd bokstav a aktuell i saken:

«Oppdragsgiveren kan foreta følgende endringer i en kontrakt uten å gjennomføre en ny konkurranse etter forskriften:

a. endringer som foretas etter en endringsklausul som nevnt i § 19-1 annet ledd;»

§ 19-1 annet ledd lyder:

«Oppdragsgiveren kan fastsette endringsklausuler, for eksempel prisindeksklausuler eller opsjoner. Endringsklausulene skal angis i anskaffelsesdokumentene, og det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på

- 10 - 21-130644TVI-TOIN/THAM hvilke vilkår. Endringsklausulene kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret.»

Endringsklausuler Retten vil først drøfte om endringen ligger innenfor den endringskompetansen som følger av minstekravene M43 og M44. Dette har både en kontraktsrettslig og anskaffelsesrettslig side, ved at en kontraktsrettslig endringsadgang er en nødvendig, men ikke nødvendigvis tilstrekkelig betingelse for at endringen skal være anskaffelsesrettslig tillatt. Etter rettens syn vil disse to sidene henge nært sammen, siden kontrakten ikke kan tolkes uavhengig av den anskaffelsesrettslige konteksten. Hensynene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesretten tilsier at ordlyd og formålsbetraktninger får enda større vekt enn i andre kommersielle kontrakter, samtidig som partenes forutsetninger får mindre vekt, så langt de ikke har kommet til uttrykk i konkurransegrunnlaget og tilbudene. Det er uomtvistet at både tilbud og konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt.

M43 lyder som følger:

«The latest product version at delivery time shall be delivered and installed»

Det er omdiskutert om ProBeam 360 er en ny produktversjon eller et helt nytt produkt, og om det dermed er omfattet av M43. Etter det resultatet retten kommer til er det ikke nødvendig å ta stilling til dette.

M44 lyder:

«New innovations and possible new replacements of product parts from contract to installation shall be presented for the customer and shall be possible to include in the contract at same contracting terms as the main contract.»

Igjen er det omdiskutert om endringen til ProBeam 360 er omfattet av «product parts». Retten finner det heller ikke nødvendig å stilling til dette. Retten bemerker likevel at selv om kun gantryet på ProBeam 360 er endret er systemet markedsført som et nytt system - ikke som en oppgradering av kun én av delene i ProBeam. For retten fremstår det også uavklart om endringen av gantry kan kreve mindre endringer i strålebanen.

Etter rettens syn er det sammenhengen mellom M43/M44 og M64 som er sentralt i saken. M64 lyder:

“All equipment supplied by the Contractor according to the Contract shall comply with all applicable laws, including, but not limited to Council Directive 93/42/EC on medical devices and Act no. 1046 of 17 December 2002 regarding medical equipment with subsequent amendments and any additional regulations including any requirement to CE-marking. In addition, the Proton Therapy System must always

- 11 - 21-130644TVI-TOIN/THAM comply with relevant standards which are adopted by the European Committee for Standardization (CEN), by the European Committee for Electronical Standardization (CENELEC).”

Det er uomtvistet at M64 medfører at levert utstyr må være CE-merket, et krav som for øvrig også følger av regelverket for lovlig bruk av medisinsk utstyr. Kravet til når slik CE- merking senest måtte foreligge er etter rettens syn ikke avklart av ordlyden i M64. «Supplied» kan forstås som fysisk levering, men begrepet kan også vise til hva som er tilbudt. I “the Blue Guide on the implementation of EU products rules 2016” punkt 2.2 fremgår:

“A product is made available on the market when supplied for distribution, consumption or use on the Union market in the course of a commercial activity, whether in return for payment or free of charge. Such supply includes any offer for distribution, consumption or use on the Union market which could result in actual supply (e.g. an invitation to purchase, advertising campaigns).»

(Rettens understrekninger). Dette er uttalt i forbindelse med krav om CE-merking av produkter før markedsføring i EU, og er relevant også for tolkningen av det tilsvarende begrepet i konkurransegrunnlaget. Etter dette omfatter «supply» også tilbud om distribusjon, forbruk eller bruk som kan føre til faktisk levering. Etter rettens syn tilsier dette at «supplied» i M64 knytter seg til tilbudstidstidspunktet, men tar ikke endelig stilling til hvordan M64 skulle vært tolket i fravær av avklaring av spørsmålet. Retten kan i alle tilfeller ikke slutte seg til helseforetakens anførsel om at M64 klart kun stiller krav om CE- merking på leveringstidspunktet, og at spørsmål og svar i realiteten oppstilte et nytt minstekrav, uavhengig av M64.

Det er helt sentralt for forståelsen av M64 at helseforetakene avklarte tolkningstvilen ved å svare på følgende spørsmål mottatt 31. august 2018. I etterkant er det avklart at det var Varian som stilte spørsmålet. Spørsmålet og svaret var tilgjengelig for alle tilbyderne.

“Question 1: We refer to Part II C1, page 34, M64; we understand that contracting authorities for medical devices in previous tenders have interpreted such regulatory minimum requirements to take effect and apply only at the commencement date of the agreement, i.e. not the point in time of actual submission of the tender. Given that there likely will be made significant technical progress and future equipment upgrades and new innovations, there could be significant benefits involved for the Contracting Authority involved in referring the M64 requirement to the point in time of actual delivery of the medical equipment rather than at submission of the tender. Would the Contracting Authority in this Competition reject offers based on equipment that does not fulfill the M64 criteria at the point in time of submission of the bid? Yes or No?

Answer to question 1:

- 12 - 21-130644TVI-TOIN/THAM Minimum requirements M64 applies from the time of submission of offers.”

Spørsmålet angår isolert sett kun spørsmålet om et tilbud vil avvises om M64 ikke er oppfylt på tilbudstidspunktet. Etter rettens syn avgjør imidlertid svaret mer generelt spørsmålet om når CE-merking måtte foreligge. Dette synes også å være lagt til grunn av partene under forhandlingene. I referat fra forhandlingsmøter mellom IBA og helseforetakene 13. og 14. desember 2018 fremgår det: «CE-marked – we evaluate on system that are CE-marked».

Ved å fastsette tidspunktet for CE-merking til tilbudstidspunktet kommuniserte oppdragsgiver at kun etablerte systemer med europeisk godkjenning var aktuelle leveranser. Ikke bare utviklingsprosjekter, men også systemer godkjent av asiatiske eller amerikanske myndigheter ville avvises, om europeisk CE-merking manglet. Etter rettens syn viste dette at tilbyder ikke ønsket å ta noen regulatorisk risiko.

Vitnet Odd Harald Odland fra Haukeland universitetssjukehus har bistått gjennom anskaffelsen. Han har forklart at M64 og svaret ble gitt for å sikre at man kunne evaluere like tilbud, og at risikoen for at de kvalifiserte tilbyderne ikke skulle klare å oppnå CE- merking er liten. I tråd med det som er sagt ovenfor må en slik privat forutsetning hos oppdragsgiver ha svært liten vekt ved en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget. Det bemerkes likevel at det er vanskelig å forstå at CE-merkingen kunne være viktig for evalueringsmessige formål uten å være viktig i seg selv. Hvis CE-merking nærmest er en formalitet for etablerte tilbydere, slik de saksøkte kan synes å antyde, er det vanskelig å forstå hvorfor anskaffelsesmyndighetene svarte som de gjorde på spørsmålet gjengitt ovenfor. På det tidspunktet var kun fire etablerte leverandører kvalifisert og i posisjon til å inngi tilbud. Hvis CE-merking var en formalitet ville det være naturlig at tilbudte systemer kunne evalueres uavhengig av status for CE-merkingen.

Helseforetakene har også anført at en restriktiv tolkning av M43 og M44 vil medføre en stor begrensning i deres mulighet til å anskaffe oppdatert teknologi. Deres prosessfullmektig har også utfordret retten til å vurdere om endringsklausulene kunne vært utformet på en annen måte. Retten bemerker i denne anledning at det ikke er utformingen av M43 og M44 som primært skaper problemer i denne saken, men M64 og helseforetakenes tolkning av denne gjennom svaret på Varians spørsmål. Hvis det er riktig som helseforetakene nå anfører, at oppdatert teknologi er viktigere enn regulatorisk risiko for CE-merking skulle M64 vært utformet slik at CE-merking kun var nødvendig fra leveringstidspunktet. Dette kunne vært supplert med kvalifikasjonskrav og evalueringskriterier knyttet til regulatorisk status. Eventuelt kunne helseforetakene svart motsatt på Varians spørsmål. I selve spørsmålet pekte Varian på motstriden mellom regulatorisk risiko og teknologiske nyvinninger med henvisninger til sannsynlig teknisk nyvinning, utvikling og innovasjon, og at det derfor kunne være «vesentlige fordeler» med å knytte kravet om offentlige godkjenninger til leveringstidspunktet. Når helseforetakene

- 13 - 21-130644TVI-TOIN/THAM ved sitt svar likevel valgte å vektlegge hensynet til regulatorisk risiko og/eller evalueringsmessige hensyn sterkere, må de bære risikoen for at det synes å ha vist seg uhensiktsmessig.

At ordlyden i konkurransegrunnlaget viser seg å være uhensiktsmessig formulert i relasjon til oppdragsgiverens behov kan som utgangspunkt ikke tillegges nevneverdig vekt ved tolkningen dersom ordlyden ellers er klar. Dette må gjelde uavhengig av om helseforetakene ikke forsto hvordan deres svar begrenset adgangen til å velge oppdatert teknologi, jf. LE-2021-113410.

Saksøkerne har anført at det logisk sett ikke kan gjelde noe krev om CE-merking på tilbudstidspunktet for oppgraderinger etter M43 og M44. Et slikt krav ville umuliggjort oppgraderinger etter kontraktsinngåelse. Saksøker er et stykke på vei enig i dette, og mener det må innfortolkes et krav om CE-merking på enten tilbuds- eller aksepttidspunktet for endringer. Retten finner ikke grunn til å gå inn på det nøyaktige tidspunktet CE-merking måtte foreligget, men mener det sentrale er å se på spørsmålet om risiko. Retten mener at en objektiv tolkning av M64 og svaret på Varians spørsmål tilsier at regulatorisk risiko knyttet til CE-merking var vesentlig, og at helseforetakene ikke var villige til å akseptere risiko for at dette ikke kom på plass i tide. Det tilsier at CE-merking måtte være på plass senest ved aksepttidspunktet. Siden M43 og M44 oppstiller både rett og plikt til å levere siste versjoner kan det imidlertid argumenteres for at CE-merking må foreligge allerede når oppgraderinger blir tilbudt. Retten trenger ikke ta stilling til dette, men kan nøye med å vise til at CE-merking fortsatt ikke er oppnådd.

Etter rettens syn må M43 og M44 tolkes i lys av M64 og særlig de begrensningene som ble oppstilt i helseforetakenes svar på Varians spørsmål av 31. august 2018, slik at hverken M43 eller M44 hjemler endringer som medfører en risiko for at utstyret ikke er CE-merket når det skal tas i bruk. Retten har ikke grunnlag for å vurdere hvor stor denne risikoen er, men nøyer seg med å gjenta at hvis konkurransegrunnlaget oppstiller uhensiktsmessige minstekrav må dette være oppdragsgivers risiko.

Etter dette er retten kommet til at endringsklauslene M43 og M44 ikke ga et tilstrekkelig kontraktsrettslig grunnlag for endringen fra ProBeam til ProBeam 360. Det er da ikke nødvendig å gå inn på om endringsklausulene oppfylte anskaffelsesforskriften § 19-1 annet ledds krav til klarhet. Det er på det rene at kontraktsrettslig grunnlag er nødvendig – men ikke tilstrekkelig – til at en endringsklausul er lovlig.

Retten bemerker imidlertid at det er på det rene at rammene er snevre. De saksøktes prosessfullmektig har i større grad pekt på hensyn som tilsier en romslig endringsadgang enn konkrete rettskilder som støtter en vesentlig lempeligere tolkning enn det som fremgår av f.eks. Thue m. fl. (2018):

- 14 - 21-130644TVI-TOIN/THAM «Både forskriftens og direktivets ordlyd er streng med tanke på kravene til endringsbestemmelser. Det legges opp til nesten absolutt klarhet med tanke på hva som er omfattet, og hva en eventuell endring kan gå ut på, herunder vilkårene for endringen».

Etter rettens syn er endringsklausulene klart ikke tilstrekkelig til å omfatte endringer som medfører en endring av risikoen for offentligrettslig godkjenning. Som et minimum for å skape tilstrekkelig forutberegnelighet og etterprøvbarhet burde lovlige endringsklausuler regulert tydelig når oppgraderinger og innovasjoner senest måtte oppnådd nødvendige offentligrettslige godkjenninger, herunder CE-merking.

Spørsmålet om endringen er vesentlig Retten går da over til å vurdere om endringen er vesentlig. Anskaffelsesforskriften § 28-2 angir at en endring ikke er tillatt etter § 28-1 første ledd bokstav f dersom innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige avtalen. Bestemmelsen lister opp følgende endringer som alltid skal anses som vesentlige:

- «Endringer som gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør. - Endringer som endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren.»

I tillegg til to ytterligere punkter som ikke er relevant i saken her. Første punkt i bestemmelsen angir to ulike vurderingstemaer: Om andre leverandører potensielt kunne deltatt, og om oppdragsgiver potensielt kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør.

Det fremgår av NOU 2014:4 punkt 19.5.2:

«Etter utvalgets syn skal endringer i absolutte krav alltid anses som vesentlige når endringen skjer etter tilbudsfristens utløp. …

I praksis innebærer regelen at alle absolutte krav må antas å ha påvirket potensielle leverandørers valg om å avstå fra konkurransedeltakelse.»

Dette er uttalt om endringer i konkurransegrunnlaget. Etter rettens syn kan endringsadgangen i hvert fall ikke være større etter at kontrakt er inngått. Det er heller ikke anført. Det sentrale spørsmålet blir etter dette om det er foretatt en endring i minstekravet M64.

Endringen i kontrakten kan ses fra to innfallsvinkler. Retten er her kommet til at det riktige er å følge IBAs innfallsvinkel, at endringen medfører at minstekravet endres. Retten kan imidlertid ikke se at resultatet ville blitt et annet med en annen innfallsvinkel.

- 15 - 21-130644TVI-TOIN/THAM Som nevnt ovenfor la M64, tolket i sammenheng med Varians spørsmål, sentrale premisser ikke bare for hva som skulle leveres, men også for hvilke systemer som kunne tilbys og komme i betraktning under konkurransen. Som nevnt ble både utviklingsprosjekter og etablerte systemer godkjent utenfor Europa utelukket ved den tolkningen av M64 som helseforetakene ga anvisning på. Som retten har kommet til ovenfor tilsier en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget at helseforetakene vektla regulatorisk risiko i større grad enn oppdaterte tekniske løsninger. Etter rettens syn forlot helseforetakene dette utgangspunktet da de godtok levering av ProBeam 360. Endringen medførte at helseforetakene skulle få levert en oppdatert løsning, men aksepterte til gjengjeld risikoen for at Varian ikke ville klare å oppnå CE-merking før levering. Etter rettens syn medførte dette at helseforetakene endret det absolutte minstekravet M64 slik at det var tilstrekkelig med CE-merking på leveringstidspunktet. Ved dette ble minstekravet M64s virkning til dels satt til side, noe som må være likestilt med å innføre nye betingelser. Dette illustreres ved at det ikke kan være noen tvil om at Varians tilbud skulle vært avvist om ProBeam 360 ble tilbudt i konkurransen.

Med denne innfallsvinkelen kan det ikke være tvil om at endringen er vesentlig etter ansaffelsesforskriften § 28-2 bokstav a. Det er tilstrekkelig at andre leverandører potensielt kunne inngitt tilbud eller potensielt kunne levert andre tilbud som kunne blitt vurdert som bedre. Begge deler er klart oppfylt. I saken kan det være grunn til å anta at Sumitomo Heavy Industries unnlot å inngi tilbud på grunn av kravet om CE-merking på tilbudstidspunktet. Også de andre tilbyderne kunne tilbudt utviklingsprosjekter, løsninger godkjent utenfor Europa eller «hybridløsninger» hvis det ble lagt til grunn at M64 tillot at CE-merking ikke var på plass på tilbudstidspunktet.

Retten er etter dette kommet til at det medførte en vesentlig endring av kontrakten at helseforetakene tillot endring fra ProBeam til ProBeam 360. Anskaffelsen utgjør da en ulovlig direkteanskaffelse etter anskaffelsesloven § 13 første ledd, bokstav a.

Spørsmål om annullering av kontrakten Når retten ovenfor er kommet til at anskaffelsen utgjør en ulovlig direkte anskaffelse er utgangspunktet at kontrakten skal kjennes uten virkning om ikke unntaket i anskaffelsesloven § 13 fjerde ledd første punktum kommer til anvendelse. Bestemmelsen lyder:

«Dersom vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, kan retten unnlate å kjenne kontrakten uten virkning.»

Det er forutsatt i forarbeidene, NOU 2010:2 punkt 10.3.1 at regelen er en «snever unntaksbestemmelse» og: «Når den nærmere terskelen skal fastlegges, må det hensyntas at «uten virkning» så vidt mulig skal være en effektiv sanksjon både ved å virke avskrekkende og ved at den kan bidra til gjenopprettelse av konkurransesituasjonen.»

- 16 - 21-130644TVI-TOIN/THAM Etter rettens syn er imidlertid anskaffelsen av protonterapiutstyr i kjerneområdet for de hensyn unntaksbestemmelsen er ment å beskytte. Det fremgår i NOU 2010:2 på samme sted som sitert ovenfor:

«Hvis annullering av kontrakten for eksempel leder til at liv, helse eller sikkerhet settes i fare, synes man å være i kjerneområdet for når det er aktuelt å bruke unntaksbestemmelsen. Det kan eksempelvis være tale om anskaffelser av nødvendig medisinsk utstyr, men det kan også være tale om andre typer anskaffelser der annullering av kontrakten for eksempel medfører at driften av en helseinstitusjon rammes på en inngripende måte.»

Etter rettens syn er det sannsynliggjort at en tilsidesettelse av kontrakten vil føre til en forsinkelse i oppstart av protonterapi i Norge i lengre tid. Protonterapiutstyr er etter rettens syn «nødvendig medisinsk utstyr». Det følger direkte av investeringsbeslutningen fra norske myndigheter. Hvis det var en tilstrekkelig god løsning at pasienter sendes til behandling i utlandet ville det ikke vært nødvendig å anskaffe slikt utstyr i Norge. Antallet pasienter som behandles i utlandet har ligget stabilt rundt 50, mens besluttet kapasitet på anleggene på Rikshospitalet og Haukeland vil ligge på mange ganger dette. Dette viser at myndighetene mener det er behov for langt mer kapasitet til protonterapibehandling i Norge enn det som dekkes ved utenlandsbehandling.

Reiser til utlandet for protonterapi er også en vesentlig belastning for pasientene, særlig når det tas hensyn til at slik terapi skal samordnes med kirurgi, cellegift og annen behandling i Norge. Det må tas utgangspunkt i at alle pasientene det gjelder lider av kreftsykdom. Retten viser til forklaringen til professor Sigbjørn Smeland, leder for kreftklinikken ved Oslo universitetssykehus. Han har forklart at utveksling av informasjon vil føre til risiko når protonterapien skal skje i utlandet, mens øvrig behandling skjer i Norge.

Retten legger etter dette til grunn at annullering av kontrakten vil føre til at liv og helse vil settes i fare. Det vil også føre til at protonterapisentrene på Radiumhospitalet og Haukeland vil rammes på en inngripende måte, ved at oppstart av både konvensjonell og eksperimentell behandling blir vesentlig forsinket.

Etter rettens syn er det klart at vesentlige hensyn til allmenhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten. Bestemmelsen i § 13 fjerde ledd første punktum er likevel utformet som en «kan-regel», i motsetning til bestemmelsen i annet punktum.

Etter rettens syn gir bestemmelsen anvisning på en forholdsmessighetsvurdering, der hensynene til gjenopprettelse av konkurransesituasjonen og preventive hensyn veies opp mot allmennhetens interesser i at kontrakten opprettholdes.

- 17 - 21-130644TVI-TOIN/THAM Ved denne vurderingen må det være et utgangspunkt at anskaffelse av protonterapiutstyr er sjeldne hendelser, selv i et europeisk perspektiv. Utstyret er dyrt, spesialisert og har lang levetid. En slik konkurranse vil derfor ikke utlyses på nytt i Norge i overskuelig fremtid. Hensynet til gjenopprettelse av konkurransesituasjonen taler dermed med styrke for at kontrakten kjennes uten virkning.

Ved vurderingen av de preventive hensynene må det være relevant hvor grovt bruddet er. Retten finner ikke holdepunkter for at helseforetakene bevisst har brutt regelverket eller bevisst satt hensynene til likebehandling til side. Situasjonen synes å være oppstått ut fra et uhensiktsmessig utformet svar på et spørsmål i konkurransen, og at helseforetakene deretter feilbedømte sin adgang til å endre kontrakten. Helseforetakene må bære det fulle ansvar for sin tolkning av konkurransegrunnlaget og regelverket, men retten finner ikke grunnlag for å bedømme bruddet som særlig grovt. Hensynet til prevensjon av brudd må uansett tillegges betydelig vekt ved avveiningen.

På den andre siden kommer hensynene til allmennhetens interesser. Hva gjelder risikoen for liv og helse er dette behandlet ovenfor. Etter rettens syn er allerede disse hensynene tilstrekkelig tunge til at de allmenne hensyn må veie tyngst. Ved forholdsmessighetsvurderingen mener retten det også må være anledning til å legge en viss vekt på økonomiske hensyn, uten at dette blir avgjørende i foreliggende sak. Uten at konsekvensene er utredet i detalj synes det klart at annullering vil føre til en lengre forsinkelse og kostnader i milliardklassen. Dette støtter at retten bør benytte adgangen til å unnlate å kjenne kontrakten uten virkning.

Etter en samlet vurdering er retten kommet til at hensynene til allmennhetens interesser veier tyngst og at kontrakten skal opprettholdes.

Overtredelsesgebyr Når retten opprettholder kontrakten er det på det rene at det skal ilegges et overtredelsesgebyr, jf. anskaffelsesloven § 14 første ledd bokstav a nr. 1. § 14 siste ledd lyder:

«Ved fastsettelse av sanksjoner skal det særlig legges vekt på bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte brudd, muligheten for å gjenopprette konkurransen og den preventive virkningen. … Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.»

Det følger av NOU 2010:4 punkt 10.4.4. at domstolen bør se hen til hva som skal til for at sanksjonen skal kunne anses som effektiv, forholdsmessig og ha avskrekkende virkning både individualpreventivt og allmennpreventivt, jf. også Marianne Dragsten i lovkommentar til anskaffelsesloven § 14, Juridika.

I LB-2021-36870 uttalte Borgarting lagmannsrett:

- 18 - 21-130644TVI-TOIN/THAM «Klagenemnda har redegjort for at nemndspraksis er at gebyret normalt settes til ti prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det hverken foreligger særlig formildende eller skjerpende omstendigheter. …

Selv om likhetshensyn ikke gjør seg gjeldende med samme styrke mellom offentlige rettssubjekter som mellom private, er det et generelt poeng at håndhevelsen av overtredelsesgebyr bør være ensartet og forutberegnelig. Etter lagmannsrettens syn foreligger det derfor gode grunner for å være noe tilbakeholden med å fravike en etablert nemndspraksis om størrelsen på gebyrene, i alle fall så lenge praksisen fremstår som rimelig og forholdsmessig. Praksisen i denne saken er videre kun et utgangspunkt …»

Lagmannsretten fastsatte gebyret i den saken til tretten prosent av anskaffelsens verdi, i en sak som gjaldt direkteanskaffelse av tolketjenester over flere år helt uten konkurranse.

Ved vurderingen er det sentralt at konkurransen er blitt alvorlig skadelidende, ved at IBA og de andre kvalifiserte tilbyderne ikke fikk anledning til å tilby produkter som kunne konkurrere med ProBeam 360 på like vilkår. Konkurransen kan ikke gjenopprettes.

På den andre siden var det gjennomført en konkurranse, og som retten har gjort rede for ovenfor anses ikke bruddet som særlig grovt.

Kontrakten gjelder store verdier, men etter rettens syn er dette tilstrekkelig reflektert av at overtredelsesgebyret blir nominelt stort.

Samlet sett mener retten at det ikke foreligger formildende eller skjerpende omstendigheter av tyngde, og at det ikke er grunn til å fravike utgangspunktet på ti prosent av anskaffelsens verdi.

For den nærmere beregningen er det tatt opp to spørsmål. Det første er om gebyret skal beregnes av anskaffelsens verdi med eller uten merverdiavgift, og det andre er om gebyret skal beregnes av hele anskaffelsen eller kun den delen som endringen knytter seg til – gantryene.

Retten finner at gebyret skal beregnes av anskaffelsens verdi før tillegg av merverdiavgift, og finner støtte i det for det første i bruken av ordet «verdi». Videre finner retten støtte for tolkningen i KOFA-2019-102, der nemnda tok utgangspunkt i avtalens samlede verdi, «ekskl. mva» ved beregningen. Også i LH-2018-99424 beregnet lagmannsretten overtredelsesgebyret av beløp eksklusiv merverdiavgift.

Når det gjelder beregningsgrunnlaget skal gebyret være et alternativ til å kjenne kontrakten uten virkning. Det er uomtvistet at retten i tilfelle skulle funnet hele kontrakten uten virkning, det foreligger ikke separat avtale for gantryene. Anlegget fremstår som en helhet,

- 19 - 21-130644TVI-TOIN/THAM både rettslig og faktisk. Retten mener det er klart at gebyret må beregnes ut fra hele kontraktens verdi.

Når det gjelder den konkrete fastsettelsen av anskaffelsens verdi la Hålogaland lagmannsrett i LH-2018-99424 til grunn at gebyret skal beregnes ut fra «hva som er eller vil bli betalt». Lagmannsretten fant støtte for dette synet i KOFA-2012-44 side 7, som igjen henviser videre til tidligere KOFA-praksis. Retten tar utgangspunkt i det samme, men som nevnt, uten merverdiavgift.

De saksøkte har lagt frem kontrakter som viser følgende tall, før merverdiavgift:

Haukeland: 215 000 000 kroner Radiumhospitalet: 264 000 000 kroner (Totalt: 479 000 000 kroner)

Etter dette ilegges Helse Sør-Øst RHF et overtredelsesgebyr på 26 400 000 kroner og Helse Bergen HF et overtredelsesgebyr på 21 500 000 kroner. Gebyrene utgjør 10 % av det som «er eller vil bli betalt» for protonterapiutstyret.

Sakskostnader Begge parter har fått delvis medhold, og ingen av partene har vunnet saken. Sakens hovedtyngde har ligget på spørsmålet om brudd på anskaffelsesregelverket, og IBA har fått medhold av betydning etter at det er konstatert brudd på anskaffelsesregelverket, og helseforetakene er ilagt overtredelsesgebyr.

Det følger av tvisteloven § 20-3 at en part som har fått medhold av betydning helt eller delvis kan tilkjennes sakskostnader av motparten hvis «tungtveiende grunner tilsier det». Terskelen for ansvar etter § 20-3 er «relativt høy», jf. HR-2020-2017-A avsnitt 54. Den klare hovedregelen er at sakskostnader ikke tilkjennes når ingen av partene har vunnet saken, jf. Rt-2011-1294 avsnitt 23.

IBAs primære interesse lå i å få kjent kontrakten uten virkning, noe som ikke er oppnådd. Søksmålet har imidlertid ført til at bruddet på anskaffelsesregelverket er oppdaget og sanksjonert. Det er liten tvil om at bruddet ville forblitt uoppdaget uten søksmålet. Dette er etter rettens syn et tungtveiende hensyn som tilsier at saksøker skal ha full erstatning av sine sakskostnader. Dette gjør seg imidlertid kun gjeldende overfor helseforetakene. Varians interesse i å delta i saken har ligget i å unngå at kontrakten ble kjent uten virkning. Dette har de fått medhold i. Selskapet har intet ansvar for feilene på anskaffelsesregelverket. Varian skal derfor ikke hefte for IBAs sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-6 første ledd. For de to helseforetakene har saken reist likeartede spørsmål og de har etter det retten kjenner til likt ansvar for feilene og er ilagt like

- 20 - 21-130644TVI-TOIN/THAM overtredelsesgebyrer, målt i prosent. De bør hefte for IBAs sakskostnader i fellesskap. Noe annet er heller ikke anført.

Advokatfullmektig Horne har på vegne av IBA lagt frem en sakskostnadsoppgave på 999 772,50 kroner i salær og vitnegodtgjørelse, eksklusiv merverdiavgift. I tillegg kreves dekket reisekostnader med 37 388,90.

Partene er uenig om hvorvidt IBA har krav på dekning av merverdiavgift, da selskapet ikke er fradragsberettiget i Norge, samtidig som selskapet kan søke norske avgiftsmyndigheter om refusjon etter merverdiavgiftsloven § 10-1. IBA har i prosesskriv av 2. juni 2021 anført at det er uavklart om selskapet vil oppnå refusjon av merverdiavgift og at dekning av kostnader til merverdiavgift bør tilkjennes, og eventuelt refunderes til saksøkte dersom refusjon oppnås.

Høyesteretts ankeutvalg bemerket i HR-2021-2563-U avsnitt 7 til 8:

«Etter merverdiavgiftsloven § 10-1 forutsettes en utenlandsk næringsdrivende å ha rett til refusjon for inngående merverdiavgift, jf. Rt-2011-852 avsnitt 34 og HR- 2011-2245-A avsnitt 59.

Det er opplyst i anketilsvaret at Infor (Steinhausen) II Gmbh – som er et utenlandsk selskap – de senere årene har søkt om og rent faktisk også mottatt refusjon for merverdiavgift. Ankeutvalget finner det ut fra dette ikke nødvendig å ta stilling til om vilkårene i merverdiavgiftsloven § 10-1 er oppfylt, eller om det er sannsynlig at avgiftsfastsettelsen senere kan bli endret.»

Etter rettens syn er det da et utgangspunkt at utenlandske næringsdrivende, slik som IBA, forutsettes å ha rett til refusjon for inngående merverdiavgift. Dersom det likevel er sannsynlig at den næringsdrivende ikke vil oppnå slik refusjon kan retten tilkjenne erstatning for kostnader til merverdiavgift. Spørsmålet om vilkårene i merverdiavgiftsloven § 10-1 er oppfylt er ikke belyst for retten, men slik retten ser det har IBA ikke sannsynliggjort at det er påløpt utgifter til merverdiavgift som kan kreves dekket av motparten etter tvisteloven § 20-3, jf. § 20-5. Sakskostnader skal derfor tilkjennes uten merverdiavgift.

For øvrig mener retten at IBAs kostnader har vært nødvendige og rimelige. Salærkravet er høyt, sett opp mot fire dager i retten, men saken gjelder store verdier og spesialisert juss og faktum. Retten legger også vekt på at Helsefortakene og Varian hver for seg har levert sakskostnadsoppgaver i samme størrelsesorden.

IBAs sakskostnadsoppgave legges etter dette til grunn.

- 21 - 21-130644TVI-TOIN/THAM ****

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er andre arbeidsoppgaver i tingretten.

- 22 - 21-130644TVI-TOIN/THAM DOMSSLUTNING 1. Helse Sør-Øst RHF idømmes et overtredelsesgebyr på 26 400 000 kroner. 2. Helse Bergen HF idømmes et overtredelsesgebyr på 21 500 000 kroner. 3. Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF betaler i fellesskap sakskostnader til Ion Beam Applications S.A. med 999 772,50 kroner for salær og vitnegodtgjørelse og 37 388,90 kroner for reisekostnader.

Retten hevet

Emil Torneberg Algaard

Veiledning om anke i sivile saker vedlegges.

Dokument i samsvar med original Line Askehagen Rådgiver

- 23 - 21-130644TVI-TOIN/THAM Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne - hvilken avgjørelse du anker - hvilken domstol du anker til - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt - den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil - hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klart at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 250 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 250 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet.

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

-1- 21-130644TVI-TOIN/THAM Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener - at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling dersom anken ikke reiser spørsmål av betydning utover den aktuelle saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves. Anken kan også nektes fremmet dersom den reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

-2- 21-130644TVI-TOIN/THAM