Ulovlig kontraktsendring i protonterapianskaffelse ga gebyr

Hovedspørsmålet var om endringen fra ProBeam til ProBeam 360 etter kontraktsinngåelse var hjemlet i konkurransegrunnlagets endringsklausuler og tillatt etter anskaffelsesforskriften §§ 28-1 og 28-2. Dersom endringen var ulovlig, måtte retten ta stilling til om kontraktene skulle kjennes uten virkning eller om det i stedet skulle ilegges overtredelsesgebyr.

Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF kunngjorde i 2018 en konkurranse med forhandling om kjøp av protonterapiutstyr til nye behandlingssentre i Oslo og Bergen. Anskaffelsen hadde en verdi langt over EØS-terskelverdiene og ble gjennomført etter anskaffelsesforskriften del III. Tre leverandører leverte tilbud, blant dem Ion Beam Applications S.A. (IBA) og Varian Medical Systems Scandinavia A/S. Det fulgte av konkurransegrunnlaget at utstyret måtte oppfylle flere minstekrav, herunder krav om CE-merking. I spørsmål og svar under konkurransen presiserte oppdragsgiver at minstekrav M64 gjaldt fra tilbudstidspunktet. Etter forhandlinger og endelige tilbud ble Varian tildelt kontrakt 5. april 2019, og kontraktene ble inngått 2. mai 2019 for levering av systemet ProBeam. Samme dag ble det diskutert om Varian kunne levere en oppdatert løsning, ProBeam 360. I september 2019 aksepterte helseforetakene at ProBeam 360 skulle leveres i stedet for ProBeam. Det var uomtvistet at ProBeam 360 ikke var CE-merket i 2019 og fortsatt ikke var CE-merket på tidspunktet for hovedforhandlingen. IBA tok ut søksmål og krevde kontraktene kjent uten virkning, subsidiært overtredelsesgebyr.

Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 13 første ledd bokstav a og anskaffelsesforskriften §§ 28-1 og 28-2. Spørsmålet var først om endringen kunne forankres i konkurransegrunnlagets endringsklausuler M43 og M44, som gjaldt henholdsvis levering av siste produktversjon ved leveringstidspunktet og nye innovasjoner eller utskifting av produktdeler. Retten fant det ikke nødvendig å avgjøre om ProBeam 360 var en ny versjon av ProBeam eller et nytt produkt, eller om endringen konkret falt inn under ordlyden i M43 eller M44. Det avgjørende var samspillet mellom disse klausulene og minstekrav M64 om CE-merking.

Retten la til grunn at M64 isolert sett ikke entydig avklarte når CE-merking måtte foreligge, men at denne tolkingstvil ble avklart gjennom oppdragsgivers svar på spørsmål i konkurransen: "Minimum requirements M64 applies from the time of submission of offers." Etter rettens syn måtte dette forstås objektivt som en klar presisering av at CE-merking måtte foreligge på tilbudstidspunktet. Dermed hadde oppdragsgiver kommunisert at bare etablerte systemer med europeisk godkjenning kunne tilbys, og at oppdragsgiver ikke ønsket regulatorisk risiko knyttet til CE-merking.

Retten mente derfor at M43 og M44 måtte tolkes i lys av M64 og spørsmålsavklaringen. Endringsklausulene kunne ikke gi hjemmel for en endring som innebar risiko for at utstyret ikke var CE-merket når det skulle tas i bruk. Siden ProBeam 360 fortsatt ikke var CE-merket, forelå det ikke tilstrekkelig kontraktsrettslig grunnlag for endringen. Retten bemerket også at lovlige endringsklausuler etter forskriften krever stor klarhet, og at konkurransegrunnlaget i alle tilfeller ikke tydelig regulerte adgang til oppgraderinger uten nødvendig offentligrettslig godkjenning.

Deretter vurderte retten om endringen var vesentlig etter § 28-2. Den kom til at helseforetakene ved å akseptere ProBeam 360 i realiteten hadde endret virkningen av minstekrav M64, slik at CE-merking ikke lenger var påkrevd på tilbudstidspunktet, men i beste fall ved levering. Dette innebar nye betingelser som kunne ha påvirket konkurransen. Retten viste til at Varian ville blitt avvist dersom ProBeam 360 var tilbudt i konkurransen, og at andre leverandører potensielt kunne deltatt eller levert andre løsninger dersom kravet var formulert slik helseforetakene senere praktiserte det. Endringen var derfor vesentlig og utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.

Ved sanksjonsspørsmålet fant retten likevel at kontraktene ikke skulle kjennes uten virkning. Den la avgjørende vekt på allmennhetens interesser etter anskaffelsesloven § 13 fjerde ledd, særlig risikoen for forsinket tilgang til protonterapi i Norge og konsekvenser for liv og helse. I stedet skulle det ilegges overtredelsesgebyr etter § 14. Retten anså at det forelå verken særlig skjerpende eller særlig formildende omstendigheter, og fastsatte derfor gebyret til 10 prosent av kontraktsverdien eksklusiv merverdiavgift.

Retten konkluderte med at endringen fra ProBeam til ProBeam 360 var en vesentlig kontraktsendring som ikke var hjemlet i konkurransegrunnlagets endringsklausuler og derfor utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Vilkårene for å kjenne kontraktene uten virkning var i utgangspunktet oppfylt. Av hensyn til allmennhetens interesser, særlig liv og helse og behovet for protonterapibehandling i Norge, lot retten likevel kontraktene bestå. Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF ble i stedet ilagt overtredelsesgebyr på henholdsvis 26,4 millioner og 21,5 millioner kroner.

Dommen viser at oppdragsgiver er bundet av objektiv tolkning av konkurransegrunnlag og avklaringer gitt under konkurransen. Selv der kontrakten inneholder teknologiske oppgraderingsklausuler, kan slike ikke brukes til å sette til side eller uthule et minstekrav som har betydning for hvem som kunne delta eller hvordan tilbud kunne utformes. Dommen illustrerer også at endringer i regulatoriske forutsetninger, som CE-merking, kan anses som vesentlige endringer fordi de påvirker konkurransegrunnlaget. Samtidig viser avgjørelsen at sanksjonen "uten virkning" kan vike når tungtveiende allmenne hensyn, særlig liv og helse, tilsier at kontrakten må opprettholdes.