Rettslig kjerne
Den sentrale rettslige kjernen er at direktiv 2004/18 artikkel 2 ikke gir grunnlag for en generell og uskreven plikt for tilknyttede tilbydere til å opplyse oppdragsgiver om konsernforbindelser når en slik plikt ikke følger av nasjonal rett, kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Dette følger av kravene til gjennomsiktighet og forutberegnelighet: deltakelsesvilkår og forpliktelser må være klart fastsatt på forhånd. Samtidig understreker dommen at oppdragsgiver har en aktiv plikt til å verne om likebehandling og reell konkurranse. Dersom oppdragsgiver får objektive opplysninger som skaper tvil om hvorvidt tilbud fra tilknyttede aktører er selvstendige og uavhengige, må oppdragsgiver undersøke de relevante omstendighetene, eventuelt innhente forklaringer og bevis. Et kontroll- eller konsernforhold er ikke i seg selv nok til automatisk avvisning, men dersom det konstateres at tilbudene ikke er selvstendige og uavhengige, er tildeling i strid med artikkel 2.
Faktum
Et regionalt avfallsselskap i Litauen kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om innsamling og transport av kommunalt avfall. Fire tilbud ble inngitt. To av tilbyderne var datterselskaper av samme morselskap, og deres ledelsesorganer besto av de samme fysiske personene. På tidspunktet for konkurransen fantes det etter det opplyste ingen uttrykkelig nasjonal regel eller konkurransebestemmelse som påla tilbydere å opplyse om slik tilknytning. Den ene av de to tilknyttede tilbyderne hadde likevel levert en erklæring om selvstendig og uavhengig deltakelse. Det ene tilknyttede tilbudet ble senere avvist av tekniske grunner, mens det andre ble tildelt kontrakten. En konkurrerende tilbyder angrep tildelingen og gjorde blant annet gjeldende at de to tilknyttede selskapene i realiteten hadde opptrådt samlet, at tilbudene ikke var reelt uavhengige, og at oppdragsgiver hadde tilsidesatt likebehandling og gjennomsiktighet ved ikke å undersøke forholdet nærmere.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først utgangspunkt i at EU-retten ikke oppstiller noe generelt forbud mot at innbyrdes tilknyttede selskaper deltar i samme anskaffelsesprosedyre med hvert sitt tilbud. En automatisk utestengelse av slike aktører ville være uforenlig med hensynet til bredest mulig konkurranse. Domstolen viste til at selskaper i samme konsern kan ha faktisk selvstendighet ved fastleggelsen av sin forretningspolitikk og ved utarbeidelsen av tilbud, og at konserninterne ordninger kan sikre både fortrolighet og uavhengighet.
Deretter vurderte Domstolen om det likevel kunne utledes en generell opplysningsplikt av direktiv 2004/18 artikkel 2. Svaret var nei. Gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet krever at materielle og prosessuelle vilkår for deltakelse må være klart definert og offentliggjort på forhånd. En plikt til å opplyse om konsernforbindelser kan derfor ikke pålegges tilbyderne etterpå dersom den ikke følger av nasjonal rett eller konkurransedokumentene. Uten en slik forhåndsregulering ville rekkevidden av plikten være uklar, særlig fordi tilbyderne ikke nødvendigvis kjenner identiteten til alle øvrige deltakere før tilbudsfristens utløp.
Samtidig understreket Domstolen at oppdragsgiver har en aktiv rolle ved håndhevingen av anskaffelsesrettens grunnprinsipper. Dersom oppdragsgiver sitter med objektive opplysninger som reiser tvil om hvorvidt enkelte tilbud er selvstendige og uavhengige, må oppdragsgiver undersøke saken nærmere. Denne plikten kan innebære å innhente ytterligere opplysninger og bevis fra de berørte tilbyderne. Formålet er å avdekke og avhjelpe forhold som kan gjøre tildelingsprosedyren mangelfull.
Domstolen presiserte videre at et rent kontrollforhold, som eierskap eller stemmekontroll, ikke i seg selv er tilstrekkelig til automatisk å utelukke tilbudene. Det avgjørende er om tilknytningen faktisk har påvirket innholdet i tilbudene slik at de ikke er avgitt fullstendig selvstendig og uavhengig. Ved bevisvurderingen er ikke bare direkte bevis relevante; også objektive og samstemmende indicier kan brukes, så lenge de berørte tilbyderne får anledning til å føre motbevis. Hvis det etter vurderingen viser seg at tilbudene ikke er selvstendige og uavhengige, er tildeling til slike tilbydere i strid med artikkel 2 i direktiv 2004/18.
Når det gjelder artikkel 101 TEUV, uttalte Domstolen at det ikke var nødvendig å tolke denne bestemmelsen for å besvare saken, ettersom samordnede tilbud uansett ville stride mot likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesretten. Om de aktuelle selskapene eventuelt utgjorde én økonomisk enhet, var et spørsmål for den nasjonale domstolen.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo for det første at tilknyttede tilbydere ikke har noen generell plikt til på eget initiativ å opplyse om innbyrdes tilknytning når en slik plikt ikke følger av uttrykkelig rettsregel eller konkurransegrunnlaget. For det andre fastslo Domstolen at oppdragsgiver må undersøke nærmere dersom tilgjengelige opplysninger skaper tvil om tilbudenes selvstendighet og uavhengighet. En konsernforbindelse er ikke nok til automatisk avvisning, men hvis det konstateres at tilbudene er koordinerte eller samordnede og derfor ikke selvstendige, kan kontrakten ikke tildeles disse tilbyderne.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for anskaffelser der flere selskaper i samme konsern deltar i samme konkurranse. Den avklarer at oppdragsgiver ikke uten videre kan bygge på en uskreven opplysningsplikt eller automatisk avvise tilknyttede tilbydere. Samtidig skjerper den oppdragsgivers undersøkelsesplikt når det foreligger konkrete holdepunkter for at tilbudene kan være samordnet. I praksis betyr dette at oppdragsgiver bør ha bevisst regulering av eventuelle opplysningskrav i konkurransegrunnlaget, og etablere rutiner for å følge opp indikasjoner på manglende uavhengighet. Dommen understreker også at vurderingen må være konkret og knyttet til om tilbudene faktisk er selvstendige.