FOALønns- og arbeidsvilkår i offentlige anskaffelser

8. Kontroll, påseplikt og Arbeidstilsynets tilsyn

8.1 Innledning

De foregående kapitlene har vist hvilke krav til lønns- og arbeidsvilkår oppdragsgiver skal eller kan stille i kontrakten. Men et kontraktsvilkår er ikke mer verdt enn den oppfølgingen det får. Dette kapitlet handler om hvordan loven sikrer at kravene faktisk etterleves i kontraktsperioden — gjennom oppdragsgivers egen kontrollplikt på den ene siden, og Arbeidstilsynets offentligrettslige tilsyn på den andre.

De to sporene må holdes fra hverandre. Oppdragsgivers kontroll er en kontraktsrettslig forpliktelse overfor egen leverandør, forankret i anskaffelsesregelverket. Arbeidstilsynets tilsyn er en offentligrettslig kontroll med at oppdragsgiver selv gjør jobben sin. Kapitlet følger denne todelingen, før det til slutt ser på hva som skjer når kontrollen svikter eller avdekker brudd.

8.2 Oppdragsgivers kontrollplikt og påseplikt

Oppdragsgivers kontrollplikt — fra risikovurdering til dokumentasjonskontroll

Figur: Oppdragsgivers kontrollplikt — fra risikovurdering til dokumentasjonskontroll.

8.2.1 Ordlyden

Utgangspunktet er LOA § 5i første ledd, som lyder:

«Oppdragsgiver skal føre nødvendig kontroll av at kontraktsvilkårene som nevnt i §§ 5e første ledd, 5f første ledd, 5g og 5h overholdes. Risikovurderingen og etterfølgende dokumentasjonskontroll skal dokumenteres.»

For forsyningssektoren gjelder en tilsvarende bestemmelse i FORSYN § 7-15, som viser til de materielle vilkårsbestemmelsene i §§ 7-11 til 7-14.

Ordlyden gir tre presise føringer. For det første er dette en plikt, ikke en adgang — oppdragsgiver «skal» føre kontroll. Det er ikke opp til fritt skjønn om kontroll skal skje i det hele tatt.

For det andre er kontrollobjektet klart avgrenset: det er «kontraktsvilkårene» — altså de konkrete vilkårene oppdragsgiver har tatt inn i kontrakten i medhold av §§ 5e til 5h — som skal kontrolleres, ikke leverandørens generelle overholdelse av arbeidsretten.

For det tredje er standarden «nødvendig kontroll»: et rettslig standardbegrep som ikke foreskriver en bestemt metode, men som forutsetter en vurdering av hva som er nødvendig i den konkrete kontrakten.

Loven sier selv hvordan denne vurderingen skal gjøres: gjennom en risikovurdering, og — dersom risikovurderingen tilsier det — en etterfølgende dokumentasjonskontroll. Begge deler «skal dokumenteres». Dette er ikke en anbefaling, men et lovfestet krav til skriftlighet. Allerede i ordlyden ligger dermed kimen til en totrinnsmodell: først en dokumentert risikovurdering, deretter — avhengig av utfallet — en dokumentert kontroll av konkret dokumentasjon.

8.2.2 Første ledd og andre ledd — en forskjell som lett overses

Et poeng som lett overses, er at annet ledd i § 5i har en snevrere rekkevidde enn første ledd. Første ledd omfatter kontrollplikten for kontraktsvilkår etter §§ 5e første ledd, 5f første ledd, 5g og 5h. Leverandørens plikt til på forespørsel å utlevere dokumentasjon, som følger av andre ledd, er derimot begrenset til vilkår «som nevnt i §§ 5e, 5f og 5g» — § 5h er ikke nevnt.

Ordlyden gir altså ikke leverandøren en uttrykkelig lovfestet utleveringsplikt for dokumentasjon knyttet til vilkåret i § 5h, selv om oppdragsgiver skal kontrollere at også dette vilkåret overholdes. Hvor stor praktisk betydning denne forskjellen har, er ikke avklart i det tilgjengelige materialet, men den bør merkes av den som skal formulere dokumentasjonskrav i kontrakten. Det kan være grunn til å kontraktsfeste en tilsvarende utleveringsplikt for § 5h-vilkår direkte, snarere enn å bygge alene på lovens ordlyd.

FORSYN § 7-15 er bygget over samme lest. Første ledd pålegger kontroll av vilkårene i §§ 7-11 første ledd, 7-12 første ledd, 7-13 og 7-14, mens andre ledd om leverandørens utleveringsplikt er avgrenset til «bestemmelsene som nevnt i §§ 7-11 til 7-13» — samme mønster som i LOA, og trolig med samme bakenforliggende logikk.

8.2.3 Forholdet til påseplikten etter allmenngjøringsregelverket

Ved siden av kontrollplikten etter LOA § 5i opererer et annet regelsett: påseplikten etter forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett, som er knyttet til allmenngjøringsloven. Denne pålegger oppdragsgiver å iverksette systemer og rutiner for å undersøke, og om nødvendig følge opp, at arbeidstakere hos leverandører og underleverandører har lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med gjeldende allmenngjøringsforskrifter.

Målestokken er her ikke kontraktsvilkårene oppdragsgiver selv har formulert, men den allmenngjorte minstestandarden i vedkommende bransje. Påseplikten gjelder dessuten bare kravene til lønns- og arbeidsvilkår i en allmenngjøringsforskrift — der det ikke finnes en slik forskrift for bransjen, aktualiseres ikke påseplikten i seg selv.

De to pliktene — kontrollplikten etter § 5i og påseplikten etter allmenngjøringsregelverket — ligner hverandre, men er ikke nødvendigvis identiske. Kontrollplikten etter § 5i er knyttet til anskaffelsesregelverkets egen vilkårskatalog og gjelder for alle oppdragsgivere som er omfattet av loven, uansett bransje. Påseplikten er knyttet til allmenngjøringsregelverket og gjelder først og fremst der det finnes en allmenngjøringsforskrift.

Om § 5i skal forstås som en selvstendig, videre kontrollplikt, eller om den i realiteten kodifiserer og viderefører den påseplikten som allerede fulgte av allmenngjøringsregelverket, er et spørsmål det tilgjengelige materialet ikke gir svar på. Allmenngjøringsloven § 12 er ikke representert i kildegrunnlaget for dette kapitlet, og forholdet mellom de to bestemmelsene kan ikke fastslås uten en nærmere gjennomgang av begge lovtekstene og deres forarbeider. Rettstilstanden på dette punktet må derfor betegnes som uavklart.

Oppdragsgiver gjør klokt i å ikke behandle de to pliktene som fullstendig sammenfallende uten videre. Den tryggeste tilnærmingen er å sørge for at rutinene dekker begge regelsett — slik at oppfyllelse av det ene ikke ukritisk legges til grunn som oppfyllelse av det andre. DFØ understreker at påseplikten gjelder uavhengig av kontraktens verdi — et poeng som har direkte overføringsverdi også for kontrollplikten etter § 5i: lovteksten gjør ingen unntak for lavverdikontrakter.

8.2.4 Minstekravet: oversikt over leverandørkjeden

For å kunne kontrollere noe, må oppdragsgiver vite hvem som skal kontrolleres. Arbeidstilsynet fremhever at oppdragsgiver til enhver tid skal ha god oversikt over og kunne redegjøre for hvilke virksomheter som er leverandører og underleverandører på kontrakten. Dette er ikke en tilleggsanbefaling, men et minimumskrav som følger naturlig av at kontrollplikten etter § 5i også omfatter underleverandørkjeden i den utstrekning vilkårene stiller krav nedover i kjeden.

NTAES har pekt på at halvparten av oppdragsgiverne i praksis ikke oppfyller påseplikten eller undersøker lønns- og arbeidsvilkår hos sine leverandører — et empirisk funn som understreker at dette minstekravet langt fra er en selvfølge. Når Arbeidstilsynet kan reagere med overtredelsesgebyr og tvangsmulkt overfor oppdragsgivere som mangler grunnleggende oversikt over egen leverandørkjede, er den praktiske risikoen ved å unnlate dette reell.

8.3 Hva kontrollen skal omfatte — vilkår, dokumentasjon og risikovurdering

8.3.1 Kontrollobjektet og tidspunktet for kravstillelse

Kontrollen etter § 5i retter seg mot «kontraktsvilkårene» — det vil si de vilkårene oppdragsgiver faktisk har tatt inn i kontrakten med hjemmel i §§ 5e til 5h. Dette forutsetter naturligvis at vilkårene er tatt inn i kontrakten på riktig måte og på riktig tidspunkt. Ellers er det ingenting å kontrollere.

Her gir eldre KOFA-praksis en nyttig avklaring av et grensespørsmål som fortsatt har gyldighet under dagens regelverk: Kan oppdragsgiver vente med å innta lønns- og arbeidsvilkårskrav til selve kontraktssigneringen, eller må kravene fremgå allerede av konkurransegrunnlaget?

KOFA-sak 2017/15 (Statens vegvesen Region Øst) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for planleggings- og prosjekteringstjenester, med en estimert verdi på mellom 200 og 280 millioner kroner. Konkurransegrunnlagets kontraktsdokument inneholdt ingen bestemmelse om lønns- og arbeidsvilkår overhodet. En slik klausul ble først inntatt i den signerte rammeavtalen av 8. januar 2017 — det vil si etter at konkurransen var gjennomført og kontrakt inngått. Klagenemnda konstaterte — den gang under den nå opphevede forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter §§ 5 og 6 — at plikten til å innta lønnsklausul gjelder allerede for kontraktsdokumentet som er en del av konkurransegrunnlaget, og at oppdragsgiver skal opplyse om at kontrakten vil inneholde slike krav i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Utfallet var brudd på forskriften [KOFA 2017/15].

Saken er prinsipiell fordi den avklarer et spørsmål som ellers kunne ha blitt stående ubesvart: Holder det å ta inn lønnsklausulen «i siste liten», ved signeringen? Svaret er nei. Nemnda la vekt på at plikten er knyttet til kontraktsdokumentet slik det fremstår for leverandørene i konkurransefasen, ikke til det dokumentet som til slutt underskrives. Begrunnelsen har sammenheng med forutberegneligheten: leverandørene skal kunne innkalkulere kostnadene ved å oppfylle lønns- og arbeidsvilkårskravene allerede når de utarbeider tilbudet. En klausul som først dukker opp i den endelige kontrakten, kommer for sent til å ha denne funksjonen.

Selv om KOFA-sak 2017/15 gjaldt en bestemmelse som siden er opphevet, er rettssetningen fortsatt treffende for dagens regelverk: kravene til lønns- og arbeidsvilkår skal fremgå av konkurransegrunnlaget, ikke først dukke opp når kontrakten skal underskrives. Konsekvensen for kontrollplikten er direkte: en oppdragsgiver som ikke har fastsatt vilkårene før konkurransen, eller som ikke har opplyst om dem i kunngjøringen, har ikke noe gyldig kontraktsvilkår å kontrollere overholdelsen av. Kontrollplikten forutsetter et korrekt fastsatt vilkår som utgangspunkt.

Typetilfellene illustrerer grensen godt. En renholdskontrakt der oppdragsgiver stiller lønnsklausulen i konkurransegrunnlaget og deretter gjennomfører løpende dokumentasjonskontroll i kontraktsperioden, ligger klart innenfor det loven krever. En oppdragsgiver som først tar inn lønnsklausulen ved signering, uten at den var varslet i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, ligger utenfor — og vil heller ikke ha noe kontrollgrunnlag å bygge på i kontraktsperioden, fordi vilkåret ikke var en del av det avtaleforholdet leverandørene innrettet seg etter.

8.3.2 Skillet mellom tilbudskrav og gjennomføringskrav — og hva det betyr for kontrollplikten

Et beslektet spørsmål er om et krav i konkurransegrunnlaget må være oppfylt allerede ved tilbudsinngivelsen, eller om det kan oppfylles først under kontraktsgjennomføringen. Skillet har betydning for kontrollplikten, fordi det avgjør hva oppdragsgiver kan forvente å finne dokumentert på tilbudstidspunktet, og hva som først blir gjenstand for kontroll i kontraktsperioden.

KOFA-sak 2022/1795 (Gran kommune) gir en illustrerende avklaring. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for leie av anleggsmaskiner, mannskap, lastebiler, rigg og utstyr, med en estimert verdi på 100 millioner kroner og varighet inntil tre år. Prioritering mellom rammeavtaleleverandørene ved avrop skulle skje etter fossefallsmetoden. Valgte leverandør — Brødrene Eidsand AS — ble rangert som nummer én. Klager, Åsmund Pettersen & Sønn AS, hevdet at valgte leverandør ikke hadde egne ressurser for boring og sprenging og derfor skulle vært avvist, og at oppdragsgiver hadde plikt til å kontrollere opplysningene i tilbudet nærmere [KOFA 2022/1795].

Klagenemnda la avgjørende vekt på rammeavtalens struktur. Konkurransegrunnlaget krevde ikke at leverandøren disponerte bore- og sprengningsressursene allerede ved tilbudsinngivelsen. Nemnda uttalte at «konkurransegrunnlaget ikke kan forstås slik at leverandøren måtte disponere de aktuelle maskinene eller mannskapet på tilbudstidspunktet». Leverandørens opplysning om at underleverandører ikke ville bli benyttet, ble forstått som et kontraktskrav for gjennomføringen, ikke et kvalifikasjonskrav som måtte være oppfylt ved tilbudsinngivelsen. Oppdragsgiver var ved eventuelt mislighold beskyttet av misligholdsbeføyelser, og øvrige tilbydere av forbudet mot vesentlige endringer i inngåtte kontrakter [KOFA 2022/1795].

Nemnda vurderte deretter om oppdragsgiver hadde plikt til å kontrollere tilbudsopplysningene nærmere. Med henvisning til Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2016-65693 la nemnda til grunn at oppdragsgiver kan ha kontrollplikt dersom det foreligger «forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning» til dette. Men klagers påstand om manglende kapasitet var «ikke nærmere underbygget», og utgjorde ikke tilstrekkelig foranledning. Konklusjonen var at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt avvik fra anskaffelsesdokumentene, og at kommunen ikke hadde brutt regelverket [KOFA 2022/1795].

For kontrollplikten etter § 5i er implikasjonen todelt. For det første bekrefter saken at det kreves en konkret og underbygget foranledning — ikke bare en generell innvending — for at oppdragsgivers undersøkelsesplikt skjerpes utover det som ordinært følger av konkurransegrunnlagets rammer. For det andre illustrerer den at kontroll av gjennomføringskrav — herunder lønns- og arbeidsvilkår — hører hjemme i kontraktsperioden, ikke i tilbudsevalueringen. Vilkår som først aktualiseres ved avrop eller oppstart av arbeid, kan ikke kontrolleres meningsfullt før kontrakten faktisk gjennomføres. Oppdragsgivers oppgave i tildelingsfasen er begrenset til å vurdere om det foreligger konkrete holdepunkter for at leverandøren ikke vil kunne oppfylle vilkårene — og dersom slike holdepunkter ikke finnes, er det riktig å stole på tilbudsopplysningene og ta den nærmere kontrollen i kontraktsgjennomføringsfasen.

8.3.3 Oppdragsgivers adgang til å stole på tilbudsopplysningene — men med grenser

Et nært beslektet spørsmål er hvor langt oppdragsgiver kan gå i å stole på leverandørens egne opplysninger om at vilkår er oppfylt — også utover tilbudsfasen, og inn i kontraktsperioden.

KOFA-sak 2020/338 (Renovasjon i Grenland IKS) belyser den prinsipielle siden av dette spørsmålet, om enn i en kvalifikasjonskontekst snarere enn direkte under kontrollplikten i § 5i. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for henting, transport og behandling av hageavfall. Kvalifikasjonskravet var «erfaring fra sammenlignbare oppdrag». Klager, Gemidan NMI AS, hevdet at valgte leverandørs underleverandør ikke selv hadde utført den sluttbehandlingen referanseoppdragene beskrev, og at oppdragsgiver derfor hadde plikt til å kontrollere opplysningene nærmere [KOFA 2020/338].

Klagenemnda anerkjente at erfaringen «skal vurderes ut fra leverandørens faktiske bidrag til utførelsen av referanseoppdraget», med henvisning til EU-domstolens dom i sak C-387/14 (Esaprojekt). Likevel falt resultatet ut i oppdragsgivers favør: nemnda la til grunn at oppdragsgiver «som hovedregel må kunne stole på de opplysningene som fremkommer av tilbudet», med mindre det foreligger en «særlig foranledning» til kontroll. I den aktuelle saken hadde underleverandøren Grønn Vekst Norge AS vist til seks prosjekter, hvorav tre gjaldt nettopp kverning, kompostering og bruk av kompost til jordprodukter. Klager fremla ingen dokumentasjon til underbygging av sin påstand om manglende faktisk utførelse. Konklusjonen var at det ikke forelå noen særlig foranledning som utløste utvidet kontrollplikt, og innklagede ble frifunnet [KOFA 2020/338].

Et tilleggspoeng i saken er nemndas uttalelse om at kvalifikasjonskravet «erfaring fra sammenlignbare oppdrag» legger opp til en «bred og skjønnsmessig vurdering», og at det «må utvises varsomhet med å skjerpe kvalifikasjonskravet med henvisning til enkelte behandlingsmetoder» som ikke var nevnt i kravet. Saken viser med andre ord at nemnda verner om oppdragsgivers vurderingsrom — både når det gjelder hva kravet inneholder, og når det gjelder om opplysningene må kontrolleres nærmere [KOFA 2020/338].

For kontrollplikten etter § 5i reiser dette et overføringsspørsmål: Kan det samme prinsippet — at oppdragsgiver i utgangspunktet kan stole på leverandørens egne opplysninger, med mindre det foreligger særlig foranledning til kontroll — anvendes analogisk på spørsmålet om kontrollintensitet i kontraktsgjennomføringen?

Begge situasjoner dreier seg om når en ellers tilstrekkelig tillit til leverandørens egne opplysninger må vike for en mer aktiv undersøkelsesplikt. Og i begge tilfeller er det et sentralt moment at kontrollen må stå i forhold til de holdepunktene oppdragsgiver faktisk har for at noe kan være galt. En slik overføring har en viss indre logikk. Men overføringsverdien er ikke bekreftet i det tilgjengelige materialet, og terskelen for «spesiell foranledning» i kontraktsgjennomføringsfasen er ikke nærmere avklart. Leseren bør merke seg dette som en åpen analogi, ikke en fastslått rettssetning.

Det som derimot kan slås fast, er at kontrollplikten etter § 5i går lenger enn tillit alene: loven krever som et minimum en dokumentert risikovurdering, og — der risikovurderingen tilsier det — en dokumentert kontroll. Prinsippet om at oppdragsgiver «kan stole på tilbudet» er med andre ord ikke en fritagelse fra kontrollplikten, men et argument for at kontrollintensiteten tilpasses risikoen i det aktuelle tilfellet.

8.3.4 Den risikobaserte tilnærmingen — lovens system

Ordlyden i § 5i knytter kontrollplikten eksplisitt til en risikovurdering: det er risikovurderingen, og den etterfølgende dokumentasjonskontrollen der det er grunnlag for det, som skal gjennomføres og dokumenteres. Loven legger dermed selv opp til en differensiert tilnærming — ikke lik kontrollintensitet for alle kontrakter uavhengig av risiko.

Spørsmålet er hvor langt denne fleksibiliteten strekker seg, og om det finnes en nedre grense for hva som uansett må gjøres.

8.3.5 Risikomomenter og differensiering av kontrollnivå

Arbeidstilsynet peker på en rekke risikomomenter som bør tas med i vurderingen: bransje, antall kontraktsledd (underleverandører), bruk av utenlandske leverandører, oppdragets verdi og varighet, innleid arbeidskraft, lave krav til formell kompetanse, og tidligere erfaringer med leverandøren.

DFØ anbefaler at virksomheten gjør årlige risikovurderinger av hele kontraktsporteføljen, og at kontrakter med høyest risiko for brudd prioriteres. Risikovurderingen skal dokumenteres skriftlig og arkiveres sammen med kontrakten.

Konklusjonen av risikovurderingen styrer deretter kontrollnivået. DFØ opererer med tre trinn: ved lav risiko er ytterligere dokumentasjonsbasert kontroll ikke nødvendig; ved middels risiko kan oppdragsgiver vurdere stikkprøvekontroll for enkelte arbeidstakere; ved høy risiko skal det gjennomføres ytterligere, dokumentasjonsbasert kontroll.

Dette rådet må imidlertid leses med et forbehold. Terskelen for hva som er tilstrekkelig kontroll ved lav og middels risiko, er ikke presist fastlagt i det rettslige grunnlaget. Hovedregelen i LOA § 5i er at kontroll uansett skal gjennomføres. En konklusjon om «lav risiko» kan derfor ikke forstås som fravær av enhver form for oppfølging — den innebærer bare at den ordinære, risikobaserte oppfølgingen anses tilstrekkelig uten ytterligere dokumentasjonsbasert kontroll. Og lav risiko er en begrunnet konklusjon, ikke en stilltiende antakelse: den må dokumenteres som et eget beslutningspunkt, med en klar angivelse av når risikovurderingen skal oppdateres. Oppdragsgiver må sikre at «ingen ytterligere kontroll» ved lav risiko ikke reelt sett innebærer fravær av all kontroll, jf. hovedregelen i § 5i om at kontroll uansett skal gjennomføres.

Det er også en fare i den motsatte retningen. Kontrollplikten er ikke ment å gjøre oppdragsgiver til en fullverdig erstatning for Arbeidstilsynet. En risikobasert, forholdsmessig tilnærming er både en rettslig forutsetning — loven krever «nødvendig» kontroll, ikke maksimal kontroll — og en praktisk nødvendighet. Det britiske Cabinet Office fremhever i sin veiledning et tilsvarende poeng: innsatsen bør konsentreres der den gir størst effekt, og tilnærmingen bør være forholdsmessig, slik at den ikke påfører unødvendige byrder for små og mellomstore leverandører. Dette er en fornuftig avveiningsnorm, men den fritar ikke oppdragsgiver fra minimumskravet om løpende oversikt over leverandørkjeden og dokumentert risikovurdering.

8.3.6 Fire beslutningspunkter i risikovurderingen

I praksis kan kontrollnivået uttrykkes som fire beslutningspunkter, som følger av den risikobaserte logikken og DFØs trinnmodell:

Lav risiko innebærer en begrunnet beslutning om at ytterligere dokumentasjonsbasert kontroll ikke er nødvendig nå — men vurderingen har en utløpsdato, og beslutningen er dokumentert.

Middels risiko kan tilsi stikkprøvekontroll, for eksempel en dokumentasjonsgjennomgang for et utvalg arbeidstakere.

Høy risiko utløser en plikt til ytterligere, dokumentasjonsbasert kontroll — typisk en full samsvarskontroll mellom arbeidsavtaler, timelister og lønnsslipper.

Konkrete signaler — et tips, informasjon fra tilsynsmyndigheter, presseoppslag eller observasjoner under stedlig befaring — utløser alltid kontroll, uavhengig av det opprinnelig vurderte risikonivået.

Hvert av disse punktene er en selvstendig beslutning som skal dokumenteres, og som skal kunne forklares og etterprøves i en tilsynssituasjon.

8.3.7 Underleverandørkjeden

Et beslektet spørsmål er hvor langt ned i leverandørkjeden kontrollplikten rekker. Ordlyden i § 5i pålegger kontroll med at «kontraktsvilkårene» overholdes, uten at det presiseres om dette gjelder bare direkte kontraktspart eller hele kjeden av underleverandører.

Systemet i loven for øvrig — der vilkårene etter §§ 5e til 5h nettopp har som formål å sikre lønns- og arbeidsvilkår hos alle som utfører arbeid på kontrakten, uansett hvor mange ledd unna oppdragsgiver de befinner seg — taler for at kontrollplikten må følge vilkårenes rekkevidde nedover i kjeden. Annet ledd i § 5i, som gir leverandører og underleverandører plikt til å utlevere nødvendig dokumentasjon på forespørsel, bygger opp under dette: ordlyden bruker flertallsformen «underleverandører», noe som peker mot at hele kjeden i prinsippet er omfattet.

KOFA-sak 2024/0192 (Gran kommune) illustrerer en beslektet problemstilling, og er også egnet til å vise hvordan underleverandørbruk i praksis kontrolleres under en rammeavtale. Saken gjaldt den samme rammeavtalen som var bakgrunnen for KOFA-sak 2022/1795, men nå var spørsmålet et annet: utgjorde Gran kommunes aksept av gravemaskiner uten OilQuick-system ved avrop en vesentlig endring av rammeavtalen, og var valgte leverandørs bruk av underleverandør til sprengningsarbeider i strid med regelverket? Klager var igjen Åsmund Pettersen og Sønn AS [KOFA 2024/0192].

Klagenemnda vurderte underleverandørbruken med utgangspunkt i FOA 2017 § 19-2 første ledd, som bruker ordlyden «planlegger» om leverandørens opplysning om bruk av underleverandør. Nemnda uttalte at ordlyden tilsier at leverandøren ikke er bundet av opplysninger avgitt i tilbudet om ikke-bruk av underleverandør. Avgjørende var at Brødrene Eidsand AS ved det konkrete avropet leverte forpliktelseserklæring og skatteattest for underleverandøren, og at innklagede ga samtykke. Underleverandørbruken hadde ikke påvirket kvalifikasjonen eller rangeringen. Konklusjonen var at bruk av underleverandør ikke utgjorde en vesentlig endring av avtalen [KOFA 2024/0192].

For kontrollpliktens rekkevidde er saken instruktiv på flere måter. Den viser for det første at bruk av underleverandører i løpet av kontraktsperioden er akseptert der det er forutsatt og innenfor avtalens rammer — og dermed at kontrollplikten faktisk må følge med når leverandørkjeden utvides. For det andre viser den at oppdragsgiver i praksis innhentet forpliktelseserklæring og skatteattest ved avropet — en form for dokumentasjonskontroll som er i tråd med kontrollsporets logikk, selv om KOFA i denne saken ikke eksplisitt vurderte kontrollplikten etter § 5i.

Nemnda vurderte også om bruken av gravemaskiner uten OilQuick-system utgjorde en vesentlig endring. Konkurransegrunnlaget krevde at gravemaskiner over 12 tonn skulle ha OilQuick-system, men inneholdt også et eksplisitt fleksibilitetsforbehold der oppdragsgiver forbeholdt seg retten til å bestemme hvilke maskiner som skulle benyttes ved avrop. Nemnda tolket kravene i sammenheng og fant at leverandøren var forpliktet til å kunne levere maskiner med systemet, men at oppdragsgiver ikke var avskåret fra å velge maskiner uten det i konkrete avrop der behovet ikke forelå. Bruken uten OilQuick-system utgjorde bare 7 prosent av fakturert beløp for graving, og var ingen vesentlig endring [KOFA 2024/0192].

Saken illustrerer et generelt poeng om fleksibilitet og kontroll under rammeavtaler: når konkurransegrunnlaget selv åpner for tilpasninger ved avrop, er det oppdragsgivers konkrete bruk av dette handlingsrommet som eventuelt kan utfordres — og kontrollen av underleverandørforhold må tilpasses den avtalestrukturen som faktisk er etablert.

Hvor mange ledd ned kontrollplikten praktisk sett strekker seg, og om det er tilstrekkelig å kontrollere førsteledds underleverandør, er likevel ikke avklart i det foreliggende materialet. Oppdragsgiver bør som et minimum sørge for at kontrakten inneholder mekanismer som gjør det mulig å innhente dokumentasjon også fra underleverandører lenger ned i kjeden, i tråd med det systemet § 5i annet ledd legger opp til.

8.3.8 Hva som konkret skal kontrolleres — de faglige anbefalingene

Innenfor denne rettslige rammen gir DFØ en rekke konkrete anbefalinger om hva kontrollen bør omfatte. DFØ anbefaler at oppdragsgiver først avklarer hvilken allmenngjøringsforskrift eller landsomfattende tariffavtale som gjelder for kontrakten, og deretter kontrollerer at arbeidstakerne faktisk får de lønns- og arbeidsvilkår som følger av denne — herunder minstelønn, arbeidstid, overtidstillegg, skift- og turnustillegg, ulempetillegg og dekning av utgifter til reise, kost og losji der tariffavtalen har slike bestemmelser.

Videre anbefaler DFØ at det kontrolleres at leverandøren har inngått gyldig avtale om obligatorisk tjenestepensjon (OTP) med en pensjonsinnretning, og at arbeidstakere på kontrakten er innmeldt.

For renholdskontrakter er dette kontrollpunktet skjerpet: her skal det kontrolleres at leverandøren er godkjent i Arbeidstilsynets renholdsregister. Arbeidstilsynet fremhever at virksomheter som kjøper renholdstjenester, plikter å påse at leverandøren etterlever allmenngjøringsforskriften. Dette følger av det skjerpede regimet for bygge-, anleggs- og renholdskontrakter.

Tilsvarende bør HMS-kort kontrolleres, for eksempel ved at oppdragsgiver ber om kopi av kortene eller ved at de fremvises på arbeidsstedet. DFØ anbefaler dette som et fast kontrollpunkt.

Ett punkt fortjener en presisering: for kravet om betaling via bank er DFØ tydelig på at dokumentasjonen må vise at lønn og annen godtgjørelse faktisk er overført fra leverandøren til arbeidstakers konto — en egenerklæring fra leverandøren er ikke tilstrekkelig. Dette illustrerer et gjennomgående poeng: kontroll av lønns- og arbeidsvilkår er en verifikasjonsoppgave, ikke en formalitet som kan avsluttes med at leverandøren bekrefter egen etterlevelse.

8.3.9 Dokumentasjon som bør innhentes

Arbeidstilsynet anbefaler at oppdragsgiver ved innhenting av dokumentasjon minst ber leverandøren legge frem kopi av arbeidsavtaler, lønnsslipper og timelister. Det er grunn til å understreke at slik dokumentasjon inneholder personopplysninger, og at behandlingen må skje i tråd med personvernregelverket. DFØ anbefaler at oppdragsgiver sikrer at leverandøren sladder personopplysninger om ansatte som ikke utfører arbeid på den aktuelle kontrakten, slik at dokumentasjonen begrenses til det som er relevant for kontrollen.

NTAES fremhever at tilstrekkelig dokumentasjon på arbeidsforhold — timelister, arbeidskontrakter og lønnsslipper — er avgjørende for å kunne avdekke og kontrollere lønnstyveri. Når slik dokumentasjon mangler, vanskeliggjøres kontrollmyndighetenes mulighet til å gjennomføre en god kontroll.

8.3.10 Bruk av offentlig tilgjengelig informasjon i kontrollarbeidet

En praktisk side av kontrollarbeidet er bruken av informasjonskilder som er offentlig tilgjengelige, enten som del av risikovurderingen eller som supplerende verifikasjon. Spørsmålet om hvilken informasjon som kan innhentes uten at det krever leverandørens medvirkning, er belyst fra en uventet vinkel i KOFA-sak 2016/161 (Forsvarets logistikkorganisasjon).

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for treningssko samt badesko og sandaler. Valgte leverandør, Mizuno Norge AS, var nyetablert og fremla et årsregnskap som viste underskudd og negativ egenkapital, samt en kredittvurdering som konkluderte med «ikke kredittverdig». Selskapet støttet seg på morselskapet Mizuno Corp. og vedla morselskapsgaranti. Etter tilbudsfristen ba innklagede om ettersending av morselskapets årsregnskap, som var offentlig tilgjengelig på valgte leverandørs hjemmeside [KOFA 2016/161].

Klagenemnda aksepterte innhentingen. Det avgjørende var at årsregnskap er et offentlig tilgjengelig dokument, og at innhenting av offentlig tilgjengelig dokumentasjon etter tilbudsfristen var tillatt under den dagjeldende bestemmelsen i FOA 2006 § 21-3. Partene var enige om at styre- og revisjonsberetning og kredittvurdering derimot ikke kunne etterspørres, men innklagede baserte kvalifikasjonsvurderingen utelukkende på det offentlig tilgjengelige årsregnskapet [KOFA 2016/161].

Selv om saken gjaldt kvalifikasjonsvurderingen i tildelingsfasen, og ikke kontrollplikten i kontraktsgjennomføringsfasen, illustrerer den et poeng som har overføringsverdi for kontrollarbeidet: oppdragsgiver kan — og bør — benytte offentlig tilgjengelige informasjonskilder som del av sin risikovurdering og sine kontrollrutiner. Regnskapsinformasjon som viser fallende omsetning eller svak økonomi hos en leverandør, kan for eksempel være et relevant risikomoment som bør fanges opp i den løpende risikovurderingen etter § 5i. Det er dette NTAES sikter til når de anbefaler økt bruk av tilgjengelige informasjonskilder — som eBevis, renholdsregisteret og tilsynsdokumenter publisert gjennom eInnsyn — i oppdragsgivers kontrollarbeid.

8.4 Praktisk organisering av kontrollen — veiledernes anbefalinger vurdert mot de rettslige kravene

8.4.1 Kontrollsporet: en kjede der hvert ledd har sin funksjon

Loven pålegger, som vist, en toleddet prosess: risikovurdering, og — der det er grunnlag for det — dokumentasjonskontroll. I praksis er det nyttig å bryte dette videre ned i det som kan kalles kontrollsporet: den dokumenterte kjeden fra kontraktskrav, via egenrapportering, risikovurdering og beslutning om kontrollnivå, til eventuell kontroll, avvikshåndtering og til slutt rapport og arkiv.

Det er avgjørende å holde de ulike leddene fra hverandre. Kontraktskravet er selve vilkåret slik det er formulert i kontrakten — utgangspunktet for alt som følger. Egenrapporteringen er leverandørens egne opplysninger om hvordan vilkåret etterleves — den er informasjon fra motparten, ikke oppdragsgivers egen vurdering. Risikovurderingen er oppdragsgivers egen, dokumenterte analyse av sannsynligheten for brudd i den aktuelle kontrakten. Kontrollen er den etterfølgende verifikasjonen som skal bekrefte eller avkrefte at kontraktsvilkåret faktisk overholdes.

Fire ledd — kontraktskrav, egenrapportering, risikovurdering og kontroll — som dokumenteres hver for seg. Svikt i praksis oppstår typisk ikke ved at ingen av disse leddene finnes, men ved at ett eller to ledd er på plass mens kjeden feilaktig behandles som komplett. Et innhentet egenrapporteringsskjema er leverandørens informasjon — det er ikke i seg selv en risikovurdering, med mindre oppdragsgiver har lagt til en egen vurderingsside der opplysningene faktisk analyseres og konklusjonen begrunnes. Tilsvarende er egenerklæringer og sjekklister innhentet i tilbudsfasen ikke det samme som kontroll etter kontrollplikten: den kontrollen loven krever, skal skje og dokumenteres i kontraktsperioden, ikke bare på tilbudstidspunktet.

8.4.2 Dokumentasjonen er etterlevelsen

Lovens krav om at risikovurderingen og dokumentasjonskontrollen «skal dokumenteres», har en praktisk konsekvens som er verdt å fremheve: det som ikke kan vises frem i kontraktssaken, finnes i praksis ikke dersom saken blir gjenstand for tilsyn. En muntlig vurdering som aldri er skrevet ned, er ikke etterprøvbar, og vil normalt ikke kunne legges til grunn som oppfyllelse av dokumentasjonsplikten.

DFØs veileder knytter dokumentasjonsplikten direkte til risikovurderingen og den etterfølgende dokumentasjonsbaserte kontrollen, med etterprøvbarhet i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper og arkivloven som formål [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.4 Opp]. Veilederen gir også praktiske eksempler på hva slik dokumentasjon konkret kan bestå av — arbeidsavtaler, timelister, arbeidsplaner og lønnsslipper — men inneholder ingen egen drøftelse av grensen for hva oppdragsgiver kan kreve utover henvisning til lovens §§ 5e og 5i og tilhørende forarbeider [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 8.1.4 Kr].

DFØ anbefaler at det alltid utarbeides en rapport etter gjennomført kontroll, at rapporten forelegges leverandøren for kommentarer, og at den arkiveres på samme sak som kontrakten. Arbeidstilsynet anbefaler tilsvarende å dokumentere gjennomførte kontroller og oppbevare innhentet dokumentasjon frem til neste kontroll.

8.4.3 Systemer og rutiner — men ikke rutiner uten praksis

DFØ anbefaler at virksomheten etablerer et system og en rutine for oppfølging og kontroll som minst dekker alle krav for alle anskaffelser innenfor regelverkets virkeområde. Rutinen bør angi hvem som har ansvar, hvordan behovet for kontroll skal vurderes, hvordan kontroll kan gjennomføres, og hvordan oppfølging og kontroll skal dokumenteres.

Arbeidstilsynet anbefaler likeledes at oppdragsgiver lager en rutine for hvordan informasjons- og påseplikten skal ivaretas, med angivelse av hvem som er ansvarlig for å følge opp kontrakten og gjennomføre stikkprøver.

DFØ anbefaler videre at oppfølging av seriøsitetskrav i størst mulig grad gjennomføres sammen med den generelle kontraktsoppfølgingen, for eksempel ved at det tas opp i statusmøter med leverandøren, fremfor å behandles som et sideløp. Samtidig peker DFØ på at slik oppfølging ofte krever spesialkunnskap, og at det kan være behov for å etablere en egen rolle med ansvar for dette.

Et punkt som fortjener særlig oppmerksomhet, er at rutiner uten faktisk praksis kan slå tilbake på virksomheten. En skriftlig rutine som beskriver hvordan kontroll skal gjennomføres, men som aldri følges opp i praksis, er ikke bare uten verdi — den kan i en tilsynssituasjon bli et bevis på at virksomheten var klar over hva som skulle gjøres, uten å gjøre det. Ved en vurdering av skyld og overtredelsesgebyr er dette et skjerpende moment, ikke et formildende. Arkivering av faktisk gjennomførte kontroller, ikke bare av rutinedokumenter, er derfor avgjørende for etterprøvbarheten.

8.4.4 Kontroll er vurdering, ikke bare innhenting

Kjernen i selve kontrollhandlingen er en samsvarskontroll: arbeidsavtale, timeliste og lønnsslipp må sammenholdes for å avdekke om det faktisk utbetales det arbeidstakeren har krav på. Kontrollen bør omfatte tillegg for eventuell overtid, ulempe og skift/turnus, samt reise-, kost- og losjidekning der normgrunnlaget — den aktuelle allmenngjøringsforskriften eller tariffavtalen — har slike bestemmelser.

Å samle inn dokumentene er ikke det samme som å kontrollere dem. Kontroll forutsetter en vurdering av om tallene faktisk stemmer overens. Vurderingen bør avsluttes med et kort kontrollnotat som gjør det mulig for en utenforstående å forstå hva som ble sjekket, og hva konklusjonen ble. Kontrollen avgrenses til arbeidstakere som faktisk medvirker på kontrakten, og til riktig periode.

DFØ anbefaler at dokumentasjonskravene gjennomgås med leverandøren allerede etter kontraktssignering, for eksempel i et oppstartsmøte, slik at forventningene er tydelige før kontraktsgjennomføringen starter.

8.4.5 Egenerklæringer alene er ikke tilstrekkelig kontroll i høyrisikobransjer

Et typetilfelle som befinner seg i en gråsone, er oppdragsgiver som baserer seg utelukkende på leverandørens egenerklæringer uten noensinne å verifisere opplysningene — i en bransje med kjent høy risiko for brudd, for eksempel bygg og anlegg eller renhold.

Ut fra de rettslige rammene som er gjennomgått foran, er det mye som taler for at ren egenerklæringskontroll i slike bransjer ikke oppfyller kravet til «nødvendig kontroll» etter § 5i. Risikovurderingen vil normalt peke mot høy risiko — og da krever DFØ ytterligere, dokumentasjonsbasert kontroll, ikke bare leverandørens egne bekreftelser. Egenerklæringen er leverandørens informasjon og aldri oppdragsgiverens vurdering. Et innhentet skjema uten en selvstendig vurdering fra oppdragsgivers side er heller ikke en risikovurdering.

Men situasjonen er en annen der risikoen genuint er lav. For kontrakter utenfor risikoutsatte bransjer — for eksempel konsulenttjenester med kvalifiserte medarbeidere og ingen underleverandører — kan en stikkprøvekontroll basert på en begrunnet lavrisikovurdering være tilstrekkelig. Det avgjørende er at oppdragsgiver har gjort en selvstendig, dokumentert vurdering og kommet til en begrunnet konklusjon, ikke bare har unnlatt å gjøre noe i det hele tatt.

8.4.6 Kontrollmetoder i praksis

Arbeidstilsynet anbefaler bruk av stikkprøver for å kontrollere at leverandøren gir arbeidstakerne lovlige lønns- og arbeidsvilkår. Stikkprøvene kan være både forhåndsvarslet og uanmeldt. DFØ angir at utvalget kan baseres på en risikovurdering — for eksempel konsentrert om underleverandører eller utenlandske arbeidstakere — eller at det kan velges et tilfeldig utvalg.

DFØ åpner også for stedlig kontroll, men presiserer at dette må være kontraktsfestet på forhånd, og at minst to personer fra oppdragsgivers side bør delta under kontrollen.

Både NTAES og Arbeidstilsynet fremhever verdien av samtaler med arbeidstakerne selv. Underbetaling kan kamufleres ved at kontrakter og lønnsslipper tilpasses den aktuelle tariffavtalen på papiret, mens den reelle utbetalingen er lavere. Et slikt avvik kan ofte bare avdekkes gjennom direkte samtale med de som faktisk utfører arbeidet. Arbeidstilsynets a-krimsentre gjennomfører tilsvarende observasjoner etterfulgt av kontroll for å avdekke hvem som arbeider i virksomheten.

DFØ anbefaler bruk av egenrapporteringsskjemaer for å innhente relevant informasjon fra leverandøren som kan inngå i risikovurderingen. EU-kommisjonens veileder anbefaler egenvurderingsskjemaer for å dokumentere etterlevelse av arbeidslovgivning, samt verifikasjon gjennom lønnsslipper, arbeidskontrakter og arbeidstillatelser. I begge tilfeller er det vesentlig å huske at egenrapportering i seg selv ikke er kontroll — den er et informasjonsgrunnlag som oppdragsgiver må vurdere selvstendig.

8.4.7 Personvern ved kontroll

Kontrollen innebærer nødvendigvis behandling av personopplysninger om ansatte hos leverandøren. DFØ anbefaler at virksomheten utarbeider en rutine som sikrer lovlig og trygg behandling. Behandlingsgrunnlaget skal vurderes før opplysningene innhentes, formålet med behandlingen skal defineres, og personopplysninger skal slettes eller anonymiseres når det ikke lenger er grunnlag for videre behandling.

Forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett presiserer at dokumentasjon ikke skal inneholde opplysninger utover det som direkte er omfattet av innsynsbegjæringen, og at opplysningene som hovedregel skal være anonymiserte.

8.4.8 Verktøy og informasjonskilder

NTAES peker på at oppdragsgivere i for liten grad benytter tilgjengelige informasjonskilder, og anbefaler økt bruk. Sentrale verktøy inkluderer eBevis, som gir tilgang til firmaattest, konkurser, regnskap og restanser; renholdsregisteret, der oppdragsgiver skal sjekke at renholdsleverandøren er godkjent; HMS-kort-systemet, der kort kan verifiseres ved enkelt søk på kortnummeret; HMSREG eller tilsvarende systemer for bygge- og anleggskontrakter, som gir oversikt over leverandører og lærlinger; og eInnsyn, der Arbeidstilsynets tilsynsdokumenter og stansingsvedtak publiseres.

Regjeringens handlingsplan mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet fremhever at publisering av tilsynsdokumenter gjennom eInnsyn gjør det lettere for innkjøpere å velge bort useriøse aktører. DFØ tilbyr også sjekklister og maler, blant annet en sjekkliste til seriøsitetsbestemmelser for bygg- og anleggskontrakter utviklet i samarbeid med KS, NHO og Fellesforbundet.

Som KOFA-sak 2016/161 (Forsvarets logistikkorganisasjon) illustrerer, kan offentlig tilgjengelig regnskapsinformasjon benyttes som informasjonsgrunnlag uten å komme i konflikt med regelverkets begrensninger for etterinnhenting av dokumentasjon [KOFA 2016/161]. For kontrollformål i kontraktsperioden — der begrensningene knyttet til tilbudsfristen ikke gjelder på samme måte — er adgangen til å benytte offentlige informasjonskilder enda videre.

8.5 Arbeidstilsynets tilsynskompetanse

8.5.1 Ordlyden

LOA § 5j fastsetter:

«Arbeidstilsynet fører innenfor sitt myndighetsområde tilsyn med at pliktene etter §§ 5e, 5f og 5i overholdes. Tilsynet gir pålegg og treffer enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføring av bestemmelsen. Arbeidsmiljøloven §§ 18-4, 18-5, 18-6 første, andre, sjette, sjuende og åttende ledd samt §§ 18-7, 18-8, 18-10, 18-10 a, 18-12 og 18-13 får tilsvarende anvendelse.»

For petroleumsvirksomhet til havs har Havindustritilsynet tilsvarende tilsynsansvar og myndighet. FORSYN § 7-16 er den tilsvarende bestemmelsen for forsyningssektoren, med henvisning til pliktene etter §§ 7-11, 7-12 og 7-15.

8.5.2 Tilsynsobjektet: oppdragsgiver, ikke leverandøren isolert

Et blikk på ordlyden avdekker en avgrensning som er lett å overse: tilsynshjemmelen i § 5j omfatter uttrykkelig bare pliktene etter §§ 5e, 5f og 5i — ikke §§ 5g, 5h eller 5m.

Siden § 5i selv viser tilbake til §§ 5e til 5h som kontrollobjekt, blir etterlevelsen av vilkårene i §§ 5g og 5h likevel indirekte omfattet, i den forstand at Arbeidstilsynet kan føre tilsyn med om oppdragsgiver har kontrollert dem etter § 5i. Men en selvstendig, direkte tilsynskompetanse med det materielle innholdet i §§ 5g og 5h synes ikke å følge av ordlyden i § 5j. Spørsmålet om Arbeidstilsynet kan gå inn og overprøve om oppdragsgiver har fastsatt riktig lønnsnivå etter § 5e, eller bare kan kontrollere at oppdragsgiver har etablert systemer og gjennomført kontroll, befinner seg i en gråsone der tilgjengelig materiale ikke gir et entydig svar.

Menneskerettighetsvilkåret i § 5m er ikke nevnt i det hele tatt. Det har etter det som fremgår av loven et eget tilsynsregime som ikke sammenfaller med Arbeidstilsynets kompetanse etter § 5j.

Tilsynets innretning understreker et sentralt poeng: Arbeidstilsynets tilsyn retter seg mot oppdragsgivers oppfyllelse av pliktene til å stille og følge opp kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår — ikke mot leverandørens arbeidsrettslige forpliktelser isolert sett. Tilsynet overprøver ikke uten videre innholdet i de materielle vilkårene som sådan, men fører kontroll med om oppdragsgiver har oppfylt sine plikter.

8.5.3 Forholdet mellom LOA § 5j og FORSYN § 7-16

FORSYN § 7-16 inneholder i all hovedsak de samme virkemidlene og henvisningene til arbeidsmiljøloven som LOA § 5j. Om de to bestemmelsene lever side om side eller om den ene erstatter den andre, er ikke avklart i det tilgjengelige materialet. For forsyningssektorens oppdragsgivere er det uansett tilstrekkelig å forholde seg til FORSYN § 7-16, som er den hjemmelen som etter sitt virkeområde gjelder for dem.

8.5.4 Virkemidlene

Henvisningen til arbeidsmiljøloven kapittel 18 gir Arbeidstilsynet et bredt spekter av reaksjonsmuligheter overfor oppdragsgiver som ikke oppfyller pliktene. DFØs veileder til tilsynskapitlet identifiserer praktiske virkemidler som pålegg, tvangsmulkt, overtredelsesgebyr og stansing, samt bistand fra politiet [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 12 Tilsy]. Veilederen fremstår i hovedsak som en lovkommentar og gjengivelse av regelverket, og er ikke en selvstendig bindende rettskilde, men den gir en nyttig oversikt over de virkemidlene lovgiver har lagt til rette for.

Regjeringens handlingsplan fremhever at tilsyn er Arbeidstilsynets viktigste virkemiddel, og at økt tilsynsinnsats er nødvendig for å forebygge og bekjempe sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. Lovendringer har gitt etaten bedre verktøy for å oppdage lovbrudd, blant annet adgang til å be tredjeparter om opplysninger og gjennomføre bevissikring. Ved klare overtredelser kan det ilegges overtredelsesgebyr på stedet, og enkeltpersoner kan etter omstendighetene ilegges overtredelsesgebyr.

De konkrete tilsynsmidlene og deres nærmere innhold krever en fulltekstkontroll av de aktuelle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 18 og av forarbeidene i Prop. 147 L (2024–2025), som er sentrale for å forstå innholdet i de nye reglene om kontroll, tilsyn og sanksjoner i samfunnshensynskatalogen. Fremstillingen her bygger på det som fremgår av lovteksten i § 5j og DFØs veileder, og bør suppleres med en slik gjennomgang dersom spørsmål om de nærmere grensene for reaksjonsspekteret oppstår i praksis.

8.5.5 Hvordan tilsynet gjennomføres i praksis

Regjeringen har i tildelingsbrevene gitt Arbeidstilsynet i oppdrag å ha en tydelig tilstedeværelse og økt synlighet i arbeidslivet. Kontrollene rettet mot arbeidslivskriminalitet er som regel stedlige og uanmeldte, for å observere faktiske forhold og intervjue og veilede arbeidstakere på arbeidsplassen.

Et tilsyn med oppdragsgivers etterlevelse av kontrollplikten vil typisk starte som et varslet, dokumentbasert tilsyn. Oppdragsgiver blir bedt om å redegjøre for sitt system for oppfølging av lønns- og arbeidsvilkår, og om å fremlegge risikovurderingen og kontrolldokumentasjonen for konkrete kontrakter. Dette stemmer godt med lovens system, der nettopp risikovurderingen og dokumentasjonskontrollen skal foreligge skriftlig etter § 5i.

Tilsynsløpet følger typisk en fast struktur: tilsynet innledes med et varsel der oppdragsgiver bes om å fremlegge systembeskrivelse, risikovurderinger og kontrolldokumentasjon for konkrete kontrakter. Deretter utarbeides en tilsynsrapport med eventuelle observasjoner om mangler. Avdekkes det brudd, gis normalt et pålegg med frist for retting. Ved manglende etterlevelse av pålegget — eller der bruddet er tilstrekkelig alvorlig — kan det ilegges overtredelsesgebyr. Et oppfølgingstilsyn som avdekker de samme manglene, behandles som gjentakelse, noe som skjerper reaksjonen ytterligere. Et lukket pålegg hindrer ikke i seg selv at det ilegges gebyr for det samme forholdet dersom det avdekkes på nytt.

Ved avdekkede brudd kan Arbeidstilsynet reagere med pålegg, tvangsmulkt, stans, stans ved overhengende fare, overtredelsesgebyr eller politianmeldelse. DFØs veileder til tilsynsdelen bekrefter at Arbeidstilsynet og Havindustritilsynet fører tilsyn med at oppdragsgivere etterlever pliktene etter § 5j [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.6 Til].

8.5.6 Skriftlighetskravet — en diskusjon som nå er lukket

Hjemmelsgrunnlaget for et absolutt krav om skriftlig risikovurdering for samtlige kontrakter har vært omdiskutert i tilsynspraksis under det eldre regelverket. Forarbeidene til den tidligere forskriften åpnet for at en gruppevis vurdering, eller en generell henvisning til etablerte rutiner, kunne være tilstrekkelig for kontrakter med lav risiko.

Med lovfestingen av kontroll- og dokumentasjonskravene i dagens LOA § 5i er denne diskusjonen i praksis lukket: loven krever nå uttrykkelig at risikovurderingen skal dokumenteres, uavhengig av hvilket risikonivå kontrakten tilhører. Spørsmålet fremover er ikke om det trengs dokumentasjon, men hvor detaljert dokumentasjonen må være ved kontrakter med lav risiko. I tilsynspraksis har kravet vært forstått som et krav om skriftlig risikovurdering av alle kontrakter som er omfattet av regelverket — et minimum som med den nye lovfestingen i § 5i har fått klar forankring.

8.5.7 Gebyrnivåer

Gebyrnivået i tilsynspraksis rettet mot kommunale oppdragsgivere har variert fra noe over hundre tusen kroner til rundt en halv million kroner. Reaksjonene er gjennomgående begrunnet i allmennpreventive hensyn — at brudd på kontrollplikten skal koste nok til at det virker avskrekkende også for andre oppdragsgivere. Gjentatte brudd har skjerpet reaksjonen, og verken kapasitetsmangel eller pågående omorganisering i virksomheten har vært akseptert som formildende omstendighet.

Arbeidstilsynet fremhever at tydelig kommunikasjon i media om kontroller og sanksjoner er et viktig virkemiddel for å øke opplevd oppdagelsesrisiko hos aktører som vurderer å begå lovbrudd.

8.6 Samspillet mellom oppdragsgivers egenkontroll og Arbeidstilsynets tilsyn

8.6.1 To lag i samme system

Oppdragsgivers kontrollplikt etter § 5i og Arbeidstilsynets tilsyn etter § 5j utgjør to lag i samme kontrollsystem, ikke to konkurrerende spor. Oppdragsgiver har den primære, løpende kontrollplikten overfor egen leverandørkjede. Arbeidstilsynets tilsyn er sekundært i den forstand at det retter seg mot om oppdragsgiver har innfridd denne primære plikten, ikke mot leverandørens arbeidsrettslige forpliktelser isolert sett.

Hvor langt Arbeidstilsynets påleggskompetanse strekker seg overfor oppdragsgiver — om Arbeidstilsynet for eksempel kan pålegge bestemte kontrollmetoder, eller bare kan konstatere at kontrollplikten ikke er oppfylt og gi pålegg om retting i generell form — er ikke presisert i det tilgjengelige materialet. De konkrete grensene for påleggskompetansen er ikke avklart i de vedlagte kildene. Jo mer skjønnsmessig lovens «nødvendig kontroll» tolkes, desto mer rom har trolig Arbeidstilsynet til å vurdere om det konkrete opplegget er tilstrekkelig, uten at det dermed er avklart om tilsynet kan diktere selve metodevalget.

Et ytterligere uavklart spørsmål er om Arbeidstilsynets tilsyn kan omfatte innhenting av dokumentasjon direkte fra leverandører og underleverandører, eller om det er begrenset til oppdragsgivers egne systemer og rutiner. Kildene beskriver tilsynsobjektet som oppdragsgiver, men en fulltekstkontroll av lovteksten og forarbeidene er nødvendig for å avklare rekkevidden av dette.

8.6.2 Varsling ved mistanke om brudd

Det er ikke innført noen formell plikt for oppdragsgiver til å varsle Arbeidstilsynet dersom det oppdages brudd på allmenngjøringsforskrifter eller foreligger begrunnet mistanke om slike brudd. Likevel er dette noe oppdragsgiver bør gjøre — både fordi det er i tråd med formålet med regelverket, og fordi det kan være relevant for vurderingen av om oppdragsgiver har opptrådt aktsomt dersom saken senere blir gjenstand for tilsyn.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver kontakter Arbeidstilsynet, Skatteetaten eller politiet dersom det oppstår mistanke om lovbrudd eller andre kritikkverdige forhold hos leverandøren.

8.6.3 Innsynsrett for tillitsvalgte

Et beslektet, men atskilt spor er tillitsvalgtes innsynsrett hos hovedleverandøren i lønns- og arbeidsvilkår hos underleverandører. Innsynsbegjæringen skal fremmes skriftlig og angi grunnlaget for kravet, samt hvilke virksomheter og arbeidstakergrupper den gjelder.

Fristen for utlevering avtales mellom tillitsvalgt og arbeidsgiver, men skal være minst tre dager. Dersom hovedleverandøren ikke etterkommer kravet innen fristen, kan tillitsvalgte kreve opplysningene direkte fra de aktuelle underleverandørene.

Denne mekanismen er et selvstendig kontrollspor som virker parallelt med, men uavhengig av, oppdragsgivers egen kontroll og Arbeidstilsynets tilsyn. For oppdragsgiver er det nyttig å være klar over at tillitsvalgtes innsynsrett kan avdekke forhold som ellers ikke ville kommet til overflaten — og at informasjon som fremkommer gjennom innsynsretten, kan utgjøre en «spesiell foranledning» som skjerper oppdragsgivers egen kontrollplikt.

8.6.4 Tverretatlig samarbeid

Kontrollsystemet må også ses i sammenheng med det bredere tverretatlige samarbeidet mot arbeidslivskriminalitet. Regjeringen legger til grunn at a-krimsamarbeidet mellom Arbeidstilsynet, Nav, politiet og Skatteetaten skal videreutvikles. Arbeidstilsynet fremhever at god koordinering, felles situasjonsforståelse og informasjonsdeling mellom etatene gjennom hele saksgangen er avgjørende suksessfaktorer.

Arbeidstilsynet deler opplysninger med oppdragsgivere og byggherrer om lovbrudd avdekket hos underleverandører, gjerne kombinert med veiledning om risiko og seriøsitetskrav. NTAES utarbeider nasjonale analyse- og etterretningsprodukter som beslutningsstøtte, og et indikatorsett med vektingsmodell brukes for å identifisere og prioritere sentrale trusselaktører.

For oppdragsgiver betyr dette at egen kontroll ikke skjer i et vakuum — informasjon fra andre etaters kontroller kan være en del av grunnlaget for oppdragsgivers egen risikovurdering. Spørsmålet om Arbeidstilsynet kan dele informasjon fra tilsyn med andre myndigheter som Skatteetaten og Nav, er imidlertid ikke fullt ut belyst i det tilgjengelige kildematerialet.

8.6.5 Grensen mot ikke-allmenngjort område

Et vesentlig praktisk skille går ved om bransjen er omfattet av en allmenngjøringsforskrift. I allmenngjorte bransjer kan Arbeidstilsynet gripe inn og pålegge arbeidsgiver å betale riktig lønn fremover i tid, men Arbeidstilsynet kan ikke inndrive forutgående krav om underbetaling.

Utenfor allmenngjort område stiller bildet seg annerledes. NTAES peker på at oppfølging av brudd på lønns- og arbeidsvilkår da må håndteres i kontrakten, fordi Arbeidstilsynet ikke har tilsvarende inngrepshjemmel overfor leverandøren. Det bør presiseres at Arbeidstilsynets tilsynshjemmel etter § 5j uansett retter seg mot oppdragsgiver, ikke direkte mot leverandøren — men den konkrete avgrensningen mot «ikke-allmenngjort område» er ikke fullt ut dokumentert i det rettslige kildegrunnlaget for dette kapitlet.

Konklusjonen — at kontraktsrettslig oppfølging av leverandørbrudd uansett er oppdragsgivers eget ansvar, jf. plikten til å innta sanksjoner i kontrakten etter § 5p — følger imidlertid uavhengig av dette avgrensningsspørsmålet. Utenfor allmenngjort område blir kontraktsfestede sanksjoner den eneste effektive mekanismen for å reagere på brudd, og kontraktsutformingen blir tilsvarende viktigere.

8.7 Konsekvenser av manglende kontroll

8.7.1 Sanksjonsplikten i kontrakten

LOA § 5p fastsetter:

«Der oppdragsgiver skal, eller har valgt å, innta kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m, skal oppdragsgiver i kontrakten innta egnede sanksjoner for leverandørens eller underleverandørens brudd på kontraktsvilkårene.»

Denne plikten henger direkte sammen med kontrollplikten: en kontroll som avdekker brudd, er verdiløs dersom kontrakten ikke inneholder mekanismer for å reagere på det som avdekkes.

Loven overlater det konkrete innholdet i sanksjonene til oppdragsgiver, med det ene kravet at de skal være «egnede» — det vil si tilpasset formålet og forholdsmessige i forhold til bruddets alvor. Det konkrete innholdet — som dagbøter, tilbakeholdelse av betaling eller heving — er ikke lovregulert i detalj, men er kontraktsrettslige virkemidler som oppdragsgiver selv må utforme og forankre i den enkelte kontrakt for at de skal være rettslig bindende overfor leverandøren. En sanksjon som ikke er kontraktsfestet på forhånd, kan ikke uten videre håndheves i ettertid.

8.7.2 Den trinnvise tilnærmingen — DFØs anbefalinger

DFØ anbefaler en trinnvis tilnærming til reaksjoner overfor leverandøren:

Ved mindre alvorlige brudd bør oppdragsgiver kreve at bruddene rettes. Dersom det er større avvik, bør oppdragsgiver be leverandøren om en forpliktende handlingsplan. Leverandøren bør gis en rimelig frist til å rette forholdene og dokumentere at retting er gjennomført.

Dagbøter eller tilbakeholdelse av kontraktssum kan vurderes som ytterligere pressmiddel dersom retting ikke skjer. Ved vesentlige kontraktsbrudd kan kontrakten heves.

Sanksjonen skal i alle tilfeller være forholdsmessig, og oppdragsgiver må vurdere dette konkret ut fra bruddets art og omfang. Det er viktig å understreke at disse reaksjonene forutsetter at de er kontraktsfestet: § 5p krever at sanksjonene er «egnede» og fastsatt i kontrakten, og det er oppdragsgiver som har ansvaret for at kontrakten inneholder klare og tilstrekkelige sanksjonsmekanismer.

8.7.3 To sanksjonsspor: mot leverandøren og mot oppdragsgiver

Det er viktig å holde fra hverandre sanksjoner rettet mot leverandøren for kontraktsbrudd, og reaksjoner Arbeidstilsynet kan rette mot oppdragsgiver for manglende etterlevelse av kontrollplikten.

NTAES peker på at Arbeidstilsynet kan reagere dersom oppdragsgiver ikke har etablert nødvendige rutiner og praksis for kontroll, og at tvangsmulkt og stans kan benyttes som pressmiddel for å sikre at oppdrag gjennomføres med lovlige lønns- og arbeidsvilkår. NTAES nevner også overtredelsesgebyr som et mulig virkemiddel.

Det bør presiseres at de konkrete tilsynsmidlene som kan ilegges oppdragsgiver, bygger på systemsammenhengen mellom §§ 5i, 5j og 5p og de tilhørende bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 18. Reaksjonsspekteret er ikke fullt ut dokumentert med detaljert hjemmelshenvisning i det foreliggende materialet, og bør verifiseres direkte mot arbeidsmiljølovens bestemmelser og forarbeidene i Prop. 147 L (2024–2025) dersom konkrete reaksjonsspørsmål oppstår.

8.7.4 KOFA-sak 2017/15 (Statens vegvesen Region Øst) — en påminnelse om konsekvensen av manglende vilkår

Saken som er omtalt i punkt 8.3 ovenfor illustrerer også en konsekvens av manglende kontroll i vid forstand: der vilkårene aldri var fastsatt i konkurransegrunnlaget, manglet hele grunnlaget for kontroll. Nemnda konstaterte brudd på forskriften, men fant ikke at konkurransen «kunne ha fått et annet utfall» som følge av bruddet [KOFA 2017/15]. Konklusjonen var altså at bruddet var reelt, men uten konsekvens for tildelingen — leverandørene ville ha innrettet seg likt uavhengig av om lønnsklausulen hadde stått i konkurransegrunnlaget.

Saken viser dermed to ting: for det første at formelle brudd på kravstillingsplikten konstateres selv der utfallet ikke endres, og for det andre at manglende vilkår i konkurransefasen skaper et tomrom som ikke kan rettes opp etter kontraktsinngåelse. Oppdragsgiver som først tar inn lønnsklausulen ved signering, har ikke et kontraktsvilkår som ble innrettet mot i konkurransen, og mangler dermed også et solid rettslig grunnlag for å sanksjonere leverandøren for brudd — fordi leverandøren kan argumentere for at vilkåret ikke var en del av det de tilbød mot.

8.7.5 Forvaltningssporet og straffesporet

Ved siden av det kontraktsrettslige og det forvaltningsrettslige sporet finnes strafferettslig forfølgning som en tredje mulighet. Regjeringens handlingsplan bygger på en klar rollefordeling: lovbrudd som kontroll- og tilsynsmyndighetene har forutsetninger for å avdekke og sanksjonere tilstrekkelig, bør i utgangspunktet møtes med forvaltningssanksjoner. Grov arbeidslivskriminalitet og lovbrudd der administrative sanksjoner ikke har tilstrekkelig effekt, skal politianmeldes.

Arbeidstilsynet vurderer som regel overtredelsesgebyr som en mer effektiv oppfølging av alvorlige brudd enn anmeldelse, både med hensyn til ressursbruk og forventet utfall.

NTAES understreker at en forutsetning for at sanksjoner skal ha ønsket effekt, er at reaksjoner rammer hardt nok til å ha en merkbar økonomisk konsekvens for lovovertrederen. Reaksjoner gitt på stedet under et tilsyn bør følges opp med tyngre reaksjoner i en senere fase dersom forholdene tilsier det, og samordnet reaksjonsbruk kan gi økte muligheter for å reagere mot flere aktører i en sak.

Her er det grunn til en advarsel: tanken om at samordnet reaksjonsbruk kan ramme «oppdragsgivere, medvirkere og bakmenn» strekker seg utover det oppdragsgiver selv har kompetanse til. Oppdragsgivers sanksjonsmyndighet etter § 5p er begrenset til forholdet mellom oppdragsgiver og egen leverandør eller underleverandør i det aktuelle kontraktsforholdet. Sanksjonering av tredjeparter eller bakmenn utenfor kontraktsforholdet hører under strafferettslig eller forvaltningsrettslig myndighet hos andre etater — dette er ikke noe oppdragsgiver selv kan sette i verk gjennom kontraktsoppfølgingen.

8.7.6 Konsekvenser for oppdragsgiver av manglende kontroll — et åpent spørsmål

Hva som er den fulle konsekvensen for oppdragsgiver av utilstrekkelig kontroll, er ikke fullt ut avklart. Tilsynsreaksjoner fra Arbeidstilsynet — pålegg, tvangsmulkt, overtredelsesgebyr — er den best dokumenterte konsekvensen. Om manglende kontroll også kan gi grunnlag for erstatningsansvar overfor tredjeparter, for eksempel arbeidstakere som har blitt underbetalt hos en leverandør oppdragsgiver ikke har kontrollert, er et spørsmål som ikke er behandlet i det tilgjengelige materialet.

8.7.7 Kamuflering og de praktiske utfordringene ved kontroll

Et gjennomgående trekk i useriøse forhold er at brudd bevisst kamufleres. NTAES og Arbeidstilsynet peker på metoder som doble kontrakter — en offisiell kontrakt som viser til fastsatt lønn, og en reell praksis med lavere utbetaling — samt «payback»-modeller der arbeidstakeren må tilbakebetale deler av lønnen etter at den er utbetalt, og kontrakter og lønnsslipper som er tilpasset for å se ut som om tariffavtalen følges.

Arbeidstakere kan også bli truet med oppsigelse dersom de forteller om reelle lønnsforhold, noe som gjør skriftlig dokumentasjon alene utilstrekkelig. Det underbygger anbefalingen om samtaler med arbeidstakerne som eget kontrollelement.

Kontroll og etterprøvbarhet av dokumentasjon hos utenlandske leverandører fremstår som en større utfordring enn ved norske leverandører. Dette kan isolert sett være et relevant moment i risikovurderingen etter § 5i — bruk av utenlandske leverandører bør ikke automatisk plasseres som høyrisiko, men dokumentasjonsutfordringene bør reflekteres i vurderingen av kontrollbehov.

8.7.8 Kontinuerlig oppfølging — kontroll er ikke en engangsøvelse

Til sist er det verdt å understreke at kontroll ikke er en engangsøvelse. DFØ anbefaler jevnlige risikovurderinger gjennom hele kontraktsperioden, ettersom risikobildet kan endre seg underveis. En leverandør som fremstod som lavrisiko ved kontraktsinngåelse, kan bli høyrisiko dersom det oppstår signaler om brudd, bytte av underleverandør eller andre endringer i kontraktsgjennomføringen.

Et konkret signal om mulig brudd bør alltid utløse kontroll, uavhengig av hvilket risikonivå kontrakten opprinnelig ble plassert i. Dette er den logiske konsekvensen av at lovens kontrollplikt er en løpende forpliktelse gjennom hele kontraktsperioden, ikke en engangsvurdering som avsluttes ved kontraktsinngåelsen.

Regjeringen anbefaler at det arbeides med indikatorer som kan følges årlig og gi informasjon om overordnet innsats og effekter. For den enkelte oppdragsgiver innebærer dette at det bør etableres et system for å fange opp endringer i risikobildet — for eksempel gjennom faste vurderingstidspunkter, oppmerksomhet på informasjon fra tilsynsmyndigheter og media, og rutiner for å håndtere tips og varsler fra ansatte, tillitsvalgte eller andre.

KOFA-sak 2020/338 (Renovasjon i Grenland IKS) viser at grensen mellom det oppdragsgiver kan stole på og det oppdragsgiver må kontrollere, ikke er statisk. I den saken manglet det konkrete holdepunkter som tilsa at leverandørens opplysninger var uriktige, og oppdragsgiver hadde dermed ingen utvidet kontrollplikt [KOFA 2020/338]. Men hadde det fremkommet nye opplysninger i kontraktsperioden — for eksempel tips fra ansatte, informasjon fra Arbeidstilsynet eller presseoppslag — ville situasjonen ha vært en annen, og kontrollplikten ville ha blitt skjerpet tilsvarende. Det er nettopp dette dynamiske elementet som gjør at risikovurderingen må oppdateres løpende, og at den opprinnelige plasseringen av en kontrakt som lavrisiko ikke er en fritagelse som varer kontraktsperioden ut.