Oslo tingrett: Stans i Ruters konkurranse etter avvisning av Unibuss

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 18.08.2025 i Oslo tingrett,

Sak nr.: 25-104941TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Jørgen Reinholdtsen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning

Unibuss AS Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

mot

Ruter AS Advokat Alf Amund Gulsvik

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder en begjæring om midlertidig forføyning med krav om stans i en offentlig anskaffelse. Begjæringen er inngitt av en leverandør som er blitt avvist fra konkurransen, og som mener at avvisningen er ulovlig.

Sakens bakgrunn og saksgang Sakens parter Ruter AS («Ruter») er et felles administrasjonsselskap for kollektivtrafikken i Oslo og Akershus fylkeskommune. Ruters rolle er å planlegge, utvikle, samordne, bestille, markedsføre og informere om kollektivtrafikktilbudet. Den operative driften av kollektivtilbudet utføres av ulike operatørselskap som kjører på kontrakt for Ruter. Ruter eies av Oslo kommune med 60% og Akershus fylkeskommune med 40%.

Unibuss AS («Unibuss») er et selskap som driver virksomhet innen rutebusstrafikk og flybusstransport. Rutebussene kjøres på oppdrag fra offentlige administrasjonsselskaper, herunder Ruter. Unibuss eies av Sporveien AS («Sporveien»), som igjen eies av Oslo kommune.

Tidligere relevante anskaffelser Ruter utlyste i 2018 en konkurranse om drift av tre ruteområder i Asker og Bærum i åtte år, med opsjoner på tre år. Unibuss innga tilbud på alle, og vant to av kontraktene («Bærumskontraktene»). De scoret høyest på pris og fikk også god uttelling på miljøegenskaper. Blant annet tilbød de å kjøre med dieselbusser frem til 2025, og så bytte ut til helelektriske busser fra 2025. Dette var ikke et krav i henhold til kontrakten, men det ga uttelling på miljøegenskaper. Kontrakt ble inngått i april 2019, og kontraktsperioden startet sommeren 2020.

I mai 2021 utlyste Ruter anskaffelse av drift av ruteområder for Indre by i Oslo i totalt 14 år inkludert opsjoner. Et krav her var at bussene skulle drives helelektrisk, unntatt hva gjelder oppvarming. Det var to kontrakter, og Unibuss vant begge. Unibuss tilbød helelektriske busser, også hva gjaldt oppvarming. Kontrakt ble inngått i mai 2022, og kontraktsperioden startet i april 2023.

I januar 2022 utlyste Ruter anskaffelse av drift av ruteområder i Oslo Øst i tolv år inkludert opsjoner. Her var det krav om nullutslippsbusser, det vil si både hva gjelder fremdrift og oppvarming. Det var to kontrakter, og Unibuss vant den ene. Kontrakt ble inngått i juni 2022, og kontraktsperioden startet i desember 2023.

Unibuss’ økonomiske utfordringer I 2023 kom Unibuss i store økonomiske vanskeligheter. Bærumskontraktene hadde vært drevet med stort underskudd. Anskaffelsen av helelektriske busser til Oslo-kontraktene ble

mye dyrere enn først antatt, blant annet på grunn av endringer i valutakursen. Videre var perioden fra oktober 2023 til februar 2024 preget av mange innstillinger og forsinkelser i trafikken. Unibuss brukte også til dels avvikende materiell i oppfyllelsen av Oslo- kontraktene. Dette ledet til at Ruter varslet ileggelse av høye gebyrer og krav om prisavslag. Samtidig ventet Unibuss store kostnader i forbindelse med innkjøp av helelektriske busser til Bærumskontraktene med oppstart 01.07.2025.

I møter mellom Unibuss og Ruter i starten av februar 2024 kom det frem at Unibuss var avhengig av at Ruter revurderte ileggelsen av gebyrer, og at man gikk bort fra kravet om elektrifisering på Bærumskontraktene. Rutter meddelte i brev 15.02.2024 at man ikke ville gå med på utsettelse av elektrifisering på Bærumskontraktene, og at det ikke var anledning til å foreta store lempinger i de varslede gebyrene.

Den 25.02.2024 ga Unibuss’ morselskap, Sporveien, en redegjørelse til byrådsavdelingen i Oslo kommune om den økonomiske situasjonen i Unibuss. Sporveien varslet her at det var grunnlag for videre drift dersom Ruter er villige til å frafalle bøter inntil driften er stabilisert, avvikle Bærumskontraktene eller avvente med innfasing av elbusser, samt bestille enkelte endringer for å stabilisere vinterdriften neste år. Dersom Ruter derimot står på sine standpunkter, meddelte Sporveien at styret i Unibuss ikke vil ha annet valg enn å slå selskapet konkurs. Det ble pekt på at dette ville være svært uheldig for alle parter og for de reisende, og at man da risikerte at ca. 65% av busstilbudet i Oslo blir innstilt.

Det ble deretter innledet forhandlinger mellom Ruter og Unibuss om muligheten til å gjennomføre en frivillig rekonstruksjon. Rekonstruksjon ble formelt åpnet ved Oslo tingretts kjennelse 13.05.2024. Under rekonstruksjonen sa Unibuss opp Bærumskontraktene etter den ekstraordinære oppsigelsesadgangen i dekningsloven § 7-6, jf. rekonstruksjonsloven § 62.

Sammen med Sporveien inngikk partene en avtale om rekonstruksjon den 28.06.2025. Det fremgår av avtalens punkt 2.1.2 og 5 at oppsigelsen av Bærumskontraktene gir Ruter et neddiskontert erstatningskrav på ca. kr 312 millioner, som skal gjøres opp ved at Unibuss betaler Ruter et dividendebeløp på kr 100 millioner. Avtalens punkt 7.1 og 7.2 fastsatte at Unibuss’ gjeld til Sporveien (som utgjorde ca. kr 300 millioner) skulle omgjøres til egenkapital, og at Sporveien dessuten skulle skyte inn egenkapital med kr 125 millioner og en trekkfasilitet på kr 200 millioner. Videre fastsatte avtalens punkt 2.2.9 følgende:

«Unibuss aksepterer at de ikke vil delta i nød-/hasteanskaffelsesprosesser knyttet til Bærumskontraktene de første tre år etter dags dato.»

Rekonstruksjonsforhandlingene ble avsluttet ved Oslo tingretts kjennelse 02.07.2024.

Unibuss fortsatte å drifte Bærumskontraktene frem til oktober 2024. I mellomtiden hadde Ruter gjennomført en hasteanskaffelse for å skaffe ny operatør til Bærumskontraktene. Anskaffelsen ble gjennomført uten kunngjøring, og kontraktsperioden var begrenset til to år med oppstart i oktober 2024. Kontrakten ble tildelt Vy Buss. I denne forbindelse overdro Unibuss den relevante bussparken mm. til Vy Buss til eiendelenes bokførte verdi.

Unibuss driver fortsatt kontraktene de ble tildelt i Oslo Indre by og Oslo øst.

Den aktuelle anskaffelsen Ruter utlyste 28.04.2025 en anskaffelse av drift av de to områdene i Bærum som tidligere hadde vært drevet av Unibuss. Konkurransen gjennomføres som en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring. Kontrakten skal ha oppstart 04.10.2026 og vare frem til 14.04.2030, med mulighet for forlengelse frem til 30.06.2031. Det siste tidspunktet sammenfaller med tidspunkt for utløpet av Unibuss’ opprinnelige Bærumskontrakter inkludert opsjoner. Den valgte operatøren skal overta det materiellet som tidligere tilhørte Unibuss og som nå tilhører Vy Buss, og skal betjene ruteområdene med dette materiellet.

Forut for utlysningen hadde Ruter gjennomført en markedsdialog. Dette omfattet særlig en dialogkonferanse med markedsaktørene den 26.03.2025, og 1:1 møter med de enkelte operatørene. Et slikt 1:1 møte ble avholdt med Unibuss den 31.03.2025.

Fristen for prekvalifisering til konkurransen var 02.06.2025. Innen fristen søkte Unibuss om å bli prekvalifisert.

Den 12.06.2025 meddelte Ruter at Unibuss ble avvist fra konkurransen i medhold av forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften) § 20-2 (3) bokstav f. Bestemmelsen gir på visse vilkår adgang til å avvise en leverandør som tidligere har begått et vesentlig kontraktsbrudd. Ruter mente at en avvisning ikke ville være uforholdsmessig, og at Unibuss ikke hadde gjort tilstrekkelige avbøtende tiltak etter § 20-5 til likevel å kunne bli med i konkurransen.

Unibuss begjærte 27.06.2025 midlertidig forføyning med krav om å bli tatt inn igjen i konkurransen. Påstanden er senere endret til at konkurransen må stanses frem til lovligheten av avvisningen er rettskraftig avgjort. Ruter innga 18.07.2025 tilsvar med krav om at begjæringen ikke tas til følge. Partene har senere inngitt supplerende prosesskriv. Det er enighet mellom partene om at kravene til sikringsgrunn og forholdsmessighet i tvisteloven § 34-1

(1) er oppfylt. Det avgjørende er derfor om Unibuss har sannsynliggjort sitt hovedkrav om at avvisningen er urettmessig, jf. tvisteloven § 34-2 (1).

Muntlig forhandling til behandling av begjæringen ble avholdt 07.08.2025 og 08.08.2025. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Partsrepresentantene avga forklaring. Det vises for øvrig til rettsboken.

Partenes påstander og grunnlagene for disse Unibuss AS Vilkårene for å avvise Unibuss fra konkurransen etter forsyningsforskriften § 20-2 (3) bokstav f er ikke oppfylt. Avvisning etter denne bestemmelsen krever at leverandøren mangler integritet og pålitelighet som kontraktspart i den aktuelle kontrakten. Ruter har ikke mistet tilliten til Unibuss. Dette vises ved at Ruter har inngått flere andre kontrakter med Unibuss etter at Bærumskontraktene ble sagt opp, og at Ruter har vært med på en frivillig rekonstruksjon for å sikre at Unibuss kan fortsette å delta i konkurranser utlyst av Ruter. Uansett foreligger det ikke noe vesentlig kontraktsbrudd som har ledet til en sanksjon fra Ruter. Avtalen ble lovlig sagt opp av Unibuss som ledd i rekonstruksjonsforhandlingene.

Subsidiært mener Unibuss at Ruter har lagt til grunn feil faktum i utøvelsen av det innkjøpsfaglige skjønnet ved vurderingen av om avvisningsretten skal benyttes. Unibuss mener at det følger av rekonstruksjonsavtalens punkt 2.2.9 at Unibuss kan delta i alle andre anskaffelser unntatt hasteanskaffelsen. Dettes støttes av dokumentene som viser punktets tilblivelse. Det er i alle fall ingen holdepunkter for at avtalen i seg selv skal forstås som et rettslig hinder for Unibuss’ deltagelse i denne anskaffelsen.

Atter subsidiært mener Unibuss at avvisningen er uforholdsmessig og dermed ulovlig. Unibuss viser til at det i hovedsak var endringer i ytre rammebetingelser som ledet til Unibuss’ økonomiske problemer, og at det ikke er klare holdepunkter for at utfallet ville ha blitt et annet om en annen operatør hadde vunnet de kontraktene Unibuss ble tildelt. Unibuss oppfatter det slik at Ruter egentlig er misfornøyde med rekonstruksjonsinstituttet, og benytter dette som grunnlag for å avvise i denne saken. Unibuss peker videre på at det ikke er noen prinsipiell forskjell på denne anskaffelsen og andre anskaffelser som Ruter gjennomfører, og det er ikke grunnlag for å betegne denne anskaffelsen som en dekningskjøpsankaffelse. Ruter hadde ikke behøvd å begrense kontraktens varighet til utløpet av den opprinnelige kontrakten, og det blir tilfeldig og uforholdsmessig om Unibuss’ adgang til å delta i konkurransen skal påvirkes av dette valget.

Atter atter subsidiært mener Unibuss at de kan dokumentere å ha gjennomført nødvendige tiltak som viser at de likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart, slik at de dermed har rett til å delta i konkurransen, jf. forsyningsforskriften § 20-5

(1) bokstav a-c. De har gjort opp erstatningskravet overfor Ruter, jf. bokstav a. Kravet i bokstav b er ikke relevant når avvisningsgrunnen knytter seg til vesentlig kontraktsbrudd. Videre har Unibuss truffet egnede tekniske, organisatoriske og personellmessige tiltak for å forebygge gjentagelser, jf. bokstav c. Unibuss har skiftet ut ledelsen, truffet tiltak for å stabilisere driften, fått sin økonomiske stilling styrket, og forbedret styringen av anbudsprosess og økonomirapportering. At Ruter har tilstrekkelig tillit til Unibuss vises som nevnt også ved at de har deltatt i rekonstruksjonen og tildelt Unibuss nye kontrakter etter dette tidspunktet.

Unibuss har nedlagt slik påstand

1. Ruter pålegges å stanse konkurransen frem til det er rettskraftig avgjort om avvisningen av Unibuss AS er rettmessig.
2. Unibuss AS tilkjennes sakens omkostninger.

Ruter AS Ruter mener at avvisningen av Unibuss er rettmessig på avtalerettslig grunnlag. Rekonstruksjonsavtalens punkt 2.2.9 må forstås slik at den stenger for at Unibuss kan delta i dekningskjøpsanskaffelser; både hasteanskaffelsen og den påfølgende anskaffelsen, som gjelder den resterende perioden av den opprinnelige kontrakten med Unibuss. Uansett kan ikke avtalen forstås slik at den forhindrer Ruter fra å avvise Unibuss fra konkurransen etter anskaffelsesrettslige regler.

Avvisningen av Unibuss er rettmessig etter reglene i forsyningsforskriften kapittel 20. Unibuss’ oppsigelse av Bærumskontraktene må anses som et vesentlig kontraktsbrudd, og kontraktsbruddet har ledet til et betydelig erstatningsansvar. Dermed er vilkårene i forsyningsforskriften § 20-2

(3) bokstav f oppfylt. Uansett begikk Unibuss vesentlig kontraktsbrudd ved å være illikvid våren 2024. Ruter mener at det ikke stilles et tilleggsvilkår for avvisning i § 20-2

(3) bokstav f om at oppdragsgiveren ikke har tillit til leverandørens integritet.

Avvisningen er ikke uforholdsmessig. Forholdsmessighetsbegrensningen gjelder bare for mindre uregelmessigheter. Oppdragsgiverens skjønnsutøvelse ved utøvelsen av avvisningsretten kan uansett bare i begrenset grad prøves av domstolene. I denne saken er det forholdsmessig å avvise av hensyn til anskaffelsesprosessens integritet og formål. Det lar seg ikke forsvare dersom det skal være mulig å vinne en kontrakt med for lav pris og for høy risiko, for så å frigjøre seg fra kontrakten gjennom en rekonstruksjon, og deretter vinne kontrakten tilbake i dekningskjøpsanskaffelsen.

Avvisningen kan heller ikke settes til side etter reglene om avbøtende tiltak i forsyningsforskriften § 20-5. Det er opp til oppdragsgiveren å ta stilling til om det er truffet tilstrekkelige tiltak etter denne bestemmelsen, og leverandøren har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Når man ser på kontraktenes omfang og betydning, og det grove kontraktsbruddet som er begått, må det gjøres en svært streng vurdering av tiltakene, og terskelen for overprøving av oppdragsgivers vurdering bør være høy. Unibuss har betalt den avtalte erstatningen, men dette dekker ikke Ruters fulle tap, og dermed er ikke kravet i bokstav a oppfylt. Videre er heller ikke kravet til samarbeid med ansvarlige myndigheter i bokstav b oppfylt, blant annet fordi Unibuss ikke har vært åpen med Ruter om sine økonomiske problemer og har lagt skylden på Ruter for disse problemene. Kravet i bokstav

c om tiltak for å forebygge gjentagelser er ikke relevant i dette tilfellet fordi det gjelder en dekningskjøpsanskaffelse som følge av mislighold.

Ruter har nedlagt slik påstand

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Ruter AS tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning og konklusjon For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel hovedkrav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 (1). Videre må den skade eller ulempe som saksøkte blir påført ved en slik forføyning ikke stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2).

Unibuss’ hovedkrav er at beslutningen om å avvise dem er urettmessig og at den vil bli tilsidesatt i en fremtidig rettssak. Partene er enige om at dersom dette hovedkravet er sannsynliggjort, er også de øvrige vilkårene for å gi midlertidig forføyning oppfylt.

Retten har kommet til at Unibuss har sannsynliggjort sitt hovedkrav. Avvisningen bygger på en uriktig forståelse av avvisningsreglene i forsyningsforskriften kapittel 20. Derfor gir retten midlertidig forføyning som pålegger Ruter å stanse konkurransen. Unibuss tilkjennes også sakskostnader.

Rettslige utgangspunkter Offentlige anskaffelser i forsyningssektorene reguleres av anskaffelsesloven og forsyningsforskriften. Loven og forskriften gjennomfører blant annet direktiv 2014/25/EU (forsyningsvirksomhetsdirektivet), som på flere punkter viser til direktiv 2014/24/EU (innkjøpsdirektivet). Reglene må derfor tolkes i samsvar med rettsavgjørelser knyttet til disse direktivene, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 34.

Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8. Konstateres det en slik feil, vil beslutningen normalt bli tilsidesatt av retten dersom feilen har hatt en mulig innvirkning på konkurransen, jf. blant annet Ot.prp. nr. 7 (1997-1998) side 68. Dersom Unibuss kan sannsynliggjøre at avvisningsbeslutningen er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og at retten vil bruke sin kompetanse til å sette beslutningen til side i en fremtidig rettssak, kan det gis midlertidig forføyning til sikring av dette hovedkravet. Forføyningen vil da gå ut på at Ruter pålegges å stanse konkurransen inntil det er rettskraftig avgjort om avvisningen er rettmessig.

Anskaffelsesverdien i saken her ligger over EØS-terskelverdiene. Konkurransen følger derfor reglene i forsyningsforskriften del I og II, herunder kapittel 20.

Forsyningsforskriften § 20-2 lister opp en del situasjoner der en leverandør kan avvises fra konkurransen. I visse tilfeller opplistet i § 20-2

(1) skal leverandøren avvises, mens i andre tilfeller opplistet i § 20-2

(2) kan leverandøren avvises. I atter andre tilfeller opplistet i § 20-2

(3) kan leverandøren avvises med mindre avvisningen vil være uforholdsmessig. Denne saken gjelder en slik avvisningsgrunn, nemlig § 20-2

(3) bokstav f. Etter denne bestemmelsen kan oppdragsgiveren avvise en leverandør som tidligere har begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner.

Selv om vilkårene i forsyningsforskriften § 20-2

(3) bokstav f skulle være oppfylt, er oppdragsgiveren forhindret fra å avvise leverandøren dersom leverandøren kan dokumentere å ha gjennomført følgende tiltak som viser at han likevel har den nødvendige integritet som kontraktspart, jf. forsyningsforskriften § 20-5 (1):

a. betalt erstatning som leverandøren er pålagt for eventuelle tap som følge av forholdet, eller gitt tilsagn om slik betaling, b. aktivt samarbeidet med ansvarlige myndigheter for å klargjøre fakta og omstendigheter ved forholdet og c. truffet egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser.

Etter forsyningsforskriften § 20-5

(2) skal oppdragsgiveren vurdere om tiltakene som er truffet er tilstrekkelige. Oppdragsgiveren skal i den forbindelse legge vekt på grovheten av og de særlige omstendighetene ved feilen eller overtredelsen. Dersom oppdragsgiveren vurderer at tiltakene ikke er tilstrekkelige, skal han gi leverandøren en begrunnelse.

Om domstolenes adgang til å overprøve avvisningsbeslutninger er det uttalt følgende i Dragsten, Juridika, Anskaffelsesforskriften § 24-2, punkt 1:

«I hvilken utstrekning en beslutning om å avvise en leverandør kan overprøves av domstolen og klagenemnda, avhenger av om beslutningen beror på skjønnsmessige vurderinger eller ikke. Dersom overprøvingen i første rekke gjelder rettsanvendelsen, vil det foreligge full prøvingsrett, slik Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2010-201985 (Norconsult).»

Retten slutter seg til dette, og legger til grunn at det samme gjelder i saker etter forsyningsforskriften. Grensen mellom skjønnsmessige vurderinger og rettsanvendelse er likevel ikke klar. Det må ofte utøves et skjønn også ved rettsanvendelsen, for eksempel om et kontraktsbrudd er vesentlig eller om avvisning skal bedømmes som uforholdsmessig. Som påpekt av Anskaffelseslovutvalget i NOU 2024: 9 punkt 21.8, er det ikke alltid klart

hva som hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og dermed er underlagt begrenset domstolsprøving, og hva som ikke gjør det. Retten mener imidlertid at vilkårene for avvisning i forsyningsforskriften § 20-2

(3) bokstav f er av utpreget rettslig karakter, og at det dermed ikke er grunn for domstolene til å utvise tilbakeholdenhet ved overprøvingen. Dette gjelder også forholdsmessighetsvurderingen. Retten nevner i den forbindelse at forholdsmessigheten normalt kan prøves av domstolene også når oppdragsgiveren utøver sitt innkjøpsfaglige skjønn, jf. jf. anskaffelsesloven § 4, jf. blant annet HR-2022-1964-A avsnitt 54 og KOFA-2023-182 avsnitt 38.

Retten kan ikke se at avgjørelsen i LB-2016-16753, som Ruter har vist til, taler avgjørende mot en slik overprøvingsadgang. Den saken gjaldt en bestemmelse om avvisningsplikt, der underinstansen hadde innfortolket et krav om forholdsmessighet som domstolene skulle kunne prøve fullt ut. Lagmannsretten kom til at det ikke var grunnlag for dette når den aktuelle regelen ikke sa noe om at det skulle foretas en forholdsmessighetsvurdering. Avgjørelsen kan etter rettens syn ikke forstås slik at retten skal vise tilbakeholdenhet når forholdsmessighet er en uttrykkelig betingelse for å avvise.

Når det gjelder avbøtende tiltak, fremgår det av forsyningsforskriften § 20-5

(2) at det er oppdragsgiveren som skal vurdere om de foretatte tiltakene er tilstrekkelige. Det fremgår både av NOU 2014: 4 punkt 25.7 og Nærings- og fiskeridepartementets høringsnotat 17.03.2015 punkt 3.4.3 at man her har ønsket å overlate vurderingen til oppdragsgiveren, for å gi denne fleksibilitet til å tilpasse vurderingen til den konkrete anskaffelsen. Retten forstår dette slik at domstolene skal vise tilbakeholdenhet ved prøvingen av denne vurderingen, jf. også NOU 2024: 9 punkt 9.9.1. Samtidig har reglene om avbøtende tiltak en nær sammenheng med kravet til forholdsmessighet, som også fremhevet i NOU 2014: 4 punkt 25.7. Dette tilsier at oppdragsgiveren ikke står helt fritt i vurderingen. Og retten må i alle fall kunne prøve om oppdragsgiverens vurdering bygger på en korrekt forståelse av forsyningsforskriften § 20-5.

Dersom vilkårene for avvisning er oppfylt, beror det til sist på et innkjøpsfaglig skjønn om avvisningsretten skal benyttes. Domstolskontrollen her er begrenset til å prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4.

Retten legger ellers til grunn at det er adgang til å inngå avtaler som til en viss grad kan supplere avvisningsreglene i forsyningsforskriften. Ut fra rettens forståelse av rekonstruksjonsavtalen nedenfor, er det ikke nødvendig å gå inn på hvor langt denne adgangen rekker.

Har Ruter et avtalerettslig grunnlag for å avvise Unibuss? Rekonstruksjonsavtalens punkt 2.2.9 har følgende ordlyd:

«Unibuss aksepterer at de ikke vil delta i nød-/hasteanskaffelsesprosesser knyttet til Bærumskontraktene de første tre år etter dags dato.»

Ruter mener at Unibuss dermed har avtalt at de ikke vil delta i den foreliggende anskaffelsen. Unibuss mener at avtalen kun gjaldt den umiddelbare hasteanskaffelsen, og ikke denne.

Retten viser til at Ruter i 2024 gjennomførte en ikke kunngjort anskaffelse for å skaffe ny operatør etter at Unibuss sa opp Bærumskontraktene. Anskaffelsen ble formodentlig gjennomført i medhold av forsyningsforskriften § 9-2 bokstav d. Den tildelte kontrakten har en varighet på to år, noe som har sammenheng med kravet om at kontraktens omfang ikke skal være større enn strengt nødvendig. Anskaffelsen denne saken gjelder, gjennomføres derimot som en ordinær konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, jf. forsyningsforskriften § 9-1 (1).

Avtalens punkt 2.2.9 bestemmer at Unibuss ikke skal delta i «nød- /hasteanskaffelsesprosesser». Dette uttrykket er ikke benyttet i regelverket for offentlige anskaffelser, men det er nærliggende å oppfatte uttrykket som en referanse til ikke kunngjorte anskaffelser av kontrakter av kortere varighet, i motsetning til anskaffelser som gjennomføres som ordinære anskaffelser. Dette taler for at avtalen ikke gjelder anskaffelsen i denne saken. At Ruter har valgt å begrense den ordinære anskaffelsen til å gjelde frem til utløpet av den opprinnelige kontrakten med Unibuss, gir ikke tilstrekkelig grunn til å oppfatte denne anskaffelsen som en nød/-hasteanskaffelse.

Ruter har fremhevet at det står «nød-/hasteanskaffelsesprosesser» i flertall, og at tidsbegrensningen er satt til tre år. Dette mener Ruter tilsier at avtalen likevel må omfatte denne anskaffelsen. Retten kan ikke se at bruken av flertall har noe å si. Man kunne ha sett for seg flere nød-/hasteanskaffelser, særlig hvis den første nød-/hasteanskaffelsen ble mislykket. Uttrykket er uansett begrenset til nød-/hasteanskaffelser, noe denne anskaffelsen altså ikke er.

Retten er enig i at tidsbegrensningen på tre år ikke fremstår som intuitiv. Nød- /hasteanskaffelsen skulle gjennomføres raskt, og ble også gjennomført raskt. Treårsbegrensningen får ikke noen reell betydning dersom forbudet bare gjelder den ikke kunngjorte anskaffelsen. Retten kan likevel ikke se at dette gir tilstrekkelig grunn til å tolke uttrykket «nød-/hasteanskaffelsesprosesser» mer omfattende enn det språklig sett er grunnlag for.

Retten har fått forelagt utkastene som ledet frem til den endelige avtaleteksten. Ruter foreslo først slik ordlyd:

«Unibuss aksepterer at de ikke ville delta i nødanskaffelsesprosesser knyttet til Bærumskontraktene.»

Dette ble foreslått endret slik av Unibuss:

«Unibuss aksepterer at de ikke vil delta i nødanskaffelsesprosesser knyttet til Bærumskontraktene de første tre år etter dags dato.»

Ruter foreslo deretter å bruke uttrykket «nød-/hasteanskaffelsesprosesser», og dette ble den endelige ordlyden.

Tilblivelsen av avtalens punkt 2.2.9 viser altså at Ruter i utgangspunktet ikke var opptatt av en tidsbegrensning, men at det sentrale var at Unibuss ikke skulle delta i nødanskaffelsesprosesser. Tidsbegrensningen ble først introdusert etter forslag fra Unibuss. Det har ikke kommet frem noen forklaring fra Unibuss på hvorfor denne tidsbegrensningen ble tatt med. Ruter mener tidsbegrensningen må ha sammenheng med at Unibuss mente de ville trenge tre år på å være i stand til å delta i nye store anskaffelser. Uansett hva som er forklaringen, mener imidlertid retten at tilblivelsen av avtalens punkt 2.2.9 ikke gir holdepunkter for å fravike den ordlydstolkningen retten ovenfor har gitt uttrykk for.

Retten tilføyer at Ruters argumentasjon overfor retten om at avtalen også omfatter denne anskaffelsen, avviker fra det Ruter selv la til grunn i avvisningsbrevet 12.06.2025. I brevet uttaler Ruter blant annet:

«Avtalen regulerte spesifikt deltakelse i den umiddelbare dekningskjøps hasteanskaffelsen, ikke i andre anskaffelser, herunder den permanente dekningskjøpsanskaffelsen.»

Retten mener at dette er den riktige tolkningen av avtalen. Avtalen gir altså ikke et selvstendig rettslig grunnlag for Ruter til å avvise Unibuss fra denne konkurransen.

Er Ruter avtalerettslig forhindret fra å avvise Unibuss? Unibuss mener at rekonstruksjonsavtalen må tolkes antitetisk, slik at partene har avtalt at Unibuss kan delta i alle andre anskaffelser enn de som er omfattet av punkt 2.2.9. Ruter er uenig i dette.

Retten finner ikke grunnlag for en antitetisk tolkning. Hvorvidt Unibuss kan og skal avvises fra andre anskaffelser, beror på reglene i forsyningsforskriften kapittel 20. Retten hitsetter igjen fra avvisningsbrevet 12.06.2025:

«Unibuss var dermed ikke kontraktsrettslig forhindret fra å søke om kvalifisering, samtidig som Ruter ikke er kontraktsrettslig forhindret fra å utøve sin rett til å anvende regelverkets avvisningsbestemmelser der vilkårene er til stede.»

Samtidig kan det sies at avtalen gir en viss forventning om at Ruter vil ønske Unibuss velkommen til å delta i andre anskaffelser. En avvisning begrunnet i kjente forhold som ligger forut for avtaletidspunktet, vil da etter rettens syn kunne bli bedømt som uforholdsmessig.

Er vilkårene for avvisning etter forsyningsforskriften § 20-2

(3) bokstav f oppfylt? Ruter har benyttet avvisningsbestemmelsen i forsyningsforskriften § 20-2

(3) bokstav f:

«Oppdragsgiveren kan også avvise en leverandør, med mindre avvisningen vil være uforholdsmessig, … f. som tidligere har begått et vesentlige kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner;»

Det må altså være begått et vesentlig kontraktsbrudd i en anskaffelsessak, og bruddet må ha ført til en eller annen sanksjon. Når det gjelder uttrykket «vesentlig kontraktsbrudd», bemerker retten at bestemmelsen gjennomfører innkjøpsdirektivet artikkel 57 nr. 4 bokstav g, jf. forsyningsvirksomhetsdirektivet artikkel 80. Etter direktivbestemmelsen kan leverandøren avvises «dersom markedsdeltakeren har vist betydelige eller vedvarende mangler i gjennomføringen av et grunnleggende krav» ved kontrakten. Som fremholdt av Dragsten, Juridika, Anskaffelsesforskriften § 24-2, punkt 3.7, kan ikke dette uten videre likestilles med den kontraktsrettslige læren om vesentlige kontraktsbrudd.

I dette tilfellet ble Bærumskontraktene sagt opp av Unibuss som ledd i rekonstruksjonsforhandlingene. Under rekonstruksjon har skyldneren en ekstraordinær oppsigelsesadgang, jf. dekningsloven § 7-6 første ledd, jf. rekonstruksjonsloven § 62. Oppsigelsen var dermed lovlig. Unibuss mener at oppsigelsen da ikke kan utgjøre noe vesentlig kontraktsbrudd, og at det heller ikke før oppsigelsen forelå noe vesentlig kontraktsbrudd.

Retten peker på at Unibuss gjennom våren 2024 varslet Ruter gjentatte ganger om at de ikke ville være i stand til å oppfylle Bærumskontraktene uten en revisjon av disse. Oppsigelsen av Bærumskontraktene som ledd i rekonstruksjonsforhandlingene var en endelig bekreftelse på deres manglende evne til oppfylle kontraktene, på et tidspunkt hvor det gjensto fire år av den bindende kontraktsperioden. Retten finner det klart at dette må likestilles med et vesentlig kontraktsbrudd i forsyningsforskriftens forstand, uavhengig av oppsigelsens lovlighet. Dette illustreres også av at førtidig oppsigelse gir rett til erstatning etter dekningsloven § 7-6 annet ledd. Konklusjonen om vesentlig kontraktsbrudd påvirkes

ikke av at det var flere samvirkende årsaker til Unibuss’ økonomiske problemer, hvor noen kan ha ligget utenfor Unibuss’ kontroll. Som fremhevet i en ekstern evaluering bestilt av Unibuss, tok Unibuss uansett for stor økonomisk risiko i sine anbud.

For å kunne avvise, må det vesentlige kontraktsbruddet ha ført til «heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner». I dette tilfellet førte Unibuss’ oppsigelse til at Ruter fikk et neddiskontert erstatningskrav på ca. kr 312 millioner. Kravet om sanksjoner er derfor oppfylt.

Ruter mener også at det foreligger et vesentlig kontraktsbrudd som følge av at Unibuss ble illikvide, noe som i Bærumskontraktene ble definert som et vesentlig kontraktsbrudd. Mye kan tale for at også dette er riktig, men det er ikke påvist at illikviditeten førte til noen andre sanksjoner enn de som allerede fulgte av at Unibuss sa opp Bærumskontraktene. Retten går derfor ikke nærmere inn på dette.

Unibuss mener at det også er et vilkår for å anvende forsyningsforskriften § 20-2 (3) bokstav f, at oppdragsgiveren ikke har tillit til leverandørens integritet og pålitelighet som kontraktspart. Unibuss viser blant annet til betraktning 101 i fortalen til innkjøpsdirektivet:

«De bør også kunne utelukke kandidater eller anbydere hvis gjennomføring av tidligere offentlige kontrakter har vist store mangler med hensyn til grunnleggende krav, for eksempel manglende ytelse eller gjennomføring eller betydelige mangler ved det produktet eller den tjenesten som ytes, noe som gjør dem uegnet for det tiltenkte formålet, eller upassende atferd som reiser alvorlig tvil om markedsdeltakerens pålitelighet.»

Markedsdeltakerens pålitelighet er ifølge samme betraktning også et sentralt hensyn ved vurderingen av om avvisning vil være uforholdsmessig.

Videre har Unibuss vist til EU-domstolens avgjørelse i C-267/18 Delta, hvor det i avsnitt 26 er uttalt følgende om avvisningsgrunnen i innkjøpsdirektivet artikkel 57 nr. 4 bokstav g, som forsyningsforskriften § 20-2

(3) bokstav f er basert på:

«Den mulighed, som enhver ordregivende myndighed har for at udelukke en tilbudsgiver fra en udbudsprocedure, er navnlig bestemt til at gøre det muligt for denne at vurdere hver af tilbudsgivernes integritet og pålidelighed. Den fakultative udelukkelsesgrund som omhandlet i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24, sammenholdt med 101. betragtning til direktivet, støtter sig navnlig på et vigtigt element i forholdet mellem den valgte tilbudsgiver og den ordregivende myndighed, nemlig førstnævntes pålidelighed, som ligger til grund for den tillid, som sidstnævnte viser denne (jf. i denne retning dom af 19.6.2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, præmis 29 og 30).»

I en senere avgjørelse i C-682/21 HSC Baltic m.fl., har EU-domstolen omtalt innkjøpsdirektivet artikkel 57 nr. 4 bokstav g slik:

«Som det fremgår af 101. betragtning til dette direktiv, er hensigten og formålet med denne fakultative grund at udelukke økonomiske aktører, hvis pålidelighed er alvorligt svækket som følge af ukorrekt eller forsømmelig adfærd.»

Dette kan tyde på at avvisning etter forsyningsforskriften § 20-2

(3) bokstav f er betinget av at leverandørens pålitelighet er alvorlig svekket. En måte å ordlegge kravet på vil da være at det vesentlige kontraktsbruddet må utløse en berettiget bekymring for at leverandøren på ny vil begå et lignende kontraktsbrudd. Det er imidlertid også mulig å forstå forsyningsforskriften § 20-5

(3) bokstav f og de tilhørende EØS-rettslige kildene slik at vesentlige kontraktsbrudd i forskriftens forstand i seg selv skal være tilstrekkelig til å si at leverandørens pålitelighet er svekket. Da blir det i så fall opp til leverandøren å vise at påliteligheten er gjenopprettet gjennom tiltak som nevnt i forsyningsforskriften § 20-5 (1).

Om man innfortolker manglende pålitelighet som et absolutt krav i forsyningsforskriften § 20-2

(3) bokstav f, eller om man isteden pålegger leverandøren å dokumentere at han har den nødvendige pålitelighet etter § 20-5 (1), vil det neppe lede til store forskjeller i resultat. Ut fra rettens syn på de avbøtende tiltakene etter § 20-5 (1), er det uansett ikke nødvendig å konkludere på om avvisning etter § 20-2

(3) bokstav f alltid vil være betinget av at leverandørens pålitelighet er alvorlig svekket. Retten lar derfor dette spørsmålet stå åpent.

Er avvisningen uforholdsmessig? Selv om vilkårene for avvisning etter forsyningsforskriften § 20-5

(3) bokstav f skulle være oppfylt, kan avvisning likevel ikke skje dersom avvisningen vil være uforholdsmessig. Det er uttalt følgende om denne forholdsmessighetsvurderingen i betraktning 101 i fortalen til innkjøpsdirektivet:

«Når det anvendes valgfrie grunner til utelukkelse, bør offentlige oppdragsgivere legge særlig vekt på forholdsmessighetsprinsippet. Mindre uregelmessigheter bør bare i unntakstilfeller føre til utelukkelse av en markedsdeltaker. Gjentatte tilfeller av mindre uregelmessigheter kan imidlertid reise tvil om en markedsdeltakers pålitelighet, noe som kan berettige en utelukkelse.»

I denne saken tilsier kontraktsbruddets alvorlighet isolert sett at avvisning ikke vil være uforholdsmessig. Forholdsmessighetsvurderingen henger imidlertid tett sammen med vurderingen av avbøtende tiltak. Retten lar derfor også spørsmålet om forholdsmessighet stå åpent inntil videre.

Er det truffet tilstrekkelige avbøtende tiltak? Avvisning etter forsyningsforskriften § 20-2

(3) bokstav f kan unngås dersom leverandøren dokumenterer å ha truffet alle de tre tiltakene som er nevnt i forsyningsforskriften § 20-5 (1), med det formål å vise at han likevel har den nødvendige integritet som kontraktspart. I så fall har ikke lenger oppdragsgiveren rett til å avvise leverandøren. Samtlige tiltak må være gjennomført, men kun i den utstrekning de er relevante eller praktisk mulige å gjennomføre i det enkelte tilfellet; det kommer an på hvilken

avvisningsgrunn det er aktuelt å benytte, jf. rundskriv P-2017-933 punkt 36.7.4, NOU 2024: 9 punkt 9.9.1 og Dragsten, Juridika, Anskaffelsesforskriften § 24-5, punkt 2.4.

Etter forsyningsforskriften § 20-5

(2) skal oppdragsgiver vurdere om tiltakene er tilstrekkelige, og det skal da legges vekt på grovheten av og de særlige omstendighetene ved feilen eller overtredelsen. Ruter har med rette påpekt at kontraktsbruddet er grovt, slik at det kan stilles strenge krav til avbøtende tiltak. Også den konkrete anskaffelsen vil ha betydning. Hvis det er tale om en stor anskaffelse som krever langvarig lojalt samarbeid, kan oppdragsgivers krav til avbøtende tiltak være strengere enn hvis det er tale om levering av hyllevarer, jf. NOU 2024: 9 avsnitt 9.9.1 og P-2017-933 punkt 36.7.4. Det at Ruter har tillatt Unibuss å delta i andre, mindre konkurranser etter rekonstruksjonen, betyr dermed ikke at de også må tillate Unibuss å delta i denne større anskaffelsen. Til Unibuss’ synspunkt om at Ruter gjennom rekonstruksjonsavtalen nødvendigvis må anse Unibuss som en pålitelig kontraktspart, vil retten bemerke at det sentrale for Ruter synes å ha vært å begrense sitt tap og forhindre en kollaps i kollektivtrafikken i Oslo dersom Unibuss gikk konkurs.

Terskelen for når tiltakene er tilstrekkelige, kan likevel ikke legges så høyt at det i praksis blir umulig å oppfylle kravene. Det må være en mulighet for Unibuss til å dokumentere at de har truffet tilstrekkelige tiltak, selv innenfor det Ruter omtaler som dekningskjøpsanskaffelsen.

Etter forsyningsforskriften § 20-5

(1) bokstav a må leverandøren ha «betalt erstatning som leverandøren er pålagt for eventuelle tap som følge av forholdet, eller gitt tilsagn om slik betaling». Dette alternativet er klart nok aktuelt når avvisningsgrunnen er vesentlig kontraktsbrudd som har ført til erstatningskrav. Oppdragsgiverens vurdering av om det er betalt eller gitt tilsagn om erstatning for tap må etter rettens syn kunne overprøves av domstolene uten hinder av oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn.

Ruter mener at vilkåret i forsyningsforskriften § 20-5

(1) bokstav a ikke er oppfylt fordi Ruter ble påført et tap som ikke er dekket fullt ut. Unibuss mener at vilkåret er oppfylt fordi de har gjort opp den dividenden partene ble enige om.

Det følger av rekonstruksjonsavtalen at Ruters neddiskonterte erstatningskrav som følge av Unibuss’ terminering av Bærumskontraktene beløper seg til ca. kr 312 millioner. Partene avtalte at dette (og enkelte andre krav) skulle gjøres opp ved at Unibuss betaler Ruter en dividende på kr 100 millioner. Unibuss har gjort opp dette kravet, og Ruter har erkjent at de ikke lenger har noe krav mot Unibuss knyttet til Bærumskontraktene. Dette må etter rettens syn bety at Unibuss har betalt erstatning som de er pålagt for tap som følge av kontraktsbruddet, slik at vilkåret i forsyningsforskriften § 20-5

(1) bokstav a er oppfylt. At Ruters tap er mye større, kan ikke være avgjørende når Unibuss har betalt den erstatningen partene ble enige om.

Etter forsyningsforskriften § 20-5

(1) bokstav b må leverandøren ha «aktivt samarbeidet med ansvarlige myndigheter for å klargjøre fakta og omstendigheter ved forholdet». Ruter mener at Unibuss ikke har oppfylt dette vilkåret fordi de tilbakeholdt opplysninger om sin økonomiske situasjon og la skylden på Ruter for de økonomiske problemene. Unibuss mener på sin side at vilkåret ikke er relevant for avvisningsgrunnen i § 20-2

(3) bokstav f.

Retten viser til Dragsten, Juridika, Anskaffelsesloven § 24-5, punkt 2.4:

«Videre er det kun hvor det er noen myndigheter å samarbeide med, at det er aktuelt å kreve at leverandøren gjør det, jf. bokstav b. Er den mulige avvisningsgrunnen at leverandøren har vesentlig misligholdt en tidligere kontrakt, vil det for eksempel ikke være noen myndigheter å samarbeide med.»

Denne oppfatningen har fått tilslutning av Anskaffelsesutvalget i NOU 2024: 9 punkt 9.9.1. Retten slutter seg også til dette, og finner at forsyningsforskriften § 20-5

(1) bokstav b ikke er relevant når den aktuelle avvisningsgrunnen er at leverandøren vesentlig har misligholdt en tidligere kontrakt, slik tilfellet er i denne saken.

Etter forsyningsforskriften § 20-5

(1) bokstav c må leverandøren ha «truffet egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser». I betraktning 102 i fortalen til innkjøpsdirektivet er dette utdypet slik:

«Slike tiltak kan bestå av særlig personal- og organisasjonsmessige tiltak, for eksempel avbrytelse av alle forbindelser med personer eller organisasjoner som er involvert i upassende atferd, egnede tiltak for omorganisering av personalet, gjennomføring av rapporterings- og kontrollordninger, opprettelse av en intern revisjonsstruktur for å overvåke samsvar, og at det vedtas interne regler for ansvar og erstatning.»

Unibuss mener at vilkåret i § 20-5

(1) bokstav c er oppfylt. De viser til at de har skiftet ut ledelsen, truffet tiltak for å stabilisere driften, fått sin økonomiske stilling styrket, og forbedret styringen av anbudsprosess og økonomirapportering. Ruter mener på sin side at bokstav c ikke er relevant fordi saken gjelder en dekningskjøpsanskaffelse som følge av Unibuss’ mislighold.

Retten mener at vilkåret i § 20-5

(1) bokstav c i høyeste grad er relevant når avvisningsgrunnen er at leverandøren har begått et vesentlig kontraktsbrudd. Nettopp i slike tilfeller vil det være aktuelt å vurdere om leverandøren har truffet egnede tiltak for å forebygge gjentagelser. Retten finner ikke holdepunkter for at bokstav c ikke skal være anvendelig bare fordi det gjelder det Ruter omtaler som en dekningskjøpsanskaffelse.

Det er på det rene at Unibuss har gjennomført en rekke tiltak for å forebygge gjentagelser. Unibuss har skiftet ut ledelsen, og har vesentlig styrket sin økonomiske stilling gjennom rekonstruksjonen. Videre har Unibuss innhentet en ekstern evaluering av årsaken til de

økonomiske problemene, og anbefalingene fra denne evalueringen er i stor grad innlemmet i selskapets virksomhetsstyring og anbudsprosess. Hvorvidt tiltakene er tilstrekkelige, vil bero på oppdragsgivers skjønn, hvor rettens overprøvingsadgang som nevnt er begrenset. Ruter har tilsynelatende ikke utøvd dette skjønnet, og har isteden basert seg på en uriktig forståelse av når § 20-5

(1) bokstav c kommer til anvendelse.

Ruter har videre forklart avvisningen av Unibuss med at det ikke lar seg forsvare dersom det skal være mulig å vinne en kontrakt med for lav pris og for høy risiko, for så å frigjøre seg fra kontrakten gjennom en rekonstruksjon, og deretter vinne kontrakten tilbake i dekningskjøpsanskaffelsen. Ruter mener dette går på bekostning av anskaffelsesprosessens integritet og formål. Retten oppfatter det slik at dette gjelder nærmest uavhengig av hvilke avbøtende tiltak som måtte bli truffet. På spørsmål fra retten hadde ikke Ruter noe svar på om det kunne vært gjort noen ytterligere tiltak som ville ha vært tilstrekkelig avbøtende.

Retten finner at anskaffelsesprosessens integritet og formål er tilstrekkelig ivaretatt gjennom reglene om avbøtende tiltak. Det bør ikke være noe prinsipielt i veien for at en leverandør skal kunne delta i anskaffelsen av en kontrakt som i større eller mindre grad overlapper med en tidligere kontrakt som leverandøren har misligholdt. Det ville skape usikkerhet og åpne for misbruk dersom en slik leverandør skal kunne avvises fra konkurransen uten reell mulighet til å dokumentere avbøtende tiltak. Hvorvidt en slik leverandør skal kunne avvises, må derfor avgjøres med grunnlag i vilkårene i forsyningsforskriften § 20-5 (1). Dersom leverandøren har truffet de nødvendige tiltakene, bør han kunne få delta i konkurransen på lik linje med andre leverandører, for å sikre best mulig konkurranse og derigjennom fremme en effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. anskaffelsesloven § 1.

Ruters avvisning av Unibuss bygger etter dette på en uriktig anvendelse av forsyningsforskriften § 20-5 (1). Beslutningen er derfor truffet i strid med loven og kan tilsidesettes etter anskaffelsesloven § 8. Det er klart at feilen kan ha en mulig innvirkning på konkurransen, ved at Unibuss utelukkes fra å delta. Retten finner det derfor også sannsynlig at beslutningen vil bli satt til side i en fremtidig rettssak.

I lys av de tiltakene Unibuss har gjort, er det også en del som taler for at avvisningen vil være uforholdsmessig. Retten mener at Unibuss hadde god grunn til å forvente at de skulle få delta i konkurransen. Rekonstruksjonsavtalen regulerte hvilke anskaffelser Unibuss ikke kunne få delta i, og det fremstår som uforholdsmessig å avvise dem fra anskaffelser som faller utenfor avtalen når avvisningen ikke er begrunnet i nye forhold. Retten trekker også frem at Ruter i forkant inviterte Unibuss til et 1:1 møte for å diskutere konkurransegrunnlaget, noe som må ha bidratt til ytterligere å styrke forventningen om at Unibuss kunne få delta. Siden det ikke er nødvendig for resultatet, går retten likevel ikke nærmere inn på spørsmålet om forholdsmessighet.

Unibuss har etter dette sannsynliggjort sitt hovedkrav om at avvisningsbeslutningen er truffet i strid med anskaffelsesreglene og vil bli tilsidesatt i en fremtidig rettssak. Videre er det ikke omstridt at det foreligger en sikringsgrunn, nemlig at saksøktes atferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, jf. tvisteloven § 34-1

(1) bokstav a. Retten viser til at avvisningen ikke lenger kan angripes når kontrakt er inngått, jf. anskaffelsesloven § 8. Videre vil Unibuss’ mulighet til å delta i konkurransen i praksis falle bort dersom Ruter allerede nå inviterer øvrige leverandører til å inngi tilbud og innleder forhandlinger. Den midlertidige sikringen vil derfor gå ut på at Ruter må stanse anskaffelsen inntil avvisningens gyldighet er rettskraftig avgjort. Det er også enighet i saken om at en slik forføyning ikke vil være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 (2).

Sakskostnader Unibuss har vunnet saken og har etter hovedregelen krav på dekning av sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2

(1) og (2), jf. § 32-2. Retten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Ruter for sakskostnadsansvar etter § 20-2 (3).

Unibuss har fremmet krav om erstatning for sakskostnader med kr 330 213, som utgjør salær for 96 timers arbeid med en gjennomsnittlig timepris på ca. kr 3 405. Sakskostnadskravet og timetallet er noe lavere enn hos Ruter. Ut fra sakens omfang og betydning mener retten at Unibuss’ krav kan tilkjennes som rimelige og nødvendige sakskostnader. I tillegg tilkjennes rettsgebyret på kr 3 285.

SLUTNING

1. Ruter AS pålegges å stanse konkurransen frem til det er rettskraftig avgjort om avvisningen av Unibuss AS er rettmessig.
2. Ruter AS betaler kr 333 498 i sakskostnader til Unibuss AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Retten hevet

Jørgen Reinholdtsen