Oslo tingrett: Itinera lovlig avvist i E6-konkurranse

Hovedspørsmålet var om Itinera lovlig kunne avvises fra en offentlig anskaffelse etter FOA § 24-2 tredje ledd bokstav c på grunn av alvorlige eller gjentatte brudd på arbeidsforhold begått i prosjekter hvor selskapet deltok gjennom joint ventures. Retten vurderte også om avvisning var forholdsmessig og om selskapet hadde gjennomført tilstrekkelige self-cleaning-tiltak etter FOA § 24-5.

Statens vegvesen kunngjorde 29.04.2024 en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for prosjektering og bygging av ny E6 mellom Megården og Sommerset i Sørfold kommune. Fem aktører anmodet om deltakelse innen fristen 07.06.2024, herunder Itinera S.p.A. Etter fristens utløp mottok oppdragsgiver et anonymt tips om danske rettsavgjørelser knyttet til sosial dumping hos underentreprenører i prosjekter hvor Itinera deltok gjennom tre fellesforetak: OHPT, KHPT og SBJV. Statens vegvesen ba om redegjørelse, og Itinera svarte at sakene gjaldt ulike underentreprenører, ikke Itinera selv eller fellesforetakene som parter, og at de berørte underentreprenørene ikke skulle brukes i Norge. I brev 29.07.2024 avviste Statens vegvesen Itinera etter anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav c. Avvisningen ble opprettholdt etter klage. Itinera begjærte deretter midlertidig forføyning med krav om stans i konkurransen. Selskapet anførte at avvisningen var ulovlig, at antallsbegrensningen på 3–4 leverandører ikke var korrekt kunngjort, og at rangeringen av Itinera som nummer fem var feil. Staten bestred dette og viste også til ytterligere forhold.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 og la til grunn at saken sto og falt på om Itinera hadde sannsynliggjort hovedkravet om rett til å bli invitert til å gi tilbud. Tingretten vurderte først om vilkårene for avvisning etter anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav c var oppfylt.

Retten gjennomgikk flere danske avgjørelser fra Arbejdsretten og faglig voldgift. Disse gjaldt underentreprenører i prosjektene OHPT, KHPT og SBJV, og omfattet blant annet underbetaling, tilsidesettelse av ordninger om arbeidstid som stred mot tariffavtale, forfalskede timelister og manglende overtidsbetaling. Én sak fra 2024 gjaldt et beløp på DKK 10 335 000. Retten viste også til to avgjørelser om ulovlig oppsigelse på grunn av fagforeningstilhørighet. Etter rettens syn dokumenterte dette klart alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om arbeidsforhold som følger av tariffavtaler, og også brudd med grunnlag i internasjonale avtaler.

Et sentralt spørsmål var om slike brudd kunne tilskrives Itinera. Retten la til grunn at Itinera måtte identifiseres med de tre joint venture-foretakene. Når det gjaldt underentreprenørene, uttalte retten at brudd begått i prosjekter ledet av leverandøren eller fellesforetakene måtte anses begått av leverandøren i FOA § 24-2 tredje ledd bokstav c sin forstand, selv om bruddene var utført av underleverandører. Retten begrunnet dette med at underleverandører utfører arbeid på leverandørens vegne, og at en motsatt forståelse kunne uthule avvisningsregelen. Tingretten fant støtte i EU-domstolens dom i C-395/18 Tim.

Deretter vurderte retten forholdsmessighet. Den la vekt på at det ikke var tale om mindre uregelmessigheter, men om gjentatte og alvorlige brudd, herunder forfalskede timelister og manglende lønnsutbetaling. Den nyeste avgjørelsen var fra april 2024, noe som viste at problemene var aktuelle. Retten mente derfor at avvisning i utgangspunktet var forholdsmessig.

Til slutt vurderte retten self-cleaning etter FOA § 24-5. Itinera hadde i det vesentlige dekket økonomiske krav som fulgte av sakene, men retten fant ikke at selskapet hadde dokumentert tilstrekkelige tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser. Eksisterende og senere skjerpede rutiner ble ikke ansett å tilføre noe vesentlig nytt. Retten fremhevet særlig at Itinera ikke hadde tatt i bruk kontroll av timelister opp mot portdata, noe retten mente kunne være et egnet tiltak for å avdekke og forebygge manipulasjon. Dermed var ikke vilkårene i § 24-5 oppfylt.

Oslo tingrett kom til at vilkårene for avvisning etter anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav c var oppfylt, og at Statens vegvesens avvisningsbeslutning derfor var gyldig. Avvisning ble ikke ansett uforholdsmessig, og Itinera hadde ikke dokumentert tilstrekkelige avhjelpende tiltak etter § 24-5. Selskapet hadde dermed ikke sannsynliggjort hovedkravet om rett til å bli invitert til å gi tilbud. Begjæringen om midlertidig forføyning ble forkastet. Itinera ble dømt til å betale sakskostnader til staten med kr 1 279 718.

Kjennelsen er praktisk interessant fordi den legger til grunn en vid forståelse av FOA § 24-2 tredje ledd bokstav c i situasjoner hvor arbeidsrettslige brudd er begått av underentreprenører i leverandørens prosjekter. Retten aksepterer at slike forhold kan gi grunnlag for avvisning av hovedleverandøren, selv uten direkte identifikasjon med underentreprenøren som egen juridisk person. Kjennelsen viser også at self-cleaning krever konkret dokumentasjon av effektive forbedringstiltak, ikke bare videreføring eller mindre skjerping av eksisterende kontrollrutiner. For oppdragsgivere illustrerer avgjørelsen betydningen av å dokumentere brudd grundig og å foreta en selvstendig forholdsmessighetsvurdering.