HR-2022-1964-A: Avvisning for manglende erfaring med trafikkavvikling

Hovedspørsmålet var om Statens vegvesen rettmessig avviste Flage Maskin fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring fra trafikkavvikling. Subsidiært reiste saken spørsmål om erstatningsansvar ved urettmessig avvisning, men dette ble ikke avgjort fordi avvisningen ble ansett lovlig.

Statens vegvesen Region vest kunngjorde i juli 2019 en anbudskonkurranse om oppgradering av Eikefettunnelen på E39 i Vestland. Kontraktsverdien var anslått til 197 millioner kroner. Kontrakten omfattet tre hovedfagområder: elektro/SRO, bygg- og anleggsteknikk og trafikkavvikling. Pris var eneste tildelingskriterium. Flage Maskin AS leverte tilbud på om lag 170 millioner kroner og hadde laveste pris. I tilbudet viste selskapet til fire tidligere tunneloppdrag og opplyste at disse omfattet «trafikkhåndtering», men uten å spesifisere bruk av underleverandør for trafikkavvikling i de tidligere prosjektene. Etter forespørsel fra oppdragsgiver opplyste Flage Maskin at selskapet hadde planlagt og styrt trafikkdirigering og kjøring med ledebil, mens underentreprenør i det vesentlige hadde utført dette, og at Flage Maskin også til tider hadde utført deler selv. Statens vegvesen avviste tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a med begrunnelse i manglende dokumentasjon for tilstrekkelig erfaring og kompetanse innen trafikkavvikling. Tingretten ga staten medhold, mens lagmannsretten kom til motsatt resultat og tilkjente Flage Maskin erstatning for positiv kontraktsinteresse. Staten anket til Høyesterett.

Høyesterett tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 4 og anskaffelsesforskriften kapittel 16 om kvalifikasjonskrav og dokumentasjon. Retten fremhevet at oppdragsgiver har et betydelig handlingsrom ved fastsettelsen av kvalifikasjonskrav, så lenge kravene er relevante og forholdsmessige, men at kravene samtidig må være klart, presist og utvetydig formulert i tråd med gjennomsiktighetsprinsippet. Ved tolkingen skal man ta utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget samlet sett, ikke bare en isolert ordlydsvurdering. Høyesterett la til at dokumentasjonskravene og kontraktens innhold er relevante tolkningsmomenter.

I den konkrete vurderingen gjennomgikk Høyesterett konkurransegrunnlaget og fant at trafikkavvikling var ett av tre hovedfagområder, og at trafikkdirigering og kolonnekjøring med ledebil var omtalt flere steder som en sentral del av dette arbeidet. Retten kom derfor til at en tilbyder måtte forstå at konkret erfaring med trafikkdirigering og bruk av ledebil, eventuelt gjennom støtte fra annen virksomhet, var nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonskravet.

Høyesterett vurderte deretter Flage Maskins dokumentasjon. Selskapet hadde vist til erfaring med «trafikkhåndtering» i tidligere oppdrag, men for to av prosjektene var kjøring med ledebil utført av underentreprenører. Med henvisning til EU-domstolens dom i Esaprojekt la Høyesterett til grunn at en leverandør bare kan påberope seg erfaring ut fra sitt faktiske og direkte bidrag til utførelsen av det aktuelle arbeidet. Ledelse av underentreprenører var som klart utgangspunkt ikke tilstrekkelig til å etablere den nødvendige erfaringen. Det tredje prosjektet som omfattet trafikkhåndtering, hadde for begrenset omfang til å oppfylle kravet om erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad. Flage Maskin hadde heller ikke i tilbudet opplyst at selskapet ville støtte seg på en navngitt underentreprenør for dette arbeidet, og det forelå ingen forpliktelseserklæring. På denne bakgrunn fant Høyesterett at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt, og at avvisning derfor var pliktig etter § 24-2 første ledd bokstav a. Spørsmålet om erstatningsansvar ved urettmessig avvisning ble ikke behandlet videre.

Høyesterett kom til at Statens vegvesen rettmessig avviste Flage Maskin fra konkurransen fordi selskapet ikke hadde dokumentert tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad innen trafikkavvikling. Konkurransegrunnlaget måtte forstås slik at trafikkdirigering og bruk av ledebil var en sentral del av kvalifikasjonskravet. Flage Maskins tidligere prosjekter ga ikke tilstrekkelig egen erfaring, og selskapet hadde heller ikke oppgitt støtte fra underentreprenør i tilbudet. Staten ved Samferdselsdepartementet ble derfor frifunnet og tilkjent sakskostnader for alle instanser.

Dommen klargjør at kvalifikasjonskrav må tolkes på grunnlag av konkurransegrunnlaget som helhet, og at også kontraktsbeskrivelsen og dokumentasjonskravene kan være viktige tolkningsmomenter. Samtidig viser dommen at en leverandør ikke uten videre kan bygge på erfaring fra tidligere prosjekter der sentrale deler av arbeidet faktisk ble utført av underentreprenører. For å støtte seg på andre virksomheters kapasitet må dette opplyses og dokumenteres i samsvar med regelverket. Dommen er særlig praktisk ved bygge- og anleggskontrakter der kvalifikasjonskrav knyttes til konkrete arbeidsprosesser og spesialisert utførelse.