Dette kapitlet behandler grenseflaten mellom kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår i §§ 5e til 5l og bestemmelsen om menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i § 5m. Fremstillingen er bevisst kortfattet: den plasserer § 5m i lovens system, trekker grensen mot de obligatoriske kontraktsvilkårene, og viser hvor de to sporene overlapper i praksis. Dybdebehandlingen av menneskerettighetskravene hører hjemme i et eget tema.
Anskaffelsesloven § 5m lyder:
«Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.»
Ordlyden består av tre byggeklosser som det er verdt å holde fra hverandre.
Den første er et vilkår: bestemmelsen kommer bare til anvendelse «ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd» på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Ordet «risiko» viser at bestemmelsen ikke krever at brudd faktisk har skjedd eller er sannsynliggjort — det er tilstrekkelig at det foreligger en risiko for slike brudd. Samtidig er «risiko» ikke et vilkår som er oppfylt i enhver anskaffelse. Loven forutsetter at oppdragsgiver har gjort seg opp en mening om hvorvidt risikoen er til stede i den konkrete anskaffelsen.
Den andre byggeklossen er rettsfølgen: oppdragsgiver «bør stille krav eller kriterier». Her åpner ordlyden for to ulike virkemidler — krav, som typisk tar form av kontraktsvilkår leverandøren må oppfylle, og kriterier, som typisk tar form av tildelingskriterier som brukes til å skille mellom tilbud. Loven overlater til oppdragsgiver å velge mellom disse virkemidlene, og sier ikke noe om at det ene skal foretrekkes fremfor det andre.
Den tredje byggeklossen er formålet: kravene eller kriteriene skal virke «for å motvirke at slike brudd oppstår». Dette er en formålsangivelse, ikke en ytelsesforpliktelse. Loven krever ikke at oppdragsgiver garanterer et bestemt resultat, bare at virkemidlene er innrettet mot å motvirke brudd.
Det mest iøynefallende ved ordlyden er valget av hjelpeverb: oppdragsgiver «bør», ikke «skal». Dette er en språklig svakere forpliktelse enn det man finner i de øvrige bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår i loven, som gjennomgående er utformet med «skal». Når lovgiver bruker «bør» i én bestemmelse og «skal» i naboparagrafene, må dette tillegges betydning ved tolkningen. Det er ikke tilfeldig at § 5m er utformet annerledes enn §§ 5e til 5l.
Valget av «bør» betyr at oppdragsgiver har et visst skjønnsrom for når og hvordan krav stilles, i motsetning til de lovfastsatte pliktene om lønns- og arbeidsvilkår [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.4 Opp; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra]. Skjønnsrommet gjelder likevel bare selve gjennomføringen — hvilke konkrete krav eller kriterier som er egnet i den enkelte anskaffelsen. Det er mer usikkert om skjønnsrommet også omfatter spørsmålet om oppdragsgiver overhodet skal foreta noen vurdering av risikoen. Ordlyden knytter «bør»-plikten til situasjoner der det «er risiko», og dette taler for at oppdragsgiver i det minste må undersøke om en slik risiko foreligger, selv om valget av tiltak etterpå er overlatt til skjønn.
Hvilken rettslig konsekvens det har dersom oppdragsgiver unnlater å følge bør-normen i § 5m, er ikke avklart i det tilgjengelige kildematerialet. Verken forarbeider, rettspraksis eller KOFA-avgjørelser i det materialet som ligger til grunn for denne fremstillingen, tar stilling til om unnlatelse kan påklages eller på annen måte sanksjoneres. Rettstilstanden på dette punktet må derfor anses som usikker. Det er også et åpent spørsmål om «bør»-formuleringen i § 5m er en reell rettsplikt under visse omstendigheter — for eksempel der risikoen er åpenbar — eller om den er å forstå som en ren oppfordring. De tilgjengelige veilederkildene behandler den som en oppfordring med tilhørende vurderingsplikt, uten å gi en klar rettslig kvalifikasjon av normen [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.4 Opp; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær].
Selv om § 5m ikke pålegger et bestemt resultat, forutsetter bestemmelsens vilkår — «hvor det er risiko» — at oppdragsgiver har foretatt en vurdering av risikobildet i den aktuelle anskaffelsen. Denne forståelsen støttes av DFØs veiledning til loven, som knytter bør-plikten til en nærmere risikovurdering [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]. Risikovurderingen omfatter blant annet forhold i leverandørkjeden, og skal ligge til grunn for oppdragsgivers valg av om og hvilke krav eller kriterier som stilles [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær].
Risikovurderingen fungerer dermed som et bindeledd mellom lovens vilkår og lovens rettsfølge: uten en vurdering av risikoen har oppdragsgiver ikke grunnlag for å avgjøre om bør-plikten aktualiseres i det hele tatt. Samtidig gir verken ordlyden eller det tilgjengelige kildematerialet presise holdepunkter for hvor grundig denne vurderingen må være, eller om den skal differensieres etter anskaffelsens verdi og art. Spørsmålet om det gjelder ulike krav til grundighet avhengig av anskaffelsens størrelse og karakter, må derfor vurderes konkret i den enkelte sak.
En ytterligere dimensjon er hvilke forhold risikovurderingen skal omfatte. Ordlyden nevner «grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold» uten nærmere avgrensning, men den språklige rekkevidden peker mot internasjonalt anerkjente standarder — slik som ILOs kjernekonvensjoner om organisasjonsfrihet, tvangsarbeid, barnearbeid og diskriminering. DFØs veiledning bekrefter at risikovurderingen bør omfatte leverandørkjeden som helhet [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær], noe som innebærer at oppdragsgiver i prinsippet må se forbi den umiddelbare kontraktspartneren og vurdere risiko også hos underleverandører og underleverandørers leverandører.
Ordlyden gir oppdragsgiver to virkemidler: krav og kriterier. Bestemmelsen sier ikke noe om når det ene bør velges fremfor det andre, og dette må trolig bero på en helhetsvurdering av anskaffelsens karakter og risikovurderingens funn [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra].
Krav — i betydningen kontraktsvilkår — er et virkemiddel som stiller betingelser for gjennomføringen av kontrakten. Et kontraktsvilkår om menneskerettigheter kan for eksempel forby bestemte praksiser i leverandørkjeden, pålegge leverandøren å gjennomføre aktsomhetsvurderinger eller kreve dokumentasjon av tiltak. Kontraktsvilkår har den fordelen at de gir oppdragsgiver en kontraktsrettslig sanksjonsmulighet ved brudd.
Kriterier — i betydningen tildelingskriterier — er et virkemiddel som brukes til å skille mellom tilbud i evalueringsfasen. Et tildelingskriterium om menneskerettigheter kan for eksempel premiere leverandører som kan dokumentere et særlig grundig aktsomhetsarbeid. Tildelingskriterier har den fordelen at de kan virke forebyggende ved at leverandører motiveres til å utvikle bedre systemer, men de gir ikke uten videre oppdragsgiver et verktøy for å gripe inn under kontraktsgjennomføringen.
Et typetilfelle der § 5m klart aktualiseres, er anskaffelse av varer med høy risiko for menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden — for eksempel tekstiler, elektronikk eller byggematerialer som produseres i land med svake arbeidstakerrettigheter. I slike anskaffelser vil risikoen normalt peke i retning av at oppdragsgiver bør stille krav eller kriterier [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra].
Et annet typetilfelle er anskaffelser der oppdragsgiver bruker menneskerettighetskriterier som tildelingskriterium selv ved moderat risiko. Ordlyden i § 5m stenger ikke for dette — den bruker ordet «bør» og knytter det til «risiko», uten å kreve at risikoen må være kvalifisert eller overhengende. En oppdragsgiver som velger å bruke menneskerettighetskriterier også i anskaffelser med moderat risiko, vil derfor trolig handle innenfor § 5ms rammer [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra].
Et typetilfelle som derimot klart faller utenfor § 5ms nedslagsfelt, er en ren bygg- og anleggskontrakt der oppdragsgiver stiller konkrete lønns- og arbeidsvilkår etter §§ 5e til 5l uten at det foreligger en særskilt risiko for menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden utover det nasjonale lønns- og arbeidsvilkårssporet. I slike tilfeller er det §§ 5e til 5l som utgjør det rettslige grunnlaget, ikke § 5m [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.4 Opp].
EU-kommisjonens veileder «Buying Social» understreker at anskaffelsesdirektivene krever at medlemsstatene treffer passende tiltak for at leverandører etterlever EU-rett, nasjonal rett, kollektive avtaler og internasjonale sosiale og arbeidsrettslige bestemmelser i gjennomføringen av offentlige kontrakter. Denne beskrivelsen gjelder i første rekke de lovfestede pliktene i §§ 5e til 5l, og må ikke forveksles med den skjønnsbaserte bør-normen i § 5m, som gir oppdragsgiver et visst rom for egen vurdering av hvordan og i hvilken grad risikoen for menneskerettighetsbrudd skal møtes.
Fordi § 5m er en bør-bestemmelse, er det desto viktigere at oppdragsgiver kan vise til en reell vurdering av risikobildet dersom spørsmålet skulle komme på spissen — enten i egen kontraktsoppfølging, i en klagesak eller i en revisjon. DFØs veiledning peker i denne retningen når den knytter risikovurderingen til anskaffelsens egenart [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]. En dokumentert vurdering er dessuten den beste garantien mot at bør-plikten i praksis blir illusorisk.
EU-kommisjonens veileder anbefaler videre at oppdragsgiver sørger for at leverandører etterlever gjeldende sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser, grunnleggende ILO-konvensjoner, likestillingsregler, arbeidsmiljø- og sikkerhetsregler samt forbud mot diskriminering. Også dette er anbefalinger rettet mot det brede sosiale mandatet i offentlige anskaffelser, og de gir en nyttig ramme for hva risikovurderingen etter § 5m kan omfatte — uten at de i seg selv er bindende norsk rett.
Det er et gjennomgående trekk ved anskaffelsesloven at den regulerer arbeidslivsspørsmål i to atskilte spor. Det ene sporet, behandlet i bokens tidligere kapitler, gjelder de konkrete, lovfestede pliktene til lønns- og arbeidsvilkår i §§ 5e til 5l. Dette sporet er bygd opp med «skal»-formuleringer og retter seg mot de ansatte og personene hos leverandører og underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten. Kravene her er knyttet til allmenngjøringsforskriftene og landsomfattende tariffavtaler, og omfatter blant annet minstelønn, arbeidstid, HMS-kort, bankbetaling og obligatorisk tjenestepensjon.
Det andre sporet er § 5m, som med sin bør-formulering favner videre både geografisk og saklig: den gjelder «grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold» i hele leverandørkjeden, uten den samme avgrensningen til personer som direkte medvirker til kontraktsoppfyllelsen i Norge. De to sporene har med andre ord ulike virkefelt og ulik pliktnorm [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.4 Opp; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær], og de kan ikke uten videre erstatte hverandre.
Kravene til lønns- og arbeidsvilkår er, som redegjort for i de foregående kapitlene, bygd på en lovfestet plikt for oppdragsgiver til å stille kontraktsvilkår i samsvar med allmenngjøringsforskriftene eller, på udekkede områder, gjeldende landsomfattende tariffavtale. Dette er konkrete, etterprøvbare størrelser: en minstelønnssats, et overtidstillegg, en kostgodtgjørelse. Nettopp fordi disse størrelsene er tallfestet i forskrift, egner de seg for et «skal»-regime med tilhørende kontroll- og sanksjonsapparat.
I tillegg til selve lønnsnivået følger det en rekke tilleggsvilkår av det nasjonale regelverket, slik som krav om HMS-kort, betaling via bank, obligatorisk tjenestepensjon, informasjonsplikt, begrensning i antall ledd i leverandørkjeden og krav om bruk av lærlinger. Disse kravene hører alle hjemme under §§ 5e til 5l-aksen og er behandlet i bokens foregående kapitler.
DFØ anbefaler at virksomheten stiller lovpålagte krav til lønns- og arbeidsvilkår, krav til lærlinger, begrenser antall ledd i leverandørkjeden i relevante kontrakter og stiller krav om betaling via bank. Det er grunn til å presisere at denne anbefalingen er en praksisanbefaling som retter seg mot gjennomføringen av de lovfestede pliktene etter §§ 5e til 5l, og ikke en anbefaling som er hjemlet i § 5m. Skillet kan synes akademisk, men er viktig i praksis: dersom anbefalingen feilaktig tas til inntekt for at § 5m-plikten er oppfylt ved at man følger DFØs sjekkliste for lønns- og arbeidsvilkår, overser man at § 5m har et bredere tematisk nedslagsfelt.
Menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold er et videre og mer skjønnspreget tema. Ordlyden i § 5m nevner ikke selv konkrete forhold som tvangsarbeid, barnearbeid, diskriminering eller foreningsfrihet, men den språklige rekkevidden av «grunnleggende menneskerettigheter» er vid nok til å omfatte slike forhold. Fordi bestemmelsen ikke er knyttet til norske tariffavtaler eller allmenngjøringsforskrifter, er den også egnet til å fange opp forhold i leverandørkjeder som strekker seg utenfor Norge, der verken allmenngjøring eller norsk tariffavtale har noen naturlig plass.
Ordlydens bruk av «anstendige arbeidsforhold» peker mot en bredere vurdering enn den lønnsmessige. Begrepet har paralleller til det engelske «decent work», slik det er brukt i ILO-sammenheng, og favner typisk forhold som sikkerhet på arbeidsplassen, organisasjonsfrihet, fravær av tvangsarbeid og barnearbeid, og verdige bo- og levekår. Denne bredden er det som skiller § 5m fra §§ 5e til 5l: der de sistnevnte bestemmelsene gjelder etterprøvbare minimumsvilkår, åpner § 5m for en helhetsvurdering av arbeidsforholdene i leverandørkjeden.
Skillet mellom de to sporene kan sammenfattes slik: §§ 5e til 5l handler om nasjonale minimumsvilkår for de ansatte som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten — lønn, arbeidstid, pensjon, HMS, bankkrav. § 5m handler om grunnleggende internasjonale arbeidsstandarder og menneskerettighetsprinsipper i hele leverandørkjeden — tvangsarbeid, barnearbeid, foreningsfrihet, ikke-diskriminering, levelige arbeidsforhold og anstendig behandling av arbeidstakere [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.4 Opp].
Forskjellen i pliktnorm forsterker skillet. §§ 5e til 5l bruker «skal» og etterlater ikke oppdragsgiver et valg om hvorvidt kontraktsvilkår skal stilles. § 5m bruker «bør» og knytter plikten til en risikovurdering, noe som gir oppdragsgiver et rom for skjønnsmessig tilpasning.
Selv om de to sporene i utgangspunktet er atskilt, vil de i praksis kunne overlappe. Et typisk eksempel er systematiske brudd på minstelønnskrav: dette er i utgangspunktet et spørsmål om lønns- og arbeidsvilkår etter §§ 5e til 5l, men dersom bruddene er alvorlige og systematiske — for eksempel ved at lønn helt uteblir, eller ved at arbeidstakere bevisst plasseres i gjeldsbinding — kan forholdet også berøre den type verdighetsspørsmål som § 5m tar sikte på.
Hvor grensen nærmere går mellom bør-plikten i § 5m og de lovfastsatte pliktene i §§ 5e til 5l, når det gjelder arbeidsforhold som i prinsippet faller inn under begge regelsett, er ikke avklart i det tilgjengelige kildematerialet [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.4 Opp; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra]. Verken forarbeider eller rettspraksis gir presise kriterier for hvordan overlappet skal håndteres, og de tilgjengelige veilederne avgrenser seg tematisk uten å drøfte grensetilfellene i dybden. Dette må derfor stå som et åpent spørsmål inntil rettskildebildet eventuelt klargjøres.
Det som derimot kan slås fast med rimelig sikkerhet, er at en risikovurdering og eventuelle krav etter § 5m ikke kan tre i stedet for de lovfastsatte pliktene etter §§ 5e til 5l. En oppdragsgiver som argumenterer med at en generell § 5m-vurdering gjør det unødvendig å stille de konkrete kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår, eller å følge opp kontroll- og sanksjonsregimet knyttet til disse, bygger på en misforståelse av forholdet mellom bestemmelsene [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.4 Opp]. Pliktene etter §§ 5e til 5l er ufravikelige «skal»-krav, og de forsvinner ikke fordi oppdragsgiver også har vurdert risiko for menneskerettighetsbrudd etter en helt annen bestemmelse.
Det motsatte gjelder heller ikke: en oppdragsgiver som har oppfylt de lovfestede kravene til lønns- og arbeidsvilkår, har ikke dermed automatisk oppfylt bør-plikten etter § 5m. § 5m dekker et bredere tematisk felt — blant annet tvangsarbeid, barnearbeid og organisasjonsfrihet — som ligger utenfor det §§ 5e til 5l er innrettet mot.
Fagkildene gir god veiledning til hvordan de lovfestede pliktene etter §§ 5e til 5l bør følges opp i praksis, men denne veiledningen må plasseres riktig i systemet og ikke leses inn i § 5m-vurderingen.
DFØ anbefaler at kontrakten inneholder bestemmelser om sanksjoner ved brudd på kravene til lønns- og arbeidsvilkår eller på dokumentasjonsplikten, og at sanksjonene skal stå i forhold til alvorlighetsgraden. Forskriften om informasjons- og påseplikt anbefaler at manglende etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter kontraktsfestes som et sanksjonerbart kontraktsbrudd, for eksempel gjennom tilbakehold av vederlag. Begge anbefalingene er treffende beskrivelser av hvordan §§ 5e til 5l bør følges opp. Men de sier ingenting om innholdet i § 5m, og de kan ikke brukes som hjemmel for å tolke bør-normen i § 5m utvidende.
Arbeidstilsynet krever at bestiller i kontrakten med leverandøren informerer om at arbeidstakere minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår fastsatt i allmenngjøringsforskriftene, med henvisning til den konkrete forskriften. Også denne informasjonsplikten er hjemlet i forskrift om informasjons- og påseplikt og hører systematisk hjemme under §§ 5e til 5l. Den er ikke et uttrykk for § 5m-plikten, selv om temaet grenser opp mot begge regelsett.
Denne påpasseligheten er ikke bare en formalitet. Dersom en oppdragsgiver — eller en rådgiver — bruker veiledning om §§ 5e til 5l som svar på et spørsmål om § 5m, risikerer man å underforstå at bør-plikten i § 5m er oppfylt gjennom de ordinære lønns- og arbeidsvilkårsklausulene. Det er den ikke nødvendigvis, ettersom § 5m dekker et bredere tematisk felt enn nasjonale lønns- og arbeidsvilkår.
Dette underkapitlet gir en kort oversikt over hva § 5m typisk kan lede til av kontraktsinnhold, uten å gå i dybden på den rettslige tolkningen av bestemmelsen. Fremstillingen bygger i hovedsak på internasjonale fagkilder — britisk, amerikansk og EU-basert veiledning — som gir et bilde av hvordan andre myndigheter og organisasjoner har arbeidet med tilsvarende problemstillinger.
Det er viktig å presisere innledningsvis at disse kildene ikke er norske rettskilder, og at de ikke uten videre kan brukes som fasit for hvordan norske oppdragsgivere skal innrette seg etter § 5m. De tjener best som eksempler til inspirasjon når oppdragsgiver, etter en risikovurdering, har kommet til at det bør stilles krav eller kriterier.
Et gjennomgående tema i det internasjonale fagmaterialet er krav om at leverandøren dokumenterer sin egen tilnærming til risiko i leverandørkjeden. UK Cabinet Office anbefaler at leverandøren pålegges å gi informasjon som dokumenterer tilnærmingen til moderne slaveri og menneskehandel — herunder arbeidsforhold, overvåking av leverandørkjeden, handlingsplaner og rekrutteringspraksis — slik at oppdragsgiver kan følge med på om leverandøren faktisk håndterer risikoen.
EU-kommisjonens veileder «Buying Social» gir tilsvarende anbefaling og peker på at leverandører og underleverandører bør pålegges å iverksette tiltak for å forbedre arbeidstakernes vilkår i leverandørkjeden og håndtere potensielle eller identifiserte menneskerettighetsbrudd i produksjonsprosessen.
UK Home Office anbefaler også at oppdragsgiver kan pålegge leverandørene å forplikte seg til å identifisere, vurdere og håndtere risiko for moderne slaveri i sin virksomhet og leverandørkjede.
For enkelte bransjer gis det mer konkrete eksempler. UK Cabinet Office peker på at ved mat- og cateringkontrakter bør leverandøren gjennomføre aktsomhetsvurderinger opp mot ILO-erklæringen om grunnleggende prinsipper og rettigheter i arbeidslivet, dersom maten hentes fra stater som ikke har ratifisert erklæringen eller ikke er omfattet av OECDs retningslinjer. Dette er et eksempel til inspirasjon for hvordan en generell bør-norm kan omsettes til et konkret, bransjetilpasset krav. Det forutsetter imidlertid at oppdragsgivers egen risikovurdering etter § 5m peker i samme retning før et slikt krav stilles.
Det internasjonale fagmaterialet er langt på vei samstemt om hvilke forbud som naturlig hører hjemme i kontraktsvilkår om menneskerettigheter.
UK Home Office anbefaler at leverandørpolicyer, der det er relevant, forbyr tvangsarbeid, barnearbeid, diskriminering, tvungen overtid, konfiskering av identitetsdokumenter og rekrutteringsgebyrer betalt av arbeidstaker, og sikrer foreningsfrihet, bevegelsesfrihet og retten til å avslutte ansettelsesforholdet fritt. FAR-klausulen (US FAR 52.222-50) forbyr på sin side uttrykkelig menneskehandel, kjøp av kommersielle seksuelle handlinger, tvangsarbeid, konfiskering av identitetsdokumenter, villedende rekruttering og rekrutteringsgebyrer.
Et prinsipp som går igjen i flere av kildene, er at rekruttering er en kostnad som skal bæres av virksomheten, ikke av arbeidstakeren. UK Home Office formulerer dette uttrykkelig, og FAR-klausulen definerer rekrutteringsgebyrer bredt — omfattende blant annet annonsering, visumsøknader, identitetsdokumenter, medisinske undersøkelser og transportkostnader knyttet til rekrutteringsprosessen. Prinsippet peker mot en kjerneverdi i anstendig arbeidsliv: arbeidstakeren skal ikke starte et ansettelsesforhold i gjeld til arbeidsgiveren eller en rekrutteringsagent.
Et annet sentralt forbud er konfiskering av identitetsdokumenter. FAR-klausulen forbyr uttrykkelig å «destroy, conceal, confiscate, or otherwise deny access by an employee to the employee's identity or immigration documents». UK Home Office anbefaler tilsvarende at policyer forbyr konfiskering av arbeidstakeres originale identitetsdokumenter. Konfiskering av identitetsdokumenter er sjelden regulert i norske allmenngjøringsforskrifter, men er et sentralt menneskerettighetsspørsmål som naturlig hører hjemme under § 5m.
Amerikansk føderal anskaffelsespraksis illustrerer en mer detaljert tilnærming. Etter FAR 52.222-50 skal leverandøren opprettholde en etterlevelsesplan tilpasset kontraktens størrelse og kompleksitet, med opplæringsprogram, varslingskanal uten frykt for gjengjeldelse, en rekrutterings- og lønnsplan som forbyr rekrutteringsgebyrer, en boligplan der det er relevant, og prosedyrer for å overvåke og eventuelt avslutte samarbeid med underleverandører som deltar i menneskehandel. FAR-klausulen krever videre at leverandøren tar inn innholdet i klausulen om bekjempelse av menneskehandel i alle underkontrakter og i alle kontrakter med agenter.
Slike etterlevelsesplaner er et forslag til utforming av krav, ikke en lovfestet norsk plikt. Spørsmålet om og i hvilken grad et slikt krav er hensiktsmessig, må vurderes opp mot risikobildet i den enkelte anskaffelsen. I anskaffelser der risikovurderingen etter § 5m avdekker vesentlige risikofaktorer — for eksempel lange leverandørkjeder med produksjon i land med svake arbeidstakerrettigheter — kan en tilpasset etterlevelsesplan være et effektivt virkemiddel. I anskaffelser med lavere risiko vil et slikt krav kunne fremstå som uforholdsmessig.
Det er grunn til å merke seg at den amerikanske modellen krever slike planer i alle utlysninger og kontrakter, uten at dette er betinget av en forutgående risikovurdering. Automatisk innsetting av et slikt krav i alle kontrakter, uavhengig av risikobildet i den enkelte anskaffelsen, harmonerer ikke uten videre med den norske modellen, som forutsetter en risikovurdering etter § 5m før krav stilles. Amerikansk praksis kan derfor gi nyttige forbilder for hvordan et konkret krav kan utformes når risikovurderingen tilsier at det er behov for det, men den kan ikke overføres direkte som en generell norsk plikt.
FAR-klausulen krever at leverandøren umiddelbart varsler kontraktsansvarlig om troverdige opplysninger om at en ansatt, underleverandør eller agent har brutt policyen mot menneskehandel, og at leverandøren beskytter ansatte som mistenkes for å være ofre eller vitner. FAR-klausulen krever også at det finnes en prosess for ansatte til å rapportere aktiviteter i strid med policyen, uten frykt for gjengjeldelse.
Dette er ikke direkte hjemlet i noen norsk kilde, men kan tjene som eksempel når oppdragsgiver utformer egne varslings- og beskyttelsesklausuler. Det må presiseres at et krav om umiddelbar varsling og om beskyttelse av ofre er inspirasjon fra amerikansk rett, og at norske oppdragsgivere som ønsker å ta inn tilsvarende klausuler, må forankre dem i kontraktens øvrige bestemmelser.
Et gjennomgående tema er arbeidstakernes tilgang til informasjon. UK Home Office anbefaler at arbeidstakere skal motta gratis, fullstendig og nøyaktig informasjon om sine rettigheter og vilkårene for rekruttering og ansettelse, skriftlig og på et språk de forstår. FAR-klausulen krever at arbeidsdokumentet inneholder opplysninger om blant annet arbeidsbeskrivelse, lønn, forbud mot rekrutteringsgebyrer, arbeidssted, innkvartering og tilknyttede kostnader, fritid, returreise og innholdet i gjeldende lovgivning som forbyr menneskehandel. Tilsvarende krever FAR-klausulen at arbeidskontrakt eller annet arbeidsdokument gis skriftlig og på et språk arbeidstakeren forstår.
Denne anbefalingen har et overlapp med det norske lønns- og arbeidsvilkårssporet, der Arbeidstilsynet krever at bestiller i kontrakten med leverandøren informerer om at arbeidstakere minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med reglene i sin bransje. Arbeidstilsynets informasjonsplikt er imidlertid hjemlet i forskrift om informasjons- og påseplikt og hører systematisk hjemme under §§ 5e til 5l — den er ikke et uttrykk for § 5m-plikten, selv om temaet grenser opp mot begge regelsett.
Kildene er samstemte om at kontraktsvilkår uten kontrollmekanismer har begrenset verdi. UK Cabinet Office anbefaler å sette inn rettigheter til å gjennomføre stedlige besøk, revisjoner og motta styringsinformasjon, og å inkludere en klausul som gir rett til uanmeldte inspeksjoner med mulighet til å snakke direkte med leverandørens ansatte.
UK Cabinet Office anbefaler også at ordningene for overvåking og rapportering av risikoer knyttet til moderne slaveri er tydelig fastsatt i kontrakten, med detaljer om kommunikasjons- og rapporteringslinjer, samt at oppdragsgiver godkjenner alle underleverandører og endringer i underleverandører som skal utføre tjenester som del av kontrakten.
DFØ anbefaler tilsvarende at virksomheten kan kontraktsfeste adgang til stedlige kontroller, både annonserte og uannonserte, og at leverandøren skal opplyse om bruk av underleverandører. Disse anbefalingene er relevante uavhengig av hvilket spor oppfølgingen hører hjemme i, og illustrerer at kontrollmekanismer er et felles verktøy for oppfølging av både lønns- og arbeidsvilkår og menneskerettighetsforpliktelser.
UK Cabinet Office anbefaler videre at kontinuerlig forbedring bygges inn i kontrakten etter tildeling, slik at leverandører viser fremgang mot sentrale krav ved fornyelses- og gjennomgangsstadier. Også dette er et eksempel til inspirasjon snarere enn en norsk rettsplikt.
EU-kommisjonens veileder «Buying Social» anbefaler at oppdragsgiver bruker kontraktsvilkår som forsterker forpliktelser og gjør det mulig å følge opp leverandørkjeden. Anbefalingen er generell, men peker på et viktig prinsipp: kontraktsvilkår er det primære verktøyet for å omsette en risikovurdering etter § 5m til konkrete forpliktelser som kan håndheves i kontraktsperioden.
UK Cabinet Office anbefaler i denne forbindelse at oppdragsgiver bruker standardiserte kontraktsvilkår som utgangspunkt for utformingen av slike klausuler. For norske oppdragsgivere innebærer dette at eventuelle maler bør tilpasses den norske rettslige rammen, herunder bør-normens karakter og risikovurderingens funn.
Fellesnevneren for det meste av materialet i dette underkapitlet er at det gir et bilde av hva andre lands myndigheter og internasjonale organisasjoner anser som god praksis, uten at dette er bindende norsk rett. Oppdragsgiver kan hente inspirasjon fra disse kildene når det etter en risikovurdering er grunnlag for å stille konkrete krav eller kriterier etter § 5m, men kildene erstatter ikke den norske rettslige rammen: bør-normen, risikovurderingsplikten og skjønnsrommet som følger av lovens ordlyd.
Det er i praksis at grensen mellom de to sporene settes på prøve. Dette underkapitlet tar for seg noen typiske situasjoner der lønns- og arbeidsvilkår og menneskerettighetsspørsmål glir over i hverandre, og viser hvordan de tilgjengelige kildene belyser overgangen.
Et av de områdene der grenseflaten kommer tydeligst frem, er vurderingen av unormalt lavt tilbud. Dersom et tilbud er vesentlig lavere enn konkurrentenes, kan det oppstå mistanke om at leverandøren ikke vil være i stand til å overholde lønns- og arbeidsvilkår — eller mer grunnleggende arbeidsstandarder — dersom tilbudet legges til grunn. Spørsmålet er da hvilken fremgangsmåte oppdragsgiver må følge før et slikt tilbud eventuelt kan avvises.
Dagens anskaffelsesforskrift oppstiller en prosedyre for håndtering av unormalt lave tilbud. Oppdragsgiver skal be leverandøren redegjøre for tilbudets sammensetning når tilbudet virker unormalt lavt i forhold til ytelsen. Dersom redegjørelsen avdekker at tilbudet skyldes manglende overholdelse av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold, har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbudet. I andre tilfeller har oppdragsgiver en rett, men ikke en plikt, til å avvise.
KOFA-sak 2021/1605 (Statens vegvesen) illustrerer hvordan denne prosedyren fungerer i praksis, og den belyser samtidig grenseflaten mellom lønns- og arbeidsvilkårsspørsmål og menneskerettighetsspørsmål ved unormalt lave tilbud.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om drift og vedlikehold av elektriske anlegg på riksveier i Innlandet og nordre del av Viken, med en estimert kontraktsverdi på 45 millioner kroner. Tildelingskriteriet var laveste pris. Tre leverandører innga tilbud. Det laveste tilbudet, fra Otera Traftec AS, var på om lag 21,7 millioner kroner — cirka 25 prosent lavere enn det nest laveste tilbudet, og under halvparten av oppdragsgivers egen verdiestimering. Konkurransegrunnlaget inneholdt en bestemmelse om at tilbud kunne avvises ved «åpenbart misforhold mellom enhetspris og det enhetsprisen skal dekke» [KOFA 2021/1605].
Statens vegvesen tildelte kontrakten til den laveste tilbyderen uten å innhente noen redegjørelse for tilbudets sammensetning i forkant. Først etter at en konkurrent påklaget tildelingen, ba oppdragsgiver den valgte leverandøren om å redegjøre for tilbudet. Etter å ha mottatt redegjørelsen opprettholdt Statens vegvesen tildelingen, og kontrakten ble inngått. Konkurrenten brakte saken inn for KOFA med påstand om at tilbudet skulle vært avvist.
Klagenemnda uttalte i KOFA-sak 2021/1605 (Statens vegvesen) at oppdragsgiver plikter å innhente en redegjørelse for tilbudets sammensetning når tilbudet virker unormalt lavt. I den aktuelle saken ga selve prisdifferansen — om lag 25 prosent lavere enn det nest laveste tilbudet, og under halvparten av estimert kontraktsverdi — «indikasjoner på at tilbudet var unormalt lavt». Nemnda slo fast at disse indikasjonene utløste redegjørelsesplikten, og at redegjørelsen i utgangspunktet skal innhentes før tildelingsbeslutningen fattes [KOFA 2021/1605].
At Statens vegvesen ikke hadde innhentet redegjørelse før tildelingen, ble likevel ikke avgjørende for sakens utfall. Nemnda anså bruddet som «reparert» ved at oppdragsgiver under klagebehandlingen hadde bedt valgte leverandør om en redegjørelse og deretter tatt stilling til den [KOFA 2021/1605]. Saken viser med andre ord at redegjørelsesplikten ikke er en formalitet som uten videre kan forbigås, men at den i visse tilfeller kan oppfylles i etterkant dersom en reell vurdering faktisk foretas.
For praktikere er det likevel grunn til å understreke at «reparasjon» i klagebehandlingen innebærer en prosessuell risiko. Hadde redegjørelsen avdekket at tilbudet hvilte på ulovlige forutsetninger, ville oppdragsgiver stått i en situasjon der kontrakten allerede var inngått. Den sikreste fremgangsmåten er derfor å innhente redegjørelse før tildelingsbeslutningen, slik forskriften legger opp til.
Et sentralt spørsmål i saken var om oppdragsgiver hadde plikt til å avvise tilbudet, eller bare en adgang til å gjøre det. Nemnda skilte klart mellom to ulike rettslige grunnlag.
Det ene grunnlaget er avvisningsplikt der tilbudet er unormalt lavt som følge av manglende overholdelse av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold. Nemnda fant ingen holdepunkter for at den valgte leverandørens pris skyldes slike forhold. Leverandøren hadde bekreftet ordnede personalforhold, tariffavtale og fravær av offentlig støtte. Klager hadde heller ikke anført dette grunnlaget [KOFA 2021/1605].
Det andre grunnlaget er avvisningsrett av andre grunner. Nemnda uttalte at forskriften gir en rett, ikke en plikt, til å avvise i slike tilfeller, og at «det er ikke i strid med forskriften å velge et tilbud som kunne vært avvist» [KOFA 2021/1605]. Oppdragsgiver trenger med andre ord ikke å benytte avvisningsadgangen bare fordi den foreligger.
Klager anførte at konkurransegrunnlagets egne bestemmelser om «åpenbart misforhold mellom enhetspris og det enhetsprisen skal dekke», sammenholdt med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven, skapte en selvstendig avvisningsplikt som gikk lenger enn det loven selv oppstiller. Nemnda avviste denne anførselen og fant at «formuleringen i konkurransegrunnlaget [ikke] går lenger enn bestemmelsen i forskriften» [KOFA 2021/1605].
Denne uttalelsen er prinsipiell: oppdragsgiver kan ikke skape en videre avvisningsadgang enn det loven selv gir, bare ved å formulere konkurransegrunnlaget strengere. Avvisning av tilbud er et inngrep i leverandørens berettigede forventning om å bli vurdert på grunnlag av de oppgitte tildelingskriteriene, og adgangen til å avvise er derfor uttømmende regulert i forskriften.
KOFA-sak 2021/1605 (Statens vegvesen) gjaldt ikke § 5m direkte, og nemnda tok ikke stilling til om menneskerettighetshensyn var relevante i den konkrete vurderingen. Saken er likevel illustrerende for grenseflaten av flere grunner.
For det første viser saken hvordan reglene om unormalt lavt tilbud kan fungere som en inngangsport til å avdekke forhold som berører arbeidsvilkår i bred forstand. Redegjørelsesplikten tvinger oppdragsgiver til å undersøke hva som ligger bak en mistenkelig lav pris. Dersom undersøkelsen avdekker at prisen hviler på brudd med rettslige krav — herunder krav til lønns- og arbeidsvilkår etter §§ 5e til 5l, eller mer grunnleggende arbeidsstandarder — inntrer avvisningsplikten. Slik sett er prosedyren for unormalt lavt tilbud en mekanisme som kan fange opp tilfeller der lav pris reflekterer at leverandøren ikke planlegger å overholde arbeidsrettslige standarder [KOFA 2021/1605].
For det andre viser saken at lave priser i seg selv ikke utløser avvisningsplikt. En leverandør kan ha legitime grunner til å prise seg lavt — stordriftsfordeler, lav margin for å vinne en referansekontrakt, ledig kapasitet. Det er først når redegjørelsen avdekker at den lave prisen skyldes brudd på rettslige krav at plikten til å avvise inntrer. Denne grensedragningen er parallell til grensedragningen under § 5m: risiko for menneskerettighetsbrudd er ikke det samme som dokumenterte brudd. Begge regelsett — reglene om unormalt lavt tilbud og § 5m — forutsetter en undersøkelse før rettsfølger kan inntre.
For det tredje viser saken at det er viktig å ikke blande sammen vurderingsgrunnlagene. Avvisning etter reglene om unormalt lavt tilbud er hjemlet i forskriftens prosedyrebestemmelser, ikke i § 5m. Spørsmålet om § 5m gir et selvstendig grunnlag for å avvise leverandører som ikke kan dokumentere anstendige arbeidsforhold i leverandørkjeden — uavhengig av om tilbudet er «unormalt lavt» — er et annet spørsmål som ikke er avklart i det tilgjengelige materialet og som må stå som et åpent punkt i rettstilstanden.
Et typetilfelle som binder sammen disse perspektivene, er anskaffelsen der et tilbud er om lag 25 prosent lavere enn det nest laveste, og det oppstår spørsmål om leverandøren kan overholde lønns- og arbeidsvilkår. Slike tilfeller er verken rendyrket «innenfor» eller «utenfor» avvisningsreglene isolert sett: svaret avhenger av hva redegjørelsesprosedyren avdekker. Får oppdragsgiver en troverdig forklaring på at prisdifferansen skyldes legitime forhold, er det ikke grunnlag for avvisning. Viser redegjørelsen derimot at prisen bare er mulig fordi leverandøren planlegger å bryte lønns- og arbeidsvilkår eller mer grunnleggende arbeidsstandarder, kan avvisningsplikten inntre [KOFA 2021/1605].
En annen sentral overlappsituasjon gjelder rekrutteringsgebyrer. Arbeidstilsynet presiserer i tilknytning til allmenngjøringsforskriftene at ytelser som betales som refusjon av utgifter som faktisk er påløpt på grunn av utsendingen — for eksempel reiseutgifter, kost og losji — ikke skal regnes som lønn. Denne presiseringen er knyttet til beregningen av minstelønn etter allmenngjørings- og tariffsporet i § 5e, og hører systematisk hjemme der. Den kan ikke brukes til å tolke eller avgrense det skjønnsbaserte «bør»-kravet i § 5m.
Presiseringen kan likevel illustrere hvorfor rekrutteringsgebyrer er et grenseområde: dersom det leverandøren kaller «refusjon» i realiteten er skjulte gebyrer som belaster arbeidstakeren, kan dette både utgjøre feil beregning av lønn etter § 5e og et tegn på at arbeidstakeren er brakt i en avhengighetsposisjon som kan ha trekk av tvangsarbeid — et spørsmål som hører hjemme under § 5m.
UK Home Office og den amerikanske FAR-klausulen fremhever begge rekrutteringsgebyrer som et sentralt tema. Prinsippet er at rekruttering er en forretningskostnad som skal bæres av virksomheten, ikke av arbeidstakeren. Når arbeidstakere belastes slike kostnader, kan det skape en gjeldsbinding som i ytterste konsekvens har trekk av tvangsarbeid. Dette illustrerer godt hvordan et og samme faktiske forhold — en arbeidstaker som betaler for sin egen jobb — kan reise spørsmål både etter det nasjonale lønns- og arbeidsvilkårssporet og etter det bredere menneskerettighetssporet, uten at kildematerialet gir presise kriterier for nøyaktig hvor det ene sporet slutter og det andre begynner.
FAR-klausulen definerer rekrutteringsgebyrer bredt og inkluderer blant annet utgifter til annonsering, visumsøknader, identitetsdokumenter, medisinske undersøkelser og transportkostnader knyttet til rekrutteringsprosessen. En slik bred definisjon kan gi norske oppdragsgivere et nyttig utgangspunkt når de utformer kontraktsvilkår etter § 5m — men definisjonen er et forslag til innhold, ikke en norsk rettslig plikt.
Et tilsvarende grenseområde oppstår når arbeidsgiver stiller bolig til rådighet for arbeidstakerne. Allmenngjøringsforskriftene regulerer adgangen til å trekke i bruttolønnen for innkvartering, med fastsatte makssatser — dette er et rent § 5e-spørsmål om lønnsberegning.
Men boforholdenes kvalitet — om boligen er trygg, verdig og i tråd med grunnleggende standarder — er et spørsmål som ligger nærmere den type «anstendige arbeidsforhold» som § 5m tar sikte på. EU-kommisjonens veileder peker på at utsendte arbeidstakere har krav på at innkvartering som tilbys av arbeidsgiver oppfyller vertslandets regler, og FAR-klausulen krever at bolig som tilbys «meets host-country housing and safety standards». Uverdige boforhold kan i ytterste konsekvens overskride grensen fra et lønnsspørsmål til et menneskerettighetsspørsmål, selv om det tilgjengelige norske kildematerialet ikke gir presise kriterier for nøyaktig hvor denne grensen går.
For norske oppdragsgivere som gjennomfører anskaffelser med produksjon eller tjenesteyting i land der boforholdene for arbeidstakere er en kjent risikofaktor, kan risikovurderingen etter § 5m tilsi at det stilles kontraktsvilkår om boligstandard. Slike vilkår vil typisk være et § 5m-tiltak, ikke et § 5e-tiltak, fordi de retter seg mot anstendige arbeidsforhold i leverandørkjeden snarere enn mot norske tariffbestemte lønnsberegninger.
Et område der § 5m har et klart selvstendig nedslagsfelt, er konfiskering av identitetsdokumenter og innskrenkninger i arbeidstakerens bevegelsesfrihet. Slike forhold er sjelden regulert i de norske allmenngjøringsforskriftene og faller utenfor §§ 5e til 5l sitt naturlige virkeområde. Likevel er de sentrale menneskerettighetsspørsmål som direkte berøres av ordlydens «grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold».
Konfiskering av pass eller andre identitetsdokumenter er et virkemiddel som brukes for å kontrollere arbeidstakere og hindre dem i å forlate arbeidsforholdet fritt. I kombinasjon med gjeldsbinding eller manglende lønnsutbetaling kan dette utgjøre tvangsarbeid etter ILOs definisjoner. For norske oppdragsgivere som gjennomfører anskaffelser med leverandørkjeder i land der slike praksiser forekommer, gir § 5m et grunnlag for å stille krav som forbyr disse forholdene.
Både FAR-klausulen og UK Home Office anbefaler uttrykkelig at kontraktsvilkår forbyr konfiskering av identitetsdokumenter. Norske oppdragsgivere som ønsker å følge opp disse anbefalingene, kan gjøre det gjennom kontraktsvilkår stilt i medhold av § 5m — dette er et typetilfelle der § 5m har et klart selvstendig bruksområde som ikke dekkes av §§ 5e til 5l.
Sanksjonering av brudd følger i utgangspunktet det sporet bruddet hører hjemme i. DFØ anbefaler at kontrakten inneholder bestemmelser om sanksjoner dersom det avdekkes brudd på kravene til lønns- og arbeidsvilkår eller på dokumentasjonsplikten, og at sanksjonene står i forhold til alvorlighetsgraden. Ved mindre alvorlige brudd bør oppdragsgiver kreve at bruddet rettes, mens alvorlige eller gjentatte brudd kan innebære at vesentlighetskravet for heving er oppfylt. Disse anbefalingene gjelder §§ 5e til 5l-regimet og kan ikke uten videre brukes som hjemmel for oppfølging under § 5m.
Når bruddet også berører menneskerettighetsdimensjonen, gir det internasjonale fagmaterialet eksempler på strengere og mer sammensatte reaksjonsformer. UK Cabinet Office anbefaler klausuler som gir oppdragsgiver rett til å kreve at leverandøren sender inn, blir enig om og gjennomfører en handlingsplan for å rette opp menneskerettighetsproblemer, med mulighet for økonomiske sanksjoner ved manglende gjennomføring. De internasjonale kildene sier imidlertid ikke noe om hvordan slike sanksjonsmekanismer forholder seg til norsk kontraktsrett generelt. Løsningen kan tjene som eksempel til inspirasjon, men sanksjonsadgangen må forankres i den enkelte kontrakts vilkår og norsk kontraktsrett for øvrig dersom den skal tas i bruk av norske oppdragsgivere.
EU-kommisjonens veileder «Buying Social» illustrerer en tilsvarende trinnvis modell med eksempelet fra København: ved brudd startes først en dialog med arbeidsgiveren, og dersom ingen forbedring kan observeres, må arbeidsgiveren betale en bot, og til sist har oppdragsgiver rett til å heve kontrakten. Også dette er et eksempel til inspirasjon. Sanksjonsadgangen — bot og heving — må uansett forankres i den enkelte kontrakts vilkår og norsk kontraktsrett for øvrig.
UK Home Office anbefaler at virksomheten har en prosess for ansvarlig uttreden fra kontrakter når alle andre tiltak for å håndtere moderne slaveri er uttømt. Uttreden bør her ikke forstås som en umiddelbar reaksjon, men som siste utvei etter at dialog, handlingsplaner og andre korrigerende tiltak har vist seg utilstrekkelige.
FAR-klausulen gir et eksempel på enda strengere reaksjoner: leverandøren skal iverksette egnede tiltak mot ansatte, agenter eller underleverandører som bryter policyen mot menneskehandel, inkludert oppsigelse. Arbeidsrettslige konsekvenser av oppsigelse må imidlertid vurderes opp mot norsk arbeidsrett, og denne løsningen kan ikke uten videre overføres til norske forhold.
FAR-klausulen gir også et eksempel på et praktisk tiltak ved avslutning av arbeidsforholdet: leverandøren skal gi eller betale returtransport for arbeidstakere som er brakt inn i landet for å arbeide, på en måte som ikke hindrer offerstjenester eller vitneaktivitet. Heller ikke dette er direkte hjemlet i norske kilder, men illustrerer et tankesett der oppdragsgivers ansvar strekker seg ut over selve kontraktsperioden i alvorlige tilfeller.
Et poeng som gjelder uavhengig av om sanksjonen utløses av brudd i §§ 5e til 5l-sporet eller i § 5m-sporet, er at sanksjonene ikke har noen reell funksjon uten kontrollmekanismer. Kontroll og innsyn er et felles verktøy for begge spor. Kontraktsvilkår om kontroll — annonserte og uannonserte inspeksjoner, innsynsrett i dokumentasjon, rett til å snakke med leverandørens ansatte — er dermed et grunnleggende element i enhver kontrakt som inneholder forpliktelser knyttet til arbeidsforhold.
DFØ anbefaler at virksomheten kontraktsfester adgang til stedlige kontroller, både annonserte og uannonserte, og at leverandøren opplyser om bruk av underleverandører. UK Cabinet Office anbefaler uanmeldte inspeksjoner med rett til å snakke direkte med leverandørens ansatte, samt at oppdragsgiver godkjenner alle underleverandører og endringer i underleverandører. Disse anbefalingene er relevante for begge spor.
Et annet poeng som gjelder på tvers av sporene, er informasjon til arbeidstakerne. Uten kunnskap om egne rettigheter kan verken lønns- og arbeidsvilkårsregimet eller menneskerettighetsvernet fungere i praksis. At begge sporene — det nasjonale og det internasjonale — fremhever informasjon til arbeidstakeren som et sentralt virkemiddel, understreker sammenhengen mellom de to regelsettene.
UK Home Office anbefaler at arbeidstakere mottar gratis, fullstendig og nøyaktig informasjon om sine rettigheter, skriftlig og på et språk de forstår. FAR-klausulen krever at arbeidskontrakten inneholder opplysninger om blant annet arbeidsbeskrivelse, lønn, forbud mot rekrutteringsgebyrer, arbeidssted og innkvartering. Disse anbefalingene er parallelle til Arbeidstilsynets krav om at bestiller informerer om gjeldende minstelønnsregler — men de går videre i sin tematiske bredde, og de hører systematisk hjemme under § 5m snarere enn under §§ 5e til 5l.
Et særskilt spørsmål er om det finnes et eget sanksjonsregime for brudd på § 5m. Bestemmelsens ordlyd gir ingen holdepunkter for dette: den sier bare at oppdragsgiver «bør stille krav eller kriterier», ikke hva som skjer dersom oppdragsgiver unnlater å gjøre det, eller dersom leverandøren bryter kravene.
Spørsmålet er ikke omtalt i noen av de kildene som ligger til grunn for denne fremstillingen. Den mest nærliggende slutningen er at sanksjoner for brudd på krav stilt i medhold av § 5m må bygge på den enkelte kontrakts bestemmelser og alminnelig kontraktsrett — ikke på § 5m i seg selv. Men dette er en slutning som ikke kan trekkes med full sikkerhet, og spørsmålet må foreløpig stå åpent.
Et spørsmål som melder seg naturlig i forlengelsen av dette kapitlet, er hvordan § 5m forholder seg til åpenhetsloven. Åpenhetsloven pålegger større virksomheter en selvstendig plikt til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i egen virksomhet og leverandørkjede. Spørsmålet er nærliggende, ettersom en oppdragsgiver som allerede er underlagt åpenhetsloven, kan tenkes å ville bruke sine aktsomhetsvurderinger etter den loven som grunnlag for også å oppfylle vurderingsplikten etter § 5m.
Et typetilfelle som illustrerer grenseflaten, er en oppdragsgiver med rapporteringsplikt etter åpenhetsloven som bruker sin aktsomhetsvurdering som grunnlag for § 5m-vurderingen. Om dette er tilstrekkelig, eller om § 5m krever en selvstendig vurdering tilpasset den konkrete anskaffelsen, er ikke avklart.
Forholdet mellom de to regelsettene er imidlertid ikke behandlet i noen av kildene som ligger til grunn for dette kapitlet. Verken forholdet mellom vurderingspliktene, eller spørsmålet om aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven kan anses å oppfylle risikovurderingsplikten etter § 5m, er avklart. Åpenhetsloven lever med andre ord sitt eget liv utenfor anskaffelsesregelverket, og det må inntil videre anses som et åpent spørsmål i hvilken grad de to regelsettene kan eller bør ses i sammenheng.
Grenseflaten mellom lønns- og arbeidsvilkår og menneskerettigheter er, som dette kapitlet har vist, en flytende sone snarere enn en skarp grense. Det nasjonale lønns- og arbeidsvilkårssporet etter §§ 5e til 5l er bygd på lovfestede «skal»-plikter, konkrete minstesatser og et etablert kontroll- og sanksjonsapparat. Menneskerettighetssporet etter § 5m er en bredere, skjønnsbasert «bør»-norm som forutsetter en risikovurdering, og som gir oppdragsgiver rom til å velge virkemidler tilpasset den enkelte anskaffelsen.
De to sporene utfyller hverandre, men erstatter ikke hverandre. En oppdragsgiver som har oppfylt de lovfestede kravene til lønns- og arbeidsvilkår, har ikke dermed automatisk oppfylt bør-plikten etter § 5m, og omvendt. Der forholdene i praksis overlapper — som ved unormalt lavt tilbud, rekrutteringsgebyrer, bolig og innkvartering — gir det tilgjengelige rettskildematerialet foreløpig ingen presise kriterier for nøyaktig hvor det ene sporet slutter og det andre begynner.
KOFA-sak 2021/1605 (Statens vegvesen) illustrerer hvordan reglene om unormalt lavt tilbud — med sin redegjørelsesplikt og sin sondring mellom avvisningsplikt og avvisningsrett — kan fungere som en inngangsport til å avdekke forhold som berører begge spor. Saken viser at lav pris alene ikke utløser avvisningsplikt, men at prosedyren for å undersøke unormalt lave tilbud er en viktig mekanisme for å fange opp tilfeller der leverandøren planlegger å bryte arbeidsrettslige standarder. Samtidig viser saken at konkurransegrunnlagets egne formuleringer ikke kan utvide den lovbestemte avvisningsplikten — avvisningsadgangen er uttømmende regulert i forskriften [KOFA 2021/1605].
Oppdragsgiver gjør derfor klokt i å behandle spørsmålene i begge spor samtidig og med åpne øyne for at et og samme faktiske forhold kan reise problemstillinger etter begge regelsett. Usikkerheten om den nøyaktige grensedragningen bør aldri bli en unnskyldning for ikke å handle i noen av sporene. Tvert imot taler usikkerheten for at oppdragsgiver bør ha en bevisst tilnærming til begge dimensjoner — de nasjonale minimumsvilkårene og de grunnleggende menneskerettighetene — gjennom hele anskaffelsesprosessen.