Rettslig kjerne
Kjernen i dommen er samspillet mellom medlemsstatenes gjennomføringskompetanse for fakultative avvisningsgrunner og de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. Domstolen slo fast at direktiv 2004/18 artikkel 45 nr. 2 ikke harmoniserer bruken av fakultative avvisningsgrunner fullt ut. Medlemsstatene kan derfor gjøre kriteriene mer fleksible og kreve at oppdragsgiver foretar en forholdsmessighetsvurdering før eventuell avvisning for alvorlig feil i yrkesutøvelsen. Denne fleksibiliteten er likevel underlagt EU-retten. Når oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget klart har opplyst at et tilbud som omfattes av den aktuelle avvisningsgrunnen, ikke skal behandles videre, er oppdragsgiver bundet av dette. Likebehandling og gjennomsiktighet hindrer da at oppdragsgiver etterpå innfortolker en skjønnsmessig forholdsmessighetsvurdering som ikke fremgår av kunngjøring eller konkurransegrunnlag. Dommen tydeliggjør dermed at forholdsmessighet kan være en del av de nasjonale gjennomføringsreglene, men at denne vurderingen må være forenlig med konkurransegrunnlagets utforming og med kravene til forutberegnelighet for tilbyderne.
Faktum
Det nederlandske helseministeriet utlyste i 2012 en stor tjenestekontrakt om interregional transport for personer med begrenset bevegelsesevne, med oppgitt årlig verdi på om lag 60 millioner euro. Konkurransegrunnlaget opplyste at tilbud som var omfattet av en avvisningsgrunn, ikke ville bli vurdert nærmere. Tilbyderne skulle levere en egenerklæring om at blant annet alvorlig feil i yrkesutøvelsen ikke forelå. Kontrakten ble tildelt en virksomhetssammenslutning. Etter tildelingsbeslutningen ila den nederlandske konkurransemyndigheten bøter til to av selskapene i sammenslutningen og flere ledere for overtredelser av konkurranselovgivningen i tidligere perioder. Ministeriet anså dette som en alvorlig feil i yrkesutøvelsen, men opprettholdt tildelingen fordi avvisning ble vurdert som uforholdsmessig. Connexxion, som var rangert som nummer to, angrep avgjørelsen. Saken endte med prejudisielle spørsmål fra Nederlands øverste domstol.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til rekkevidden av artikkel 45 nr. 2 i direktiv 2004/18. Den fremhevet at de syv fakultative avvisningsgrunnene etter bestemmelsen er overlatt til medlemsstatenes skjønn, noe som følger av ordlyden «kan utelukkes». Videre fremgår det av annet avsnitt i bestemmelsen at medlemsstatene fastsetter gjennomføringsbestemmelser på grunnlag av nasjonal rett, under overholdelse av EU-retten. Med henvisning til tidligere praksis la Domstolen til grunn at bestemmelsen ikke tar sikte på full ensartethet i medlemsstatene. De kan unnlate å anvende slike avvisningsgrunner eller gjennomføre dem med større eller mindre intensitet, herunder lempe eller gjøre kriteriene mer fleksible. På den bakgrunn var EU-retten ikke til hinder for en nasjonal regel som påla oppdragsgiver å foreta en konkret forholdsmessighetsvurdering før avvisning for alvorlig feil i yrkesutøvelsen.
Deretter vurderte Domstolen betydningen av konkurransegrunnlaget i den konkrete konkurransen. Den tok utgangspunkt i artikkel 2 i direktiv 2004/18 om likebehandling og gjennomsiktighet, samt vedlegg VII A punkt 17 om opplysning av utvelgelseskriterier og dokumentasjon. Når oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget hadde angitt at tilbud som omfattes av en avvisningsgrunn, ikke skulle behandles videre, måtte dette forstås som at avvisning ville skje uten ytterligere forholdsmessighetsvurdering, slik den foreleggende retten hadde beskrevet grunnlaget. Under slike omstendigheter kunne oppdragsgiver ikke senere tildele kontrakten til en tilbyder som var omfattet av avvisningsgrunnen med henvisning til at avvisning ville være uforholdsmessig.
Begrunnelsen var at en slik fremgangsmåte ville være uforenlig med likebehandling og gjennomsiktighet. Tilbyderne må kunne stole på de vilkår og den metode for kvalifikasjon og avvisning som er angitt i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver kan ikke etter tilbudsfristens utløp fravike disse premissene på en måte som påvirker hvem som kan delta videre i konkurransen. Dommen gir dermed en klar avgrensning: forholdsmessighet kan inngå i nasjonal gjennomføring og i oppdragsgivers vurdering, men bare dersom dette er håndtert i tråd med de opplyste konkurransereglene. Spørsmålet om prøvingsintensitet etter direktiv 89/665 ble ikke avgjort i den gjengitte slutningen, og er ikke spesifisert nærmere i den foreliggende domsteksten.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonale regler som krever en konkret forholdsmessighetsvurdering ved bruk av den fakultative avvisningsgrunnen «alvorlig feil i yrkesutøvelsen». Samtidig fastslo den at oppdragsgiver er bundet av konkurransegrunnlaget. Dersom konkurransegrunnlaget oppstiller at tilbydere som har begått en slik feil, nødvendigvis skal avvises, kan oppdragsgiver ikke senere unnlate avvisning ved å vise til forholdsmessighetsprinsippet. Likebehandling og gjennomsiktighet setter da en klar skranke.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for utforming og anvendelse av avvisningsregler i anskaffelser. Den viser at fakultative avvisningsgrunner etter 2004-direktivet kan praktiseres med et visst nasjonalt og kontraktsrettslig handlingsrom, herunder med krav om forholdsmessighetsvurdering. Samtidig understrekes et grunnleggende poeng: oppdragsgiver må formulere avvisningsmekanismen klart i kunngjøring og konkurransegrunnlag, og deretter følge den. For anskaffelsespraksis innebærer dette at oppdragsgiver bør avklare på forhånd om avvisningsgrunnene skal anvendes automatisk eller etter konkret vurdering. Uklar eller etterfølgende endret praksis kan stride mot likebehandling, gjennomsiktighet og forutberegnelighet.