Hele dommen
OSLO BYFOGDEMBETE
KJENNELSE
Avsagt: 07.06.2016
Sak nr.: 16-063338TVI-OBYF/1
Dommer: dommerfullmektig Sofie Vikse
Saken gjelder: Midlertidig forføyning
Bmo Elektro AS Advokat Morten Goller Rettslig medhjelper advokat Oda Hellenes Ekre
mot
Staten v/ Samferdselsdepartementet Advokat Alf Henrik Evjenth Kolderup Troms fylkeskommune Advokat Alf Henrik Evjenth Kolderup
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning fremsatt av BMO Elektro AS (heretter "BMO") overfor Staten v/Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune v/Fylkesordføreren.
Forføyningskravet er at Staten v/samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurransen "E5005 Troms 2016-2021" inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort. Staten og fylkeskommunen er ansvarlig for kontrakten, men anbudskonkurransen ble gjennomført av Statens vegvesen Region nord.
For oversiktens skyld omtales Staten v/samferdselsdepartementet og Statens vegvesen Region nord heretter samlet som "SVV".
Sakens bakgrunn
Den 13. januar 2016 kunngjorde SVV anbudskonkurransen "E5005 Troms 2016-2012" om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på blant annet riks- og fylkesveier i deler av Troms fylke. Anskaffelsen omfatter også tilhørende sideanlegg, sidearealer, utstyr og installasjoner.
Kontrakten skal løpe fra 1. september 2016 til 31. august 2021, med opsjon på ett års forlengelse. Oppfyllelsessted er kommunene Kvænangen, Nordreisa, Skjærvøy, Karlsøy, Tromsø, Lyngen, Kåfjord, Storfjord, Balsfjord, Måselv, Sørreisa, Bardu, Dyrøy, Tranøy, Torsken, Berg og Lenvik.
Kontrakten har en verdi på ca. kr 70 000 000, og konkurransen ble derfor gjennomført i tråd med forskrift om offentlige anskaffelser (heretter "FOA") del I og del III. Konkurransen er gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, dvs. at det ikke er gjennomført forhandlinger.
Av konkurransegrunnlaget kapittel B3 punkt 3 fremgår det at tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av lavest mulig pris.
NA-rundskriv 2010/08 (heretter "Rundskrivet") er en del av konkurransegrunnlaget. Rundskrivet er utarbeidet av SVV og gir veiledning i vurderingen av tilbyders kvalifikasjoner.
Kvalifikasjonskravene som er oppstilt for konkurransen fremgår av konkurransegrunnlaget kapittel B2.
Punkt 1 "Generelt" angir de generelle krav til tilbydernes kvalifikasjoner:
1 Generelt Generelt kreves at tilbyder er kvalifisert for å utføre de arbeider det inngis tilbud på. Tilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt.
Opplysninger om tilbyder skal gis på svarskjema i kap. E2. Det er viktig for bedømmelsen at opplysningene og dokumentasjonen er korrekt og fullstendig.
[…]
Opplysningene blir skjønnsmessig vurdert. […]
Tilbyder som ikke tilfredsstiller byggherrens krav til kvalifikasjoner vil bli avvist, jf. foa § 8-4 og § 17-4. Hvert enkelt krav må tilfredsstilles. Hvert krav som ikke tilfredsstilles vil medføre at tilbyder avvises.
Grunnlaget for byggherrens vurderinger av om krav er oppfylt er den dokumentasjon som følger med tilbudet. Manglende eller utilstrekkelig dokumentasjon på ett eller flere kriterier kan medføre at tilbudet blir avvist.
Punkt 4.1 oppstiller kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav knyttet til erfaring:
4.1 Erfaring Tilbyder som er nyetablert firma og som ikke kan fremlegge referanser, må være særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Tilbyder skal redegjøre for selskapsdannelsen og ansattes kompetanse. Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig. Dette gjelder også for firma som fusjonerer eller kjøpes opp av annet firma mens tilbudsbehandling pågår.
4.1.1 Erfaring fra tilsvarende arbeider. Referanseprosjekter Tilbyder skal ha erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Opplysninger om slike skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.1.1, skjema E2-4.1.1.
Der tilbyderen må støtte seg på andre for å bli kvalifisert, må tilbyderen dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene. Dette kan dokumenteres ved at tilbyderen fremlegger en gjensidig forpliktelseserklæring eller lignende.
4.1.2 Byggherrers erfaringer. Referanseprosjekter Statens vegvesen og andre byggherrers erfaring med tilbyder vil bli vurdert.
Det kreves at tilbyder kan vise til referanser til relevante kontrakter som han selv har gjennomført på tilfredsstillende måte.
Forhold som vil bli vurdert er knyttet til bl.a.:
- dokumentasjon av utført kvalitet
- oppfyllelse av kontrakter
- etterlevelse av bestemmelser og rutiner for HMS
- etterlevelse av bestemmelser for lønns- og arbeidsvilkår
- overholdelse av frister
- oppfølging i reklamasjonstiden
Dokumentasjonskrav: Opplysninger om oppdrag tilbyder har hatt i løpet av de siste årene, med navn på referanser hos oppdragsgiver, skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.1.2, skjema E2-4.1.2.
Eventuelle evalueringsskjema fra tidligere utførte entrepriser kan også være med i grunnlaget for vurderingene.
I punkt 4.4 er det oppstilt krav til gjennomføringsevne:
4.4 Gjennomføringsevne Det vil bli gjort en samlet vurdering for de krav som stilt under dette kriteriet gjennomføringsevne.
I punkt 4.4.1 er det stilt krav til tilbyders omsetning:
4.4.1 Tilbyders omsetning Tilbyders gjennomsnittlige omsetning bør være minst like stor som den årsomsetning kontrakten vil generere.
Dokumentasjonskrav: Dokumentasjon av omsetning de siste tre årene skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.4.1, skjema E2- 4.4.1.
I punkt 4.4.2 er det stilt krav til nøkkelpersoners kompetanse:
4.4.2 Nøkkelpersoners kompetanse Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget.
Dokumentasjonskrav: Kompetanse og erfaring skal dokumenteres. Jf. kap. E2, pkt. 4.4.2, skjema E2-4.4.2.
I punkt 4.4.3 er det stilt krav til organisering:
4.4.3 Organisering Det kreves at organiseringen av gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten.
Dokumentasjonskrav: Med tilbud skal følge redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten. Jf. kapittel E2, pkt. 4.4.3.
Det ble avholdt tilbyderkonferanse i Tromsø den 24. februar 2016, der SVV orienterte om oppdraget til potensielle leverandører. BMO var ikke representert på tilbudskonferansen.
Tilbudsfrist ble satt til 14. mars 2016.
BMO innga tilbud i konkurransen den 10. mars 2016. BMO ble registrert i Foretaksregisteret høsten 2014 og inngår som en del av BMO-gruppen. I BMOs svarskjema fremgår blant annet under punkt 4.1 at BMO er "NYETABLERT – se vedlegg 4 til pkt 4.4.2 for referanse".
BMO innga tilbud i konkurransen den 10. mars 2016. BMO ble registrert høsten 2014 og inngår som en del av BMO-gruppen. I BMOs svarskjema fremgår blant annet under punkt 4.1 at BMO er "NYETABLERT – se vedlegg 4 til pkt 4.4.2 for referanse".
Søsterselskapet BMO Entreprenør AS (heretter "BMO Entreprenør") og morselskapet Bever Holding AS har begge inngitt erklæringer om at det stilles nødvendige finansielle ressurser til rådighet for BMO ved gjennomføring av kontrakten.
SVV fikk for øvrig inn tilbud fra JM Hansen Installasjon AS (heretter "JM"), Mesta AS Elektro (heretter "Mesta") og Troms Kraft Entreprenør AS (heretter "Troms Kraft") med følgende tilbudspriser:
- BMO: NOK 69 141 759
- JM: NOK 74 912 655
- Mesta: NOK 79 380,211
- Troms Kraft: NOK 84 465 334
Ved tildelings- og avvisningsbrev fra SVV av 4. april 2016 ble BMO avvist fra konkurransen. De øvrige tilbydere ble ansett kvalifiserte. Kontrakt ble tildelt JM som billigste kvalifiserte tilbyder.
BMO ba om innsyn i SVVs vurderinger av kvalifikasjonskravene og fikk slikt innsyn.
Ved e-post av 13. april 2016 varslet BMO at avvisningen ville bli påklaget innen utløpet av karensperioden (19. april 2016) som følge av at BMO ikke var vurdert som et nyetablert foretak. Det ble bedt om at SVV bekreftet å avvente kontraktsinngåelse inntil klagen var behandlet, med et tillegg på tre virkedager. SVV avviste å utsette kontraktsinngåelse på denne måten.
Tildelingen ble påklaget av BMO den 14. april 2016, og begjæring om midlertidig forføyning ble sendt retten den 15. april 2016. Den 18. april 2016 ble begjæringen forkynt for Staten v/Samferdselsdepartementet (kl. 10:45) og for Troms fylkeskommune v/fylkesordføreren (kl. 13:12).
SVV besvarte BMOs klage i brev av 18. april 2016. SVV skriver innledningsvis i brevet at "Vi har vurdert klagens momenter uten å finne grunnlag for å omgjøre vår beslutning om avvisning av 4. april 2016." Videre fremgår følgende:
[…]
1.0 Vurdering av BMO Elektro AS som firma
[…]
BMO Elektro AS har i sitt tilbudsbrev anført at firmaet ble stiftet i september 2014. Det følger hverken av konkurransegrunnlaget eller av NA-rundskriv 2010/9 når et firma er å anse for å være nyetablert. Etter vår oppfatning kan det stilles spørsmål ved om et firma som er etablert i september 2014, og som har hatt omsetning i 2015 er å anse som nyetablert.
Vurderingen som ble gjort av BMO Elektro AS ved tilbudsåpningen var basert på vurderingen av BMO Elektro AS som et ordinært firma, og ikke som et nyetablert firma.
Dette støttes ved at tilbyder i svarskjema E2-4.4.1 har angitt at de i 2015 hadde en total omsetning på kr. 4 382 000,- og en omsetning i forbindelse med relevante arbeid på kr. 4 307 000,-. Ettersom tilbyder faktisk har oppgitt omsetning i forbindelse med relevante arbeider i svarskjema til E2 4.4.1, er vi av den oppfatning at tilbyder kan vurderes som et ordinært firma, og ikke kun som et nyetablert firma.
2.0 Kvalifikasjonskrav
2.1 Erfaring
Vi viser til konkurransegrunnlagets punkt B2 1 […].
NA-rundskriv 2010/8 (Rundskrivet) er å anse som et generelt hjelpedokument som gir veiledning i vurderingen av tilbyders kvalifikasjoner, og dets formål er nettopp en veiledning i hvordan kravene i B2-kapitlet skal anvendes. Dette er ikke et kontraktsspesifikt dokument, og det er kun et hjelpedokument […].
[…]
BMO Elektro AS har ikke skrevet noe konkret om hvilke typer elektroarbeid driftskontrakten for ferjekaiene i Hordaland Vest omfatter, og det er heller ikke angitt opplysninger som etterspurt i svarskjema E2-4.1.1 hva gjelder denne referansen. Herunder nevnes eksempelvis referansepersoner, oppdragets størrelse og kort beskrivelse av oppdraget.
Vi forstår det slik at dette prosjektet omfatter elektroarbeider, men vi anser at dette prosjektet ikke inneholder elektroarbeider som er tilsvarende vår elektrodriftskontrakt, herunder om prosjektet inneholder noe arbeid med elektriske anlegg på vegnettet. Nevnte referanseprosjekt innfrir etter vår oppfatning ikke krav til kvalifisering som et foretak med erfaring.
2.2 Gjennomføringsevne – nøkkelpersoners kompetanse og prosjektorganisering
Selv om vi stiller spørsmål ved om BMO Elektro AS er et nyetablert firma, har vi i det følgende likevel vurdert firmaet opp mot krav for et nyetablert firma i henhold til konkurransegrunnlagets punkt 4.1, jf. Rundskrivets punkt 4.4.
Nyetablerte selskap skal som nevnt ovenfor vurderes i henhold til konkurransegrunnlagets B2 punkt 4.1. Dette betyr at nyetablerte selskap skal sannsynliggjøre at de har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. I dette ligger både et personalkrav ("ansattes kompetanse", "CV for nøkkelpersoner i prosjektorganiseringen") og et organisatorisk krav ("selskapsdannelsen", "prosjektorganisasjonen").
Ansattes kompetanse
[…]
I tilbudet til BMO Elektro AS er Eivind Roska angitt som prosjektleder. Vi anser at Roska har god faglig kompetanse på automasjon og implementering, men at vedkommende har liten erfaring med drift av elektriske anlegg. I tilbudet er det oppført to personer med elektrokvalifikasjoner. Dette er prosjektsjef Sylta og installatør Øyjord. Det er kun Sylta og Øyjord som har elektrokompetanse, og som kan sies å ha tilstrekkelig faglig kompetanse og relevant erfaring med tilsvarende vanskelighetsgrad som vårt prosjekt ut fra den dokumentasjon som er levert.
Selv om BMO Elektro AS har oppgitt to nøkkelpersoner som kan sies å ha tilstrekkelig faglig kompetanse og erfaring med tilsvarende vanskelighetsgrad som vårt prosjekt, må også kravet til organisatorisk krav ("selskapsdannelsen", "prosjektorganisasjonen") være oppfylt for at tilbyder skal anses for å være kvalifisert.
Prosjektorganisasjonen
[…]
BMO Elektro AS har i sitt tilbudsbrev oppgitt at de har tilgang på kvalifisert personell, men at disse ikke er ansatt, og at de [BMO] ikke er fast lokalisert i kontraktsområdet. Det følger som nevnt ovenfor av konkurransegrunnlaget at nyetablerte firma
"må være særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten, og at "Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig".
Vi er av den oppfatning at det er gitt en redegjørelse for hvordan deler av kontrakten er organisert, men den viktigste delen av arbeidet – nemlig drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på vegnettet, og som krever en god organisering ikke er dokumentert i tilstrekkelig grad. Vi mener derfor at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at BMO Elektro AS har de nødvendige forutsetninger for å gjennomføre kontrakten, ettersom organiseringen i tilstrekkelig grad viser at gjennomføringen av kontrakten ikke er tilstrekkelig bemannet, og at BMO Elektro AS har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten.
BMO Elektro AS har i sitt tilbudsbrev oppgitt at de har tilgang på kvalifisert personell, men at disse ikke er ansatt, og at de ikke er fast lokalisert i kontraktsområdet. Uavhengig av om det oppgitte nøkkelpersonell skulle bli bundet opp av kontrakten E-1260 Hordaland vest 2016-2022, anser vi at organiseringen av prosjektet vil kunne ha problemer med å gjennomføre kontrakten dersom det skulle bli endringer i oppgitte nøkkelpersonell. Organiseringen av kontrakten er etter vår oppfatning ikke tilstrekkelig bemannet.
Vi har i dag fått bekreftet at Statens vegvesen Region vest har intensjoner om å signere kontrakt med BMO Elektro AS hva gjelder E-1260 Hordaland vest 2016-2022, vi anser derfor at tilbudt nøkkelpersonell er bundet opp av denne kontrakten. Ettersom BMO Elektro AS ikke per nå har
tilgang på kvalifisert nøkkelpersonell, anser vi at kontrakten ikke er tilstrekkelig bemannet, og at BMO Elektro AS ikke vil være i stand til å gjennomføre kontraktens forpliktelser.
[…]
Ettersom det nå er bekreftet at det skal inngås kontrakt mellom Statens vegvesen Region vest og BMO Elektro AS, vil nevnte nøkkelpersonell ovenfor ikke kunne disponeres for vår kontrakt, og vi mener at manglende tilknyttet nøkkelpersonell hos BMO Elektro AS gjør at tilbyder har begrenset tilgang på nøkkelpersonell som har teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring. Etter dette kan vi ikke se at det er sannsynliggjort at BMO har de nødvendige forutsetninger for å gjennomføre kontrakten.
2.2 Samlet vurdering av tilbyder
[…]
Det innleverte tilbud oppfyller etter vår oppfatning ikke kravet til erfaring med tilsvarende arbeider, og tilbyder har heller ikke godtgjort at gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet, og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. Vi anser derfor at vi har plikt til å avvise tilbudet som følge av manglende oppfyllelse av krav til deltagelse i denne konkurransen. […]
Det ble avholdt rettsmøte til behandling av saken den 31. mai 2016. På vegne av BMO møtte daglig leder Vidar Pettersen, advokat Morten Goller og rettslig medhjelper advokat Oda Ekre. På vegne av de saksøkte møtte advokat Henrik Kolderup og rådgiver i Vegdirektoratet Paal Bjørneraa. Vidar Pettersen avga partsforklaring og Halvard Andreassen, overingeniør i Statens vegvesen Region nord og Jarle Sørås, forretningsdirektør i Eltel Networks AS avga vitneforklaringer. Det vises for øvrig til rettsboken.
BMO Elektro AS har i det vesentlige anført:
Hovedkrav
Spørsmålet i saken er om avvisningen av BMO var urettmessig.
Ved fastleggelsen og vurderingen av kvalifikasjonskravene utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som kun kan overprøves i begrenset grad. Skjønnet må imidlertid utøves innen rammene av de grunnleggende prinsipper, i lys av konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver må forholde seg til de grunnleggende kravene som følger av lov om offentlige anskaffelser (heretter "LOA") § 5 og FOA § 3. Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser, regelverk praksis og løsninger
(2013) skriver følgende om kvalifikasjonsvurderingen på side 502: "Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig". Dette innebærer blant annet at oppdragsgivers forståelse av kvalifikasjonskravene, herunder terskelen for når kvalifikasjonskravene er oppfylt, må være forutberegnelig ut i fra en alminnelig ordlydsfortolkning av konkurransegrunnlaget, i lys av kontraktens gjenstand.
Av konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 4.1 "Erfaring" viser at et nystartet firma, som ikke har referanser kan (og skal på nærmere vilkår) anses kvalifisert. Tilbyder må da sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. En objektiv fortolkning av kvalifikasjonskravene viser at det skal foretas en helhetsvurdering av gjennomføringsevnen til nyetablerte foretak, der planlagt organisasjon og CV for nøkkelpersonell i prosjektorganisasjonen er særlig viktig.
SVV har erkjent at den opprinnelige avvisningen var basert på en uriktig forståelse av konkurransegrunnlaget, da BMO ikke ble vurdert etter kvalifikasjonsreglene som gjelder for nystartede selskap. SVV anfører imidlertid at denne feilen ble reparert gjennom SVVs klagebesvarelse. Dette er ikke treffende. Det fremgår uttrykkelig av klagesvaret at SVV fastholdt at BMO ikke skulle vurderes som et nyetablert selskap. SVV foretar riktignok deretter en alternativ vurdering av kvalifikasjonen etter reglene for nyetablerte, men også ved klagebehandlingen fastholdt SVV den uriktige forståelsen av konkurransegrunnlaget.
BMO er avvist til tross for at de har innlevert firmapresentasjon, oversikt over organisasjon og dokumentasjon på kvalifikasjoner, organisasjonsplan samt meget grundige og utfyllende CV-er på personell med elektrofaglig kompetanse.
SVV har selv konkludert med at to av BMOs nøkkelpersoner (Kristian Sylta og Lars Øyjord) har tilstrekkelig erfaring og kompetanse. I en korrekt vurdering, i tråd med konkurransegrunnlaget, skulle dette vært et svært tungtveiende moment for at selskapet må anses kvalifisert. SVV har ikke stilt krav om et visst antall nøkkelpersonell for å kompensere for manglende firmaerfaring. Det er heller ikke behov for mer enn seks til åtte personer totalt for å utføre kontraktsoppgavene. I en slik arbeidsstokk er det ikke behov for mer enn to nøkkelpersoner med relevant kompetanse og erfaring.
SVVs ser imidlertid bort fra BMOs tilbudte nøkkelpersonell som følge av de er bundet opp i "E-1260 Hordaland-Vest". SVV blander her kvalifikasjonskrav og kontraktsvilkår. Det er intet vilkår i konkurransegrunnlaget om at nøkkelpersonellet som viser at leverandøren er egnet til å utføre kontraktsforpliktelsene (og dermed kvalifisert), rent faktisk må ha ansvar for utførelsen av kontrakten. Tvert i mot åpner kontrakten for at entreprenøren kan skifte nøkkelpersonell og at det skal gjennomføres en samhandlingsfase der den konkrete bemanning skal godkjennes av SVV.
BMO er bundet til kvalitetskrav på oppgaver og personell, og vil bryte kontrakten om ikke kvalifisert personell kommer på plass. BMO har imidlertid tilgang på kvalifisert nøkkelpersonell, og det tilbudte nøkkelpersonell vil kunne bistå med gjennomføringen av kontrakten i oppstartsfasen. Videre har BMO nå blant annet ansatt Jarle Sørås som driftssjef fra 1. august 2016. Fra 2006 til 2014 hadde Sørås stilling som
distriktssjef/elektroinstallatør i Mesta hvor han hadde avdelingsansvar for ca. 55 ansatte. Siden 2014 har han vært ansatt som forretningsdirektør i Eltel Networks As.
BMO var kvalifisert i "E1260 Hordaland Vest 2016-2022" med Statens vegvesen Region vest som oppdragsgiver, som er en vesentlig mer omfattende kontrakt, jf. kjennelse av 16. mars 2016 fra Borgarting lagmannsrett i sak 16-036768. Nøkkelpersonellet er det samme som nå er tilbudt. Kontrakten denne saken gjelder er av et langt mindre omfang og kompleksitet. Terskelen SVV anlegger i den foreliggende sak, fremstår som uforholdsmessig hensyntatt kontraktens omfang og kompleksitet, jf. FOA § 17-4.
SVV har videre lagt vekt på at BMO ikke er lokalisert i Troms, og at de ikke har ansatte i regionen.
Når det gjelder lokalisering i kontraktsområdet, herunder ansatte, må det ses hen til at BMO er et nystartet selskap. Et selskap kan av naturlige forretningsmessige årsaker ikke lokalisere seg i et område uten en viss sikkerhet for at dette er lønnsomt.
I denne sammenheng vises det videre til at SVV stiller to driftsbygninger, et lager og Langfjordtunnelen på Arnøya til disposisjon for entreprenøren i kontraktsperioden, jf. kontraktsgrunnlaget kapittel C3 punkt 22. Kontrakten har videre oppstartstidspunkt i september 2016, slik at entreprenøren som blir tildelt kontrakten har god tid til å etablere bemanning og eventuelle lokaliteter i tiden mellom april og september 2016.
Det strider mot kravet til forutberegnelighet når SVV krever at det tilbudte nøkkelpersonellet skal være fullt tilgjengelig for utførelse av kontrakten samt at en full prosjektorganisasjon og lokaler må være på plass når tilbudet innleveres. Dette er i strid med både Borgarting lagmannsretts fortolkning av kravet, og hvordan SVV ellers fortolker det selv, jf. KOFA-avgjørelse 2014/43.
Den terskelen SVV har lagt til grunn må videre anses for å representere et uforholdsmessig strengt nivå, i strid med uttrykkelig forutsetninger i konkurransegrunnlaget om at nivået skal "stimulere etablering, mangfold og konkurranse i markedet", jf. Rundskrivet side 2. Flere av argumentene representerer også en favorisering av aktører som allerede er etablert lokalt, og skulle (om dette var anvendt fra start) ledet til at også Mesta hadde blitt avvist.
Videre innebærer dette en klar forskjellsbehandling i forhold til Mesta. Mesta har i sitt tilbud opplyst at de vil etablere virksomhet i Troms samt oppgitt nøkkelpersoner som er bundet opp i andre løpende driftskontrakter uten at dette synes å ha vært et problem for SVV.
Avvisningen er ulovlig da den bryter med konkurransegrunnlaget og kravene til forutberegnelighet og likebehandling. BMO må etter en objektiv og forutberegnelighet vurdering med utgangspunktet i konkurransegrunnlagets ordlyd anses kvalifisert.
Sikringsgrunn og forholdsmessighet
Det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1
(1) bokstav a. En midlertidig forføyning vil heller ikke være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-2 (2). Dette er heller ikke bestrid av SVV.
Påstand
BMO Elektro AS har nedlagt følgende påstand:
- Staten v/ Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om kontrakt om Drifts- og vedlikeholdskontrakt elektro E5005 Troms 2016-2021 inntil spørsmålet om avisningsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket er rettskraftig avgjort av domstolene.
- BMO Elektro AS tilkjennes sakens kostnader.
Staten v/ Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune har i det vesentlige anført:
Hovedkrav
SVV er ikke enig i at BMO i kvalifikasjonsvurderingen skulle vært vurdert som et nyetablert selskap, og at dette kan sies å ha vært en formell feil ved den første avvisningsbeslutningen som ble påklaget. SVV fastholder imidlertid at beslutningen i resultat er riktig, som er opprettholdt i den endelige avisningsbeslutningen 18. april 2016.
I vurderingen av om en tilbyder oppfyller kvalifikasjonskravene har oppdragsgiver et betydelig innkjøpsfaglig skjønn. Domstolenes prøvingsadgang er begrenset til å prøve om skjønnet er vilkårlig, usaklig, uforsvarlig eller bygget på feil faktum. Domstolen kan også kontrollere at skjønnsutøvelsen samsvarer med de grunnleggende prinsippene i LOA § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling. SVVs hovedsyn er at kvalifikasjonsvurderingen av BMO ligger innenfor oppdragsgivers lovlige skjønnsfrihet. På denne bakgrunn er BMOs hovedkrav grunnløst.
Et gjennomgående trekk ved BMOs argumentasjon, er at de ble uriktig vurdert som et etablert selskap, og ikke som et nyetablert selskap. BMO ble stiftet i september 2014, og definerte seg selv i tilbudet som et nyetablert selskap. Siden konkurransegrunnlaget ikke
oppstiller nærmere holdepunkter for hva som er et nyetablert selskap, er SVV tilbøyelig til å være enig i at BMO etter omstendighetene kunne forvente å bli vurdert som et nyetablert selskap. Dette har imidlertid ikke betydning i saken utover det rent formelle, siden skillet ikke har betydning for den underliggende kvalifikasjonsvurderingen samt at feilen uansett ble reparert gjennom SVVs klagebesvarelse av 18. april 2016.
Kravet til likebehandling i FOA § 5 innebærer at oppdragsgiver ikke har adgang til å anvende lempeligere kvalifikasjonsnivå for nyetablerte selskap enn for etablerte selskap.
Kvalifikasjonskriteriene om firmaerfaring for etablerte selskap følger av kapittel B2 punkt 4.1.1 og 4.1.2. I kvalifikasjonskriteriet i punkt 4.1.1 heter det at tilbyder skal ha "erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad". Kriteriet innebærer at et etablert selskap, skal godtgjøre at de er i stand til å oppfylle det overordnede kvalifikasjonskravet i punkt 1. Vurderingstemaet er derfor om tilbyder gjennom referanseprosjekter viser evne til kontraktsgjennomføring.
Nyetablerte selskaper skal derimot vurderes opp mot det alternative kvalifikasjonskriteriet i kapittel B2 punkt 4.1. Kriteriet innebærer at et nyetablert selskap, for å kvalifisere seg, må sannsynliggjøre "forutsetninger for å gjennomføre kontrakten". Det underliggende vurderingstemaet er dermed også her om tilbyder viser evne til kontraktsgjennomføring. Det formelle utgangspunkt som først ble tatt av SVV har derfor ikke avgjørende betydning for vurderingen av saksøkers kvalifikasjon.
BMO ble vurdert mot kravene for nyetablerte selskap i klagebehandlingen av
18. april 2016, men heller ikke da funnet å være kvalifisert. Kvalifikasjonsvurderingen representerer en fullt ut lovlig skjønnsutøvelse. Domstolens oppgave er å prøve om skjønnsutøvelsen i klagebehandlingen var lovlig, ikke en etterprøving av selve skjønnet.
Kvalifikasjonskravet i punkt 4.1 for nyetablerte selskap innebærer at tilbyder må sannsynliggjøre "forutsetninger for å gjennomføre kontrakten". Dokumentasjonskravene oppstiller etter sin ordlyd krav om redegjørelse for "selskapsdannelsen" og "ansattes kompetanse" Særlig viktig her er "planlagt organisasjon for oppdraget" og "CV for nøkkelpersoner". Det følger videre av KOFA-praksis at kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene tolkes objektivt og i lys av hverandre. Dermed ligger det i kvalifikasjonskravet både et personalkrav og et organisatorisk krav. Nivået og omfanget på kravene må sees i lys av det overordnede formål med dokumentasjonen, som er å vise evne til å gjennomføre det oppdraget det inngis tilbud på, jf. B2 punkt 1.
Når det gjelder den personalmessige siden av kvalifikasjonskravet for nyetablerte selskap, er det SVVs vurdering at de tre relevante CV-ene (Kristian Sylta, Eivind Roska og Lars Øyjord) ikke alene er ansett tilstrekkelig til å sannsynliggjøre BMOs evne til å oppfylle oppdraget. SVV har derfor inntatt det standpunkt at BMOs tilbudte nøkkelpersonell ikke kompenserer for deres manglende firmaerfaring. CV-ene er heller ikke tilstrekkelige når de
vurderes sammenholdt med de oppgitte referanseprosjektene til BMO og øvrig dokumentasjon.
Når det gjelder den organisatoriske siden av kvalifikasjonskravet, er det SVVs syn at BMO ikke har dokumentert hvordan man vil organisere seg for, på en tilfredsstillende måte, å sannsynliggjøre oppfyllelse av kravene til beredskap og tiltakstid i kontrakten. Dette i lys av de geografiske avstandene som er i kontraktsområdet i Troms.
I BMOs tilbud oppgis at "Daglig drift av kontrakt vil bli styrt av et team lokalt i området med kontraktsleder, to baser, 4-6 elektro montører og lærlinger". Dette er en for generell angivelse i lys av de strenge dokumentasjonskravene som oppstilles for nyetablerte selskap, jf. ordlyden i kapittel B2 punkt 4.1. Beredskap er videre en sentral del av kontraktarbeidet, og en tilfredsstillende prosjektorganisasjon vil gi oppdragsgiver trygghet om leverandørens evne til kontraktsgjennomføring.
SVV har altså funnet at BMO ikke har sannsynliggjort at kontrakten "E5005 Troms 2016- 2021" vil bli tilstrekkelig ivaretatt hva gjelder beredskap gjennom deres tilbud. Videre er det kun tilbudt tre nøkkelpersoner med relevant kompetanse og erfaring.
Det nøkkelpersonell som er tilbudt til kontrakten er også tilbudt av BMO i kontrakten "E1260 Hordaland Vest 2016-2022". BMO er per i dag igjen tildelt denne kontrakten. Nettopp Syltas, Roskas og Øyjords kompetanse ble vektlagt i avgjørende grad da Borgarting lagmannsrett ga BMO medhold i at den opprinnelige tildelingen til BMO i kontrakten "E1260 Hordaland Vest 2016-2022" var lovlig og ikke kunne gjøres om.
I og med at BMOs personell alt er bundet opp, tilsier dette at nøkkelpersonellets erfaring og kompetanse ikke kan vektlegges i kvalifikasjonsvurderingen av BMO, selv om deres erfaring er dokumentert i tilbudet. Et lignende synspunkt, da knyttet til erfaring som tildelingskriterium, følger også av KOFA-avgjørelse 2015/53 premiss (57).
BMO har påpekt at Mesta, som også er tilbyder i "E5005 Troms 2016-2021", har tilbudt oppgitte ressurser som er bundet opp til andre driftskontrakter. Til dette påpekes at tilbudene til BMO og Mesta er ulike på sentrale områder. Mesta uttaler i sitt tilbud at de vil "trekke på personell fra andre avdelinger i Mesta Elektro" i perioder med stort arbeidsomfang. Dette innebærer at løsningen ikke vil være en permanent tilstand, men en reservekapasitet i hektiske perioder. Før øvrig er Mesta med rette bedømt som et etablert selskap med firmareferanser. Slik BMO har anført, skulle BMO derimot vurderes som et nyetablert selskap, der blant annet tilbudt nøkkelpersonell skal kompensere for manglende firmaerfaring. Nøkkelpersonellet har derfor en mer sentral plass for vurderingen av BMOs evne til kontraktsgjennomføring enn for Mesta, og tilfellene er derfor ikke uten videre sammenliknbare selv om det overordnete målet for bedømmelsen er den samme.
Tilbudene fra BMO og Mesta skiller seg for øvrig også ved at BMOs tilbud fremstår som helt uten relevante ressurser om man ser bort ifra nøkkelpersonellets erfaring og kompetanse, mens Mesta altså har en etablert organisasjon med relevant erfaring å vise til.
Vurderingstemaet ved kvalifikasjonsvurderingen knytter seg til tilbyderens evne til å gjennomføre det konkrete oppdraget. Ettersom geografi og arbeidsoppgaver vil variere fra elektrokontrakt til elektrokontrakt, har det lite relevans at BMO er funnet kvalifisert i elektrokontrakten "E1005 Vest-Agder Elektro". Eksempelvis nevnes at de geografiske utfordringene knyttet til beredskap for en elektrokontrakt i Troms skiller seg betraktelig fra tilsvarende utfordringer i Vest-Agder.
Hva gjelder kjennelsen fra Borgarting lagmannsrett av 16. mars 2016 og tildeling av kontrakten til BMO i oppdraget "E1260 Hordaland Vest 2016-2022", er det sentralt at det i den kontrakten ble anvendt en uønsket lav kvalifikasjonsnorm i konkurransen, hvilket ledet til at BMO ble ansett som kvalifisert og fikk tildelt kontrakt. Tildelingen ble deretter forsøkt omgjort. Selv om kvalifikasjonsnormen var satt lavt, kom domstolene likevel ikke til at den var uforutberegnelig og ulovlig, med den følge at SVV Region vest ikke hadde anledning til å gå tilbake på sitt anskaffelsesfaglige skjønn og gjøre om tildelingen. Motsatsen til denne rettssetning innebærer at anvendelse av en skjerpet kvalifikasjonsnorm sammenholdt med den som ble lagt til grunn i "E1260 Hordaland Vest 2016-2022" også ligger innenfor det anskaffelsesfaglige skjønnet. Det minnes likevel om lagmannsrettens tvil om hvorvidt BMO hadde sannsynliggjort at de har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten gjennom den dokumentasjon som ble fremlagt. Nøkkelpersonellet er det samme i dem begge.
Sikringsgrunn og forholdsmessighet
Denne side bestrider ikke at vilkåret om sikringsgrunn vil være oppfylt dersom retten kommer til at BMO har sannsynliggjort hovedkravet, jf. tvisteloven § 34-2 (1). Det gjøres heller ikke gjeldende at en forføyning vil være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-2 (2).
Påstand
Staten ved Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune har nedlagt følgende påstand:
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Staten ved Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune tilkjennes sakens kostnader.
Rettens vurdering
Innledning
For at en begjæring om midlertidig forføyning skal tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre hovedkrav så vel som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1. Etter rettens vurdering foreligger det ikke "fare ved opphold" da SVVs adgang til å inngå kontrakt er suspendert i og med forkynning av begjæringen. Unntaket fra hovedregelen om sannsynliggjøring av hovedkravet, jf. tvisteloven § 34-2 annet ledd, kommer derfor ikke til anvendelse.
I dette tilfellet er det ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn og at forføyningen ikke vil være uforholdsmessig forutsatt at kravet er sannsynliggjort. Retten må derfor ta stilling til hvorvidt avvisningen av BMO fra konkurransen var rettmessig.
Hovedkrav
Var avvisningen av BMO rettmessig?
Avvisningsspørsmålet beror i første omgang på en tolkning av konkurransegrunnlaget, en tolking som skal være objektiv, jf. Rt. 2007 side 1489 avsnitt 74 og 75.
At tolkingen skal være objektiv følger også forutsetningsvis av hensynet til likebehandling og forutberegnelighet i LOA § 5, jf. Dragsten side 56. Tolkningen skal også skje på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene, jf. KOFA-avgjørelse 2013/79 premiss (37) og (38).
Retten kan i utgangspunktet ikke overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn når det kommer til selve vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylte. Derimot kan retten prøve "om vurderingen som er foretatt er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, eller på annen måte er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum", jf. KOFA- avgjørelse 2013/79 premiss (39).
SVV har i brevet av 18. april 2016, under punktet "Samlet vurdering av tilbyder", blant annet begrunnet avvisningen av BMO slik:
Det innleverte tilbud oppfyller etter vår oppfatning ikke kravet til erfaring med tilsvarende arbeider, og tilbyder har heller ikke godtgjort at gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet, og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. Vi anser derfor at vi har plikt til å avvise tilbudet som følge av manglende oppfyllelse av krav til deltagelse i denne konkurransen.
Partene synes å være enige om at BMO skal vurderes opp mot de krav som stilles til nyetablerte foretak, til tross for at SVV i avvisningsbrevet av 4. april 2016 vurderte BMO opp mot et "formelt uriktig kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav" som anført av SVV. BMO er imidlertid vurdert som et nyetablert foretak av SVV i den endelige avvisningsbeslutningen datert 18. april 2016.
Retten finner det naturlig å ta utgangspunkt i hvilke krav som stilles til nyetablerte foretak i konkurransegrunnlaget.
Det sentrale kvalifikasjonskravet for nyetablerte foretak er kapittel B2 punkt 4.1 "Erfaring". Det følger av ordlyden at slike foretak må være "særlig nøye" med å sannsynliggjøre at forutsetningene for å oppfylle kontrakten er til stede. Videre følger det av ordlyden at planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er “særlig viktig”.
En grundig gjennomgang av hvilke krav som stilles til nyetablerte foretak er gitt i Oslo byfogdembetes kjennelse av 19. januar 2016 i sak 15-190102TVI-OBYF mellom BMO og BMO Entreprenør og SVV og Hordaland fylkeskommune v/Fylkesordføreren. Fra kjennelsen side 11 til 13 hitsettes:
Slik konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4 er formulert, er det ikke tvilsomt at nyetablerte foretak også kan anses kvalifisert for å delta i konkurransen. Siden et nyetablert foretak som sådan ikke kan ha referanseprosjekter å vise til, må kvalifikasjon av slike foretak skje på annen måte enn ved å vise til foretakets referanseprosjekter. Ordlyden i punkt 4.1 tilsier at det da er “nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen” som må inneha nødvendig grad av kompetanse og erfaring. Dette må dokumenteres ved fremleggelse av CV'er. I tillegg må foretaket dokumentere "planlagt organisasjon for oppdraget".
NA-rundskriv 2010/08 er å anse som en del av konkurransegrunnlaget. Det fremgår der under punkt 4.1.1 “Erfaring fra tilsvarende arbeider. Referanseprosjekter”:
“Tilbyder som ikke kan dokumentere å ha utført relevante tilsvarende arbeider, eller at han disponerer over nøkkelpersoner som har slik kompetanse og erfaring som er krevd, skal avvises.”
En objektiv fortolkning av kvalifikasjonskravet i del B2 punkt 4.1, sammenholdt med rundskrivets punkt 4.1.1, tilsier at foretak som ikke har erfaring fra "relevante tilsvarende arbeider" må kunne dokumentere at man disponerer nøkkelpersoner på prosjektet som har nødvendig kompetanse og erfaring, jf. formuleringen “eller” i sitatet fra NA-rundskrivet. Når konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.1 leses i sammenheng med del B2 punkt 4.1.1 må det oppstilles krav om at disse nøkkelpersonene har “erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad” og kan dokumentere dette. En slik tolkning harmonerer godt med punkt 4.4 om gjennomføringsevne, der det kreves "teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget."
Etter rettens syn må konkurransegrunnlaget etter dette forstås slik at et nyetablert foretak som ikke kan fremlegge referanser fra tilsvarende arbeider, må godtgjøre at man har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten (gjennomføringsevne), ved å dokumentere at nøkkelpersonene knyttet til prosjektet har tilstrekkelig kompetanse og erfaring fra arbeider av samme art og vanskelighetsgrad.
Det er ikke oppstilt konkrete krav til hvor omfattende nøkkelpersonenes kompetanse og erfaring må være for at foretaket skal være kvalifisert, eller hvor mange nøkkelpersoner det må være snakk om. Etter rettens syn innebærer dette at oppdragsgiver har en viss skjønnsfrihet i vurderingen av om et nyetablert foretak oppfyller konkurransegrunnlagets krav til erfaring og gjennomføringsevne. Det er imidlertid naturlig å forstå formuleringene “særlig nøye” og “særlig viktig” slik at dokumentasjonskravet knyttet til nøkkelpersonenes kompetanse og erfaring er skjerpet for nystartede foretak i forhold til etablerte aktører. Det kreves ikke at nøkkelpersonenes erfaring gjelder arbeider av en bestemt verdi, men at erfaringen gjelder arbeider av samme art og vanskelighetsgrad.
I henhold til konkurransegrunnlagets del B2 punkt 0 “Generelt” er det påkrevd at “tilbyder er kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på”. Det kreves videre at tilbyder har “nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk faglig, organisasjonsmessig og administrativt.” Retten er av den oppfatning at dette er en generell henvisning til de konkrete krav som oppstilles videre i konkurransegrunnlaget, snarere enn et selvstendig kvalifikasjonskrav. Dersom punktet skulle tolkes som et selvstendig kvalifikasjonskrav, som stilte konkrete krav til tilbyderne utover det som følger av konkurransegrunnlaget for øvrig, måtte det fremgått hvordan kravet skulle dokumenteres oppfylt. Ut i fra sammenhengen i konkurransegrunnlaget, er rettens vurdering at det overordnede kravet i del B2 punkt 0 må tolkes slik at tilbyderne må anses å være “kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på” og at de må anses å inneha “nødvendig kompetanse” dersom det dokumenteres at de øvrige kvalifikasjonskravene som oppstilles konkurransegrunnlaget er oppfylt, jf. også KOFA-avgjørelse 2011/358.
Etter rettens syn utgjør dette en korrekt vurdering av hvilke krav som stilles til nyetablerte foretak. Punkt 4.4 i kapittel B2 om "Gjennomføringsevne" ble imidlertid ikke vurdert særskilt i ovennevnte avgjørelse. Når det gjelder dette kvalifikasjonskravet fremgår det av Rundskrivet side 5, som er en del av konkurransegrunnlaget, at vurderingen av gjennomføringsevne for nyetablerte foretak uansett gjøres i forbindelse med vurderingene under punkt 4.1 om tilbyderens erfaring. Det skal dermed ikke foretas en konkret vurdering av hvert enkelt underpunkt i punkt 4.4, altså punkt 4.4.1 "Tilbyders omsetning", punkt 4.4.2 "Nøkkelpersoners kompetanse" og punkt 4.4.3 "Organisering". Disse kravene konsumeres av punkt 4.1 i vurderinger av nyetablerte foretak. Kravet til likebehandling innebærer likevel at oppdragsgiver må legge til grunn det samme kvalifikasjonsnivået for alle leverandørene, jf. LOA § 5.
Retten går så over til spørsmålet om SVVs kvalifikasjonsvurdering av 18. april 2016 av BMOs tilbud "er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, eller på annen måte er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum", jf. KOFA-avgjørelse 2013/79 premiss (39). BMOs hovedanførsel er at avvisningen av BMO var uforutberegnelig og i strid med kravene til likebehandling.
Under punktet "Ansattes kompetanse" i SVVs brev av 18. april 2016 er det lagt til grunn at to av de tre nøkkelpersonene BMO har tilbudt tilfredsstiller kravene til tilstrekkelig faglig kompetanse og relevant erfaring med tilsvarende vanskelighetsgrad som nærværende prosjekt. Dette er prosjektsjef Kristian Sylta og installatør Lars Øyjord. Prosjektleder Eivind Roska har etter SVVs vurdering god faglig kompetanse på automasjon og implementering, men liten erfaring med drift av elektriske anlegg.
Selv om SVV finner at Sylta og Øyjord er tilfredsstiller krav til kompetanse og erfaring, finner de at dette ikke kompenserer for foretakets manglende erfaring, jf. punktet "Samlet vurdering av tilbyder" i brevet av 18. april 2016. Dette begrunnes med at SVV antar at det vil kunne skje endringer i det oppgitte nøkkelpersonell som følge av at BMO er bundet opp i kontrakten "E-1260 Hordaland-vest 2016-2022", jf. punktet "Prosjektorganisasjonen" i brevet av 18. april 2016.
I tilbudet opplyste BMO at de var tilkjent kontrakten "E-1260 Hordaland-vest 2016-2022", men at "denne er imidlertid pr. dd til rettslig behandling". Det fremgår således ikke uttrykkelig av tilbudet at BMO var bundet opp i kontrakten. SVV la likevel til grunn at BMO var bundet av denne.
Det rettslige utgangspunkt er at oppdragsgiver skal legge til grunn de opplysningene som fremgår i tilbudet. Dersom det likevel er konkrete holdepunkter for at de oppgitte opplysninger ikke stemmer, må dette imidlertid kunne vektlegges av oppdragsgiver, jf. Rt. 2014 side 1312. Spørsmålet om SVV hadde anledning til å legge vekt på disse opplysningene selv om de ikke fremgikk av tilbudet kommer imidlertid ikke på spissen. Etter rettens vurdering oppstiller SVV her et krav som går lengre enn det som kan utledes av kontraktsbestemmelsene.
Kontraktsbestemmelsene fremgår av konkurransegrunnlaget kapittel C. Kapittel C2 inneholder "Spesielle kontraktsbestemmelser for [SVV]". I kapittel C2 punkt 3 "Opplysninger gitt i tilbudet" heter det:
Opplysninger som gitt av entreprenøren i tilbudet, […] er forpliktende for entreprenøren.
Dette innebærer bl.a. at i gjennomføringsfasen forutsettes personer som er oppgitt eller personer med minst tilsvarende erfaring og kompetanse, å ha de roller som fremgår av oversikt over tilbudte kvalifikasjoner. […] (rettens understrekning)
I kapittel C2 punkt 5 "Personell" heter det:
Entreprenøren skal informere byggherren om utpeking, utskiftning eller forflytting av personer som er tillagt viktige funksjoner i kontraktsarbeidet.
Byggherren kan, hvis det foreligger saklig grunn, nekte entreprenøren å benytte angitte personer i de aktuelle stillingene eller be om at personene blir skiftet ut. […] (rettens understrekning)
I kapittel C2 punkt 8 "Oppstartsmøte med tilhørende samhandlingsprosess" heter det blant annet at samhandlingsprosessen som et minimum skal omfatte "Gjennomgåelse av organisering, roller, fullmakter og ansvar". I punkt 14.2 "Kvalitetsplan" heter det blant annet at:
Entreprenøren skal overlevere kvalitetsplan til byggherren før arbeidet starter.
[…] Kvalitetsplanen skal dekke alle arbeidsoperasjoner og minst inneholde følgende:
Organisasjonsplan Organisasjonsplan skal gi oversikt over nøkkelpersoner på kontrakten samt kort stillingsbeskrivelse for lederfunksjonene, deres ansvar, og fullmakter og formelle kontaktlinjer. […] (rettens understrekning)
Som det fremgår ovenfor, åpner kontrakten for at entreprenøren kan skifte ut nøkkelpersonell i prosjektet. Etter rettens vurdering kan dermed ikke SVV i kvalifikasjonsvurderingen legge til grunn at nøkkelpersonellet skal være det samme i hele kontraktsperioden. Dersom det skulle vise seg at BMO ikke kunne oppfylle kontrakten i samsvar med opplysningene gitt i deres tilbud, vil SVV være beskyttet av reglene om kontraktsbrudd, jf. KOFA-avgjørelse 2008/2110 premiss (54). I den grad SVV ville forsikre seg om at bestemte navngitte personer eller at det tilbudte nøkkelpersonell skulle være det samme i hele kontraktsperioden, måtte dette vært regulert i kravspesifikasjon og/eller kontrakten. Dette er imidlertid ikke gjort.
Retten finner i denne sammenheng grunn til å bemerke at Mesta, som er et etablert selskap og som ble ansett kvalifisert, har tilbudt nøkkelpersonell som er bundet opp i andre prosjekter i Bodø og Sogn og Fjordane, uten at dette førte til at selskapet ble avvist.
Som det fremgår ovenfor har SVV i kvalifikasjonsvurderingen her stilt et krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, slik dette må forstås på bakgrunn av en objektiv fortolkning oppstilte kvalifikasjonskrav. Dette er igjen i strid med hensynet til forutberegnelighet i LOA § 5.
I vurderingen av om BMO er kvalifisert har SVV videre lagt vekt på at BMO ikke oppfyller de organisatoriske krav. Fra SVVs vurdering i brev av 18. april 2016 under punktet "Prosjektorganisasjonen" hitsettes:
BMO Elektro AS har i sitt tilbudsbrev oppgitt at de har tilgang på kvalifisert personell, men at disse ikke er ansatt, og at de ikke er fast lokalisert i kontraktsområdet. […]
Vi er av den oppfatning at det er gitt en redegjørelse for hvordan deler av kontrakten er organisert, men den viktigste delen av arbeidet – nemlig drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på vegnettet, og som krever en god organisering ikke er dokumentert i tilstrekkelig grad. Vi mener derfor at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at BMO Elektro AS har de nødvendige
forutsetninger for å gjennomføre kontrakten, ettersom organiseringen i tilstrekkelig grad viser at gjennomføringen av kontrakten ikke er tilstrekkelig bemannet, og at BMO Elektro AS har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten.
BMO Elektro AS har i sitt tilbudsbrev oppgitt at de har tilgang til kvalifisert personell, men at disse ikke er ansatt, og at de ikke er fast lokalisert i kontraktsområdet. Uavhengig av om det oppgitte nøkkelpersonell skulle bli bundet opp av kontrakten E-1260 Hordaland vest 2016-2022, anser vi at organiseringen av prosjektet vil kunne ha problemer med å gjennomføre kontrakten dersom det skulle bli endringer i oppgitte nøkkelpersonell. Organiseringen av kontrakten er etter vår oppfatning ikke tilstrekkelig bemannet.[…].
Som det fremgår ovenfor legger SVV ved denne vurderingen blant annet vekt på at BMO ikke er etablert i Troms samt at de ikke har ansatte i regionen.
I sitt tilbud har BMO opplyst at de er etablert på Askøy utenfor Bergen. Videre fremgår at de tar "høyde for å ansette folk fra ulike deler av landet slik at vi aldri skal være langt unna" samt at deres "organisasjon for gjennomføring består av eget nøkkelpersonell, med behovsbasert assistanse fra underleverandører som er spesialister i sine fagfelt der det skulle bli aktuelt. BMO Elektro vil ansette ytterligere kvalifisert lokalt personell ved inngåelse av aktuell kontrakt". Dernest fremgår at "[n]år det gjelder mannskap og lokaliteter kan det opplyses at vi har tilgang på personell til gjennomføring av kontrakten hvis vi skulle komme i posisjon. Disse er av naturlige grunner foreløpig ikke ansatt pga. at vi er i en etableringsfase og pr dd ikke fast lokalisert i aktuelle kontraktsområde. Vi vil også sørge for egnet lager/kontor i kontraktsområdet hvis vi skulle bli valgt".
Konkurransegrunnlaget stiller ikke krav til at tilbyder er lokalisert i eller at tilbyder har ansatte i Troms. For et nystartet foretak er det ikke naturlig at driftspersonell, utover de sentrale nøkkelpersonene, ansettes før det er klart at foretaket får oppdrag. Som det ble forklart i retten av Jarle Sørås og Vidar Pettersen er det ikke uvanlig at eksisterende driftspersonell hos tidligere innehaver av driftskontrakten følger med over til kontraktspart. BMO har forklart at dette også er aktuelt i Troms samt at de har vært i dialog med innehaver av driftskontrakten. At dette er vanlig prosedyre bekreftes av uttalelser i KOFA- avgjørelse 2014/43 hvor det fremgår at "Det kan ikke forventes at en leverandør, før han tildeles kontrakt, bestiller utstyr han ikke vil ha behov for dersom han ikke blir valgt som leverandør".
I denne sammenheng er det videre relevant å se hvordan dette ellers har vært praktisert av SVV, jf. Rundskrivet side 7 hvor det fremgår at "det er meget viktig at Statens vegvesen praktiserer kvalifikasjonsvurderingen enhetlig". I den forbindelse viser retten dom fra Eidsivating lagmannsrett inntatt i LE-2015-149169, hvor det heter at:
Lagmannsretten er enig med ankemotparten [Staten v/Samferdselsdepartementet] i at det var forsvarlig av Statens vegvesen å legge til grunn at Strand kunne skaffe de ressursene han hadde oppgitt i tilbudet. Det er ingen bevismessige holdepunkter for noen annen vurdering.
Etter rettens vurdering foreligger det heller ikke her noen bevismessige holdepunkter for at BMO ikke kan skaffe tilstrekkelig nøkkelpersonell og/eller driftspersonell dersom de blir tildelt kontrakten. Som tidligere nevnt har BMO hatt dialog med nåværende innehaver av driftskontrakten samt allerede ansatt ytterligere nøkkelpersonell. BMO har videre forklart at Sylta, Øyjord og Roska kan fordele sin tid mellom Troms- og Hordaland-kontrakten.
Videre fremgår det av Rundskrivet side 7 at "ordningen skal praktiseres slik at den er med på å stimulere etablering […]". Dersom det stilles krav om at tilbyderne allerede er etablert lokalt, innebærer dette en favorisering av lokale tilbydere som ikke stimulerer til nyetablering. I tillegg vil dette innebære en diskriminering av nyetablerte foretak til fordel for etablerte foretak, i strid med FOA § 17-4 (3).
I denne sammenheng nevnes også at det fremgår av Mesta sitt tilbud at de forutsetter å etablere seg i Tromsø og ansette montører mv., uten at dette førte til avvisning.
SVV oppstiller her dermed ytterligere krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, slik dette må forstås på bakgrunn av en objektiv fortolkning oppstilte kvalifikasjonskrav. Dette er igjen i strid med hensynet til forutberegnelighet i LOA § 5.
De ovennevnte vurderinger synes også å få betydning for SVVs vurdering av hvorvidt BMO tilfredsstiller kravet som fremgår av konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 4.4.3 hvor det fremgår at "det kreves at organiseringen av gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten". Som nevnt ovenfor, vil vurderingen av punkt 4.4.3 være gjort i forbindelse med vurderingen av punkt 4.1, jf. Rundskrivet side 6. I punkt 4.1 fremgår imidlertid at planlagt organisasjon for oppdraget er "særlig viktig" for nyetablerte foretak.
At nøkkelpersonell mv. kan få betydning for vurderingen av hvorvidt kvalifikasjonskravet knyttet til organisasjon illustreres av KOFA-avgjørelse 2014/43. Fra avgjørelsen premiss (41) til
(43) hitsettes:
Når det gjelder kravet om organisering, skulle dette dokumenteres ved å gi en "redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten".
Valgte leverandørs tilbud inneholder en organisasjonsplan. Av planen går det frem hvilke personer valgte leverandører har satt av til oppdraget, og hvilke roller disse skal ha ved gjennomføringen av kontrakten. Klager anfører at dette ikke kan anses som en "redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten".
Til dette har innklagede [Statens vegvesen Region midt] anført at organisasjonsplanen må ses i sammenheng med den øvrige dokumentasjon i valgte leverandørs tilbud, herunder CV-ene til valgte leverandørs nøkkelpersonell. Denne dokumentasjonen viser samlet sett at "gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten".
I sitt tilbud har BMO blant annet gitt følgende opplysninger om organisering av arbeidet:
Driften vil baseres på bruk av eget kvalifisert fagpersonell med ytterligere hjelp fra naturlige samarbeidspartnere. Dette er i hovedsak ved gjennomføring av den tyngre delen av trafikkavvikling samt nøkkelkompetanse på spesielt utstyr. Her har vi da også vedlagt forpliktelseserklæringer fra de aktuelle selskapene. Vi tar imidlertid forbehold om å kunne bytte leverandører forutsatt at de erstattes av andre aktører med tilsvarende kompetanse.
Når det gjelder mannskap og lokaliteter kan det opplyses at vi har tilgang på personell til gjennomføring av kontrakten hvis vi skulle komme i posisjon. Disse er av naturlige grunner foreløpig ikke ansatt pga. at vi er i en etableringsfase og pr dd ikke fast lokalisert i aktuelle kontraktsområde. Vi vil også sørge for egnet lager/kontor i kontraktsområdet hvis vi skulle bli valgt.
Når det gjelder det finansielle kan det bekreftes at morselskap vil sørge for tilstrekkelige økonomiske ressurser til å gjennomføre kontrakten. […]
Vi ønsker å fremstå som en høyt kvalifisert og pålitelig leverandør, som trygt drifter de elektrotekniske anleggene på en god, effektiv og samfunnsøkonomisk måte. Vi vil, i tråd med SHA planen for prosjektet, etterstrebe å gjennomføre prosjektet uten at mennesker, materiell eller miljø påføres fare og eller skade. Vi ønsker også å fremlegge forslag til noen konkrete FOU-prosjekter for byggherre i perioden.
HMS, KS, økonomi og administrative støttefunksjoner blir sentralt administrert fra BMO Elektro sitt hovedkontor på Kongsberg […]
Daglig drift av kontrakt vil bli styrt av et team lokalt i området med kontraktsleder, to baser, 4-6 elektro montører og lærlinger. Personell fra BMO Elektro sentralt vil også kunne bistå ved spesielle behov.
Det skal for kontrakten være tilgjengelig 2 liftbilder, lastebil m kran, lager og ellers nødvendig utstyr for å kunne drifte kontrakten på en hensiktsmessig og effektiv måte for entreprenør og byggherre. BMO Elektro er som nevnt pr. dd ikke fast lokalisert i området men vil etableres kjapt ved kontraktsinngåelse.[…]
Videre ble det fremlagt en organisasjonsplan hvor BMOs nøkkelpersonell er opplistet. Dette er daglig leder Vidar Pettersen, prosjektsjef Kristian Sylta, prosjektleder Eivind Roska, elektroinstallatør Lars Øyjord samt HMS-sjef Trine Andersen, økonomisjef Einar Olsen og Tom Christian Andersen, ansvarlig for kvalitetssikring. CV-er for samtlige personer var vedlagt tilbudet. I organisasjonsplanen er det, under Roska og Øyjord, satt opp "2 stk Formenn" og "4 – 6 stk Gr.L Montører og 1-2 Lærlinger".
I sitt tilbud har Mesta gitt følgende opplysninger om organisering av arbeidet:
Mesta Elektro AS vil etablere virksomhet i Tromsø og Storslett basert på tildeling av kontrakt. Kontrakt DV Troms vil ledes av en erfaren elektroleder, som også vil være Installatør. Distrikt nord vil være ansvarlig for avdelingen i Tromsø, og i oppstartsfasen vil Distriktssjefen være installatør for avdelingen. Prosjektleder ifra Bodø vil være ansvarlig for oppbygning og oppstart av avdelingen.
Det vil bli rekruttert bas/formann basert på erfaring fra tilsvarende arbeider enten som entreprenør eller fra byggherre/rådgiver. Bas/formann vil rapportere til Prosjektleder. Det vil videre ansettes montører og baser for å dekke arbeidsoppgaver, vakt og beredskap i tildelte kontrakter. Mesta Elektro har fått avtale om lokaler med Mesta Drift i Tromsø og på Storslett. Dette for å dekke kontraktens krav og sikre effektiv drift.
[…]
I perioder med stort arbeidsomfang vil avdelingen i Tromsø kunne trekke på personell fra andre avdelinger i Mesta Elektro. Større prosjekter vil underlegges Prosjektavdelingen og håndteres separat, men i nært samarbeid med avdelingen i Tromsø.
For å dekke opp området rundt Storslett vil vi etablere en satellittavdeling til Tromsø kontoret og ansatte egne montører her. For å dekke opp området rundt Finnsnes vil vi samarbeide med Finnsnes Rør og Elektro AS.
[…]
Videre ble det fremlagt en organisasjonsplan hvor Mestas nøkkelpersonell er opplistet. Dette er distriktssjef nord, Tom-Erlend Kristiansen, installatør Ivan Bakken, "Prosjektleder Torgeir Bertheussen/Nyansettelse". Under prosjektleder er det opplistet "Formann NN" og derunder "BAS Nils Danielsen" og "BAS Kjell Vidar Andreassen".
Som det fremgår ovenfor er BMOs fremlagte dokumentasjon knyttet til planlagt organisering tilnærmet lik den dokumentasjon som det som er fremlagt av Mesta. En sammenligning av SVV sin vurdering av BMO med tilsvarende vurderinger av Mesta, tyder på at SVV har operert med et lempeligere kvalifikasjonskrav for Mesta enn for BMO. SVV har imidlertid anført at tilbyderne ikke kan sammenlignes. Det er anført at BMO må prestere mye mer enn Mesta må som følge av at de ikke har samme erfaring.
Som det fremgår ovenfor må nyetablerte foretak være "særlig nøye" med å sannsynliggjøre at forutsetningene for å oppfylle kontrakten er til stede samt at planlagt organisasjon for oppdraget er "særlig viktig", jf. kapittel B2 punkt 4.1. Etter en naturlig språklig forståelse stilles det strengere krav til beskrivelsen av hvordan oppdraget er planlagt gjennomført, ikke terskelen for når man skal anses kvalifisert eller ikke. Kvalifikasjonsnivået må være det samme for begge grupper tilbydere, jf. LOA § 5, men dokumentasjonskravet kan være annerledes.
Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av SVVs brev av 18. april 2016, ble det i rettsmøtet opplyst av Halvard Andreassen, overingeniør i Statens vegvesen Region nord, at SVV i kvalifikasjonsvurderingen også hadde lagt vekt på at BMO ikke hadde nevnt noe vedrørende beredskap i sitt tilbud, og at han forsto ordet "lokalt" i BMOs tilbud som at BMO ville etablere seg "i Tromsø". Ved vurderingen av om Mesta var kvalifisert ble det
etter det opplyste lagt vekt på at de hadde opplyst at de ville etablere seg "i Tromsø og på Storslett".
Som det ble forklart i retten er det nødvendig å etablere seg flere steder i Troms for å oppfylle kontraktens krav til beredskap. På hverdager mellom kl. 05:00 og 22:00 er det krav om to timers utrykningstid innenfor Tromsø kommune, og tre timer i øvrige kommuner. Basert på avstandene i Troms, er det klart at den som får oppdraget må lokalisere seg flere steder.
Etter rettens vurdering må kravene til beredskap anses som et kontraktskrav slik disse er beskrevet i konkurransegrunnlaget, og ikke et kvalifikasjonskrav. SVV har ikke anledning til å avvise BMO på bakgrunn av et kontraktskrav, da dette vil være i strid med hensynet til forutberegnelighet i LOA § 5.
Som det fremgår ovenfor har retten kommet til at det hefter flere feil ved måten SVV evaluerte BMOs tilbud, som samlet sett gjorde at SVV vurderte BMOs tilbud på en annen måte enn det konkurransegrunnlaget tilsa. Dette er i strid med hensynet til forutberegnelighet i LOA § 5. Rettens konklusjon er etter dette at avvisningsbeslutningen av 18. april 2016 er urettmessig. BMO har således sannsynliggjort sitt hovedkrav.
Sikringsgrunn og forholdsmessighet
Partene er ikke uenige om at det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet er sannsynliggjort. Retten legger til grunn at en midlertidig sikring er nødvendig for at BMO sin mulighet for å inngå kontrakt ikke skal bli forspilt, og at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1
(1) bokstav a.
Partene er heller ikke uenige om at en forføyning ikke vil være uforholdsmessig dersom hovedkravet er sannsynliggjort. Retten legger til grunn at den skade/ulempe som SVV blir påført ved å avstå fra å inngå kontrakt ikke står i åpenbart misforhold til den interesse BMO har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2).
Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette til følge.
Sakskostnader
Det er nedlagt påstand om sakskostnader. Etter resultatet har BMO krav på å få dekket sine omkostninger etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Etter rettens vurdering er det ikke grunnlag for å frita SVV for sakskostnadsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.
Advokat Goller har fremlagt sakskostnadsoppgave på til sammen kr 327 548 eksklusive merverdiavgift. I tillegg kreves rettens gebyr.
Advokat Kolderup har anført at sakskostnadskravet er unødvendig høyt. Det er vist til at det kun er satt av én dag til muntlige forhandlinger.
Etter tvisteloven § 20-5 første ledd skal full erstatning for sakskostnader dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken som særlige regler ikke gir grunnlag for å unnta. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige skal det legges vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem. Retten viser for øvrig til Schei m.fl. Tvisteloven kommentarutgave, 2013 (2. utgave) side 726 – 727 og det hitsettes:
Vurderingen vil måtte bero på skjønn, hvor målestokken er hva det må antas at en alminnelig dyktig advokat ville ha krevd av salær i en slik sak. En part som velger å la seg bistå ved særlig kostbar bistand, må som den klare hovedregel selv bære merkostnadene ved dette, jf. prp. side 447. Bare hvis særlig kostbar bistand ut fra sakens art og kompleksitet mv. er påkrevd for å utføre prosessoppdraget tilfredsstillende, vil dette kunne kreves erstattet av motparten. Her vil det kunne tas hensyn til hvilken bistand motparten selv har engasjert, og momenter som sakens velferdsmessige betydning og styrkeforholdet mellom partene, jf. § 20-2 tredje ledd annet punktum bokstav c og § 1-1 annet ledd femte strekpunkt, hvoretter ulikheter i ressurser mellom partene ikke skal være avgjørende for sakens utfall.
Advokat Goller og rettslig medhjelper har etter det opplyste arbeidet 92,25 timer med saken. Det er benyttet 16,5 timer til en gjennomsnittlig timepris á kr 3 055 med å utarbeide begjæringen om midlertidig forføyning. Videre er det benyttet 59,75 timer til en gjennomsnittlig timepris á kr 3 594 til forberedelse til rettsmøte. I forbindelse med gjennomføringen av rettsmøtet er det benyttet 16 timer til en timepris á kr 3 900.
Advokat Kolderup har til sammenligning fremlagt sakskostnadsoppgave på til sammen kr 39 925 eksklusive merverdiavgift. Det er etter det opplyste brukt 26,5 timer til saksforberedelse og rettsmøtet til en timepris á kr 1 450 eksklusive merverdiavgift.
Retten har forståelse for at BMO har måttet benytte mer tid enn SVV. Retten legger videre til grunn at saken har hatt stor betydning for BMO, og at det derfor har vært nødvendig for BMO å sette seg godt inn i alle forhold som kunne være av betydning for rettens vurdering av saken.
Retten bemerker imidlertid at den finner salærkravet høyt ut fra sakenes omfang og kompleksitet, herunder at det kun var satt av én dag til muntlige forhandlinger. Det fremsatte kravet derfor fremstår på denne bakgrunn som høyere enn nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5.
Salærkravet settes etter rettens skjønn passende ned fra kr 327 548 til kr 250 000. Beløpet inkluderer rettens gebyr. Kostnadsbeløpet inkluderer ikke merverdiavgift, da de som får
tilkjent sakskostnader driver næring med avgiftsplikt og kan føre merverdiavgiften til fradrag i sitt avgiftsregnskap.
SLUTNING
- Staten v/Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om kontrakt om Drifts- og vedlikeholdskontrakt elektro E5005 Troms 2016-2021 inntil spørsmålet om avisningsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket er rettskraftig avgjort av domstolene.
- I sakskostnader betaler Staten v/ Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune til sammen kr 250 000 til BMO Elektro AS innen to uker etter at denne kjennelsen er forkynt.
Sofie Vikse