Oslo byfogdembete: BMO fikk stanset kontrakt etter avvisning

Hovedspørsmålet var om BMO Elektro AS var rettmessig avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Særlig gjaldt saken hvordan kravene til nyetablerte foretak skulle tolkes, og om oppdragsgiver kunne legge vekt på binding av nøkkelpersonell, lokal etablering og beredskap slik dette ble gjort.

Statens vegvesen Region nord kunngjorde 13. januar 2016 en åpen anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på riks- og fylkesveier i Troms for perioden 2016–2021, med opsjon på ett år. Kontraktsverdien var opplyst til om lag 70 millioner kroner, og konkurransen ble gjennomført etter FOA del I og del III med tildelingskriteriet lavest pris. BMO Elektro AS, som var registrert høsten 2014 og opplyste at selskapet var nyetablert, leverte laveste tilbudspris. Selskapet viste blant annet til nøkkelpersonell, planlagt organisasjon og støtte fra konsernselskaper. SVV avviste BMO 4. april 2016 med begrunnelse i manglende kvalifikasjoner, og tildelte kontrakten til JM Hansen Installasjon AS som billigste kvalifiserte tilbyder. Etter innsyn og klage opprettholdt SVV avvisningen 18. april 2016. I klagebehandlingen vurderte SVV også BMO opp mot kravene til nyetablerte foretak, men mente fortsatt at selskapet ikke hadde sannsynliggjort tilstrekkelig erfaring, bemanning og gjennomføringsevne. BMO begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.

Retten tok utgangspunkt i at begjæring om midlertidig forføyning forutsatte sannsynliggjøring av hovedkrav og sikringsgrunn etter tvisteloven §§ 34-1 og 34-2. Sikringsgrunn og forholdsmessighet var ikke bestridt dersom hovedkravet var sannsynliggjort. Det sentrale spørsmålet var derfor om avvisningen av BMO var rettmessig.

Retten la til grunn at tolkningen av konkurransegrunnlaget skal være objektiv, i lys av hensynene til likebehandling og forutberegnelighet. For nyetablerte foretak mente retten at kvalifikasjonskravet i kapittel B2 punkt 4.1 innebar at foretaket måtte sannsynliggjøre forutsetninger for å gjennomføre kontrakten, særlig gjennom planlagt organisasjon og CV-er for nøkkelpersoner. Retten viste til tidligere kjennelse fra Oslo byfogdembete og la til grunn at nyetablerte foretak kan kvalifiseres gjennom nøkkelpersoners kompetanse og erfaring, selv om foretaket mangler egne referanseprosjekter. Samtidig understreket retten at kvalifikasjonsnivået må være det samme for alle leverandører, selv om dokumentasjonskravet kan arte seg annerledes for nyetablerte.

Retten fant at SVV hadde lagt vekt på forhold som ikke kunne utledes av konkurransegrunnlaget. For det første bygget SVV sin vurdering på at BMOs nøkkelpersonell var bundet opp i en annen kontrakt, og at dette derfor ikke kunne vektlegges. Retten viste til kontraktsbestemmelsene, som åpnet for utskiftning av nøkkelpersonell så lenge erstatterne hadde minst tilsvarende kompetanse og erfaring. Oppdragsgiver kunne derfor ikke legge til grunn som kvalifikasjonskrav at det samme navngitte nøkkelpersonellet måtte være tilgjengelig gjennom hele kontraktsperioden. Dersom dette skulle vært et krav, måtte det vært regulert uttrykkelig.

For det andre hadde SVV lagt vekt på at BMO ikke var lokalisert i Troms og ikke hadde ansatte der. Retten konstaterte at konkurransegrunnlaget ikke stilte krav om lokal etablering eller eksisterende bemanning i kontraktsområdet ved tilbudsinnlevering. For et nyetablert foretak var det heller ikke naturlig å kreve slik etablering før eventuell kontraktstildeling. Retten pekte også på at dette ville kunne favorisere etablerte, lokale aktører og dermed stride mot hensynet til etablering og konkurranse.

For det tredje mente retten at SVV hadde lagt vekt på beredskap som et kvalifikasjonsmoment, selv om kravene til responstid og beredskap etter rettens syn var kontraktskrav, ikke kvalifikasjonskrav. Avvisning på dette grunnlaget var derfor i strid med forutberegnelighetskravet.

Retten sammenlignet også BMOs dokumentasjon om organisering med Mestas dokumentasjon og fant at disse var tilnærmet like på sentrale punkter. Dette underbygget at SVV hadde anvendt et lempeligere vurderingsnivå overfor Mesta enn overfor BMO. Samlet mente retten at SVVs evaluering av BMO bygget på flere feil og avvek fra det konkurransegrunnlaget objektivt kunne forstås å kreve. Avvisningen var dermed i strid med LOA § 5.

Retten kom til at BMO hadde sannsynliggjort at avvisningsbeslutningen var urettmessig. Oppdragsgiver hadde lagt til grunn krav om tilgjengelighet av navngitt nøkkelpersonell, lokal etablering og beredskap på en måte som ikke fulgte av konkurransegrunnlaget. Dette gjorde kvalifikasjonsvurderingen uforutberegnelig og i strid med likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippene. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor tatt til følge, og Staten v/Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune ble pålagt å avstå fra kontraktsinngåelse inntil avvisningsspørsmålet er rettskraftig avgjort. BMO ble tilkjent sakskostnader på 250 000 kroner.

Kjennelsen illustrerer at oppdragsgiver ved kvalifikasjonsvurderingen må holde seg strengt til de krav som følger av konkurransegrunnlaget, særlig overfor nyetablerte leverandører. Dersom oppdragsgiver ønsker å kreve bestemte navngitte ressurser, lokal tilstedeværelse ved tilbudsfrist eller særskilt dokumentasjon av beredskap som kvalifikasjonskrav, må dette fremgå klart. Dommen viser også skillet mellom kvalifikasjonskrav og kontraktskrav: forhold som først gjelder gjennomføringen av kontrakten, kan ikke uten videre brukes som grunnlag for avvisning. Videre fremhever kjennelsen at likebehandling ikke bare gjelder formelle krav, men også hvordan samme nivå anvendes overfor etablerte og nyetablerte leverandører.