Rettslig kjerne
Dommen klargjør at artikkel 38 nr. 9 i direktiv 2014/23 gir økonomiske aktører en reell rett til å fremlegge dokumentasjon for avhjelpende tiltak, også når avvisningsgrunnen bygger på en rettskraftig dom for forhold nevnt i artikkel 38 nr. 4. Unntaket gjelder bare når den endelige dommen selv fastsetter en utelukkelse fra deltakelse i anbuds- eller konsesjonsprosedyrer for en bestemt periode. En nasjonal ordning som automatisk knytter en femårig utelukkelse til enhver domfellelse for slike lovbrudd, uten adgang til self-cleaning, kan ikke likestilles med dette unntaket. Medlemsstatene kan fastsette prosessuelle og materielle gjennomføringsregler, men kan ikke tømme retten etter artikkel 38 nr. 9 for innhold. Domstolen aksepterer at vurderingen av avhjelpende tiltak kan legges til rettslige myndigheter i stedet for oppdragsgiver, forutsatt at ordningen faktisk tillater en vurdering av tiltakene etter direktivets kriterier og innen frister som er forenlige med gjennomføringen av konsesjonskonkurranser.
Faktum
Saken oppsto i Frankrike. Vert Marine SAS, som driver delegert forvaltning av sports- og fritidsanlegg og har konsesjonskontrakter som viktig virksomhetsområde, angrep et indirekte avslag på selskapets anmodning om å oppheve bestemmelser i fransk gjennomføringsregelverk for konsesjonskontrakter. De franske reglene innebar at personer og foretak som var rettskraftig dømt for nærmere angitte alvorlige lovbrudd, automatisk var utelukket fra prosedyrer for tildeling av konsesjonskontrakter i fem år fra domstidspunktet. Reglene åpnet ikke for at slike aktører kunne fremlegge dokumentasjon for avhjelpende tiltak som viste pålitelighet. Den franske Conseil d'État la til grunn at de nasjonale lovbruddene i det vesentlige svarte til forholdene nevnt i artikkel 38 nr. 4 i direktiv 2014/23, og ba EU-domstolen avklare om dette var forenlig med direktivet, samt om en vurdering av avhjelpende tiltak kunne legges til rettslige myndigheter.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 38 nr. 9 første ledd i direktiv 2014/23. Bestemmelsen gir en økonomisk aktør som befinner seg i en situasjon som nevnt i blant annet artikkel 38 nr. 4 og 7, adgang til å fremlegge dokumentasjon for at trufne tiltak er tilstrekkelige til å vise pålitelighet. Dersom dokumentasjonen anses tilstrekkelig, skal aktøren ikke utelukkes. Domstolen fremhevet at dette etablerer en ordning for avhjelpende tiltak, og at bestemmelsen gir aktørene en rettighet som medlemsstatene må sikre ved gjennomføringen.
Deretter vurderte Domstolen unntaket i artikkel 38 nr. 9 tredje ledd. Etter denne bestemmelsen kan ikke en økonomisk aktør benytte self-cleaning i den utelukkelsesperioden som følger av en endelig dom om utelukkelse fra deltakelse i anbuds- eller konsesjonsprosedyrer. Domstolen presiserte at dette unntaket må forstås snevert: det gjelder bare der selve den endelige dommen direkte fastsetter en slik utelukkelse for den aktuelle aktøren. En automatisk utelukkelse som følger av nasjonal lovgivning når visse straffedommer foreligger, er ikke det samme som en utelukkelse som følger av dommen i bestemmelsens forstand.
Denne forståelsen ble også begrunnet formålsmessig. Ordningen med avhjelpende tiltak skal fremheve betydningen av leverandørens pålitelighet og sikre en objektiv vurdering av økonomiske aktører samt effektiv konkurranse. Dersom medlemsstatene kunne avskjære denne retten i andre tilfeller enn dem direktivet uttrykkelig nevner, ville formålet undergraves.
Når det gjelder artikkel 38 nr. 10, godtok Domstolen at medlemsstatene har et visst skjønn ved fastsettelsen av gjennomføringsbestemmelser. Dette skjønnet gjelder imidlertid rammene for utøvelsen av retten, ikke om retten skal eksistere. Medlemsstatene kan derfor ikke ved prosessuelle regler frata artikkel 38 nr. 9 praktisk virkning.
Om det andre spørsmålet uttalte Domstolen at direktivet ikke bestemmer hvilken myndighet som skal vurdere om avhjelpende tiltak er tilstrekkelige. Vurderingen kan derfor legges til rettslige myndigheter, forutsatt at den nasjonale ordningen oppfyller alle kravene i artikkel 38 nr. 9 og fungerer innenfor tidsrammene i konsesjonsprosedyrene. Domstolen åpnet også for ordninger som opphevelse av deltakelsesforbud, sletting av forbud eller unnlatelse av registrering i strafferegister, men bare dersom disse mekanismene faktisk muliggjør en rettidig prøving av om de påberopte avhjelpende tiltakene viser pålitelighet. Om de franske ordningene oppfylte dette, overlot Domstolen til den nasjonale retten å prøve.
Konklusjon
Artikkel 38 nr. 9 i direktiv 2014/23 er til hinder for nasjonale regler som automatisk utelukker en leverandør dømt for forhold nevnt i artikkel 38 nr. 4 fra konsesjonskonkurranser uten adgang til å dokumentere avhjelpende tiltak. Bare der en endelig dom selv fastsetter utelukkelse fra deltakelse, kan retten til self-cleaning avskjæres i domsperioden. Medlemsstatene kan legge vurderingen av avhjelpende tiltak til domstoler eller andre myndigheter, men ordningen må reelt ivareta direktivets krav og være praktisk anvendelig innenfor anskaffelsesprosedyrenes frister.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for konsesjonsanskaffelser og har også klar tolkningsverdi for tilsvarende self-cleaning-regler i det EU/EØS-rettslige anskaffelsesregelverket. Den viser at obligatoriske avvisningsgrunner ikke uten videre kan gjennomføres som absolutte og automatiske flerårige deltakelsesforbud dersom regelverket samtidig avskjærer enhver individuell vurdering av avhjelpende tiltak. For oppdragsgivere og regelverksutformere betyr dette at det må finnes en operativ prosedyre for å prøve leverandørens dokumentasjon om erstatning, samarbeid med myndigheter og organisatoriske tiltak. Samtidig åpner dommen for at vurderingen kan sentraliseres eller legges til domstoler, så lenge ordningen er effektiv, rettidig og tilpasset tidsforløpet i konkurransene.