KOFA 2018/257: Avklaringsplikt før avvisning av tilbud

Saken gjelder: De generelle kravene i § 4, avklaring eller retting av tilbud, avvisning av tilbud Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for levering av møbler, lekeapparater og diverse løst inventar til Karihola barnehage. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4, ved ikke å foreta en avklaring med klager. Klager anførte at innklagedes omgjøring av tildelingsbeslutningen var i strid med regelverket. Klagenemnda avviste denne anførselen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klagenemndas avgjørelse 5. november 2019 i sak 2018/257 Klager: Varig Interiør AS Innklaget: Kristiansund kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Karin Fløistad og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Kristiansund kommune (heretter innklagede) kunngjorde 12. januar 2018 en åpen anbudskonkurranse for levering av møbler, lekeapparater og diverse løst inventar til Karihola barnehage. Anskaffelsens verdi ble estimert til 1 800 000 kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 15. februar 2018.

(2)I tillegg til konkurransegrunnlaget utarbeidet innklagede en detaljert kravspesifikasjonen. Den inneholdt generelle krav til møbler og inventar, fargepaletter, og en nærmere beskrivelse av de ønskede produktene med illustrasjonsbilde, angitte mål og ønsket type tekstil eller overflate. Det var også vedlagt tegninger av barnehagens innvendige utforming.

(3)Tildelingskriteriene var «Pris» 40 prosent og «Kvalitet» 60 prosent. Under kriteriet «Kvalitet» skulle «Funksjonalitet og design» og «Miljømessige egenskaper» telle halvparten hver.

(4)Under «Funksjonalitet og design» ble det presisert at underkriteriet gjaldt «Hvorvidt møblene er hensiktsmessig utformet med tanke på funksjon, driftsrutiner, renhold, ergonomi ol. og passer inn i barnehagens lokaler.»

(5)Kravet skulle dokumenteres oppfylt ved at «Alle tilbudte produkter må dokumenteres tilstrekkelig i form av produktark med bilde og annen dokumentasjon hvor tekniske og funksjonelle spesifikasjoner som mål, rengjøring, materialer osv. oppgis». Postadresse Besøksadresse

(6)Innklagede mottok fire tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Varig Interiør AS (heretter klager) og Uniqa AS.

(7)I brev av 28. februar 2018 ble kontrakten tildelt klager. Klager fikk en total score på 9,15 poeng, mens Uniqa AS fikk 8,85 poeng. Klager fikk 7,15 poeng på «Funksjonalitet og design», mens Uniqa AS fikk 10 poeng. Klager fikk høyest score på «Pris» og «Miljømessige egenskaper». I tildelingsbrevet kommenterte innklagede klagers oppfyllelse av «Funksjonalitet og design» slik: «Varig Det er tilbudt en del produkter som samsvarer med kravspesifikasjonen. Det er en stor andel produkter som har vært vanskelig å evaluere da produktinfo er mangelfull eller vanskelig å tolke. Det er en del manglende samsvar på produkter oppgitt i produktark og i prisskjema, noe som gir usikkerhet rundt hva som faktisk er priset. Det er dog ikke tatt forbehold om kravene i kravspesifikasjonen og oppdragsgiver må derfor legge til grunn at produktene tilfredsstiller denne. En mer gjennomført og konsekvent dokumentasjon av produktene ville gitt høyere score. Ingen av tilbyderne har levert tilbud der avvikene til sammen har vært så store at det er grunnlag for avvisning»

(8)Uniqa AS klaget på tildelingen 7. mars 2018, der de fremholdt at klagers tilbud skulle vært avvist fra konkurransen. Uniqa AS hevdet at klager ikke satt på salgsrettighetene til enkelte produkter, at det var gitt misvisende opplysninger og at tilbudet inneholdt vesentlige avvik.

(9)I brev av 13. mars 2018 besluttet innklagede å avvise klagers tilbud. Avvisningen ble begrunnet med at det var uklart hva som var tilbudt grunnet manglende eller misvisende opplysninger, og at det forelå vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen.

(10)Klager klagde på avvisningsbeslutningen og bestred påstandene i brev av 15. mars 2018 og 21. mars 2018.

(11)Innklagede opprettholdt avvisningen, og kontrakt ble inngått med Uniqa AS 18. april 2018.

(12)Klagen ble brakt inn for Klagenemda for offentlige anskaffelser ved brev datert 30. august 2018.

(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. oktober 2019.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(14)Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å omgjøre tildelingsbeslutningen og avvise klagers tilbud fra konkurransen. Innklagede har endret sin skjønnsutøvelse, da omgjøringen baserer seg på de samme opplysningene som forelå før den første tildelingsbeslutningen. Klager har ikke inngitt tilbud med vesentlige avvik, verken samlet eller når det gjelder konkrete produkter. Forskjellene mellom Varig Interiør AS sine produkter og kravspesifikasjonen er små og ubetydelige, og kun av designmessig

art. Konkurransegrunnlaget la opp til at det ville bli inngitt tilbud som inneholdt avvik, da den detaljerte produktbeskrivelsen kan føres tilbake til konkrete produkter. Klager har heller ikke gitt mangelfulle eller ufullstendige opplysninger i et så stort omfang at produktene ikke lar seg vurdere.

(15)Innklagede har begått saksbehandlingsfeil ved ikke å la klager få mulighet til å kommentere beskyldningene fra Uniqa AS. Påstandene og opplysningene har hatt innvirkning på innklagedes avvisningsbeslutning, og den manglende kontradiksjonen er derfor i strid alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

Innklagede har i det vesentlige anført

(16)Innklagede hadde plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen og avvise klagers tilbud fra konkurransen, da klagers tilbud inneholdt vesentlige avvik. Omlag 20 % av produktene hadde klare avvik fra kravspesifikasjonen. I tillegg var alle avvikene samlet sett vesentlige. Klager har også gitt mangelfulle og ufullstendige opplysninger, ved at tilbudet inneholdt manglende produktinformasjon som gjorde at innklagede ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å evaluere tilbudet opp mot kravspesifikasjonen.

(17)Innklagede bestrider at det ble begått saksbehandlingsfeil ved at klager ikke fikk kommentere Uniqa AS sin klage. Ved omgjøringen ble det satt en ny karensfrist som ga klager mulighet til å klage på den nye tildelingsbeslutningen. Saksbehandlingen har derfor vært forsvarlig og i tråd med regelverket.

Klagenemndas vurdering

(18)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en åpen anbudskonkurranse for levering av møbler, lekeapparater og diverse løst inventar til Karihola barnehage. Anskaffelsens verdi er estimert til 1 800 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del III jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(19)Klager anfører at innklagede har begått saksbehandlingsfeil ved at klager ikke fikk mulighet til å kommentere beskyldningene fra valgte leverandør, før disse ble lagt til grunn i avvisningsvedtaket.

(20)Nemnda viser til at saksbehandlingen til enhver tid må være slik at de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 er overholdt. Det følger av forskriften § 23-5 at oppdragsgiver i visse tilfeller har en rett til å foreta avklaringer. Videre går det frem av forskriften § 24-10 at oppdragsgiver kan utsette avgjørelse om avvisning til slike avklaringer er foretatt.

(21)Rettspraksis har imidlertid lagt til grunn at det etter omstendighetene kan foreligge en avklaringsplikt, se for eksempel lagmannsrettens dom i LB-2018-147988. Det fremgår av dommen at en avklaringsplikt kan foreligge dersom «[…] det i lys av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene kan fremstå som urimelig, uforholdsmessig eller i strid med likebehandlingsprinsippet at ikke oppdragsgiver foretar avklaring. Dette kan for eksempel gjelde der uklarhet i tilbudet skyldes uklarhet i konkurransegrunnlaget».

(22)Det fremgår av avvisningsbeslutningen av 13. mars 2018, at bakgrunnen for avvisningen av klagers tilbud er informasjon innklagede mottok i forbindelse med klagebehandlingen i etterkant av tildelingen. I begrunnelsen er det blant annet angitt at innklagede «har fått opplyst fra produktleverandøren at dere ikke sitter på salgsrettighetene til dette produktet. Det kommer ikke frem av tilbudet, og det har dermed vært umulig for oss å vurdere tidligere i evalueringsprosessen». Det er også angitt at innklagede mener «det her er grunnlag for å stille spørsmål om hvorvidt tilbyder har gitt misvisende opplysninger, eller unnlatt å gi opplysninger, som har hatt vesentlig innflytelse på vår vurdering av avvisningsspørsmålet og evalueringen av kvaliteten på de tilbudte produktene».

(23)I avvisningen har innklagede lagt til grunn påstander fra en annen tilbyder i konkurransen om innholdet i klagers tilbud. Slik saken lå an, var det naturlig å be klager om å avklare eller tilbakevise disse påstandene. Dette gjelder konkrete opplysninger og påstander, som enkelt kunne avklares ved at klager fikk uttale seg.

(24)Ved ikke å foreta en avklaring med klager før avvisningsvedtaket ble fattet, har innklagede brutt prinsippene i loven § 4.

(25)Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved å omgjøre tildelingsbeslutningen og avvise klagers tilbud fra konkurransen.

(26)Avvikene i klagers tilbud ble i første omgang ikke ansett som vesentlige. Innklagede omgjorde tildelingsbeslutningen, og la til grunn at avvikene var vesentlige uten å foreta avklaringer med klager. Det er imidlertid opplyst at samtlige tilbud inneholdt avvik. Klagenemnda har ingen informasjon om hvordan avvikene i de innkomne tilbudene ble evaluert.

(27)Nemnda har derfor ikke grunnlag for å ta stilling til om avvikene i klagers tilbud var vesentlige. Med dette som bakgrunn finner nemnda det riktigst å avvise anførselen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.

(28)Bruddet på prinsippene i loven § 4 er av en slik karakter at det kan ha påvirket utfallet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Kristiansund kommune har brutt prinsippene i loven § 4, ved ikke å foreta en avklaring med klager før de fattet vedtak om å avvise tilbudet fra klager. Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved å omgjøre tildelingsbeslutningen og avvise klagers tilbud fra konkurransen, avvises som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik