Oslo byfogd: avvisning av vikarleverandør ble opprettholdt

Hovedspørsmålet var om Oslo kommunes avvisning av Konstali Helsenor AS fra konkurransen var i strid med FOA § 11-10 annet ledd bokstav d). I forlengelsen av dette vurderte retten om det var sannsynliggjort et hovedkrav som kunne begrunne midlertidig forføyning.

Oslo kommune kunngjorde 15. mai 2013 en åpen konkurranse om rammeavtaler for kjøp av vikartjenester til kommunens virksomheter. Ett av avtaleområdene gjaldt pleie-, omsorgs- og helsepersonell, og det var opplyst at det ville bli inngått mellom tre og fem parallelle rammeavtaler. Konstali Helsenor AS leverte tilbud 19. juni 2013.

Ved brev 18. november 2013 avviste kommunen Konstali med henvisning til FOA § 11-10 annet ledd bokstav d). Kommunen bygget på to revisjonsrapporter: en BDO-rapport fra 2011 knyttet til en tidligere rammeavtale med Oslo kommune, som var blitt hevet etter avdekkede brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstids- og overtidsbestemmelser, og en Deloitte-rapport fra september 2013 utarbeidet for HINAS. Deloitte-rapporten beskrev omfattende brudd på arbeidstids- og hviletidsbestemmelser, samt mangler ved autorisasjonskontroll og kvalitetssystem.

Konstali protesterte mot avvisningen og anførte blant annet at ansvaret for arbeidstid var delt mellom innleier og utleier, at Deloitte bygget på feil lovforståelse, og at selskapet hadde innført nye kvalitetssystemer høsten 2013. Kommunen opprettholdt avvisningen 12. desember 2013. Samme dag meddelte kommunen at kontrakt ville bli tildelt fire andre leverandører. Kontrakt var ikke inngått da saken kom opp for retten.

Retten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 forutsetter at saksøkeren sannsynliggjør både krav og sikringsgrunn. Fordi kontrakt ennå ikke var inngått, kunne retten etter anskaffelsesloven §§ 8 og 9 prøve avvisningsbeslutningen og eventuelt sette den til side.

Når det gjaldt avvisningshjemmelen, viste retten til FOA § 11-10 annet ledd bokstav d), som gir oppdragsgiver adgang til å avvise leverandører som i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje. Retten la til grunn at bestemmelsen kan omfatte brudd på arbeidsmiljøregler, forutsatt at det foreligger objektive bevis og at forholdene er alvorlige og relevante for anskaffelsen.

Retten vurderte deretter spørsmålet om ansvar for brudd på arbeidstidsbestemmelsene. Den la til grunn at både innleier og utleier etter arbeidsmiljøloven har ansvar for at innleide arbeidstakere ikke arbeider i strid med lovens regler. Samtidig skilte retten mellom det ufravikelige ansvaret utad overfor arbeidstaker og myndigheter, og det kontraktsrettslige ansvaret mellom partene. Etter rettens syn kunne et vikarbyrå kontraktsmessig påta seg ansvar overfor innleier for å etablere systemer som hindrer slike brudd. Retten fant derfor at Deloitte ikke bygget på feil lovforståelse når rapporten la til grunn at Konstali etter kontrakt hadde ansvar for effektive kontrollsystemer.

BDO-rapporten fra 2011 og Deloitte-rapporten fra 2013 ble ansett som grundige og objektive revisjoner utført av utenforstående aktører. Retten fant det sannsynliggjort at Konstali både i 2010 og 2013 hadde gjort seg skyldig i en rekke brudd på arbeidstidsbestemmelsene, og at selskapet ikke hadde tilstrekkelig fungerende kontrollsystemer. Bruddenes omfang gjorde at de klart falt inn under "alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav".

I proporsjonalitetsvurderingen la retten til grunn at enkelte brudd kunne skyldes innleiers akutte beordringer på kort varsel, og at slike tilfeller ikke uten videre burde brukes mot Konstali. Retten mente likevel at det samlede omfanget av avvik viste at bruddene ikke bare kunne forklares med slike situasjoner. Den la vekt på at Konstalis system på revisjonstidspunktet ikke fanget opp sentrale brudd, og at det nye oppgraderte systemet først ble implementert høsten 2013, etter Deloitte-rapporten. Selv om senere tiltak talte i Konstalis favør, var disse etter rettens syn ikke tilstrekkelig dokumentert overfor kommunen og kunne ikke tillegges avgjørende vekt. Retten fant derfor at avvisningen ikke var i strid med proporsjonalitetsprinsippet.

Oslo byfogdembete kom til at Konstali Helsenor AS ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet om at avvisningen var ulovlig. Retten fant at kommunen hadde tilstrekkelig grunnlag for å avvise leverandøren etter FOA § 11-10 annet ledd bokstav d), basert på dokumenterte og gjentatte brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser og mangelfulle kontrollsystemer. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Konstali ble også dømt til å betale kommunens sakskostnader med 47 600 kroner.

Avgjørelsen illustrerer at brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstidsregler kan danne grunnlag for avvisning som alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav. Dommen viser også at oppdragsgiver kan bygge på revisjonsrapporter som objektiv dokumentasjon, uten at det kreves rettskraftig dom. Samtidig understreker retten at det må foretas en konkret proporsjonalitetsvurdering, hvor både bruddenes alvor, gjentakelse og eventuelle oppryddingstiltak vurderes. For leverandører i bemanningsbransjen fremhever avgjørelsen betydningen av dokumenterbare og fungerende kontrollsystemer, særlig der ansvaret for etterlevelse er delt mellom innleier og utleier.