Oslo byfogd: avvisning av vikarleverandør ble opprettholdt

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 29.01.2014 i Oslo byfogdembete, Oslo.

Sak nr.: 13-209810TVI-OBYF/2

Dommer: Dommer Leif Villars-Dahl

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Konstali Helsenor AS Advokat Bjørn Stordrange

mot

Oslo kommune Advokat Tomasz Edsberg v/Utviklings- og kompetanseenheten

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Konstali Helsenor AS v/Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA har den 23. desember 2013 fremsatt begjæring om midlertidig forføyning overfor Oslo kommune v/ Utviklings- og kompetanseenheten med følgende påstand:

1. Oslo kommune pålegges å avstå fra å inngå kontrakt i offentlig anbuds- konkurranse kalt "Samkjøpsavtale på vikartjenester, avtaleområde 1; pleie-, omsorgs- og helsepersonell inntil rettskraftig dom foreligger.
2. Oslo kommune erstatter saksøkers sakskostnader.

Kommuneadvokaten i Oslo v/advokat Tomasz Edsberg har innlevert tilsvar den 10. januar 2014, og advokat Bjørn Stordrange har innlevert prosesskrift 20. januar 2014. Muntlig forhandling ble avholdt 22. januar 2014, hvor representanter fra begge parter møtte og to vitner forklarte seg. Det vises for øvrig til rettsboken.

Sakens bakgrunn

Oslo kommune v/Utviklings- og kompetanseenheten (Kommunen) kunngjorde den 15. mai 2013 en åpen konkurranse om rammeavtaler for kjøp av vikartjenester til Oslo kommunes virksomheter. Konkurransen omfattet vikartjenester for fem forskjellige områder, hvorav et område var pleie-, omsorgs- og helsepersonell. Det var oppgitt at det ville bli inngått minimum tre og maksimum fem avtaler på hvert område. Konstali Helsenor AS (Konstali) leverte den 19. juni 2013 tilbud på området pleie-, omsorgs- og helsepersonell.

I brev av 18. november 2011 avviste Kommunen Konstali fra deltagelse i konkurransen i medhold av Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 11-10 annet ledd bokstav d) "i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje". I brevet heter det blant annet:

"Konstali Helsenor AS (heretter Konstali) har tidligere vært leverandør på en tilsvarende rammeavtale om levering av vikartjenester i Oslo kommune, men avtalen ble hevet på bakgrunn av brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser samt bestemmelsene om overtidsbetaling. Oslo kommune ved Utviklings- og kompetanseenheten (UKE) er nå gjort oppmerksom på at Helseforetakenes Innkjøpsservice (HINAS) nylig har gjennomført en revisjon som avdekket omfattende brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser og vernebestemmelsene hos Konstali.

Tidligere rammeavtale med Konstali ble hevet ved brev av 15.04.2011. Forut for hevingen ble det gjennomført en revisjonskontroll av BDO etter oppdrag fra UKE. Kontrollen avdekket blant annet at det forelå brudd på arbeidsmiljølovens bestemmelser om overtids- betaling og bestemmelsene om arbeidstid. Revisjonskontrollen avdekket gjentatte og alvorlige brudd på lovbestemmelser som har stor betydning for arbeidstakerne. Oslo kommune anså bruddene som vesentlig mislighold av rammeavtalen om levering av vikartjenester.

Deloitte har på oppdrag fra HINAS gjennomført revisjon av Konstali. Formålet med revisjonen var å undersøke i hvilken grad Konstali har etterlevd kontraktsbestemmelser samt lovbestemmelser som regulerer leverandørenes drift. Revisjonen avdekket at det ikke kunne dokumenteres at Konstali har foretatt autorisasjonssjekk i forkant av første formidling. …

Deloitte har videre vurdert hvorvidt Konstali har overholdt blant annet arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstid. Undersøkelsen har avdekket brudd på arbeidsmiljøloven og vernebestemmelsene vedrørende arbeids- og hviletid. Det fremgår av rapporten at dette særlig gjelder:

• antall arbeidstimer pr. uke
• antall arbeidstimer pr. døgn
• antall timer hvile mellom arbeidsperioder/per døgn
• antall timer sammenhengende hviletid per uke
• manglende søndagsfri
• Vurdering … I det foreliggende tilfellet er det avdekket brudd på blant annet arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstid og autorisasjonskontroll. Oslo kommune har tidligere avdekket tilsvarende brudd på arbeidsmiljølovens bestemmelser som nå er avdekket av Deloitte i revisjonsrapporten for HINAS. Revisjonsrapportene (fra BDO datert 01.04.2011 og fra Deloitte datert september 2013) representerer objektiv dokumentasjon på at brudd faktisk har funnet sted. Det understrekes blant annet at revisjonene er gjennomført av uavhengige tredjeparter, som metodisk har gjennomgått dokumenterbare fakta, og at Konstali har hatt mulighet til kontradiksjon. De gjennomførte revisjonene har vist at Konstali har brutt sentrale bestemmelser fra arbeidsmiljøloven over flere perioder. Bruddene på arbeidstids- bestemmelsene er konstatert for periodene mai 2010, november 2010 og februar – mai 2013.

Oslo kommune hevet tidligere rammeavtale om levering av vikartjenestene med Konstali på bakgrunn av bruddene som ble avdekket ved revisjonen i 2010. Når det nå er avdekket nye brudd av samme art som førte til heving av tidligere rammeavtale, viser dette at Konstali ikke har foretatt interne forbedringer eller rettinger som er egnet til å gi tillitt til at slike brudd ikke vil skje igjen. Det fremgår videre av tilbudet i nåværende anbudskonkurranse at det beskrevne kvalitetssystemet synes å tilsvare systemet som blir beskrevet i revisjons- rapporten fra Deloitte.

4. Konklusjon På bakgrunn av foreliggende opplysninger anses det dokumentert at det foreligger gjentatte brudd på blant annet arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser. Brudd på slike bestem- melser får store konsekvenser for arbeidstakerne som rammes, og anses i seg selv som alvorlige. På denne bakgrunn finner Oslo kommune Konstali må avvises i medhold av FOA § 10-11 annet ledd bokstav d."

Advokat Bjørn Stordrange sendte den 22. november 2013 på vegne av Konstali brev til Kommunen hvor det ble anført at det ikke forelå grunnlag for avvisning av Konstali. Det ble vist til at forholdene var utbedret, samt at lovgivningen var endret og Konstali hadde tilpasset seg den nye lovgivningen. Det ble videre vist til at Konstali bestred Deloittes beskrivelse av ansvaret for arbeidstidsbestemmelsene. Det ble videre fremlagt dokumen- tasjon for at HINAS den 5. november 2013 hadde hevet det midlertidige leveringsforbudet. I nytt brev av 3. desember 2013 fremla advokat Stordrange ytterligere dokumentasjon om forholdet til HINAS, og fremla dokumentet "prosedyrebeskrivelse" som var en beskrivelse

av Konstalis kvalitetsstyringssystem. I brev av 10. desember 2013 fremla advokat Stordrange e-post av samme dag fra HINAS. I brevet heter det blant annet:

"I etterkant av vårt brev 3. desember har HINAS, ved e-posten som følger vedlagt dette brevet, bekreftet at kravene som ble stilt Konstali Helsenor AS i revisjonsrapporten utgjør "endringer", som skal pålegges samtlige leverandører. Som det fremgår av mottakerlisten i vedlagte e-post ble denne sendt samtlige leverandører som har inngått rammeavtale med HINAS for levering av vikartjenester for helsepersonell samt alle helseforetakenes vikar- bestillere. De gjennomførte endringer fremgår av vedleggene til e-posten.

I lys av det ovennevnte gjentas vår anførsel om at det grunnlag Oslo kommune varsler utestengelse av avvisning på, eksisterer ikke. …"

Kommunen meddelte ved brev av 12. desember 2013 at Kommunen ikke fant grunnlag for å omgjøre avvisningen, og opprettholdt beslutningen om å avvise Konstali. Det heter videre i brevet:

"2. Sakens faktum Det vises til begrunnelsen for avvisningen i vårt brev av 18.11.2013. Oslo kommune har tidligere konstatert alvorlige brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstids- og overtidsbestem- melser. Disse bruddene ble ansett som vesentlig mislighold av tidligere rammeavtale om levering av vikartjenester, og rammeavtalen med Konstali ble som en følge av dette hevet.

Oslo kommune er videre gjort kjent med at Deloitte på oppdrag fra HINAS har gjennomført en revisjon av Konstali. Revisjonen har avdekket brudd på blant annet arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser. Som en følge av dette innførte HINAS et leveringsforbud for Konstali. Leveringsforbudet ble senere opphevet.

3. Vurdering Det er fremlagt informasjon angående påstått retting av påpekte avvik i forhold til HINAS sin kontrakt med Konstali. Oslo kommune anser dette som en anførsel om at Konstali nå har ryddet opp i de påviste forholdene som fremkommer i Deloittes rapport.

Det er imidlertid ikke gått lang tid siden Oslo kommune påviste alvorlige brudd på arbeids- miljøloven. Deloitte påviser i sin revisjonsrapport også alvorlige brudd på arbeidsmiljøloven. Dette innebærer at det i løpet av en kort tidsperiode er konstatert gjentakende alvorlige brudd på arbeidsmiljøloven. At dette påvises igjen, etter at kommunen har hevet en kontrakt nettopp på grunn av slike forhold, tilsier at Konstali ikke i tilstrekkelig grad har evnet å rydde opp i sin manglende etterlevelse av arbeidsmiljøloven.

Ut i fra tilsendt korrespondanse med HINAS fremkommer videre at Konstali benekter brudd på arbeidsmiljøloven. Dette viser at Konstali heller ikke erkjenner at det er et reelt behov for endret praksis. Det foreligger heller ingen objektive forhold som dokumenterer at Konstali har ryddet opp i de påpekte bruddene som fremkommer av Deloittes rapport. Det skal bemerkes at vi kun har mottatt kopi av brev fra Konstali til HINAS hvor det påstås at det er innført nye kvalitetssikringssystemer, samt HINAS sin beslutning om å løfte leverings- forbudet. Det foreligger ingen dokumentasjon som viser til den aktuelle anbuds- konkurransen i Oslo kommune.

På denne bakgrunn kan vi ikke se at det er grunnlag for å omgjøre avvisningen av Konstali i medhold av FOA § 11-10 annet ledd bokstav d."

Oslo kommune meddelte videre i et annet brev av 12. desember 2013 resultatet av konkurransen om "Samkjøpsavtale på vikartjenester, avtaleområde 1: pleie-, omsorgs- og helsepersonell", hvor Kommunen vil inngå kontrakt med fire andre leverandører etter utløpet av karensperioden på 10 dager. I tilsvar til retten av 10. januar 2014 bekreftet advokat Edsberg at Kommunen ikke vil inngå avtaler før retten har realitetsbehandlet saken. Avtale er således p.t. ikke inngått.

Saksøkeren, Konstali Helsenor AS, har i det vesentlige anført: Hovedkravet i denne sak er at Kommunens avvisning av Konstali er i strid med lov og forskrift om offentlige anskaffelser og således et ugyldig vedtak. Konstali har krav på å delta i konkurransen om rammeavtaler for kjøp av vikartjenester til Oslo kommunes virksomheter på avtaleområde 1 for pleie-, omsorgs- og helsepersonell.

Etter FOA § 11-10 annet ledd bokstav d) kan oppdragsgiver avvise leverandører som "i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkom- mende bransje". Konstali bestrider at selskapet har gjort seg skyldig i slike forsømmelser. Kommunen har vist rapporten i 2011 fra BDO som medførte at Kommunen hevet den daværende avtale med Konstali og vist til rapporten fra september 2013 fra Deloitte til HINAS. Begge rapporter kritiserer Konstali for brudd på arbeidstidsbestemmelsene. Konstali er uenig i BDOs og Deloittes utlegning av ansvaret for slike brudd.

Konstali viser til at det for arbeidstidsbestemmelsene er et delt ansvar mellom innleier (kommunen eller helseforetaket) og utleier (vikarbyrået, som for eksempel Konstali). Det er ikke hjemmel for å si at utleier har hovedansvar og innleier har et begrenset ansvar. Etter arbeidsmiljøloven § 2-2 første ledd bokstav c) skal arbeidsgiver sørge for at innleid arbeidstagers arbeidstid er i samsvar med bestemmelsene i lovens kapittel 10. Etter EUs vikardirektiv, som er implementert i arbeidsmiljøloven § 14-12 flg., skal vikarene likestilles med egne ansatte i virksomheten. Arbeidstilsynets svartjeneste har i e-post av 21. oktober 2013 til Konstali opplyst følgende:

"Likebehandlingsprinsippet. Innleier kan ikke avtale seg bort fra sin lovpålagte opplysningsplikt etter aml. § 14-12 b første ledd og heller ikke arbeidsmiljøloven § 2-2 første ledd bokstav c). Hverken utleier eller innleier kan under noen omstendighet fraskrive seg ansvar for eventuelle brudd på arbeids- eller hviletidsbestemmelsene. Dersom innleier og utleier gjør det de skal etter loven, vil det ikke forekomme brudd å være ansvarlig for. Dersom det forekommer brudd fra den ene siden, er det viktig at den andre har fulgt opp lovgitte plikter og kan dokumentere dette slik at de så langt mulig ikke må svare for bruddene. … Det er innleier som instruerer og leder den utleide arbeidstakeren, og dermed er det også i første rekke innleier som kan sørge for faktisk likebehandling når det gjelder arbeidstid.

Vikarbyråets plikt til å "sørge for" likebehandling når det gjelder bokstav a) til d) går dermed formodentlig ikke lenger enn til å utbetale riktig økonomisk kompensasjon, til å kontrakts- forplikte innleier til å overholde likebehandlingsprinsippet i bokstav a) til d) og mest sannsynlig også til å følge opp eventuelle brudd på likebehandlingsprinsippet overfor innleier."

Det fremgår av Arbeidstilsynets politianmeldelse av 5. september 2011 av Trondheim kommune blant annet at:

"De innleide arbeidstakerne vil imidlertid inngå som en del av oppdragsgivers (innleiers) virksomhet og være underlagt oppdragsgivers ledelse og instruksjon. Det påhviler derfor innleier et ansvar for å sikre at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven blir overholdt. …

Ved utleie- og innleieforhold vil arbeidsgiveransvaret knyttet til arbeidstidsbestemmelsene være delt.

For utleier innebærer dette at bemanningsforetaket har ansvar for å påse at arbeidstidsbestemmelsene overholdes og må således ha en oversikt over arbeidstiden til arbeidstakeren etter arbeidsmiljøloven § 10-7.

For innleier innebærer ansvaret knyttet til arbeidstidsbestemmelsene at virksomheten vil ha hovedansvaret for at innleid arbeidstaker holder seg innenfor arbeidstidsbestemmelsene når de utfører arbeid i innleiers virksomhet. Innleievirksomheten må således også ha en oversikt over innleid arbeidstakers arbeidstid etter arbeidsmiljøloven § 10-7."

Det er feil av Kommunen å anføre at Konstali har hovedansvaret for overholdelse av arbeidsmiljølovens bestemmelser, og helseforetaket/kommunen bare har et underansvar. Ansvaret for overholdelse av arbeidstidsbestemmelsene er delt.

Det beror således på en feil oppfatning av regelverket når Deloitte skriver i sin rapport til HINAS av september 2013 på side 4:

"Leverandøren har, i henhold til kontrakt, et ansvar for å unngå at vikarer disponeres i strid med arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og skal håndheve effektive kontrollsystemer for at vernebestemmelsene overholdes."

Arbeidstidsbestemmelsene og kravene til likebehandling av vikarene i arbeidsmiljøloven er preseptoriske bestemmelser, som hverken kommunen eller helseforetakene kan avtale seg bort fra, eller legge ansvaret over på vikarbyrået og Konstali. Innleier har selv ansvar for å sørge for at vikarene overholder arbeidstidbestemmelsene. Når Deloitte legger denne feilaktige forståelse av ansvarsforholdet til grunn, blir også rapportens konklusjoner feil. Dette medfører at Deloittes rapport ikke er et objektivt grunnlag for at Konstali har begått feil og overtrådt regelverket. Det forhold at Kommunen eller helseforetakene ikke over- holder sine plikter, kan ikke Kommunen bruke hverken som grunnlag for heving eller nå som grunnlag for avvisning av Konstali i anbudskonkurransen.

Oslo kommune er rettslig sett én arbeidsgiver som omfatter alle etater/virksomheter og bydeler, og har et selvstendig ansvar for at arbeidstidsbestemmelsene blir overholdt for sine ansatte og for de vikarer Kommunen leier inn. Tilsvarende har et helseforetak ansvar for sine ansatte og vikarer. Oslo kommune var like nær til å fange opp bruddene på arbeidstidsbestemmelsene som Konstali i 2010/2011. Det er ikke dokumentert at Kommunen har noe fungerende system som hindrer at ansatte og vikarer ikke bryter

arbeidstidsbestemmelsene. Så å si samtlige brudd på arbeidstidsbestemmelsene som er omtalt i Deloitte-rapporten fra september 2013 gjelder vikarer som arbeidet innen samme helseforetak. Da er helseforetaket like nær til å fange opp bruddene og forhindre dem, som Konstali. Bruddene er styrt av innleier, og ikke Konstali. Videre er vikarene er under instruksjon fra innleier. Når innleier beordrer eller anmoder vikaren om å ta en ekstravakt som er nødvendig for at man skal ha tilstrekkelig bemanning, kan vikaren ikke nekte dette. Dette skjer i stor grad på så kort varsel – ofte på mindre enn et døgns varsel – at Konstali ikke har noen praktisk mulighet til å hindre at overtredelsen skjer. I disse tilfellene er innleier innforstått med at det er brudd på arbeidstidsbestemmelsene, men foretar beord- ringen av hensyn til pasientene. Det er innleier som har skapt problemet ved egen adferd. Ansvaret for slike brudd kan ikke kommunen eller helseforetaket fraskrive seg og skyve over på Konstali.

Konstali har nå systemer som varsler og dokumenterer brudd. Dersom bestillingen skjer samme døgn som arbeidet skal utføres, kan ikke Konstali stanse kommunens beordring av vikaren i det konkrete tilfelle. Bestillinger som skjer lenger frem i tid, vil Konstalis system stanse bestillingen. Kommunen har ved avvisningen ikke lagt vekt på at Konstali i løpet av høsten 2013 har fått et nytt og bedre kvalitetssystem, som også hensyntar de lokale avtaler.

Når det gjelder BDO-rapporten fra 2011, bestrider Konstali at den ga Kommunen grunn til å heve avtalen med Konstali, da de påviste brudd på arbeidstidsbestemmelsene var Kommunens ansvar, og som kommunen derfor ikke kan benytte som hevingsgrunn. Konstali har til vurdering om man skal reise søksmål om erstatning mot Kommunen for urettmessig heving av kontrakten. I tillegg ligger disse forhold nå tre år tilbake. Konstali har gjort meget siden 2011, og har endret sine systemer, for å forhindre tilsvarende brudd på regelverket. Det er nå 2013 ingen konkurrenter som har et system som er tilsvarende eller bedre Konstali.

Konstali viser til at HINAS i brev av 5. november 2013 til Konstali uttaler følgende:

"HINAS mener imidlertid at systemet i hovedsak nå gir et tilstrekkelig grunnlag for at leveranser av helsepersonell vikarer kan skje på en tilfredsstillende måte. HINAS vil få gi uttrykk for anerkjennelse av det arbeidet Konstali har utført."

Videre har HINAS i e-post av 10. desember 2013 til Konstali og de øvrige bemannings- byråer bekreftet at kravene som ble stilt Konstali i Deloitte-rapporten utgjorde "endringer" som skal pålegges samtlige leverandører.

Etter FOA § 10-11 annet ledd bokstav d) skal det foretas en proporsjonalitetsvurdering. En slik vurdering har ikke Kommunen foretatt. Det må tas hensyn til at innleier har ansvar for bruddene på arbeidstidsbestemmelsene, videre at Konstali har tatt problemene alvorlig. I 2012 ble selskapet ISO-sertifisert, og som nevnt har man høsten 2013 fått et nytt kvalitets- system, mens Kommunen ikke har dokumentert at den gjort noe med sine systemer.

Når det gjelder Kommunens anførsel om at Konstali har gjort for lite for å innhente lokale avtaler som modifiserer arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser, anfører Konstali at innleier har en opplysningsplikt om lokale avtaler, og det er lettere å oppfylle en opplys- ningsplikt enn å oppfylle Konstalis undersøkelsesplikt. Det vises også til arbeidsmiljøloven § 14-12b første ledd, hvoretter innleier skal gi bemanningsforetaket de opplysninger som er nødvendige for at bemanningsforetaket skal kunne ivareta kravet om likebehandling etter § 14-12a. Deloitte kan ikke bebreide Konstali for ikke å ha innhentet lokale avtaler og implementert disse i sitt system, og kommunen kan ikke bruke det som argument for å avvise Konstali fra konkurransen.

Konstali har således sannsynliggjort et hovedkrav om at Kommunens avvisning av Konstali er i strid med lov og forskrift om offentlige anskaffelser og således ugyldig.

Det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a, da en kontrakts- tildeling ikke kan angripes rettslig etter at kontrakt faktisk er inngått, jf. anskaffelsesloven § 8. Det vises til uttalelse i lovens forarbeider NOU 2010:2 side 192. For avvisningsvedtak kan det også foreligge sikringsgrunn etter § 34-1 første ledd bokstav b, fare for vesentlig tap eller ulempe, se LB-2011-127318. Det vil være en vesentlig ulempe for Konstali å gå til erstatningssøksmål mot Kommunen for brudd på anskaffelsesreglene, da det i praksis er meget vanskelig å sannsynliggjøre tap av positiv kontraktsinteresse. Når det gjelder Kommunens anførsel om at Konstali eventuelt kan tildeles kontrakt, reiser Konstali spørsmål om Kommunen kan tildele Konstali kontrakt. Videre peker Konstali på at det vil bli et tap for tilbyderne å måtte dele kontraktsmengden på fem i stedet for på fire, i tillegg til at det vil være et tap for Konstali i perioden frem til selskapet eventuelt får kontrakt, og det er fare for at de beste kontraktene da allerede er tildelt konkurrentene.

Når det gjelder interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd, anfører Konstali at Kommunen har klart seg uten rammeavtale i snart ett år, og det vil da ikke være et stort problem å vente med å inngå rammeavtale til denne tvist er løst. Kommunen kan fortsette å inngå individuelle avtaler med bemanningsbyråene. Det er viktig for Konstali å kunne delta i konkurransen, da et oppdrag har stor økonomisk betydning. I tillegg vil en avvisning kunne medføre stigmatisering av Konstali, som har betydning for andre oppdrag.

Konstali har nedlagt slik påstand

1. Oslo kommune pålegges å avstå fra å inngå kontrakt i offentlig anbuds- konkurranse kalt "samkjøpsavtale på vikartjenester", avtaleområde 1; pleie-, omsorgs- og helsepersonell inntil det er endelig avgjort om Konstalis tilbud kan avvises.
2. Oslo kommune erstatter saksøkers sakskostnader.

Saksøkte, Oslo kommune, har i det vesentlige anført: Det er både i 2011 og 2013 avdekket vesentlig brudd på arbeidstidsbestemmelsene for Konstalis vikarer. Bruddene er ikke bestridt, selv om partene er uenige om ansvaret for bruddene. Etter arbeidsmiljøloven har begge parter et ansvar, men Konstali har som arbeidsgiver, hovedansvaret for at arbeidstidsbestemmelsene ikke blir overtrådt. Kommunen anfører at Konstali ikke tar sitt ansvar etter loven tilstrekkelig alvorlig. Konstali misligholdt i 2010 de daværende avtaler, hvilket er dokumentert i rapporten av 1. april 2011 fra BDO, hvor det fremgår at arbeidstidsbestemmelsene er overtrådt og det var ikke betalt overtidsgodtgjørelse etter loven. Disse brudd medførte at Kommunen hevet avtalen. I advokat Stordranges brev av 11. april 2011 ble de faktiske forhold erkjent.

Konstali har frem til nå ikke angrepet hevingen, og det må da legges til grunn at Kommunen hadde rett til heving. Deloittes rapport av september 2013 viser at Konstali på ny har massive brudd på arbeidstidsbestemmelsene. Konstali har ved sin adferd gjort at Kommunen ikke har tillitt til at nye brudd ikke vil skje i fremtiden. Konstali har ikke dokumentert overfor Kommunen at det er skjedd vesentlige endringer i selskapets kontrollsystem siden 2010-2011.

Av Deloitte-rapporten viser en rekke brudd på arbeidsmiljøloven og vernebestemmelsene vedrørende arbeids- og hviletid, både for arbeidstimer per døgn og uke og for manglende hviletid per døgn og uke. Deloitte viser til at Konstali, i henhold til kontrakt, har et ansvar for å unngå at vikarer disponeres i strid med arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og skal håndheve effektive kontrollsystemer slik at vernebestemmelsene kan overholdes. Deloitte skriver at Konstalis system ikke var tilstrekkelig, blant ved at systemet varslet når det var registrert mer enn 40 arbeidstimer innen for en kalenderuke, men ikke noe auto- matisk varsel knyttet til arbeidstid per uke, ikke arbeidstid per dag, søndagsarbeid eller manglende hviletid, slik at systemet ikke gir sikkerhet for at arbeids- og hviletids- bestemmelsene i arbeidsmiljøloven ble overholdt.

Om avvik skriver Deloitte at Konstalis system skulle registrere alle HMS-avvik og at Konstali hadde registrert 10 HMS-avvik i perioden, men at Deloittes gjennomgang viste følgende avvik:

• 6,5 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik på arbeidstid per uke,
• 36 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik på arbeidstid per døgn,
• 29,5 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik på minimum sammenhengende hviletid per uke,
• 21,8 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik knyttet til krav om arbeidsfri minst hver tredje søndag,
• 31,5 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik knyttet til minimum hviletid per døgn.

Det ble ved revisjonen således avdekket et meget stort antall avvik uten at Konstali hadde grepet fatt i dette, og som tydeligvis heller ikke var registrert i Konstalis eget system, hvor det kun var registrert ti avvik.

Det er etter arbeidsmiljøloven et delt ansvar mellom utleier og innleier for overholdelse av arbeidstidsbestemmelsene for vikarer. Utleier har et overordnet ansvar for at vikarene holder seg innenfor arbeidstidsbestemmelsene samlet, mens innleier bare har ansvar for tidsbruken i sin virksomhet.

Brudd på arbeidstidsbestemmelsene er brudd på "faglige og etiske krav", jf. FOA § 11-10 annet ledd bokstav d). Kommunen kan ikke akseptere at det skjer brudd på bestemmelsene i stort omfang og over lang tid. Kommunen har derfor i konkurransegrunnlaget av 15. mai 2013 i pkt. 3.3.3 stilt krav om at "Det kreves et godt og velfungerende kvalitetssikrings- system for de ytelser som skal leveres", på samme måte som HINAS har stilt krav i sine kontrakter om at vikarbyrået er ansvarlig overfor helseforetaket at hver enkelt vikar ikke disponeres i strid med arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser, og vikarbyrået skal etablere og levere effektive kontrollsystemer som sikrer at vernebestemmelsene overholdes.

I Fornyingsdepartementets rundskriv av 12. januar 2011 heter det at kravene til oppdrags- givers objektive bevis ved forsømmelser mot faglige og etiske krav er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det er ikke tvil om at gjentatte overtredelser av arbeidstidsbestemmelsene er "alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav".

Når det gjelder Konstalis tiltak for å rette opp sine rutiner, anfører Kommunen at dette skjedde alt for sent. De nye rutinene kom først etter Deloitte-rapporten og HINAS utestengelse høsten 2013. Det viser at Konstalis holdning var at selskapet ikke tok dette alvorlig før det medførte utestengelse. Kommunen har ikke tillit til at Konstali - heller ikke med det nye systemet - vil etterleve og håndheve arbeidstidsbestemmelsene for sine vikarer. Det er ikke i strid med proporsjonalitetsprinsippet å utelukke Konstali etter dette. Konstali har ikke sannsynliggjort noe hovedkrav.

Når det gjelder sikringsgrunn, anfører Kommunen at det i tildelingsbrevet av 12. desember 2013 tilbys bare fire tilbydere kontrakt, mens det i konkurransegrunnlaget var rom for at tre til fem tilbydere kunne tildeles kontrakt. Kommunen har således anledning til å tildele kontrakt også til Konstali, dersom Konstali skulle vinne frem med sitt krav om at avvisningen var ugyldig, forutsatt at Konstalis tilbud - etter en evaluering i henhold til tildelings-kriteriene i konkurransegrunnlaget - er minst like bra som det dårligste av de fire tilbud Kommunen har valgt å akseptere. Kommunen gjør gjeldende at domstolenes kompetanse etter anskaffelsesloven § 8 andre ledd til å sette avvisningsbeslutningen til side, er i behold også etter at det er inngått avtaler etter tildelingsbeslutningen av 12. desember 2013, all den tid det er tale om en konkurranse med parallelle rammeavtaler og

konkurransegrunn-laget åpner for at det kan inngås ytterligere en avtale ved siden av de fire som er tildelt. Det vil i tilfelle skje en ny intern rangering mellom de fem tilbydere som får kontrakt.

Når det gjelder forholdsmessigheten etter tvisteloven § 34-1 annet ledd, anfører Kommunen at det vil være uheldig for Kommunen å gå uten rammeavtaler på dette området i lenger tid.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Retten vil først ta stilling til om det er sannsynliggjort et hovedkrav. Konstalis hovedkrav er at Kommunens beslutning om avvisning av Konstali i anbudskonkurransen er ugyldig og skal tilsidesettes av retten.

Lov om offentlige anskaffelser har egne bestemmelser om søksmålsadgangen og adgangen til å begjære midlertidig forføyning. I § 8 annet ledd heter det:

"Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven."

§ 9 første ledd heter det videre:

"For behandling av begjæring om midlertidig forføyning gjelder tvisteloven, om ikke annet er bestem i eller i medhold av denne lov. Mot overtredelser av bestemmelser i eller i medhold av denne lov, kan det ikke besluttes midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått."

Oslo kommune meddelte i brev av 12. desember 2013 resultatet av konkurransen om "Samkjøpsavtale på vikartjenester, avtaleområde 1: pleie, omsorgs- og helsepersonell", som tilbudet fra Konstali gjelder. Kontrakt er ikke inngått og Kommunen har i tilsvar til retten bekreftet at Kommunen ikke vil inngå avtaler før retten har realitetsbehandlet saken om midlertidig forføyning. Etter anskaffelsesloven § 9 kan det således besluttes midlertidig forføyning i denne sak, og etter § 8 kan retten sette tilside en beslutning om å avvise av Konstali.

Hjemmel for avvisning Kommunen har med hjemmel i FOA § 11-10 annet ledd bokstav d) avvist tilbudet fra Konstali. Denne bestemmelse lyder slik:

"Oppdragsgiver kan avvise leverandører som: d) i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje"

I "Veileder til reglene om offentlige anskaffelser" fra desember 2013 uttaler Fornyings- og Administrasjonsdepartementet om praktiseringen av denne bestemmelse på side 187 - 188:

"13.2.5 Rett til å avvise en leverandør Det understrekes at bestemmelsene i forskriftens §§ 11-10 annet ledd og 20-12 annet ledd gir oppdragsgivere en skjønnsmessig adgang til å avvise leverandører i visse situasjoner. Det vises til nærmere omtale om dette i pkt. 3.6 i ovennevnte veiledning fra departementet av 12. januar 2011. … I sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje, jf. §§ 11-10 annet ledd bokstav d, og 20-12 annet ledd bokstav d Dersom leverandøren har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav, kan leverandøren avvises. Det er ikke krav om at det må foreligge rettskraftig dom eller et vedtak, men det må foreligge objektive bevis for slike brudd. Det er oppdragsgiver som må begrunne avvisningen og det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver kun har mistanke om slike forhold. Brudd på en profesjons etiske retningslinjer og straffebestemmelser vil omfattes. Forsømmelsen må være av vesentlig betydning («alvorlige brudd») og være relevant for den konkrete anskaffelsen, jf. forholdsmessighetsprinsippet i kapittel 5.1.2.

Brudd mot konkurranse-, arbeidsmiljø, og miljøregler kan også falle under bestemmelsen og være avvisningsgrunn. Som nevnt ovenfor har departementet i brev av 12. januar 2011 gitt en nærmere veiledning om noen av avvisningsbestemmelsene, bl.a. denne. Det vises til brevet som inneholder bl.a. henvisning til praksis fra KOFA og veiledning om hvilke krav som skal stilles til oppdrags- givers bevis (siden det er oppdragsgiver som må begrunne avvisningen). Brevet inneholder videre veiledning om hvordan forholdsmessighetsprinsippet påvirker retten til å avvise, herunder hvilken betydning det har at leverandøren har ryddet opp (”self-cleaning”)."

Brudd på arbeidsbestemmelsene – hvem har ansvar Kommunen viser til at to uavhengige revisjonsrapporter fra 2011 (BDO-rapporten) og fra 2013 (Deloitte-rapporten) viser Konstali har utvist alvorlige forsømmelse mot faglige og etiske prinsipper. Konstali bestrider ikke at rapportene viser det foreligger objektive brudd på arbeidstidsbestemmelsene, men anfører at dette er innleiers ansvar. Konstali anfører videre at Kommunen ikke kan benytte slike feil som innleier er ansvarlig for som grunnlag for hverken å heve en kontrakt eller å avvise en anbyder etter FOA § 11-10 annet ledd bokstav d). Konstali viser til at arbeidsmiljølovens regler om arbeidstid og likebehand- lingsprinsippet for vikarer er preseptoriske, og at innleier derfor ikke avtale seg bort fra reglene.

Arbeidsmiljøloven § 2-2 første ledd bokstav d) omhandler innleiers ansvar overfor innleide vikarer mv., og lyder slik:

"§ 2-2. Arbeidsgivers plikter overfor andre enn egne arbeidstakere. (1) Når andre enn arbeidsgivers egne arbeidstakere, herunder innleide arbeidstakere eller selvstendige, utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning, skal arbeidsgiver: c. sørge for at innleid arbeidstakers arbeidstid er i samsvar med bestemmelsene i kapittel 10."

Lovens § 14-12A om likebehandling av vikarer og vikarbyråets ansvar lyder slik:

"§ 14-12A Likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak (1) Bemanningsforetaket skal sørge for at utleid arbeidstaker minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid, når det gjelder: a) arbeidstidens lengde og plassering, b) overtidsarbeid, c) varighet og plassering av pauser og hvileperioder, d) nattarbeid, e) feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager, og f) lønn og utgiftsdekning."

Etter arbeidsmiljøloven har både innleier og utleier således et ansvar for likebehandling av vikarene og at det ikke skjer et brudd på arbeidstidsbestemmelser mv. for vikarene. Dette ansvar kan hverken innleier eller utleier fri seg fra.

Administrering av arbeidstidsbestemmelsene for vikarer er krevende, og langt mer krevende enn for vanlig fast ansatte. Fast ansatte vil normalt ha én stilling hvor den overordnede har god oversikt over når og hvordan den ansatte arbeider. Det er sjelden at den ansatte arbeider for andre og ledelsen behøver å ta hensyn til dette ved fastsettelse av turnus og beordring av overtidsarbeid. For vikarer er forholdene ofte annerledes. Vikarene har ikke sjelden oppdrag for flere oppdragsgivere, og disse oppdragsgivere har ikke oversikt over når vikaren arbeider på de øvrige oppdrag. Derfor har vikarbyrået et særlig ansvar for å påse at arbeidstidsbestemmelsene blir overholdt og forhindre at de blir overtrådt. Vikarbyrået må sørge for likebehandling, jf. § 14-12A første ledd. Den samme praktiske utfordringen har man hvor innleier er en stor organisasjon, slik som en kommune eller et helseforetak. Selv om en kommune eller et helseforetak formelt sett er én arbeids- giver, består den av en rekke enheter, hvor hver enhets ledelse ikke har tilstrekkelig oversikt over hvilket arbeid vikaren utfører for andre enheter.

Av denne grunn er det nødvendig at innleier (kommunen/helseforetaket) og utleier (vikarbyrået) samarbeider for å forhindre at arbeidstidsbestemmelsene blir brutt. Det krever et nært samarbeid og gode systemer.

På bakgrunn av sakens dokumenter og det som fremkom i den muntlige forhandling, er det rettens inntrykk at partene ikke har hatt tilstrekkelig fokus på at man må samarbeide for å utarbeide tilstrekkelige systemer for å løse utfordringene.

Arbeidsmiljølovens bestemmelser, deriblant arbeidstidsbestemmelsene, er preseptoriske, jf. § 1-9 som lyder slik:

"§ 1-9 Ufravikelighet Loven kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker med mindre det er særskilt fastsatt."

Denne bestemmelse sikrer rettighetene for vikaren, men løser ikke den kontraktsrettslige uenigheten mellom utleier og innleier for vikarer. Reglene i arbeidsmiljøloven § 2-2 og §§ 14-12 flg. (som blant annet implementerer EUs vikardirektiv) er ufravikelige i den forstand at partene i forholdet til arbeidstager ikke kan forhandle seg bort fra at både utleier og innleier begge har ansvar. Det samme gjelder straffeansvaret i arbeidsmiljøloven kapittel 19 og ansvaret overfor offentlige myndigheter, slik som Arbeidstilsynet. Noe annet er kontraktsansvaret innad, hvor det kan avtales at den ene parten skal ha ansvaret for å ha systemer som for eksempel forhindrer brudd på arbeidstidsbestemmelsene. Dersom parten ikke følger opp dette kontraktsansvaret, vil det være et kontraktsbrudd mellom disse parter, hvilket kan medføre oppsigelse, heving, erstatning og andre misligholdsvirkninger. På den annen side medfører et slikt kontraktsbrudd ikke at den annen part overfor den ansatte eller strafferettslig mv. kan fraskrive seg ansvaret. Det er slikt ansvar som Arbeidstilsynet omtaler i de uttalelser, som Konstali har referert til.

I denne sak er det viktig skille mellom forholdet innad (kontraktsrettslig) og utad (overfor vikaren og strafferettslig og overfor offentlige myndigheter). Retten finner således at et vikarbyrå overfor en kommune eller et helseforetak kan påta seg et kontraktsansvar for å utarbeide og iverksette et system som skal hindre brudd på arbeidstidsbestemmelsene. Konstali har i kontrakten med HINAS påtatt seg å være ansvarlig overfor Helseforetakene at hver enkelt vikar ikke disponeres i strid med arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestem- melser. Det er således ikke feil lovforståelse at når Deloitte i sin rapport av september 2013 på side 4 uttaler følgende konklusjon:

"Leverandøren har, i henhold til kontrakt, et ansvar for å unngå at vikarer disponeres i strid med arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og skal håndheve effektive kontroll- systemer for av vernebestemmelsene overholdes",

så lenge man taler om kontraktsansvaret partene imellom.

Brudd på arbeidstidsbestemmelsene i 2010 I BDO-rapporten av 1. april 2011 om Konstali heter det i pkt. 1.4:

"Vi gjennomførte et utvalg og en kontroll av arbeidstiden til 8 ansatte vikarer som dels jobbet i mai 2010, dels jobbet i november 2010 og dels jobbet begge månedene.

Gjennomgangen viser at medarbeider nr. 1 har en 52 timersuke. Medarbeider nr. 2 har to 15- timersdager og en 14-timersdag, en 72 timersuke, samt mye jobb i sekvens med denne uken som gjør at belastningen over en 14-dagers periode er totalt 128 timer. Medarbeider nr. 5 har en 14-timers dag. Medarbeider nr. 7 har en 15-timersdag. …

Virksomheten erkjenner at man som bemanningsbyrå kan ha problemer med å ha kontroll med hvor mye vikaren jobber. For å få bedre kontroll med dette har de i følge dokumenta- sjonen innført et system der vikaren får et varsel når vikaren passerer 40 timer, og at man ikke kan ta flere vakter denne uken før vikar, megler og kunde har forsikret seg om at arbeidstidsbestemmelsene i Arbeidsmiljøloven ikke brytes."

Det fremgår videre av rapportens pkt. 1.3 at Konstali ikke kunne dokumentere at de ansatte hadde fått fullt betalt for utført overtid.

Konstali har også erkjent de faktiske forholdene, og retten viser til advokat Stordranges brev av 11. april 2011 hvor det uttales:

"Det er gjort et utvalg av undersøkelser om arbeidstid for henholdsvis november og mai 2010. Det er grunn til å bemerke at dette er blant de travleste tidspunktene i vikarbransjen, før sommeren og før jul. Kontrollen fra BDO har således avdekket at enkelte medarbeidere har arbeidet mer enn lovens og tariffavtalens bestemmelser. Selskapet vil ikke bestride dette.

På det tidspunktet dette skjedde, hadde ikke selskapet rutiner for å avdekke og stanse ansatte som arbeidet for mye. Man finner imidlertid grunn til å understreke at alt overtidsarbeid har skjedd frivillig, av innleide vikarer som har hatt et ønske om konsentrerte arbeidsperioder og konsentrert fritid, typisk fordi man er bosatt i utlandet. … I likhet med drivere og eiere av helseinstitusjoner, også norske kommuner, har Konstali Helsenor AS måttet konstatere at de ansatte har prioritert å yte omsorgstjenester fremfor å etterleve arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstid.

Det som Konstali bestrider, er at ansvaret for bruddene ligger hos Konstali, og selskapet anfører at kommunen som innleier har ansvaret for bruddene. Retten av den oppfatning at det må legges til grunn at de faktiske forhold ikke er bestridt når Konstali mer enn to år senere ikke har gått til søksmål mot Kommunen for urettmessig heving, eller på annen måte angrepet hevingsbeslutningen. Retten finner på denne bakgrunn det klart at BDO- rapporten den viser at Konstali i 2010 hadde gjort seg skyldig i en rekke brudd på blant annet arbeidstidsbestemmelsene. BDO-rapporten er en grundig og systematisk gjennom- gang foretatt av et uten-forstående revisjonsfirma. Som det fremgår av drøftelsen ovenfor, er retten også av den oppfatning at Konstali har ansvaret for at selskapets vikarer ikke bryter arbeidstidsbestemmelsene. Det foreligger således forsømmelser mot faglige og etiske krav i bransjen, jf. FOA § 11-10 annet ledd bokstav d). Retten vil nedenfor ved drøftelsen av proporsjonalitetsprinsippet drøfte spørsmålet om Kommunens eventuelle medansvar og hvilken konsekvens dette får.

Brudd på arbeidstidsbestemmelsene i 2013 Deloitte-rapporten fra september 2013 er avgitt på oppdrag fra HINAS, og har som tittel: "Konstali Helsenor AS - Etterlevelse av kontraktsbestemmelser – utleie av helsepersonell. I rapportens pkt. 1.2 "Overordnede konklusjoner" heter det:

"Kvalitetssystemet inneholder retningslinjer for registrering og oppfølging av avvik, og systemet har varslingsfunksjoner som skal avdekke brudd på arbeidsmiljøloven. Revisjonen registrerer imidlertid at systemet ikke gir sikkerhet for at arbeids- og hviletids- bestemmelsene i arbeidsmiljøloven overholdes.

Undersøkelsen viser brudd på arbeidsmiljøloven og vernebestemmelsene vedrørende arbeids- og hviletid. Dette gjelder spesielt:

• Antall arbeidstimer per uke
• Antall arbeidstimer per døgn
• Antall timer hvile mellom arbeidsperioder/per døgn
• Antall timer sammenhengende hviletid per uke
• Manglende søndagsfri

Leverandøren har, i henhold til kontrakt, et ansvar for å unngå at vikarer disponeres i strid med arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og skal håndheve effektive kontroll- systemer for at vernebestemmelsene overholdes. Flere av de innleide helseforetakene har lokale protokoller om (utvidet) arbeidstid, som vil påvirke hvilke arbeidstidsbestemmelser leverandøren skal føre kontroll med at overholdes. Det er revisjonens vurdering at leverandøren på revisjonstidspunktet i liten eller ingen grad hadde innhentet lokale protokoller per foretak som grunnlag for å kontrollere hvorvidt bestemmelser knyttet til arbeidstids- og hviletid for den enkelte vikar var overholdt.

Konstali Helsenor AS har godtgjort de ansatte økonomisk i forhold til hva de faktisk har arbeidet."

Om avvik skriver Deloitte i pkt. 5.3 "Observasjoner knyttet til system for oppdrags- håndtering i Konstali Helsenor AS":

"Konstali Helsenor AS registrerer alle HMS-avvik i systemet Ajour HMS. Det er meglere som er ansvarlige for å registrere avvik, og alle registrerte brudd på arbeidsmiljøloven skal registreres. Konstali Helsenor har registrert 10 HMS avvik i perioden."

Deloitte konstaterer i pkt. 5.4: "Observasjoner lønns- og arbeidsvilkår, kapittel 5 i ramme- avtale med HINAS" følgende avvik:

• 6,5 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik på arbeidstid per uke,
• 35 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik på arbeidstid per døgn,
• 29 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik på minimum sammenhengende hviletid per uke,
• 21,8 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik knyttet til krav om arbeidsfri minst hver tredje søndag,
• 31,5 % av de kontrollerte har ett eller flere avvik knyttet til minimum hviletid per døgn.

Retten finner på denne bakgrunn det klart at Deloitte-rapporten den viser at Konstali også i 2013 hadde gjort seg skyldig i en rekke brudd på blant annet arbeidstidsbestemmelsene, og at Konstali på tidspunktet for kontrollen ikke hadde et fungerende kvalitets-/kontroll- system som hindret slike overtredelser. Deloitte-rapporten er en grundig og systematisk gjennomgang foretatt av et utenforstående revisjonsfirma. Som det fremgår av drøftelsen ovenfor, er retten også av den oppfatning at Konstali har ansvaret for at selskapets vikarer ikke bryter arbeidstidsbestemmelsene. Det foreligger således forsømmelser mot faglige og

etiske krav i bransjen, jf. FOA § 11-10 annet ledd bokstav d). Retten vil nedenfor ved drøftelsen av proporsjonalitetsprinsippet drøfte spørsmålet om Kommunens eventuelle medansvar og hvilken konsekvens dette får.

Retten finner det således sannsynliggjort at det rent faktisk foreligger en rekke brudd, både i 2010 og i 2013, på arbeidstidsbestemmelsene, og at Konstali i utgangspunktet er ansvar- lig for disse brudd. Brudd på arbeidstidsbestemmelsene i et slikt omfang er klart omfattet av "alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav" i bransjen, jf. FOA § 11-10 annet ledd bokstav d).

Proporsjonalitetsprinsippet. Det fremgår av Fornyings- og Administrasjonsdepartementets brev av 12. januar 2011 at det må foretas en proporsjonalitetsvurdering ved avvisning. Det heter på side 4:

"Ved avvisning på grunn av brudd mot de etiske standarder skal det foretas en proporsjon- alitetsvurdering hvor en blant annet tar hensyn til hvor alvorlig forseelsen er, tiltak leverandøren har gjort for å unngå nye forseelser, og det er en engangsforseelse eller gjentatte brudd og hvor lenge det er siden bruddet skjedde."

Begge rapportene, i 2011 og 2013, dokumenterer et gjennomgående brudd på arbeidstids- bestemmelsene i stort omfang. I Deloitte-rapporten er det påvist brudd for 20 % - 30 % av de undersøkte vikarene i perioden på sentrale arbeidsbestemmelser. Det er liten tvil om at dette er alvorlige forhold, som i utgangspunktet gir grunnlag for avvisning. Den vesent- ligste innsigelse fra Konstali, er at bruddene skyldes innleiers egne handlinger, og det kan ikke Kommunen nå bruke mot Konstali.

På bakgrunn av det som fremkommer i rapportene og som fremkom i rettsmøtet, finner retten at en ikke uvesentlig del av bruddene skyldes innleiers egne beordringer av vikarene mindre enn et døgn før arbeidet skal utføres. Det skyldes ofte at en annen ansatt er blitt syk mv., og av hensyn til pasientene må derfor vikaren ta en ekstravakt. Når en avdelings- leder e.l. hos innleier bevisst beordrer en vikar på denne måte – vitende om at det kan medføre brudd på arbeidstidsbestemmelsene, finner retten at det vil være urimelig og i strid med proporsjonalitetsprinsippet om slike brudd brukes mot Konstali, enten som hevings- grunn eller som avvisningsgrunn. Retten vil vise til at Konstali da, selv med svært gode systemer, ikke har noen praktisk mulighet til å hindre bruddet. Innleiers representant gjør derimot dette bevisst, og etter en samlet vurdering av situasjonen, deriblant hensynet til pasienter mv.

Det er imidlertid flere årsaker til de mange brudd på arbeidstidsbestemmelsene enn slik lokal beordring av en ansatt på mindre enn et døgns varsel. Retten finner på bakgrunn av det som fremkommer i rapportene og som fremkom i rettsmøtet det sannsynliggjort at en vesentlig del av bruddene skjer ved andre bestillinger, enten ved at innleier bestiller vikaren med mer enn ett døgn varsel, at det er andre enn den lokale avdelingsleder e.l. som

bestiller vikaren. Retten viser til at bruddene på arbeidstidsbestemmelsene har et så stort omfang at det ikke bare kan være slike lokale "akutte" beordringer, som omtalt i avsnittet ovenfor, som er årsaken til bruddene. Retten vil vise til Deloitte-rapporten på side 14 uttaler:

"Konstali Helsenor AS presiserer overfor revisjonen at de automatiske varslene som sendes ut til kunde, vikar og megler ved fare for brudd på arbeidsmiljøloven, automatisk sendes ut fra Applikasjonen når det er registrert mer enn 40 arbeidstimer innenfor en kalenderuke. På tidspunkt for revisjonen er det kun automatisk varsel knyttet til arbeidstid per uke, ikke arbeidstid per dag, søndagsarbeid eller manglende hviletid. … Revisjonen observerer at systemet ikke gir sikkerhet for at arbeids- og hviletids- bestemmelsene i arbeidsmiljøloven overholdes, jf. kapittel 5.4 i denne rapporten."

Retten vil også vise til at Konstalis kvalitets- og kontrollsystem på tidspunktet for gjennomgangen tydeligvis ikke fanget opp alle bruddene på arbeidstidsbestemmelsene, da det i systemet kun var registrert 10 avvik, mens det ble dokumentert brudd hos 20 - 30 % av de ansatte på flere av sentrale bestemmelsene. Konstali har også forklart i retten at det var først etter Deloitte-rapporten høsten 2013 at Konstali implementerte et nytt og opp- gradert system som også varsler blant annet ved overtredelse av reglene om arbeidstid per dag, manglende hviletid mv., og hvor de lokale avtalene hos hver enkelt innleier er innarbeidet. Det tok Konstalis system ikke hensyn til tidligere.

Slike overtredelser av arbeidstidsbestemmelsene vil Konstali overfor innleier være ansvarlig for, og de kan gi grunnlag for både heving og for avvisning. Det kan dog reises spørsmål om ansvaret der innleier har flere avdelinger / enheter som uavhengig av hverandre foretar bestilling av vikarer, slik som det typisk vil være i en kommune eller et helseforetak. I kontrakten med HINAS har Konstali, som ovenfor nevnt, påtatt seg ansvaret for å unngå at vikarer disponeres i strid med arbeidstidsbestemmelsene. Retten har ovenfor kommet til at Konstali kan påta seg en slik kontraktsbestemmelse, selv om det ikke fritar helseforetaket for ansvar overfor den ansatte, strafferettslig eller offentlig myndigheter. Denne kontraktsbestemmelse vil nettopp ha en funksjon når innleier har flere avdelinger/enheter som uavhengig av hverandre foretar bestilling av vikarer. Det vil i en slik situasjon være hensiktsmessig at vikarbyrået sørger for et system, som stanser slike bestillinger. Konstalis system, i hvert fall frem til kontrollen ble gjennomført i 2013, stanset i praksis ikke slike bestillinger.

Når Konstali ikke har fulgt opp sine kontrakts- messige forpliktelser i så stor utstrekning på et så viktig felt, vil dette være grunnlag for heving og avvisning, selv om innleier også har et ansvar, men da overfor den ansatte, strafferettslig og offentlige myndigheter. Det vil også være grunnlag for avvisning i kommunens anbudskonkurranse, selv om misligholdet er overfor en annen kontraktspart, da det viser at Konstali ikke oppfyller sine kontraktsmessige forpliktelser.

Det neste spørsmål ved proporsjonalitetsvurderingen er betydningen av leverandøren har gjort tiltak for å unngå nye forseelser. Konstali anfører at selskapet fra november 2013 har

implementert et nytt oppgradert kvalitetssystem, som skal forhindre brudd på arbeidstids- bestemmelsene, dog forutsatt at bestillingen kommer minst et døgn før arbeidet skal utføres. Et slikt nytt system er et klart moment som kan tale for at man ikke skal avvise Konstali. Retten legger likevel ikke avgjørende vekt på dette moment i denne sak. Selv om det er dokumentert at HINAS den 5. november 2013 løftet det midlertidige leverings- forbudet overfor Konstali på bakgrunn av de endringer i kontrollsystemet som Konstali har gjort, har det overfor kommunen i begrenset grad vært dokumentert at disse endringer vil forhindre brudd på arbeidstidsbestemmelsene. Det vil først kunne dokumenteres ved bruk av systemet i praksis i tiden fremover fra november 2013. Det nye oppgraderte kvalitets- systemet er uansett ikke en del av Konstalis tilbud av 19. juni 2013.

Kommunen har lagt stor vekt på Konstalis innstilling til problemene, ved at Konstali ikke har erkjent at det har vært et reelt behov for å endre praksis og ikke tatt inn over seg eget ansvar for å få stanset bruddene på arbeidstidsbestemmelsene. Retten er enig i at Konstali frem til det nye oppgraderte kvalitetssystemet kom i november 2013, ikke hadde lagt til- strekkelig vekt på å få et system som kunne stanse bruddene på arbeidstidsbestemmelsene. Etter rettens oppfatning skyldes det til dels av Konstali ikke erkjente at selskapet hadde et selvstendig ansvar for dette, både kontraktsrettslig og etter loven, men har vist til at dette først og fremst er innleiers ansvar. En slik innstilling gir ikke en oppdragsgiver som Kommunen den nødvendige sikkerhet for at Konstali ved en eventuell kontraktstildeling vil legge tilstrekkelig vekt på at bruddene på arbeidstidsbestemmelsene blir begrenset så mye som mulig.

Retten finner på denne bakgrunn at det ikke var i strid med proporsjonalitetsprinsippet at Kommunen 18. november 2013 avviste Konstali, og den 12. desember 2013 ikke tok klagen over dette vedtak til følge. Vedtaket om avvisning er således ikke ulovlig eller i strid med FOA § 11-10 annet ledd bokstav d).

Konstali har således ikke sannsynliggjort noe hovedkrav.

Det er ikke nødvendig å ta stilling til om det foreligger sikringsgrunn, og begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

Saksomkostninger Etter resultatet skal Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Kommuneadvokaten har fremlagt omkostningsoppgave, jf. tvisteloven § 20-5 tredje ledd på kr. 47.600 i salær. Det er ikke fremsatt innsigelser fra Konstali. Retten har ingen bemerkninger til det oppgitte beløpet, og fastsetter omkostningene i samsvar med oppgaven.

SLUTNING

1. Begjæring om midlertidig forføyning fra Konstali Helsenor AS tas ikke til følge.
2. Konstali Helsenor AS betaler saksomkostninger med kr. 47.600 til Oslo kommune innen to uker etter forkynning av denne kjennelse.

Leif Villars-Dahl