Midlertidig forføyning om avvisning i renovasjonsanskaffelse

Hovedspørsmålet var om valgte leverandørs opplysning om hvilken tariffavtale som skulle legges til grunn for kontrakten, innebar et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene som utløste plikt til avvisning. Saken gjaldt også om dette kunne begrunne midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Oslo kommune kunngjorde våren 2015 en åpen anbudskonkurranse om avfallsinnsamling i Oslo for fem år, med opsjon på forlengelse tre ganger ett år. Konkurransen var delt i fire geografiske områder, og leverandørene kunne gi tilbud på ett eller flere områder. Kontrakten inneholdt bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår for leverandør og underleverandører, herunder krav om vilkår i henhold til allmenngjort forskrift eller gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Leverandørene ble bedt om å oppgi aktuell tariffavtale allerede ved tilbudsinnlevering, selv om egenerklæringsskjemaet etter utgangspunktet skulle leveres senere.

Veireno AS oppga at selskapet la godstransportoverenskomsten med Norges Lastebileierforbund til grunn. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS oppga miljøoverenskomsten med Maskinentreprenørenes Forbund. Veireno ble rangert først i alle fire områder, mens NGR ble nummer to. NGR hadde om lag 25 prosent høyere priser enn Veireno. Etter tildelingsbeslutningen klaget NGR og anførte at Veireno skulle vært avvist fordi valgt tariffavtale ikke var riktig for renovasjonsbransjen og ga dårligere vilkår. Da klagen ikke førte frem, begjærte NGR midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse med Veireno.

Retten tok utgangspunkt i at partene var enige om at sikringsgrunn forelå dersom hovedkravet var sannsynliggjort. Vurderingstemaet ble derfor om NGR hadde sannsynliggjort at Veireno skulle vært avvist etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d som følge av vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene.

Retten redegjorde for at et forbehold foreligger dersom oppdragsgiver, etter en tolkning av tilbudet, ikke kan påberope seg samtlige kontraktsbestemmelser. Det avgjørende er realiteten, ikke om leverandøren uttrykkelig har kalt det et forbehold. Retten viste her til juridisk teori og lagmannsrettspraksis.

Deretter vurderte retten særskilt om et eventuelt avvik knyttet til lønns- og arbeidsvilkår i denne saken i det hele tatt kunne behandles som et forbehold ved anskaffelsen. Kontrakten inneholdt flere bestemmelser om kontroll og sanksjoner ved manglende etterlevelse, i tråd med forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 6. Retten la vekt på at leverandøren var bundet av kontraktsprisen, samtidig som leverandøren selv måtte bære risikoen dersom valgt tariffavtale senere viste seg ikke å tilfredsstille kontraktskravene. Oppdragsgiver hadde på sin side ikke bundet seg til å akseptere den tariffavtalen leverandøren hadde oppgitt, men kunne kreve kontraktsvilkårene oppfylt.

Retten erkjente at feil valg av tariffavtale i teorien kunne påvirke prisingen og konkurranseutfallet. Likevel mente retten at dette måtte vurderes på linje med leverandørens øvrige kommersielle risiko ved prising av tilbudet, herunder risiko for lav fortjeneste eller tap. Når konkurransegrunnlaget stilte krav etter lønnsforskriften § 5 og samtidig opplyste om sanksjonsmuligheter etter § 6, måtte leverandøren selv bære risikoen for å velge riktig tariffavtale dersom den ønsket at kalkylen skulle holde.

Retten vurderte også om situasjonen kunne håndteres som et unormalt lavt tilbud, men fant at hensynene bak avvisningsadgangen for unormalt lave tilbud ikke var påvist i saken. Det var ikke sannsynliggjort manglende gjennomføringsevne hos Veireno.

På denne bakgrunn konkluderte retten med at et eventuelt brudd på kontraktens bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår ikke utgjorde et forbehold etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d, selv om bruddet kunne konstateres allerede på anskaffelsestidspunktet. At kommunen hadde bedt leverandørene oppgi tariffavtale sammen med tilbudet, endret ikke dette. Retten gikk derfor ikke inn i spørsmålet om Veirenos valgte tariffavtale faktisk var i strid med kontraktskravene.

Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Retten fant at NGR ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet om at Veireno skulle vært avvist fra konkurransen. Spørsmålet om riktig tariffavtale og etterlevelse av krav til lønns- og arbeidsvilkår ble ansett som et spørsmål om kontraktsoppfølging og leverandørens egen risiko, ikke som et forbehold mot kontraktsvilkårene i avvisningsbestemmelsens forstand. Oslo kommune fikk medhold og ble tilkjent sakskostnader på 70 687,50 kroner.

Kjennelsen illustrerer skillet mellom forhold som kan gi avvisningsplikt i tilbudsfasen og forhold som må håndteres gjennom kontraktsoppfølging. Der konkurransegrunnlaget stiller krav til lønns- og arbeidsvilkår og samtidig regulerer kontroll og sanksjoner, er det ikke gitt at opplysninger i tilbudet om tariffgrunnlag etablerer et avvisningsrelevant forbehold. Avgjørelsen peker dermed mot at oppdragsgivere må være tydelige dersom bestemte tariffmessige forutsetninger skal prøves i kvalifikasjons- eller tilbudsevalueringen. Samtidig viser saken at leverandører som priser tilbud ut fra et omstridt tariffgrunnlag, kan bære risikoen for senere kontraktsmessige konsekvenser uten at dette nødvendigvis påvirker gyldigheten av tildelingen.