Norsk dom

Midlertidig forføyning om avvisning i renovasjonsanskaffelse

Oslo byfogdembete behandlet begjæring om midlertidig forføyning i en anskaffelse av avfallsinnsamling for Oslo kommune. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fordi oppgitt tariffavtale innebar et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. Retten kom til at spørsmålet om lønns- og arbeidsvilkår gjaldt kontraktsoppfølging og ikke utgjorde et forbehold etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d. Begjæringen ble derfor ikke tatt til følge.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om valgte leverandørs opplysning om hvilken tariffavtale som skulle legges til grunn for kontrakten, innebar et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene som utløste plikt til avvisning. Saken gjaldt også om dette kunne begrunne midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Saksdata: 15-105650TVI-OBYF, 2015-08-24, Oslo byfogdembete, FOA 2006, midlertidig forføyning.

Faktum

Oslo kommune kunngjorde våren 2015 en åpen anbudskonkurranse om avfallsinnsamling i Oslo for fem år, med opsjon på forlengelse tre ganger ett år. Konkurransen var delt i fire geografiske områder, og leverandørene kunne gi tilbud på ett eller flere områder. Kontrakten inneholdt bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår for leverandør og underleverandører, herunder krav om vilkår i henhold til allmenngjort forskrift eller gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Leverandørene ble bedt om å oppgi aktuell tariffavtale allerede ved tilbudsinnlevering, selv om egenerklæringsskjemaet etter utgangspunktet skulle leveres senere.

Veireno AS oppga at selskapet la godstransportoverenskomsten med Norges Lastebileierforbund til grunn. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS oppga miljøoverenskomsten med Maskinentreprenørenes Forbund. Veireno ble rangert først i alle fire områder, mens NGR ble nummer to. NGR hadde om lag 25 prosent høyere priser enn Veireno. Etter tildelingsbeslutningen klaget NGR og anførte at Veireno skulle vært avvist fordi valgt tariffavtale ikke var riktig for renovasjonsbransjen og ga dårligere vilkår. Da klagen ikke førte frem, begjærte NGR midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse med Veireno.

Rettens vurdering

Retten tok utgangspunkt i at partene var enige om at sikringsgrunn forelå dersom hovedkravet var sannsynliggjort. Vurderingstemaet ble derfor om NGR hadde sannsynliggjort at Veireno skulle vært avvist etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d som følge av vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene.

Retten redegjorde for at et forbehold foreligger dersom oppdragsgiver, etter en tolkning av tilbudet, ikke kan påberope seg samtlige kontraktsbestemmelser. Det avgjørende er realiteten, ikke om leverandøren uttrykkelig har kalt det et forbehold. Retten viste her til juridisk teori og lagmannsrettspraksis.

Deretter vurderte retten særskilt om et eventuelt avvik knyttet til lønns- og arbeidsvilkår i denne saken i det hele tatt kunne behandles som et forbehold ved anskaffelsen. Kontrakten inneholdt flere bestemmelser om kontroll og sanksjoner ved manglende etterlevelse, i tråd med forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 6. Retten la vekt på at leverandøren var bundet av kontraktsprisen, samtidig som leverandøren selv måtte bære risikoen dersom valgt tariffavtale senere viste seg ikke å tilfredsstille kontraktskravene. Oppdragsgiver hadde på sin side ikke bundet seg til å akseptere den tariffavtalen leverandøren hadde oppgitt, men kunne kreve kontraktsvilkårene oppfylt.

Retten erkjente at feil valg av tariffavtale i teorien kunne påvirke prisingen og konkurranseutfallet. Likevel mente retten at dette måtte vurderes på linje med leverandørens øvrige kommersielle risiko ved prising av tilbudet, herunder risiko for lav fortjeneste eller tap. Når konkurransegrunnlaget stilte krav etter lønnsforskriften § 5 og samtidig opplyste om sanksjonsmuligheter etter § 6, måtte leverandøren selv bære risikoen for å velge riktig tariffavtale dersom den ønsket at kalkylen skulle holde.

Retten vurderte også om situasjonen kunne håndteres som et unormalt lavt tilbud, men fant at hensynene bak avvisningsadgangen for unormalt lave tilbud ikke var påvist i saken. Det var ikke sannsynliggjort manglende gjennomføringsevne hos Veireno.

På denne bakgrunn konkluderte retten med at et eventuelt brudd på kontraktens bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår ikke utgjorde et forbehold etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d, selv om bruddet kunne konstateres allerede på anskaffelsestidspunktet. At kommunen hadde bedt leverandørene oppgi tariffavtale sammen med tilbudet, endret ikke dette. Retten gikk derfor ikke inn i spørsmålet om Veirenos valgte tariffavtale faktisk var i strid med kontraktskravene.

Konklusjon

Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Retten fant at NGR ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet om at Veireno skulle vært avvist fra konkurransen. Spørsmålet om riktig tariffavtale og etterlevelse av krav til lønns- og arbeidsvilkår ble ansett som et spørsmål om kontraktsoppfølging og leverandørens egen risiko, ikke som et forbehold mot kontraktsvilkårene i avvisningsbestemmelsens forstand. Oslo kommune fikk medhold og ble tilkjent sakskostnader på 70 687,50 kroner.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer skillet mellom forhold som kan gi avvisningsplikt i tilbudsfasen og forhold som må håndteres gjennom kontraktsoppfølging. Der konkurransegrunnlaget stiller krav til lønns- og arbeidsvilkår og samtidig regulerer kontroll og sanksjoner, er det ikke gitt at opplysninger i tilbudet om tariffgrunnlag etablerer et avvisningsrelevant forbehold. Avgjørelsen peker dermed mot at oppdragsgivere må være tydelige dersom bestemte tariffmessige forutsetninger skal prøves i kvalifikasjons- eller tilbudsevalueringen. Samtidig viser saken at leverandører som priser tilbud ut fra et omstridt tariffgrunnlag, kan bære risikoen for senere kontraktsmessige konsekvenser uten at dette nødvendigvis påvirker gyldigheten av tildelingen.

Refererte rettskilder

FOA § 2-2 — angitt som grunnlag for at anskaffelsen var over terskelverdi og regulert av del I og III
FOA § 22-3a — automatisk suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt ved begjæring om midlertidig forføyning
FOA § 20-13 første ledd bokstav d — vurdering av om tilbudet inneholdt vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene
FOA § 20-13 annet ledd bokstav c — retten vurderte kort avvisning på grunn av unormalt lavt tilbud
forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 5 — kravet til lønns- og arbeidsvilkår i henhold til allmenngjort forskrift eller landsomfattende tariffavtale
forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 6 — krav om kontraktsbestemmelser om kontroll og sanksjoner
ILO-konvensjon nr. 94 artikkel 2 — påberopt av saksøkeren som støtte for forståelsen av krav til lønns- og arbeidsvilkår
LF-2013-14272 — sitert for at realiteten er avgjørende ved vurderingen av om det foreligger et forbehold
LF-2002-623 — vist til ved vurderingen av om det var grunnlag for å fravike kravet om sannsynliggjøring av hovedkravet
Thue m.fl., Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer (2013) s. 672 og 699 — brukt som støtte for definisjonen av forbehold og formålet bak regelen om unormalt lave tilbud
tvisteloven § 34-2 — vilkår for midlertidig forføyning og kravet om sannsynliggjøring av hovedkrav
tvisteloven § 20-2 — grunnlag for tilkjennelse av sakskostnader
tvisteloven § 20-5 første ledd — vurdering av om sakskostnadene var nødvendige og rimelige

Hele dommen

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 24.08.2015

Sak nr.: 15-105650TVI-OBYF/2

Dommer: dommerfullmektig Jørgen Aas Eide

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Norsk Gjenvinning Renovasjon AS Advokat Robert Myhre

mot

Oslo kommune v/ordføreren Advokat Johannes Hygen Meyer

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder midlertidig forføyning for å suspendere adgangen til å inngå kontrakt i en åpen anbudskonkurranse, inntil spørsmålet om avvisning av valgte leverandør er avgjort ved søksmål.

Oslo kommune (heretter kommunen) utlyste våren 2015 konkurranse om å levere avfallsinnsamling for kommunen over en periode på fem år med opsjon for kommunen til å forlenge kontrakten tre ganger à ett år. Mer konkret gjelder konkurransen innsamling av avfall fra primært private husholdninger med tilhørende tjenester i Oslo. I konkurransegrunnlaget datert 23. mars 2015 er Oslo delt inn i fire områder. Leverandørene kunne velge om de ville inngi tilbud på ett eller flere områder. I dag utføres avfallsinnsamlingen av RenoNorden AS og Norsk Gjenvinning Renovasjon AS, som har hver sin del av Oslo. Begge disse benytter seg av underleverandører for gjennomføring av oppdraget.

Fra konkurransegrunnlaget punkt 1.4.3 hitsettes:

1.4.3 Forbud mot sosial dumping Det stilles i kontrakten krav til lønns- og arbeidsvilkår.

I kontrakten, inntatt som vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget, punkt 7.1, fremgår følgende:

7.1 Krav til leverandører og eventuelle underleverandører a) På områder som er dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale skal leverandøren sørge for at ansatte og innleid arbeidskraft hos leverandøren og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle denne kontrakten har lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende forskrifter.

b) På områder som ikke er dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale, skal leverandøren sørge for at de samme ansatte har lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Med lønns- og arbeidsvilkår menes bestemmelser om minste arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji, i den grad slike bestemmelser følger av tariffavtalen.

c) Leverandøren skal ha samme forpliktelser avtalefestet i alle avtaler som omfatter ansatte hos underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle denne kontrakten.

Under punkt 7.2 er det fastsatt nærmere regler for oppfølging av lønns- og arbeidsvilkårene, herunder innlevering av egenerklæringsskjema. I egenerklæringsskjemaet punkt 1 c) ble følgende spørsmål stilt:

Hvilke allmenngjorte og/eller landsomfattende tariffavtaler legges til grunn for arbeid utført på denne kontrakten? Legg ved lenker.

I utgangspunktet skulle egenerklæringsskjema innleveres innen én måned før kontraktsoppstart 3. oktober 2016. Imidlertid ble leverandørene bedt om å inngi dette skjemaet allerede sammen med tilbudet.

Veireno AS (heretter Veireno) besvarte egenerklæringsskjemaets punkt 1 c) slik:

Veireno legger Godstransport – NLF overenskomst til grunn for arbeid utført på denne kontrakten. Link til overenskomst: [lenke]

Norsk Gjenvinning Renovasjon AS (heretter NGR) besvarte samme spørsmål slik:

NGR har vært tilknyttet MEF's Miljøoverenskomst siden NGR ble skilt ut som et eget selskap i 2011. Overenskomsten er en landsdekkende tariffavtale innenfor bl.a. gjenvinning og avfallshåndtering. Vedlagt bak dette punktet ligger en bekreftelse fra MEF. Se link til "Overenskomst for Miljøvirksomheter 2014–2016" [lenke]

Av tildelingsbrev datert 8. juni 2015 fra kommunen fremgår at kommunen til sammen mottok ti tilbud. Av disse ble én tilbyder avvist, tre tilbydere kvalifisert til samtlige fire områder, én tilbyder ble kvalifisert til to områder og tre tilbydere ble kvalifisert til ett område. En tilbyder innleverte for øvrig tre parallelle tilbud. Til sammen ni tilbud ble evaluert.

Av tildelingsbrevet fremgår at de enkelte leverandørene ble evaluert på hvert av de fire områdene i Oslo. Vinneren av konkurransen var Veireno, som oppnådde 9,56 poeng på område A, 9,60 poeng på område B, 9,43 poeng på område C og 9,66 poeng på område D. Maksimal poengsum på hvert område var ti poeng. NGR ble rangert som nummer to, med 9,29 poeng på område A, 6,91 poeng på område B, 7,89 poeng på område C og 8,16 poeng på område D. Det fremgikk videre at NGR hadde ca. 25 % høyere priser enn Veireno.

I tildelingsbrevet ble det fastsatt en karensperiode på ti dager regnet fra avsendelsen av brevet. NGR påklagde tildelingen i brev av 14. juni 2015. Kommunen bekreftet i e-post av samme dag at karensperioden ble forlenget med fem virkedager regnet fra dato klagen ble avgjort.

Klagen ble avvist den 23. juni 2015. På vegne av NGR, begjærte advokat Robert Myhre midlertidig forføyning mot kommunen for å stanse inngåelsen av kontrakten med Veireno. Begjæringen innkom retten den 29. juni 2015, og ble forkynt for kommunen påfølgende dag. Konkurransen gjelder verdier som overstiger terskelverdiene angitt i konkurransen reguleres av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 2-2, slik at FOA del I og III. Ved forkynningen ble kommunens adgang til å inngå kontrakt med Veireno suspendert inntil retten hadde behandlet begjæringen om midlertidig forføyning, jf. FOA § 22-3a.

Rettsmøte til behandling av begjæringen ble avholdt 17. august 2015. NGR møtte med administrerende direktør Bjørn Einar Kopstad som partsrepresentant etter fullmakt. Kommunen møtte med advokat Johannes Hygen Meyer som prosessfullmektig og prosjektleder Pål Stendahl som partsvitne etter tvisteloven § 24-6 annet ledd. Kopstad og Stendahl avga forklaring i retten. I tillegg førte partene hvert sitt vitne fra henholdsvis Norsk Transportarbeiderforbund og Norges Lastebileierforbund. For øvrig vises til rettsboken.

Norsk Gjenvinning Renovasjon AS har i det vesentlige anført:

Veireno har tatt vesentlig forbehold fra konkurransegrunnlaget, og skulle derfor vært avvist, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav d.

Konkurransegrunnlaget stiller krav til at lønns- og arbeidsvilkårene skal være i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale "for den aktuelle bransje". Konkurransegrunnlagets ordlyd er hovedsakelig likelydende med forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter (heretter lønnsforskriften) § 5 annet og tredje ledd. En tilsvarende bestemmelse følger også av ILO-konvensjon nr. 94 artikkel 2.

Den riktige tariffavtalen for renovasjonsarbeid er miljøoverenskomsten med Maskinentreprenørenes Forbund på arbeidsgiversiden (heretter MEF-overenskomsten) som NGR bruker, alternativt miljøoverenskomsten med NHO på arbeidsgiversiden (heretter NHO-overenskomsten). Overenskomsten for godstransport med Norges Lastebileierforbund på arbeidsgiversiden (heretter godstransportavtalen) gjelder for en annen bransje. Selv om arbeidet under kontrakten til dels omhandler transport, utgjør betydelige deler av arbeidet tømming og innsamling av avfall. Herunder omfatter den arbeid som medfører lukt, fare for skade, smittefare, mv. som forutsetningsvis ikke reguleres i godstransportavtalen.

Et annet forhold som tilsier at godstransportavtalen ikke gjelder for renovasjonsbransjen er at det eksplisitt følger av godstransportavtalen at den gjelder sjåfører for henholdsvis langtransport, nærtransport og verkstedarbeidere. De personer som ikke anses å være sjåfører, herunder hjelpemenn ved avfallsinnsamlingen, vil således ikke omfattes av godstransportavtalen.

NHO har for øvrig både tariffavtale for godstransport og for renovatører. Dette underbygger at det er snakk om to forskjellige bransjer. Videre fremgår det av Norges Lastebileierforbunds medlemsliste at det i all hovedsak er snakk om godstransportører. De tre renovasjonsbedriftene som er medlemmer er ikke representative.

Foruten det forhold at godstransportavtalen ikke er riktig tariffavtale for arbeidet som utføres under kontrakten, gir godstransportavtalen dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn

MEF-overenskomsten. Videre er det ingen ordning med etterlønn etter dødsfall i godstransportavtalen, noe både MEF-overenskomsten og NHO-overenskomsten har. Godstransportavtalen gir heller ingen tillegg for fagbrev eller øvrig kompetanse, og heller ikke ansiennitet ved omsorgspermisjon.

Det avgjørende er ikke om Veireno har omtalt dette som et forbehold i tilbudet, men om det i realiteten er snakk om et forbehold. Så lenge Veireno har opplyst at de legger til grunn godstransportavtalen, er de ikke avtalerettslig forpliktet til å gi de ansatte lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med enten MEF-overenskomsten eller NHO-overenskomsten.

Det har ingen betydning at godstransportavtalen er allmengjort ved forskrift, ettersom forskriften kun gjelder for sjåfører som frakter gods på vei. Forskriften står videre tilbake for andre avtaler som er gunstigere mht. lønns- og arbeidsvilkår. Det foreligger således et forbehold.

Det aktuelle forbeholdet er videre "vesentlig". Det utgjør en åpenbar konkurransefordel å kunne basere seg på dårligere lønns- og arbeidsvilkår, ettersom lønnskostnader normalt utgjør ca. 2/3 av de samlede kostnadene ved kontrakten. Lønns- og arbeidsvilkår er et grunnleggende samfunnsmessig hensyn, noe som også fremheves i ILO-konvensjon nr. 94. Forskjellene mellom de aktuelle tariffavtalene er såpass stor at samlet sett må bruken av godstransportavtalen anses å utgjøre et vesentlig forbehold i tilbudet.

Ettersom Veireno har tatt et vesentlig forbehold i tilbudet, pliktet kommunen å avvise tilbudet, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav d.

Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn dersom det påvises et hovedkrav.

Norsk Gjenvinning Renovasjon AS har nedlagt slik påstand

Saksøkte forbys å inngå kontrakt med Veireno AS frem til søksmål i hovedsaken er avgjort i første instans, forutsatt at stevning tas ut senest 10 dager etter at kjennelse om midlertidig forføyning er forkynt.
Saksøkte betaler sakens omkostninger.

Oslo kommune har i det vesentlige anført:

Spørsmålet om hvorvidt Veireno oppfyller konkurransegrunnlagets krav til tariffavtale er en del av kontraktsoppfølgingen, og normalt ikke mulig å ta stilling til ved anskaffelsen. Uansett utgjør ikke valget av godstransportavtalen noe forbehold mot kontraktsvilkårene.

Både kontraktens punkt 7.1 og lønnsforskriften § 5 tredje ledd oppstiller kravet slik at det skal gis rettigheter "i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale". Visse forskjeller sammenlignet med det som eventuelt anses å være gjeldende landsomfattende tariffavtale må aksepteres. Herunder må kravet til slike lønns- og arbeidsvilkår ses opp mot organisasjonsfriheten og kravet til forholdsmessighet i EU/EØS-retten. Når det gjelder spørsmålet om hvilken avtale som er "landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje", er det tariffpartenes mening som er avgjørende. Dersom tariffpartene anser tariffavtalen for å være anvendelig på den aktuelle bransjen, må dette legges til grunn.

Uavhengig av ovennevnte, er det uansett klart at godstransportavtalen må anses å være en landsomfattende tariffavtale som også gjelder renovasjonsbransjen. At godstransportavtalen ikke eksplisitt omtaler renovatører, medfører ikke at renovatører derfor ikke kan anses berettiget etter avtalen. Flere andre renovasjonsbedrifter er tilsluttet godstransportavtalen. Ettersom Veireno er medlem av Norges Lastebileierforbund, er dette også den eneste tilgjengelige tariffavtalen innenfor tariffområdet. Tariffavtalen praktiseres videre slik at alle ansatte i et selskap tilsluttet godstransportavtalen anses berettiget etter dennes bestemmelser, også kontoransatte. Dette følger av det såkalte likhetsprinsippet innenfor den kollektive arbeidsretten.

Når det gjelder de konkrete forskjellene mellom de aktuelle tariffavtalene, må det først og fremst vektlegges at tariffavtalene kun oppstiller minimumskrav, mens høyere lønn og bedre vilkår kan avtales lokalt i særavtaler. Videre er minstelønnen i tariffavtalene i det vesentlige sammenfallende. På enkelte områder er også godstransportavtalen mer fordelaktig for arbeidstaker enn NHO-overenskomsten.

Samlet sett foreligger det således ikke et forbehold fra konkurransegrunnlaget.

Et eventuelt forbehold er uansett ikke "vesentlig". Det må i den forbindelse legges vekt på at tariffavtalene er tilnærmet like. Videre har valg av tariffavtale liten eller ingen konkurransemessig betydning. Herunder har et mellomoppgjør for godstransportavtalen medført høyere minstelønn per time i forhold til NHO-overenskomsten. Ingen av tariffavtalene utelukker heller ikke høyere avlønning ved lokale forhandlinger eller etter allerede eksisterende arbeidsavtaler. Lønnsvilkårene i godstransportavtalen er også allmenngjort, noe som ikke er tilfelle for de to miljøoverenskomstene. Arbeidstilsynet vil videre påse at kravet i konkurransegrunnlaget følges opp på tilfredsstillende vis.

Det foreligger derfor intet grunnlag for å avvise Veireno fra konkurransen. NGR har ikke sannsynliggjort sitt hovedkrav, og begjæringen kan derfor ikke tas til følge. Dersom hovedkravet anses sannsynliggjort er partene enige om at det foreligger sikringsgrunn.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand

Begjæringen tas ikke til følge.
Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Da partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn i saken, tar retten utelukkende stilling til hvorvidt NGR har sannsynliggjort sitt hovedkrav om at Veireno må avvises fra konkurransen, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.

Etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d skal et tilbud avvises dersom det inneholder "vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene".

FOA inneholder ingen definisjon av hva som utgjør et forbehold i forskriftens forstand. Utgangspunktet ved anbudskonkurranser uten forhandlinger er at oppdragsgiver definerer hvilke betingelser oppdraget skal utføres på, normalt ved å utarbeide en kontrakt som vedlegges konkurransegrunnlaget. I slike konkurranser vil som hovedregel ikke leverandørene kunne fravike kontraktsbestemmelsene. Dersom leverandøren direkte eller indirekte gir uttrykk for at han ikke vil etterleve alle kontraktsbestemmelsene, vil det forutsetningsvis foreligge et forbehold. I juridisk teori er dette formulert slik at det foreligger et forbehold dersom "oppdragsgiver ikke kan påberope seg samtlige kontraktsbestemmelser i konkurransegrunnlaget, fordi det foreligger en reservasjon fra leverandørens side", jf. Thue m.fl., Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer, Oslo 2013 side 672.

Det har ingen betydning om forbeholdet uttales eksplisitt i tilbudet. Hvorvidt det foreligger et forbehold må bero på en tolkning av tilbudet, der realiteten er avgjørende, jf. LF-2013-14272. Således, dersom det påvises at oppdragsgiver ikke kan påberope seg samtlige kontraktsbestemmelser, vil det foreligge et forbehold.

Det første spørsmålet retten skal ta stilling til er hvorvidt et eventuelt forbehold mot kravene til lønns- og arbeidsvilkår kan medføre avvisning av leverandøren allerede ved tidspunktet for anskaffelsen. Retten er ikke kjent med at spørsmålet er berørt i rettspraksis, forvaltningspraksis eller juridisk teori. Svaret på spørsmålet beror derfor på en nærmere vurdering av sammenhengen i anbudsretten, sammenholdt med definisjonen av hva som utgjør et forbehold etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d.

I nærværende kontrakt er det oppstilt en rekke bestemmelser om kontroll og sanksjoner for brudd på manglende etterlevelse av forpliktelsene vedrørende lønns- og arbeidsvilkår. Herunder fremgår det av flere bestemmelser i kontraktens punkt 7.2 at det er leverandørens

ansvar å tilfredsstille gjeldende krav knyttet til lønns- og arbeidsvilkår, uten at dette gir leverandøren rett til noen endring i kontraktsvilkårene. Dette er gjort i henhold til lønnsforskriften § 6, som pålegger oppdragsgiver å innta slike bestemmelser i kontrakten.

Valgte leverandør vil på den ene siden være bundet av kontraktens vilkår vedrørende pris. På den andre siden kan valgte leverandør bli forpliktet til å gi sine ansatte bedre lønns- og arbeidsvilkår enn opprinnelig beregnet. Risikoen for valg av uriktig tariffavtale vil således påligge valgte leverandør. Oppdragsgiver har på sin side rett til å kreve at kontraktens bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår oppfylles, og har ikke bundet seg til å akseptere de oppgitte tariffavtalene. Dette taler mot at det foreligger et forbehold som fører til avvisning.

Selv om det til sist blir valgte leverandør som må ta risikoen for eventuelle økte kostnader knyttet til pris, vil en prising av tilbudet med utgangspunkt i en tariffavtale som ikke kan benyttes, kunne ha avgjørende betydning for vektingen av de inngitte tilbud. En leverandør som velger en mindre fordelaktig tariffavtale for et annet tariffområde enn det arbeid kontrakten gjelder, vil kunne prise sitt tilbud betydelig lavere enn de øvrige leverandører. På den måten vil leverandøren kunne vinne konkurransen, selv om det var klart allerede på anskaffelsestidspunktet at leverandøren ikke kunne benytte seg av den valgte tariffavtalen. Andre leverandører som har valgt riktig tariffavtale, vil således kunne tape konkurransen fordi deres tilbud er priset høyere.

Samtidig er det opp til leverandørene hvordan de vil prise sine tilbud og følgelig hvor høy fortjenestemarginen skal være. En leverandør som inngir et tilbud han ikke vil ha fortjeneste på, eller endog tape på, vil likevel kunne ha et ønske om å bli tildelt kontrakten. For eksempel ønsker leverandøren å oppnå anerkjennelse og erfaring, for derved å vinne andre kontrakter. Etter rettens vurdering må også en risiko for økte fremtidige kostnader knyttet til lønns- og arbeidsvilkår vurderes tilsvarende. Der det i konkurransegrunnlaget stilles krav til lønns- og arbeidsvilkår i tråd med lønnsforskriften § 5, og det samtidig oppgis hvilke sanksjonsmuligheter oppdragsgiver har, jf. lønnsforskriften § 6, må leverandøren vurdere risikoen for at han velger riktig tariffavtale om han ønsker at fortjenestemarginen skal stemme med sine egne beregninger.

Leverandører som inngir lave tilbud kan i visse tilfeller avvises dersom tilbudet er "unormalt lavt", jf. FOA § 20-13 annet ledd bokstav c. Formålet med denne avvisningsmuligheten er imidlertid å unngå at oppdragsgiver må inngå kontrakt med leverandører som mottar ulovlig statsstøtte, ytelsen er av mindreverdig kvalitet, eller der gjennomføringen av kontrakten er i fare fordi leverandøren er i økonomiske vanskeligheter, jf. Thue m.fl. side 699. Dersom oppdragsgiver allerede på anskaffelsestidspunktet vet at leverandøren ikke vil tilfredsstille kravene til lønns- og arbeidsvilkår, vil ikke disse hensynene nødvendigvis gjøre seg gjeldende. Det kan tenkes unntak dersom oppdragsgiver vet at leverandøren eksempelvis har dårlig økonomi, og ikke

vil tåle en økning i lønnskostnader. I så fall må en slik manglende gjennomføringsevne påvises. Dette er ikke påvist i nærværende sak.

Retten konkluderer etter dette med at brudd på kontraktens lønns- og arbeidsvilkår ikke vil utgjøre et "forbehold" etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d, selv om det på anskaffelsestidspunktet kunne konstateres at det forelå et brudd. At kommunen ba leverandørene oppgi valgte tariffavtale allerede når tilbudet ble inngitt, endrer ikke på dette, da dette ikke medførte noen forhåndsaksept av tariffavtalene fra kommunen. Retten går derfor ikke nærmere inn på om det foreligger et brudd på kontraktens lønns- og arbeidsvilkår i nærværende sak.

NGR har således ikke sannsynliggjort at de har et hovedkrav. Etter rettens vurdering foreligger det ikke "fare ved opphold" som gir grunnlag for å fravike utgangspunktet om at saksøkeren må sannsynliggjøre sitt hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 annet ledd. Retten viser i den forbindelse til LF-2002-623, og konstaterer at det ikke var upåregnelig for NGR å ikke bli tildelt kontrakten og at kommunen har et reelt behov for nå å inngå kontrakt med valgte leverandør.

Begjæringen om midlertidig forføyning tas således ikke til følge.

Kommunen har vunnet saken, og har krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd, jf. første ledd. Advokat Meyer har fremlagt sakskostnadsoppgave på til sammen kr 70 687,50 inklusive merverdiavgift. NGR har ikke hatt bemerkninger til kravet. Retten finner kostnadene nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og de tilkjennes fullt ut. Retten har vurdert, men kommet frem til, at ingen av unntakene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, § 20-3 eller § 20-4 kommer til anvendelse i saken.

SLUTNING

Begjæringen tas ikke til følge.
Norsk Gjenvinning Renovasjon AS betaler kr 70 687,50 i sakskostnader til Oslo kommune innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Jørgen Aas Eide

Emner: midlertidig forføyning, avvisning, vesentlig forbehold, lønns- og arbeidsvilkår, tariffavtale, kontraktsoppfølging, renovasjon, åpen anbudskonkurranse, karensperiode, sakskostnader