§ 12-2 – Dialog med leverandører før konkurransen

Paragrafkommentar

§ 12-2 – Dialog med leverandører før konkurransen

Versjon: Opus 4-6 / metode 3 / 2026-06-20

Publiserte noteankre

Note 1: en leverandør eller en virksomhet tilknyttet leverandøren

«en leverandør eller en virksomhet tilknyttet leverandøren»

Bestemmelsens personelle rekkevidde avgrenses av uttrykket «en virksomhet tilknyttet leverandøren». Formuleringen innebærer at oppdragsgiverens plikt til å treffe egnede tiltak ikke bare gjelder der leverandøren selv har gitt råd eller vært involvert i planleggingen, men også der dette er gjort av en virksomhet som har en nærmere tilknytning til leverandøren.

Direktivgrunnlag og definisjoner

FOA § 12-2 gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 41. Direktivet bruker uttrykket «an economic operator or an undertaking related to an economic operator». Begrepet «tilknyttet virksomhet» er ikke nærmere definert i artikkel 41, men det har en parallell i andre deler av anskaffelsesdirektivene.

I direktiv 93/37/EØF artikkel 3 nr. 4 ble «tilknyttede virksomheter» definert som virksomheter som konsesjonshaveren direkte eller indirekte kan øve bestemmende innflytelse på, virksomheter som kan øve bestemmende innflytelse på konsesjonshaveren, eller virksomheter som sammen med konsesjonshaveren er underlagt en annen virksomhets bestemmende innflytelse i kraft av eiendomsrett, kapitalinteresser eller reglene for virksomheten (sak C-538/07, avsnitt 29–32, med henvisning til direktivdefinisjonen gjengitt i dommens premiss). Det gjelder en presumsjon for bestemmende innflytelse der en virksomhet direkte eller indirekte besitter majoriteten av den ansvarlige kapital, majoriteten av stemmerettigheter, eller kan utpeke mer enn halvparten av medlemmene i administrasjons-, ledelses- eller tilsynsorganet (sak C-538/07, avsnitt 31–32).

Denne definisjonen gir veiledning for forståelsen av tilknytningsbegrepet i FOA § 12-2, selv om bestemmelsen har et videre formål enn avvisningsreglene.

EU-rettens funksjonelle tilknytningsbegrep

EU-domstolen har i flere avgjørelser understreket at tilknytningsvurderingen må være konkret og funksjonell – den kan ikke baseres på formelle strukturer alene.

I sak C-538/07 (Assitur) fastslo EU-domstolen at en nasjonal regel som automatisk utelukker innbyrdes tilknyttede virksomheter fra samme konkurranse, uten å gi dem mulighet til å godtgjøre at tilknytningen ikke har hatt innvirkning på deres handlemåte, er i strid med forholdsmessighetsprinsippet (avsnitt 69–70, 74–75). For å vite om et kontrollforhold faktisk har påvirket virksomhetenes atferd, er det nødvendig med en undersøkelse og vurdering av de faktiske omstendigheter (avsnitt 72). Domstolen fremhevet at det kan forekomme ulike typer sammenslutninger som ikke nødvendigvis utelukker at kontrollerte virksomheter har en viss selvstendighet (avsnitt 71). Dommen illustrerer at EU-retten opererer med et funksjonelt tilknytningsbegrep basert på faktisk innflytelse, ikke bare formelt eierskap.

I sak C-812/24 (LIPOR/PreZero, dom 22. januar 2026) bekreftet EU-domstolen at begrepet «økonomisk aktør» i direktiv 2014/24/EU skal tolkes vidt, slik at det omfatter alle personer og enheter uavhengig av juridisk form, herunder datterselskaper (avsnitt 42, jf. betraktning 14 til direktivet). Domstolen slo fast at et heleid datterselskap er en «annen enhet» i direktivets forstand, og at morselskapet anses å basere seg på datterselskapets kapasitet etter artikkel 63 nr. 1 – uavhengig av det nære eierskapet (avsnitt 41, 49–50). Selv om saken direkte gjaldt artikkel 63 og ikke artikkel 41, bekrefter den at EU-retten ikke lar formelle konsernstrukturer oppheve den rettslige selvstendigheten mellom juridiske enheter i anskaffelsesrettslig sammenheng. For § 12-2 innebærer dette at et datterselskap som har bistått oppdragsgiver, skal anses som en «virksomhet tilknyttet leverandøren» dersom morselskapet deltar i konkurransen – og omvendt.

Identifikasjon – momenter fra norsk praksis

Spørsmålet om identifikasjon mellom leverandør og tilknyttet virksomhet/person har vært behandlet i flere KOFA-avgjørelser og domstolsavgjørelser i tilstøtende sammenhenger. Momentene er overførbare til vurderingen av personkretsen i § 12-2:

Eierskap og kontrollforhold: I KOFA 2016/121 (avsnitt 6–7) ble det vurdert om en person med eierskap i ett selskap (Frisknett AS) kunne identifiseres med et annet selskap (Friskgården Grong) som hadde en nettverksavtale med førstnevnte. Klagenemnda kom til at det ikke forelå tilstrekkelig tilknytningsforhold, blant annet fordi personen hadde fratrådt som daglig leder og styreleder i det ene selskapet.

Nøkkelpersoner og roller: DFØs veileder fremhever at «ikke bare ledere, men også nøkkelpersoner i virksomheten med oppgaver som knytter seg til forberedelsen av tilbud eller utførelsen av oppdrag for det offentlige, vil kunne anses som identifiserbare med selskapet» (DFØ veileder 36.4.2.1, jf. KOFA 2009/28). Vurderingen er dynamisk; der eierskap og ansettelsesforhold er under avvikling, kan grunnlaget for identifikasjon bortfalle (KOFA 2013/111, jf. DFØ veileder 36.4.2.1).

Konsern og arbeidsfellesskap: I KOFA 2021/1102 (avsnitt 35) ble det lagt til grunn at virksomheter som leverandøren støtter seg på gjennom forpliktelseserklæringer, og som har eierandeler i leverandøren, kan utgjøre tilknyttede virksomheter.

Avvikling av tilknytning: I LH-2015-83824 var spørsmålet om identifikasjon mellom leverandør og ansatt med tidligere nøkkelposisjon. Lagmannsretten fant at det ikke var grunnlag for identifikasjon etter at organisasjons- og eierstrukturen var endret. Avgjørelsen illustrerer at tilknytningsvurderingen er dynamisk: der den faktiske tilknytningen opphører, bortfaller også identifikasjonsgrunnlaget.

Formålet styrer rekkevidden

Formålet med § 12-2 er å sikre at ingen leverandør får en urimelig konkurransefordel som følge av forhåndsinvolvering. Tilknytningsvurderingen må derfor knyttes til om den aktuelle virksomhetens rådgivning eller involvering reelt sett kan gi leverandøren en informasjons- eller påvirkningsfordel i konkurransen. Det avgjørende er ikke den formelle selskapsstrukturen alene, men den faktiske muligheten for overføring av kunnskap og innflytelse mellom virksomhetene.

Som fremhevet i Oslo tingrett 25-082137TVI-TOSL (avsnitt 304) er det sentrale «hvorvidt leverandøren ved forhåndsbistand har fått en urimelig konkurransefordel, som ikke senere er utjevnet». Tingretten understreket også betydningen av å skille mellom vurderingen i forkant etter § 12-2, som skjer før konkurransen og der oppdragsgiver ikke nødvendigvis vet hvem som vil bli tilbydere, og vurderingen i etterkant etter § 24-2 (avsnitt 211–213). Desto viktigere er det at oppdragsgiver har en bevisst holdning til hvilke aktører som kan tenkes å delta, og hvilke av disse som har tilknytning til den rådgivende virksomheten.

Det understrekes at det rettslige grunnlaget for den nærmere grensedragningen av tilknytningsbegrepet i § 12-2 har begrenset direkte kildestøtte. Verken forarbeidene til FOA § 12-2 eller direktivets artikkel 41 inneholder detaljerte uttalelser om rekkevidden av «virksomhet tilknyttet leverandøren». De momenter som fremgår av EU-praksis og norsk identifikasjonslære, er overført analogisk fra tilstøtende regelsett (avvisning, konkurranseregler, støtte på andre enheters kapasitet). Rettstilstanden må derfor anses å bero på en konkret helhetsvurdering der formålet med § 12-2 er styrende.

Sjekkliste – vurdering av om en virksomhet er «tilknyttet leverandøren»

Følgende momenter bør inngå i oppdragsgivers vurdering:

1. Eierskap og kapitalinteresser: Har den rådgivende virksomheten og den potensielle leverandøren felles eiere, krysseierskap, eller eier den ene en vesentlig andel av den andre?
2. Bestemmende innflytelse: Kan den ene virksomheten utpeke mer enn halvparten av styret, eller har den majoriteten av stemmerettigheter i den andre (jf. presumsjonen i sak C-538/07, avsnitt 31–32)?
3. Konsernforhold: Tilhører virksomhetene samme konsern (mor/datter/søsterselskap)? Et heleid datterselskap er en «annen enhet» i direktivets forstand (sak C-812/24, avsnitt 49–50).
4. Nøkkelpersoner: Har sentrale personer i den rådgivende virksomheten roller (ansatt, styremedlem, daglig leder) også hos leverandøren – eller omvendt?
5. Avtalebasert tilknytning: Foreligger nettverksavtaler, rammeavtaler, forpliktelseserklæringer eller underleverandøravtaler som gir en faktisk kanal for kunnskapsoverføring?
6. Faktisk informasjonsflyt: Uavhengig av formell struktur – er det realistisk at informasjon fra rådgivningsoppdraget kan flyte til leverandørens tilbudsarbeid?
7. Dynamisk vurdering: Har tilknytningen endret seg siden rådgivningen fant sted (avvikling av eierskap, fratredelse fra roller)? Se KOFA 2016/121 og LH-2015-83824.

Praktisk råd

Oppdragsgiver bør allerede ved engasjement av eksterne rådgivere kartlegge mulige tilknytninger til potensielle leverandører. Dokumentér vurderingen og de tiltak som eventuelt treffes. Husk at tilknytningsvurderingen er funksjonell: det er den faktiske muligheten for informasjonsoverføring som er avgjørende, ikke formelle selskapsstrukturer alene. En grensedragning som ikke er direkte behandlet i tilgjengelige kilder, gjelder situasjonen der helt uavhengige rådgivere (f.eks. et konsulentfirma uten eierskap eller konsernforbindelse til noen tilbyder) engasjeres, men der enkeltpersoner senere skifter arbeidsgiver til en tilbyder. En slik situasjon faller trolig utenfor ordlyden «virksomhet tilknyttet leverandøren», men kan likevel aktualisere oppdragsgivers plikt til å treffe tiltak etter § 12-2 første ledd annet punktum dersom personen har vært «involvert i planleggingen av konkurransen».

Note 2: gitt råd til oppdragsgiveren

«gitt råd til oppdragsgiveren»

Uttrykket «gitt råd» er vidt og omfatter enhver form for rådgivning som kan gi leverandøren et informasjonsmessig forsprang i den etterfølgende konkurransen. Det kreves ikke formell bistand – også uformelle innspill er omfattet dersom de faktisk kan påvirke oppdragsgiverens planlegging eller utforming av konkurransen.

Forholdet til § 12-1 (markedsundersøkelser)

Bestemmelsen må ses i sammenheng med FOA § 12-1 første ledd, som uttrykkelig tillater markedsundersøkelser. Ifølge DFØs veileder kan oppdragsgiver «søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører» for å forberede anskaffelsen (DFØ veileder 15.2.1). Slik markedsdialog er lovlig i seg selv, men dersom den konkret gir en leverandør opplysninger eller innflytelse som andre ikke har, utløses tiltaksplikten etter § 12-2. Skjæringspunktet beror på om rådgivningen har effekt – ikke på dens formelle karakter. DFØs veileder presiserer at rådene ikke må ha «som effekt at konkurransen blir vridd», og at dette er et utslag av likebehandlingsprinsippet (DFØ veileder 15.2.2).

Terskelen: funksjonell, ikke formalistisk

Det avgjørende er ikke hvordan forholdet «tar seg ut fra utsiden», men rådgivningens faktiske betydning for konkurransen. I vurderingen skal det legges vekt på rådgivningens art, omfang og tidspunkt (LB-2010-201985, gjengitt i DFØ veileder 15.2.4). I lagmannsrettssaken ble det understreket at spørsmålet er om «rådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet». KOFA har lagt den samme tilnærmingen til grunn, jf. KOFA 2022/913 avsnitt 59, der nemnda viste til Borgarting lagmannsretts dom i LB-2010-201985 og uttalte at det å bidra i forberedelsen av en konkurranse ved å utarbeide grunnlagsdokumenter, «normalt i seg selv ikke er til hinder for å delta i den samme konkurransen».

Typetilfeller

Praktisk viktige situasjoner omfatter blant annet:

• Teknisk spesifikasjonsbistand: I KOFA 2010/28 hadde oppdragsgiverens prosjekterende rådgiver (Norconsult) innkalt en leverandør (Züblin) til et møte for å diskutere tekniske løsninger (sekantpeler) for en sjakt. Leverandøren ga en generell redegjørelse for metoden, antydet kostnadsnivå og anbefalte utstyrsvalg. Nemnda vurderte om dette innebar at leverandøren var «benyttet som rådgiver ved utarbeidelse av spesifikasjonene». Etter en konkret gjennomgang fant nemnda at rådgivningen ikke hadde gitt seg konkrete utslag i utformingen av spesifikasjonene – blant annet var dimensjonene i konkurransegrunnlaget ikke sammenfallende med leverandørens eksempler – og at leverandøren ikke hadde fått detaljert prosjektinformasjon som ga et fortrinn. Leverandøren var derfor ikke benyttet som rådgiver på en måte som «vil kunne utelukke konkurranse» (KOFA 2010/28, avsnitt 28–32). Saken illustrerer at selv et enkeltmøte om tekniske problemstillinger kan utgjøre rådgivning som utløser plikten, men at dette beror på om rådgivningen faktisk har påvirket spesifikasjonene eller gitt leverandøren et informasjonsforsprang.

• Produktanbefalinger og uformell dialog: I KOFA 2012/232 hadde en leverandør og dennes samarbeidspartner gitt oppdragsgiver omfattende råd om produktvalg, betalingsløsninger og driftsøkonomi for solsenger – delvis uoppfordret – forut for kunngjøringen. Rådene ble til dels inkorporert i konkurransegrunnlaget (KOFA 2012/232, avsnitt 3–7). Saken viser at også uformelle og kommersielt motiverte innspill kan utløse plikten.

• Deltakelse i arbeidsgrupper og behovsutredning: I KOFA 2022/913 var daglig leder og aksjonær i valgte leverandør deltaker i en prosjektgruppe som utredet behovet for anskaffelsen, og hadde fått presentere en prototype for oppdragsgiverens fagutvalg. Nemnda uttalte at det å bidra i forberedelsen av en konkurranse ved å utarbeide grunnlagsdokumenter «normalt i seg selv ikke er til hinder for å delta i den samme konkurransen» (avsnitt 59). Nemnda fant etter en konkret vurdering at det ikke var holdepunkter for at leverandørens deltakelse hadde påvirket utformingen av konkurransedokumentene på en måte som ga en urimelig konkurransefordel, eller at informasjonen til øvrige leverandører hadde vært mangelfull (KOFA 2022/913, avsnitt 57–63). Avgjørelsen bekrefter at deltakelse i forberedende prosesser – herunder arbeidsgruppemøter før kunngjøring – vurderes etter faktisk virkning, ikke etter deltakelsens form.

• Dialog som påvirker konkurransegrunnlaget: I KOFA 2022/597 anførte klager at innklagede hadde hatt dialog med leverandører som påvirket utformingen av konkurransegrunnlaget. Nemnda konstaterte at oppdragsgiver etter § 12-2 første ledd har plikt til å sikre at leverandører involvert i planleggingen ikke får «en urimelig konkurransefordel», men fant i den konkrete saken ingen holdepunkter for at slik fordel forelå (KOFA 2022/597, avsnitt 23–24).

EU-rett: Proporsjonalitetskrav

I EU-domstolens avgjørelse i sak C-21/03 (Fabricom) ble det fastslått at en nasjonal regel som automatisk og uten unntaksmulighet utelukker enhver person som har utført forarbeid, er uforholdsmessig. Leverandøren må gis anledning til å godtgjøre at den erfaringen som er ervervet, i det konkrete tilfellet ikke var «egnet til å forvrenge konkurransen» (C-21/03, avsnitt 25–26). Dette tilsier at begrepet «gitt råd» skal forstås vidt – men at konsekvensen (tiltaksplikt, eventuelt avvisning) beror på en konkret proporsjonalitetsvurdering.

Dokumentasjonsplikt

Oppdragsgiver skal i anskaffelsesprotokollen opplyse om tilfeller av konkurransevridning som følge av dialog med leverandører, og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført (DFØ veileder 15.2.2). Oppdragsgiver bør dokumentere all dialog med potensielle leverandører forut for kunngjøring – også uformell kontakt som telefonsamtaler, møter og uoppfordrede e-poster. Dokumentasjonen bør inneholde: (1) hvem som deltok, (2) hva som ble diskutert, (3) hvilken informasjon som ble utvekslet, og (4) en vurdering av om rådgivningen har gitt leverandøren et informasjonsforsprang. Dette muliggjør etterprøvbar vurdering av om egnede tiltak etter § 12-2 annet ledd er nødvendige. I KOFA 2022/913 ble mangel på dokumentasjon av en medarbeiders rolle i konkurransen etter kunngjøring, ansett å stride mot prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4 og forskriftens krav til protokollføring (KOFA 2022/913, avsnitt 75).

Sjekkliste: Er tiltaksplikten utløst?

1. Har en leverandør (eller tilknyttet virksomhet) gitt råd – formelt eller uformelt – om tekniske, kommersielle eller organisatoriske forhold?
2. Har leverandøren vært involvert i planlegging av konkurransen på annen måte (f.eks. utarbeidelse av spesifikasjoner, deltakelse i arbeidsgrupper)?
3. Kan rådgivningen ha gitt leverandøren et informasjonsmessig forsprang sammenlignet med øvrige tilbydere?
4. Er kontakten dokumentert i anskaffelsesprotokollen?
5. Dersom ja på punkt 1–3: Er egnede tiltak vurdert og gjennomført (informasjonsdeling, forlenget tilbudsfrist mv.)?

Note 3: forut for konkurransen

«forut for konkurransen»

Uttrykket «forut for konkurransen» avgrenser tidsmessig når bestemmelsens plikt til å treffe egnede tiltak aktualiseres. Spørsmålet er hva som utgjør skjæringstidspunktet mellom planleggingsfasen og selve «konkurransen».

Kunngjøring som skjæringstidspunkt

DFØs veileder skiller konsekvent mellom dialog med markedet før konkurransen og dialog med leverandørene etter at tilbud har kommet inn (DFØ Veileder 12.1.1, p4). I veiledningen til planlegging av konkurransen fremheves at oppdragsgiver må «foreta all planlegging som er nødvendig for gjennomføringen av konkurransen før kunngjøring» (DFØ Veileder 34.2.2, p5). Kunngjøringstidspunktet fremstår dermed som det naturlige skjæringstidspunktet: det som skjer før kunngjøring er «forut for konkurransen», mens det som skjer etter kunngjøring er under konkurransen.

Dette underbygges av DFØ Veileder 15.1, som omtaler oppdragsgivers mulighet til å «gjennomføre dialog med markedet før en anskaffelsesprosess iverksettes», og understreker at opplysninger utvekslet «forut for konkurransen» ikke må føre til at noen leverandører får konkurransefordeler i «den etterfølgende konkurransen» (DFØ Veileder 15.1, p2–p3).

Planleggingsfasen og utforming av konkurransegrunnlaget

I praksis vil rådgivning og involvering typisk finne sted i perioden der oppdragsgiver forbereder anskaffelsen og utformer konkurransegrunnlaget – altså før kunngjøring. I KOFA-2022/597 avsnitt (24) presiseres det at oppdragsgiver etter FOA § 12-2 første ledd har plikt til å sikre at leverandører som har «vært involvert i planleggingen av konkurransen» ikke får en urimelig konkurransefordel «ved senere deltakelse i konkurransen». Klagenemnda la til grunn at det ikke forelå holdepunkter for at noen leverandør hadde oppnådd et konkurransemessig fortrinn gjennom dialog i forbindelse med utformingen av konkurransegrunnlaget, og la vekt på at innklagede hadde satt en leveringsfrist som tok høyde for lange leveringstider – noe som ble ansett som et tiltak for å sikre mest mulig konkurranse (KOFA-2022/597, avsnitt (24), jf. avsnitt (13)).

Tilsvarende vurderte klagenemnda i KOFA-2010/28 om klager hadde vært benyttet som rådgiver ved utarbeidelse av spesifikasjonene forut for konkurransen. Møtet mellom prosjekterende rådgiver (Norconsult AS) og leverandøren (Züblin AS) fant sted ca. én måned før kunngjøring. Klagenemnda fastslo at klager hadde deltatt på et møte «under planleggingen av anskaffelsen» der det ble gitt informasjon om en utførelsesmetode (sekantpeler), men fant at deltakelsen ikke ga klager en slik fordel at det forelå plikt til avvisning, blant annet fordi rådgivningen ikke hadde gitt seg «konkrete utslag ved utformingen av spesifikasjonene» (KOFA-2010/28, avsnitt (29)–(32)). Innklagede hadde også vurdert utjevningstiltak, herunder utlysning som totalentreprise og forlenget tilbudsfrist, men fant dette vanskelig av praktiske grunner (KOFA-2010/28, avsnitt (22)).

Begge avgjørelsene illustrerer at det sentrale tidsmessige skillet går ved kunngjøring: kontakt som finner sted før kunngjøring betraktes som kontakt «forut for konkurransen» i § 12-2s forstand.

Bestemmelsens rekkevidde i flerfasede prosedyrer

Ved flerfasede prosedyrer (begrenset tilbudskonkurranse, konkurranse med forhandling mv.) er det kunngjøringen av konkurransen – ikke den etterfølgende tilbudsinvitasjonen – som markerer starten på «konkurransen». Rådgivning som finner sted før denne kunngjøringen, faller inn under § 12-2. Dialog som skjer under konkurransen (f.eks. forhandlinger etter tilbudsinngivelse), reguleres av andre bestemmelser. KOFA-2010/28 gjaldt nettopp en begrenset konkurranse med forhandling, og klagenemnda vurderte møtet ca. én måned før kunngjøring som kontakt i planleggingsfasen «forut for konkurransen» (avsnitt (29)).

Ikke begrenset til formelle rådgivningsoppdrag

Bestemmelsen er ikke begrenset til tilfeller der leverandøren har hatt et formelt rådgivningsoppdrag. Også uformell involvering i planleggingen av konkurransen «på annen måte» omfattes, jf. § 12-2 første ledd annet punktum. KOFA-2010/28 illustrerer dette: klager hadde kun deltatt i et enkeltstående to timers møte med den prosjekterende konsulenten, uten å ha noen formell rådgiverrolle. Klagenemnda la likevel til grunn at møtedeltakelsen var omfattet av bestemmelsens virkeområde og måtte vurderes konkret (avsnitt (29)–(32)).

Oppsummering – skjæringstidspunktet

Kunngjøringstidspunktet utgjør det sentrale skjæringstidspunktet for «forut for konkurransen». Alt som skjer før kunngjøring – herunder markedsundersøkelser, rådgivningsmøter og bistand til utforming av konkurransegrunnlag – faller inn under § 12-2. Etter kunngjøring gjelder andre regler for dialog under konkurransen.

Praktisk råd

Oppdragsgiver bør dokumentere all kontakt med potensielle leverandører i planleggingsfasen og vurdere allerede ved kunngjøring om det er nødvendig å iverksette utjevnende tiltak etter § 12-2 annet ledd, typisk ved å vedlegge opplysninger fra dialogen i konkurransegrunnlaget og fastsette tilstrekkelig tilbudsfrist. KOFA-2022/597 avsnitt (24) viser at en leveringsfrist som tar høyde for leverandører uten forhåndskjennskap, kan anses som et slikt tiltak. KOFA-2010/28 avsnitt (22) viser at oppdragsgiver i visse tilfeller også kan vurdere å omgjøre konkurranseformen for å utjevne fordeler, selv om dette kan være vanskelig av praktiske grunner.

Rettslig usikkerhet: Direktivgrunnlaget (2014/24/EU artikkel 41) og forarbeidene til FOA § 12-2 er ikke dekket blant de kontrollerte kildene. Den EU-rettslige forankringen av kunngjøring som skjæringstidspunkt kan derfor ikke bekreftes fullt ut gjennom de kildene som er lagt til grunn. Det foreligger heller ikke kontrollert KOFA-praksis som eksplisitt drøfter skjæringstidspunktet ved konkurransepreget dialog eller andre særskilte flerfasede prosedyrer.

Note 4: skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak

«skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak»

Oppsummering Plikten til å «treffe egnede tiltak» har to lag: (1) Handlingsplikten er absolutt – oppdragsgiver kan ikke forholde seg passiv når en leverandør har vært involvert i planleggingsfasen. (2) Valget av tiltak er skjønnsmessig, men bundet av krav til proporsjonalitet, konkret vurdering og etterprøvbarhet. Unnlatelse kan utgjøre et selvstendig brudd på § 12-2 og kan i ytterste konsekvens utløse avvisningsplikt etter § 24-2 første ledd bokstav d.

Absolutt handlingsplikt Ordlyden «skal» innebærer en ufravikelig handlingsplikt. Når vilkårene i første ledd er oppfylt – en leverandør har gitt råd eller vært involvert i planleggingen – må oppdragsgiveren aktivt treffe tiltak. Passivitet er i seg selv et regelbrudd.

I KOFA 2017/144 avsnitt 15 formuleres plikten slik at oppdragsgiver «skal treffe egnende tiltak dersom en leverandør som deltar i konkurransen har vært involvert i planleggingen av konkurransen». I KOFA 2019/713 avsnitt 32 gjentas det at oppdragsgiver skal «treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel».

Tilsvarende aktivitetsplikt følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 41. I 25-082137TVI-TOSL fremhevet tingretten at oppdragsgiver har en «aktivitetsplikt», med henvisning til EU-domstolens avgjørelse T-292/15 og direktivets artikkel 24 (avsnitt 185). Retten uttrykte videre at «[e]n forsvarlig saksbehandling forutsetter at oppdragsgiver … sørger for oversikt over leverandørenes involvering. Uten slik oversikt svikter vurderingen av egnede tiltak» (avsnitt 185).

Skjønnsmargin ved valg av tiltak Mens plikten til å handle er absolutt, har oppdragsgiver en betydelig skjønnsmargin ved valget av tiltak. Bestemmelsens annet ledd angir bare eksempler («blant annet») på hva som kan være «egnede tiltak» – informasjonsdeling (bokstav a) og tilstrekkelig tilbudsfrist (bokstav b). Listen er ikke uttømmende, jf. 25-082137TVI-TOSL avsnitt 313 («Bestemmelsen er ikke uttømmende, men informasjonslikhet og tid er sentrale avdempende tiltak»). I KOFA 2019/713 avsnitt 34 uttrykkes det slik: «Det stilles ikke krav til hvilke tiltak oppdragsgiver eventuelt må gjennomføre. Det som kreves er at tiltakene er egnet til å sikre at den aktuelle leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel.»

Skjønnsmarginen er likevel ikke fri. Valget av tiltak må oppfylle to krav:

1. Proporsjonalitet og konkret vurdering. Tiltakene må stå i forhold til den konkurransefordelen som faktisk foreligger. Vurderingen skal knyttes til rådgivningens faktiske betydning for konkurransen, ikke bare en hypotetisk betraktning. I LB-2010-201985, gjengitt i 25-082137TVI-TOSL avsnitt 317–318 og omtalt i DFØ-veilederen punkt 15.2.4, presiserte lagmannsretten at det skal gjøres en «konkret vurdering av rådgivningens faktiske betydning for konkurransen», der arten, omfanget og tidspunktet for rådgivningen er sentrale momenter. I KOFA 2019/713 avsnitt 37 uttales det at «leverandører som deltar i forberedelsen av en konkurranse, herunder et pilotprosjekt for en planlagt anskaffelse, [må antas å få] en kjennskap til anskaffelsen som kan gi dem en fordel». Nemnda kom likevel til at det ikke forelå en urimelig konkurransefordel fordi klager ikke hadde vist til vesentlig informasjon fra pilotprosjektet som ikke var gjort kjent gjennom konkurransegrunnlaget (avsnitt 38–41).

2. Forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet. Oppdragsgiver må kartlegge hvilken informasjon og involvering den aktuelle leverandøren har hatt, og begrunne hvorfor de valgte tiltakene er tilstrekkelige. I 25-082137TVI-TOSL avsnitt 185 krevde retten at oppdragsgiver «sørger for oversikt over leverandørenes involvering», og viste til krav om etterprøvbarhet med henvisning til KOFA 2017/117. Det ble videre vist til at den aktuelle forhåndsvurderingen (et eksternt notat) manglet individuell kartlegging av faktiske forhold og subsumsjoner, og derfor ikke oppfylte kravene til forsvarlig saksbehandling (avsnitt 183–184).

Vanlig feil: ren formell tiltaksvurdering En vanlig feil er at oppdragsgiver nøyer seg med en generell, formell vurdering uten å kartlegge den faktiske informasjonen leverandøren har fått tilgang til. Uten slik kartlegging kan det ikke gjøres en forsvarlig vurdering av hvilke tiltak som er egnede. I 25-082137TVI-TOSL avsnitt 183 ble det fremhevet at vurderingsnotatet manglet «kartlegging av faktiske forhold og dermed heller ingen subsumsjon» og ikke identifiserte «den konkrete fordelen».

Dokumentasjonsplikt Anskaffelsesprotokollen skal opplyse om tilfeller av konkurransevridning som følge av dialog med leverandører og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført, jf. DFØ-veilederen punkt 36.3.2.4.

Konsekvens av manglende eller utilstrekkelige tiltak Dersom tiltakene ikke utjevner konkurransefordelen, aktualiseres avvisningsplikten etter FOA § 24-2 første ledd bokstav d: oppdragsgiver skal avvise leverandøren som har oppnådd en urimelig konkurransefordel «som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, jf. § 12-2» (DFØ-veilederen punkt 36.3.2.4). Avvisning skal imidlertid være «den siste utveien» (samme sted). Før avvisning må leverandøren gis anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke medfører konkurransevridning, jf. 25-082137TVI-TOSL avsnitt 213 og ordlyden i § 24-2 første ledd bokstav d.

I 25-082137TVI-TOSL foretok tingretten en totalvurdering der den fant at de avbøtende tiltakene oppdragsgiver hadde fastsatt i konkurransegrunnlaget «generelt [var] egnet til å avbøte eventuelle urimelige konkurransefordeler» (avsnitt 396), og konkluderte med at det ikke forelå avvisningsplikt. Retten la vekt på at det sentrale vurderingskriteriet gjaldt et overordnet konsept og ikke et fullt uttegnet bygg, og at tiltakene – informasjonsdeling, forlenget tid og anonym juryering – samlet sett var tilstrekkelige (avsnitt 396–397, 407, 411).

Manglende tiltak kan også utgjøre et selvstendig brudd på FOA § 12-2 og LOA § 4, uavhengig av avvisningsspørsmålet. I 25-082137TVI-TOSL avsnitt 163 anførte saksøker – uten at tingretten ga anførselen selvstendig gjennomslag – at «[d]et er et selvstendig brudd at det var svikt i NRKs beslutningsgrunnlag jf. FOA § 12-2 og LOA § 4». Retten fant imidlertid at tiltakene var egnede og at forhåndsvurderingen ikke ga grunnlag for tilsidesettelse av tildelingen (avsnitt 397).

Sjekkliste for oppdragsgiver 1. Kartlegg leverandørens involvering – art, omfang, tidspunkt og hvilken informasjon som er utvekslet. 2. Vurder konkret om involveringen gir faktisk konkurransefordel. 3. Velg tiltak tilpasset den konkrete fordelen (f.eks. informasjonsdeling, forlenget tilbudsfrist, anonym evaluering). 4. Gi leverandøren anledning til å uttale seg om konkurransevridning. 5. Dokumentér vurderingene og tiltakene i anskaffelsesprotokollen. 6. Vurder om fordelen er tilstrekkelig utjevnet – eller om avvisning etter § 24-2 første ledd bokstav d er nødvendig.

Note 5: urimelig konkurransefordel

«urimelig konkurransefordel»

Bestemmelsens sentrale skjønnstema er om den involverte leverandørens fordel er «urimelig». Ordlyden forutsetter at ikke enhver fordel utløser plikten til å treffe tiltak – konkurransefortrinnet må være av en viss størrelse og betydning (DFØ veileder 15.2.3, avsnitt p2). Det avgjørende er om leverandøren «har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet» (LB-2010-201985 (Norconsult), gjengitt i KOFA 2022/913 avsnitt 59 og DFØ veileder 15.2.4, avsnitt p4).

Urimelighetsvurderingen forutsetter at leverandørens deltakelse i forberedelsene faktisk har ført til en konkurransevridning; selve deltakelsen i forberedelsene er ikke i seg selv tilstrekkelig (DFØ veileder 15.2.3, avsnitt p1). Vurderingen er konkret og knytter seg til rådgivningens faktiske betydning for konkurransen, ikke til hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden (DFØ veileder 15.2.4, avsnitt p5).

Terskelen i EU-retten. I EU-domstolens forente saker C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) vurderte domstolen belgiske regler som automatisk utelukket personer som hadde utført forberedende arbeider fra å delta i konkurransen. Domstolen slo fast at en slik absolutt utelukkelsesregel var uforholdsmessig: en person som har utført visse forberedende arbeider, kan ha en fordel som følge av de opplysninger vedkommende har mottatt (avsnitt 29), men det er i strid med EU-retten å nekte vedkommende å godtgjøre at den erfaringen som er ervervet, «i det konkrete tilfellet ikke var egnet til å forvrenge konkurransen» (domsslutningen punkt 1). Den belgiske bestemmelsen brukte formuleringen «urettmessig fordel som er egnet til å vri de normale konkurransevilkårene» (avsnitt 63 [artikkel 32 nr. 2]). Direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 4 viderefører dette perspektivet med uttrykket «distortion of competition» som ikke kan avhjelpes. Det er lagt til grunn at den nye norske forskriften ikke var ment å endre terskelen sammenlignet med den tidligere § 3-8, slik at eldre praksis fortsatt er relevant (25-082137TVI-TOSL, avsnitt 209 og 303).

Momentene i vurderingen er belyst i KOFA-praksis og domstolene. Relevante faktorer er blant annet (DFØ veileder 15.2.3, avsnitt p7; 25-082137TVI-TOSL, avsnitt 215):

• Informasjonsforsprang: Om leverandøren har mottatt informasjon om oppdraget som ikke er gjort tilgjengelig for de øvrige tilbyderne (KOFA 2022/913 avsnitt 60).
• Spesifikasjonstilpasning: Hvor lett det er for andre leverandører å tilfredsstille de tekniske spesifikasjonene som er valgt, og om spesifikasjonene er naturlige ut fra oppdragsgivers behov.
• Tidsmessig fordel: Om leverandøren har en vesentlig tidsmessig fordel ved utarbeidelse av tilbudet.
• Art, omfang og tidspunkt for rådgivningen: Arten av bistand og hvor nært opp mot konkurransen den har skjedd (DFØ veileder 15.2.4, avsnitt p6).
• Mulighet for utjevning: Om fordelen i det vesentlige er utjevnet gjennom egnede tiltak før konkurransen er avsluttet.

God evalueringsskår er ikke tilstrekkelig bevis. At en leverandør som har gitt råd forut for konkurransen oppnår god uttelling i konkurransen, er ikke i seg selv et bevis for at leverandøren har fått en urimelig konkurransefordel (KOFA 2022/913 avsnitt 62; 25-082137TVI-TOSL, avsnitt 213–214). Det kreves at den påviste fordelen står i årsakssammenheng med rådgiverrollen.

Naturlig iboende fordeler. En eksisterende leverandørs iboende konkurransefordel – for eksempel kjennskap til leveringsforhold – er ikke i seg selv urimelig. Oppdragsgiver kan likevel ha en aktivitetsplikt for å redusere slike fordeler, avhengig av en konkret vurdering av hvor enkelt og rimelig det er å utjevne fortrinnet, og om det skjer på bekostning av eksisterende leverandørs rettigheter (KOFA 2023/346 omtalt i DFØ veileder 7.4.2, avsnitt p7–p8). I KOFA 2024/1471 (avsnitt 15) ble valgte leverandørs kjennskap til bredbåndsmarkedet betegnet som en iboende og lovlig konkurransefordel.

Hvem vurderer. Det er oppdragsgiver som i første omgang skal vurdere om det foreligger en urimelig konkurransefordel og treffe egnede tiltak, jf. § 12-2 første ledd. Oppdragsgivers vurdering kan overprøves av KOFA og domstolene. Etter § 24-2 første ledd bokstav d er det i tillegg en plikt til å gi leverandøren anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke vil medføre konkurransevridning, før eventuell avvisning (25-082137TVI-TOSL, avsnitt 297). Det er understreket at terskelen ikke må praktiseres så strengt at det offentlige avskjæres fra å søke kvalifisert bistand forut for konkurransen (25-082137TVI-TOSL, avsnitt 211).

---

Sjekkliste – vurdering av om en konkurransefordel er «urimelig»

1. Har leverandøren faktisk deltatt i forberedelsen? Identifiser art, omfang og tidspunkt for rådgivningen/involveringen.
2. Foreligger det en konkret, faktisk fordel? Det er ikke tilstrekkelig med en teoretisk mulighet; det kreves holdepunkter for at deltakelsen ga et reelt forsprang.
3. Er fordelen kvalifisert – av en viss størrelse og betydning? Vurder om det dreier seg om et klart konkurransefortrinn, eller bare alminnelig markedskunnskap/iboende fordel.
4. Står fordelen i årsakssammenheng med rådgiverrollen? God evalueringsskår alene er ikke tilstrekkelig (KOFA 2022/913 avsnitt 62).
5. Er fordelen utjevnet eller kan den utjevnes? Vurder om informasjonsdeling, fristforlengelse eller andre tiltak etter § 12-2 annet ledd har nøytralisert fordelen.
6. Gi leverandøren kontradiksjon. Før eventuell avvisning etter § 24-2 første ledd bokstav d skal leverandøren få anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke medfører konkurransevridning.

---

Praktisk råd. Dokumenter vurderingen av om fordelen er «urimelig» allerede i planleggingsfasen. Dersom oppdragsgiver har mottatt råd fra en potensiell leverandør, bør det lages et notat som beskriver rådgivningens innhold, hvilken informasjon som ble utvekslet, og hvilke utjevnende tiltak som er truffet. Et slikt notat vil styrke oppdragsgivers posisjon ved en eventuell klage eller domstolsprøving.

Note 6: dersom han deltar i konkurransen

«dersom han deltar i konkurransen»

Ordlyden «dersom han deltar i konkurransen» gjør plikten til å treffe egnede tiltak betinget av at den rådgivende leverandøren faktisk deltar. Isolert sett kan formuleringen leses slik at oppdragsgiver ikke behøver å foreta seg noe før deltakelsen er et faktum – typisk ved mottak av tilbud. En slik reaktiv tilnærming er imidlertid lite hensiktsmessig, fordi oppdragsgivers handlingsrom da vil være vesentlig begrenset.

Proaktiv tilnærming – DFØ-veilederen

DFØ-veilederen punkt 15.2.4 understreker dette uttrykkelig:

> «Tiltakene som kan utjevne en urimelig konkurransefordel må gjennomføres før innlevering av tilbudene. Når tilbudene har kommet inn og det viser seg at leverandøren har valgt å levere tilbud, er oppdragsgivers handlingsrom begrenset.»

(DFØ Veileder 15.2.4, p4.)

Veilederen anbefaler derfor at oppdragsgiver forsøker å avklare med leverandøren om vedkommende skal delta i konkurransen allerede i planleggingsfasen, slik at det er tid til å iverksette utjevnende tiltak som informasjonsdeling og tilstrekkelig tilbudsfrist (DFØ Veileder 15.2.4, p5).

Der en slik avklaring ikke er praktisk mulig – typisk ved åpne dialogaktiviteter som markedskonferanser – bør oppdragsgiver som hovedregel uansett gjennomføre generelle utjevningstiltak, som å gjøre all utvekslet informasjon tilgjengelig for alle potensielle leverandører (DFØ Veileder 15.2.4, p6). Ved slike åpne aktiviteter er det «en konkret vurdering i hver enkelt sak, om en leverandør har oppnådd en urimelig konkurransefordel, og hvordan den eventuelt kan utjevnes» (ibid.).

KOFA-praksis – plikten knytter seg til faktisk deltakelse

I KOFA-2022/597 avsnitt (24) formuleres plikten som en plikt til å «sikre at leverandører som har vært involvert i planleggingen av konkurransen, ikke får en urimelig konkurransefordel ved senere deltakelse i konkurransen». Uttrykket «ved senere deltakelse» bekrefter at vilkåret om deltakelse knytter seg til den situasjonen der leverandøren faktisk deltar, men at oppdragsgiver må ha gjennomført tiltakene i forkant. I den konkrete saken fant KOFA at det ikke forelå holdepunkter for at noen leverandører hadde oppnådd et konkurransemessig fortrinn, og at oppdragsgiver tvert imot hadde tatt hensyn til dialogen ved å sette en leveringsfrist som tok høyde for lange leveringstider, noe klagenemnda anså som et tiltak for å sikre mest mulig konkurranse (avsnitt (24)–(25), p147–p153).

Tilsvarende la KOFA i sak 2017/144 avsnitt (15) til grunn at oppdragsgiver skal treffe egnede tiltak «dersom en leverandør som deltar i konkurransen har vært involvert i planleggingen av konkurransen», med henvisning til § 8-2 (1) (tilsvarende bestemmelse for del II-anskaffelser).

EU-domstolens krav til konkret vurdering – Fabricom (C-21/03 og C-34/03)

EU-domstolens dom i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) av 3. mars 2005 gir viktige føringer for forholdsmessighetsvurderingen. Saken gjaldt belgiske regler som automatisk utelukket personer som hadde utført forberedende arbeider fra å delta i den etterfølgende kontraktstildelingen. Domstolen slo fast at en slik automatisk utelukkelse – uten at leverandøren gis anledning til å godtgjøre at erfaringen «i det konkrete tilfellet ikke var egnet til å forvrenge konkurransen» – er i strid med likebehandlingsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet (domsslutningen punkt 1, jf. avsnitt 25, 28–31). Domstolen fremhevet at en person som har deltatt i forberedende arbeider, ikke nødvendigvis befinner seg i samme situasjon som andre leverandører (avsnitt 28), men at vedkommende kan ha en fordel gjennom opplysninger mottatt ved utførelsen av arbeidet (avsnitt 29). Forskjellsbehandling krever derfor en konkret, individuell vurdering.

For norsk rett innebærer dette at vilkåret «dersom han deltar» ikke kan tolkes slik at leverandøren automatisk skal avvises ved deltakelse. Oppdragsgiver må først forsøke å utjevne fordelen gjennom egnede tiltak. Først dersom slike tiltak er utilstrekkelige, kan avvisning etter § 24-2 (1) bokstav d bli aktuelt.

Avvisning som siste utvei

Dersom egnede tiltak ikke er tilstrekkelige til å utjevne fordelen, følger det av § 24-2 (1) bokstav d at leverandøren skal avvises. Avvisning forutsetter imidlertid at leverandøren først har fått anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke vil medføre konkurransevridning (DFØ Veileder 36.3.2.4, p8–p11). Avvisning er ment å være siste utvei (ibid., p7–p8). Denne kontradiksjonskravet samsvarer direkte med Fabricom-dommens sentrale premiss.

Praktisk håndtering av tidspunktet for tiltak

1. Avklar tidlig: Spør leverandøren som har gitt råd eller vært involvert i planleggingen om vedkommende planlegger å delta i konkurransen.
2. Gjennomfør tiltak proaktivt: Ikke vent til tilbudsinnlevering. Del all relevant informasjon med samtlige potensielle leverandører som del av konkurransegrunnlaget, og sett tilbudsfristen tilstrekkelig lang.
3. Dokumenter i anskaffelsesprotokollen: Beskriv dialogen, hvilke opplysninger som er utvekslet, og hvilke utjevningstiltak som er gjennomført.
4. Vurder avvisning først når mildere tiltak er utilstrekkelige: Gi leverandøren anledning til kontradiksjon før eventuell avvisning etter § 24-2 (1) bokstav d.

Typisk feil

Oppdragsgiver venter med å vurdere tiltak til etter tilbudsfristens utløp, og oppdager først da at rådgiveren har levert tilbud. På dette tidspunktet er handlingsrommet sterkt begrenset – informasjonsdeling og fristforlengelse er ikke lenger mulig, og avvisning kan fremstå uforholdsmessig.

Samlet vurdering

Vilkåret «dersom han deltar i konkurransen» innebærer at plikten formelt er knyttet til faktisk deltakelse, men at tiltakene i praksis må treffes proaktivt – før tilbudsfristen utløper – for å ha tilstrekkelig virkning. Veilederen har ikke rettskildestatus som forskrift, men gir uttrykk for det som også følger av bestemmelsens formål og av EU-domstolens krav til forholdsmessig og konkret vurdering i Fabricom-dommen.

Note 7: involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte

«involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte»

Annet punktum i første ledd utvider bestemmelsens virkeområde utover den rene rådgivningssituasjonen i første punktum. Formålet er å fange opp ethvert bidrag fra en leverandør i planleggingsfasen som kan gi vedkommende et informasjons- eller kunnskapsforsprang.

Hva er «annen involvering»?

Ordlyden er vid og stiller ikke krav om at involveringen har karakter av formell rådgivning. Etter DFØs veileder punkt 15.2.4 omfatter plikten til å treffe egnede tiltak enhver situasjon der leverandøren «har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte», og listen over aktuelle involveringsformer er ikke uttømmende.

Praksis viser at følgende former for involvering er omfattet:

• Utarbeidelse av kravspesifikasjoner. I KOFA 2003/36 hadde leverandøren Industribeslag AS utarbeidet kravspesifikasjonen for låser og beslag og deretter selv deltatt i konkurransen. Nemnda konstaterte brudd (KOFA 2003/36, premiss 6–7).

• Utarbeidelse av tekniske rapporter og grunnlagsdokumenter. I EU-retten T-403/12 ble saksøkeren ansett for å ha hatt privilegert tilgang til dokumenter som utgjorde «utgangspunktet for fastsettelsen av aktivitetene» i den aktuelle kontrakten, gjennom deltakelse i utarbeidelsen av disse under en tidligere kontrakt (T-403/12, premiss 29–30).

• Reguleringsarbeid, programmering og annen prosjektutvikling. Oslo tingrett 25-082137TVI-TOSL illustrerer at rollen som reguleringsarkitekt og bidragsyter til hovedfunksjonsprogram (HFP) utgjorde «involvering i planleggingen» selv om vedkommende ikke hadde deltatt i utformingen av selve konkurransegrunnlaget. Retten la vekt på at Nordic/Rodeo var «dypt involvert i reguleringen som har satt rammer for Løsningsforslagene i konkurransen» og i «programeringsarbeidet som ledet til det komplette HFP» (25-082137TVI-TOSL, avsnitt 176–178). Retten understreket at «i realiteten har Nordic/Rodeo deltatt i forberedelsen av viktige deler av konkurransedokumentene, selv om de ikke har forberedt selve konkurransen» (avsnitt 332). Merk: Dommen er avsagt av tingretten og er per noteskrivingstidspunktet ikke rettskraftig. Konklusjonene kan bli modifisert ved eventuell anke.

• Forberedende møter med teknisk informasjonsutveksling. I KOFA 2010/28 hadde klager (Züblin AS) deltatt i et møte med prosjekterende rådgiver (Norconsult AS) der det ble diskutert tekniske løsninger for en sjakt (sekantpeler). Nemnda vurderte om dette utgjorde involvering som utløste avvisningsplikt. Nemnda kom til at klager i dette tilfellet ikke hadde vært benyttet som rådgiver på en måte som «vil kunne utelukke konkurranse»: rådene hadde ikke gitt seg konkrete utslag i spesifikasjonene, og klager hadde ikke fått informasjon som ga et reelt fortrinn (KOFA 2010/28, premiss 28–32). Saken illustrerer dermed også den nedre grensen for hva som utgjør relevant involvering.

Avgrensning

Involveringen må knytte seg til planleggingen av den konkrete konkurransen. Ren leveranse av varer eller tjenester til oppdragsgiver i en annen sammenheng faller utenfor, med mindre leveransen reelt har bidratt til å forme den aktuelle anskaffelsen. EU-domstolen har understreket at erfaring opparbeidet under en tidligere kontrakt ikke i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere en urimelig konkurransefordel – det kreves en konkret vurdering av om involveringen har gitt et faktisk forsprang (sak C-21/03 og C-34/03 Fabricom, premiss 25–36, jf. T-403/12, premiss 63). Marianne Dragsten formulerer det slik at «all bistand med videre i planleggingsfasen som har den virkningen at leverandøren får en urimelig konkurransefordel, omfattes» (gjengitt i 25-082137TVI-TOSL, avsnitt 299).

I KOFA 2010/28 la nemnda vekt på at klagers bidrag i møtet ikke hadde gitt seg «konkrete utslag ved utformingen av spesifikasjonene», og at klager ikke hadde fått «informasjon i møtet som ville gi [klager] et fortrinn ved utformingen av tilbud» (premiss 30–31). Saken viser at det ikke er tilstrekkelig at en leverandør har hatt kontakt med oppdragsgiver i forkant – det må foreligge faktisk påvirkning av spesifikasjonene eller faktisk informasjonsforsprang.

Proporsjonalitet – jo mer involvering, desto sterkere tiltak

Jo mer omfattende involveringen har vært, desto sterkere tiltak kreves for å utjevne fordelene. Oslo tingrett formulerte dette slik: «Jo mer omfattende forhåndsinvolveringen er (…) jo større er konkurransefordelen. Da kreves sterkere tiltak for å utjevne fordelene og da skjerpes kravet til korrekt gjennomføring av tiltakene» (25-082137TVI-TOSL, avsnitt 173). Se også retten avsnitt 312, der det presiseres at tiltakene i § 12-2 andre ledd ikke er uttømmende, men at informasjonslikhet og tid er «sentrale avdempende tiltak».

Sjekkliste – er involveringen omfattet av § 12-2?

1. Har leverandøren bidratt med informasjon, analyser, rapporter eller annet materiale som har påvirket utformingen av den aktuelle konkurransen?
2. Har leverandøren hatt tilgang til dokumenter eller opplysninger som ikke er allment tilgjengelige?
3. Knytter involveringen seg til planleggingen av denne konkrete anskaffelsen – eller kun til en annen, uavhengig leveranse?
4. Har leverandøren opparbeidet prosjektkjennskap (f.eks. som reguleringsarkitekt, programmerer av funksjonsprogram, forfatter av teknisk rapport) som gir et forsprang?
5. Dersom ja på ett eller flere punkter: vurder egnede tiltak etter § 12-2 andre ledd.

Praktisk råd

Oppdragsgiver bør tidlig kartlegge og dokumentere alle former for bistand leverandører har ytt i planleggingsfasen – ikke bare formell rådgivning. Manglende kartlegging kan i seg selv utgjøre brudd på kravet til forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet (25-082137TVI-TOSL, avsnitt 183–185).

Note 8: Egnede tiltak vil blant annet være

«Egnede tiltak vil blant annet være»

Ordlyden «blant annet» viser at oppregningen i annet ledd bokstav a og b er eksemplifikatorisk – ikke uttømmende. Oppdragsgiver kan og skal velge de tiltakene som er best egnet til å nøytralisere den konkrete konkurransefordelen den involverte leverandøren kan ha oppnådd.

Nevnte tiltak

De to uttrykkelig nevnte tiltakene er:

• Informasjonsutjevning (bokstav a): Sørge for at samtlige deltakende leverandører mottar de samme relevante opplysningene som ble utvekslet under planleggingsdialogen.
• Tilstrekkelig tilbudsfrist (bokstav b): Forlenge fristen for mottak av tilbud slik at eventuelle informasjons- eller forberedelsesfordeler utjevnes.

I KOFA 2022/597 (avsnitt 24–25) la nemnda til grunn at innklagedes valg om å sette en leveringsfrist som tok høyde for lange leveringstider utenfor Norge, «må anses som et tiltak for å sikre mest mulig konkurranse om leveransen», og at det ikke forelå holdepunkter for at noen leverandør hadde oppnådd et konkurransemessig fortrinn gjennom forutgående dialog.

Andre tiltak som kan være aktuelle

Utover de lovfestede eksemplene kan egnede tiltak etter forholdene omfatte:

• Endring av spesifikasjoner eller konkurransegrunnlag for å fjerne elementer som reflekterer den involverte leverandørens særlige løsning eller innsikt.
• Anonymisering av rådgivningsbidrag, slik at det ikke kan identifiseres hvilken leverandør som har bidratt.
• Krav om redegjørelse fra den involverte leverandøren om at forutgående deltakelse ikke har gitt informasjonsforsprang.
• Strukturelle tiltak, for eksempel å la andre personer hos oppdragsgiver utarbeide den endelige kravspesifikasjonen enn dem som deltok i dialogen.

I KOFA 2019/713 (avsnitt 32–41) drøftet nemnda om innklagede hadde ivaretatt plikten etter § 12-2 første ledd der valgte leverandør hadde gjennomført et pilotprosjekt forut for konkurransen. Nemnda la til grunn at det ikke stilles krav til hvilke tiltak oppdragsgiver må gjennomføre – det avgjørende er at tiltakene er «egnet til å sikre at den aktuelle leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel» (avsnitt 34). Nemnda fant at innklagede hadde ivaretatt likebehandlingen ved å gjøre all relevant informasjon tilgjengelig i konkurransedokumentene, og at klager ikke hadde påvist vesentlig informasjon fra pilotprosjektet som ikke var gjort kjent for alle leverandørene i konkurransegrunnlaget (avsnitt 38–40).

I KOFA 2017/144 (avsnitt 15) la sekretariatet til grunn at det etter forskriften § 8-2 første ledd (del II-parallellen til § 12-2 første ledd for del III) skal treffes «egnede tiltak» når en leverandør har vært involvert i planleggingen, for å unngå «urimelig konkurransefordel».

Avvisning etter § 24-2 annet ledd bokstav b som siste utvei

Dersom ingen utjevningstiltak er tilstrekkelige til å eliminere den urimelige konkurransefordelen, kan oppdragsgiver – som en siste utvei – avvise leverandøren etter FOA § 24-2 annet ledd bokstav b. Bestemmelsen gir adgang til å avvise en leverandør som har vært involvert i forberedelsen av konkurransen, dersom konkurransefordelen ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak.

Avvisning på dette grunnlaget forutsetter at oppdragsgiver først har forsøkt eller i det minste vurdert mildere tiltak. EU-domstolens avgjørelse i Fabricom (forente saker C-21/03 og C-34/03) understreker at en leverandør som har utført forberedende arbeid, må gis anledning til å godtgjøre at deltakelsen ikke var egnet til å forvrenge konkurransen, før vedkommende kan utelukkes fra å delta (avsnitt 25–31, og domsslutningen punkt 1). Domstolen slo fast at en nasjonal regel som generelt og uten unntak utelukker slike leverandører – uten å gi dem mulighet til kontradiksjon – er i strid med likebehandlingsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet. Kravet til kontradiksjon er videreført i direktiv 2014/24 artikkel 41 nr. 2, jf. FOA § 24-2 annet ledd bokstav b.

Proporsjonalitetsvurderingen

Valg av tiltak må være proporsjonalt. Oppdragsgiver skal velge det minst inngripende tiltaket som er egnet til å fjerne den aktuelle fordelen. Rekkefølgen vil normalt være: (1) informasjonsutjevning, (2) fristforlengelse eller andre strukturelle grep, og først (3) avvisning dersom de mildere tiltakene ikke er tilstrekkelige.

Sjekkliste: Valg av egnede tiltak ved forutgående leverandørinvolvering

1. Kartlegg fordelen: Identifiser hvilken konkret informasjon eller innsikt leverandøren har fått gjennom involveringen.
2. Informasjonsutjevning: Del all relevant informasjon fra dialogen med samtlige leverandører (bokstav a).
3. Vurder fristforlengelse: Gi tilstrekkelig tid til at øvrige leverandører kan nyttiggjøre seg informasjonen (bokstav b).
4. Vurder strukturelle tiltak: Endre spesifikasjoner, anonymiser bidrag, eller la andre personer ferdigstille konkurransegrunnlaget.
5. Dokumenter vurderingen: Nedtegn hvilke tiltak som er iverksatt og hvorfor de anses tilstrekkelige.
6. Avvisning som siste utvei: Først dersom ingen tiltak utjevner fordelen, vurder avvisning etter § 24-2 annet ledd bokstav b – men gi leverandøren mulighet til kontradiksjon først (jf. Fabricom, forente saker C-21/03 og C-34/03).

Dokumentasjonskrav

Oppdragsgiver bør alltid dokumentere i anskaffelsesprotokollen hvilke utjevningstiltak som er vurdert og eventuelt gjennomført. Manglende dokumentasjon kan medføre brudd på kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4.

Note 9: de samme relevante opplysningene som er utvekslet i dialogen med leverandøren

«de samme relevante opplysningene som er utvekslet i dialogen med leverandøren»

Bestemmelsen i § 12-2 (2) bokstav a pålegger oppdragsgiver å dele med øvrige leverandører de relevante opplysningene som er utvekslet med en leverandør under planleggingen av konkurransen. Formålet er å utjevne det informasjonsfortrinnet den involverte leverandøren ellers ville hatt, jf. likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4.

Hva menes med «relevante» opplysninger?

Avgrensningen innebærer at det kun er opplysninger med faktisk betydning for utarbeidelsen av tilbudet som må deles. Dette omfatter typisk:

• Teknisk informasjon om prosjektet som er utvekslet i dialogen, f.eks. behovsbeskrivelser, kravspesifikasjoner, premisser og forutsetninger.
• Tilleggsopplysninger som er gitt den involverte leverandøren og som utdyper eller nyanserer det som følger av kunngjøring og konkurransegrunnlag.

DFØs veileder understreker at en forutsetning for lik deltakelse er at leverandørene er gitt «det samme informasjonsgrunnlaget for utarbeidelse av tilbudet sitt» (DFØ-veileder 15.2.2). Oppdragsgiver skal være «særlig oppmerksom på om en leverandør via det forberedende arbeidet får en fordel» (ibid.).

I EU-retten er plikten til informasjonsutjevning underbygget av EU-tribunalets dom i sak T-345/03 (Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen). Tribunalet slo fast at prinsippet om likebehandling krever at oppdragsgiver gjør relevante tekniske opplysninger tilgjengelige for alle potensielle tilbydere fra begynnelsen av anbudsprosedyren (avsnitt 49 og 89). Der en eksisterende leverandør hadde eksklusiv tilgang til teknisk informasjon – som kildekode og oppdatert systemarkitektur – som var nødvendig for å utarbeide et konkurransedyktig tilbud, utgjorde dette en ujevnhet som oppdragsgiver måtte avhjelpe (avsnitt 101–102, 111–112). Kommisjonen erkjente selv at det ikke forelå noen grunn – som immaterialrettigheter – til ikke å gjøre kildekoden tilgjengelig for tilbyderne (avsnitt 112). Dommen viser at relevansvurderingen knytter seg til om opplysningene har betydning for tilbudets innhold og konkurranseevne, ikke bare om de er «nyttige» i generell forstand.

Samtidig fastslo tribunalet i T-345/03 at likebehandlingsprinsippet ikke krever absolutt nøytralisering av ethvert fortrinn; det må foretas en avveining av de berørte interessene, der nøytralisering skal skje i den utstrekning det er teknisk enkelt, økonomisk akseptabelt og ikke krenker den eksisterende leverandørens rettigheter (avsnitt 76). Denne avveiningen gir veiledning også for rekkevidden av informasjonsutjevning etter § 12-2.

KOFA-praksis om informasjonsutjevning

I KOFA-sak 2017/144 (Kvinnherad kommune) anførte klager at en leverandør som var involvert i et tilgrensende prosjekt, hadde informasjon om logistikken for leveransen av masser som andre tilbydere manglet. Sekretariatet viste til § 8-2 (1) (tilsvarende § 12-2 i ny forskrift) og prinsippet om at oppdragsgiver plikter å sikre at «samtlige tilbydere får den samme informasjonen om anskaffelsen, og dermed settes i stand til å inngi tilbud på de samme premissene» (avsnitt 20). Sekretariatet la til grunn at oppdragsgiver kan ha en aktivitetsplikt for å utjevne konkurransefortrinn, men at plikten beror på en avveining der utjevningen i teknisk henseende er enkel å foreta, er økonomisk rimelig, og ikke innebærer en tilsidesettelse av eksisterende leverandørs rettigheter (avsnitt 21, med henvisning til KOFA-sak 2010/160 avsnitt 80–81). I den konkrete saken fant sekretariatet at innklagede i konkurransegrunnlaget og i dialogmøtet hadde opplyst om tilgjengelig og nødvendig informasjon om logistikk (avsnitt 22).

I KOFA-sak 2019/713 (avsnitt 4) hadde oppdragsgiver eksplisitt opplyst i konkurransegrunnlaget at det var gjennomført dialog med en leverandør i forkant, og at all nødvendig informasjon var inntatt i kravspesifikasjonen. Klager identifiserte ikke konkret hvilke opplysninger som var holdt tilbake. Saken illustrerer at oppdragsgiver ved å ta inn relevant informasjon i kravspesifikasjonen sikrer notoritet og etterprøvbarhet, og at bevisbyrden for at informasjonsutjevningen er utilstrekkelig i praksis ligger hos den som anfører brudd.

Avgrensning mot taushetsplikt og forretningshemmeligheter

Informasjonsplikten er begrenset av reglene om taushetsplikt. DFØs veileder fastslår at «[e]n oppdragsgiver kan ikke offentliggjøre informasjon som er underlagt taushetsplikt i dialogfasen» (DFØ-veileder 15.2.2). Taushetsplikten følger av forvaltningsloven, jf. anskaffelsesforskriften § 7-4.

Tilsvarende fremgår av direktiv 2014/24/EU artikkel 21 nr. 1, som forbyr oppdragsgiver å offentliggjøre opplysninger som økonomiske aktører har betegnet som fortrolige, herunder «tekniske hemmeligheter, forretningshemmeligheter og fortrolige aspekter ved tilbud». EU-domstolen har i sak C-927/19 (Klaipėdos) bekreftet at konfidensialitetsforpliktelser i anskaffelsesprosedyrer består selv der opplysninger er videreformidlet til offentlige myndigheter (avsnitt 5, jf. 18. betraktning i direktiv 2016/943). Overføringsverdien til planleggingsfasen er noe begrenset, da C-927/19 primært gjelder taushetsplikt under tilbudsfasen, men det underliggende prinsippet – at forretningshemmeligheter ikke kan videreformidles – gjelder tilsvarende.

Dette betyr at der den involverte leverandøren har delt opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter (f.eks. egne teknologiske løsninger, prismodeller, forretningsmetoder), kan disse ikke videreformidles til øvrige leverandører. Oppdragsgiver står da overfor et dilemma: Kan informasjonsutjevning ikke gjennomføres uten å bryte taushetsplikten, må oppdragsgiver vurdere andre avhjelpende tiltak etter § 12-2 (2) bokstav b (forlenget tilbudsfrist) – eller i ytterste konsekvens vurdere om den involverte leverandøren må avvises etter § 12-2 (3).

> Praktisk råd ved forretningshemmeligheter: Dersom den involverte leverandøren har delt opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter, bør oppdragsgiver heller beskrive det funksjonelle behovet – uten å avsløre leverandørens løsning – og supplere med forlenget tilbudsfrist for å utjevne eventuelle fordeler. Alternativt bør oppdragsgiver vurdere om leverandøren må avvises etter § 12-2 (3) dersom ingen tiltak kan sikre rettferdig konkurranse.

Praktisk gjennomføring

Informasjonsutjevning gjennomføres normalt ved at de relevante opplysningene inntas i eller legges ved konkurransegrunnlaget, slik at alle potensielle tilbydere får tilgang til samme kunnskapsgrunnlag.

Sjekkliste for informasjonsutjevning etter § 12-2 (2) bokstav a:

1. Kartlegg hvilke opplysninger som er utvekslet med leverandøren i planleggingsfasen.
2. Vurder relevans: Har opplysningene betydning for utarbeidelse av tilbud? Avgjørende er om opplysningene kan påvirke tilbudets innhold eller konkurranseevne (jf. T-345/03, avsnitt 101–102).
3. Sjekk taushetsplikt: Inneholder opplysningene forretningshemmeligheter eller annen taushetsbelagt informasjon? I så fall kan de ikke deles – beskriv heller det funksjonelle behovet.
4. Del gjennom konkurransegrunnlaget: Ta inn relevante opplysninger i kravspesifikasjonen eller som vedlegg, slik at alle leverandører får dem samtidig.
5. Vurder tilleggstiltak: Dersom deling ikke fullt ut utjevner fordelen, vurder forlenget tilbudsfrist (bokstav b) eller andre tiltak.
6. Dokumenter i protokollen: Beskriv dialogen som er gjennomført, hva som er delt og hvilke avhjelpende tiltak som er truffet.

Dokumentasjonsplikt

Oppdragsgiver skal i anskaffelsesprotokollen opplyse om tilfeller av konkurransevridning som følge av dialog med leverandører, og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført (DFØ-veileder 15.2.2).

> Vanlig feil: En vanlig feil er at oppdragsgiver enten unnlater å dele informasjon i det hele tatt, eller mekanisk videresender all korrespondanse med den involverte leverandøren uten å filtrere bort forretningshemmeligheter. Begge deler kan utgjøre brudd – det første på likebehandlingsprinsippet, det andre på taushetsplikten.

Note 10: tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler

«tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler»

Bestemmelsen angir fristforlengelse som ett av de egnede tiltakene oppdragsgiver kan benytte for å utjevne et informasjonsforsprang en rådgivende leverandør har opparbeidet. Hva som er «tilstrekkelig» frist er ikke nærmere definert i forskriften og må avgjøres etter en konkret vurdering.

Vurderingsmomenter

Fristforlengelsen skal være forholdsmessig sett hen til det forspranget den involverte leverandøren har oppnådd. Følgende momenter er relevante:

• Anskaffelsens art, størrelse og kompleksitet. Jo mer kompleks anskaffelsen er, desto lengre frist vil normalt være påkrevd for at øvrige leverandører reelt kan sette seg inn i materialet, jf. DFØ Veileder 11.12.1 (p1, p2, p4–p5). En enkel hyllevareanskaffelse vil kreve kortere frist enn f.eks. store bygge- og anleggskontrakter eller IKT-anskaffelser.

• Omfanget av informasjonsforspranget. Desto mer omfattende og detaljert den kunnskapen den involverte leverandøren har oppnådd, desto lenger frist er nødvendig. DFØ Veileder 15.2.4 (p3) gir som eksempel at der en leverandør har utarbeidet en teknisk rapport, bør de øvrige leverandørene ikke bare få tilgang til rapporten, men også en tilstrekkelig lang tilbudsfrist til å sette seg inn i den.

• Hvilken informasjon som er gjort tilgjengelig. Fristforlengelse ses normalt i sammenheng med det andre egnede tiltaket i bestemmelsen – å dele de samme opplysningene med alle leverandører, jf. § 12-2 (2) bokstav a. Fristforlengelsen må gi de øvrige leverandørene reell mulighet til å nyttiggjøre seg den delte informasjonen.

• Om tilbudet krever særlige forberedelser. Dersom det kreves nye beregninger, innhenting av opplysninger, prising av underleverandører e.l., tilsier dette en lengre frist, jf. tilsvarende vurdering ved endringer i konkurransegrunnlaget (DFØ Veileder 34.4.7.4, p4–p5).

• Helligdager, ferier og andre perioder med redusert aktivitet. Disse reduserer antallet reelle virkedager og må hensyntas, se KOFA-sak 2007/77 avsnitt 43 og DFØ Veileder 11.12.1 (p4–p5).

Forholdet til minimumsfrister i FOA del III

For anskaffelser som følger del III gjelder minimumsfristene i §§ 20-1 flg. En frist som bare oppfyller minimumsfristen, vil ikke nødvendigvis være «tilstrekkelig» dersom den ikke gir de øvrige leverandørene reell mulighet til å utjevne forspranget. Det kan altså være nødvendig å gå utover minimumsfristene.

Praksis

KOFA-sak 2007/77 (avsnitt 42–44) gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om radioterminaler til nødnettet (TETRA). Siemens var leverandør av selve nødnettet og hadde dermed inngående kjennskap til en vesentlig forutsetning for anskaffelsen. KOFA uttalte i avsnitt 43 at «[e]n måte å utjevne en eventuell fordel en leverandør måtte ha, er å sette en lengre tilbudsfrist enn man ellers ville gjort, slik at øvrige leverandører har en mulighet til oppveie det fortrinnet den ene leverandøren har.» Tilbudsfristen var ca. 3,5 uker for en «omfattende og komplisert anskaffelse», og perioden inkluderte jul og nyttår, noe som innebar «svært få virkedager til utarbeidelse av tilbudene» (avsnitt 43). Oppdragsgiver hadde ikke vist til en legitim grunn for den korte fristen, og KOFA konstaterte brudd på kravet til likebehandling (avsnitt 44).

KOFA-sak 2009/90 (avsnitt 33–35) gjaldt ambulansetjenester der eksisterende leverandør hadde en fordel. Tilbudsfristen var fire uker, og påskeferien inngikk i fristen. Klager anførte at fristen var for kort. Nemnda fremhevet at spørsmålet om tilstrekkelig frist må avgjøres etter en «konkret helhetsvurdering» der blant annet «ytelsens art, størrelse og kompleksitet, samt hvor omfattende tilbud som skal leveres» er relevante momenter (avsnitt 34). I den konkrete saken la nemnda vekt på at ambulansetjenester ikke var spesielt komplekse, at tilbudsfristen var to uker lenger enn varslet i veiledende kunngjøring fire måneder i forveien, og at innklagede hadde mottatt flere tilfredsstillende tilbud innen fristen. Nemnda fant ikke brudd (avsnitt 35).

Sammenheng med informasjonsdeling

Fristforlengelse bør alltid ses i sammenheng med informasjonsdeling etter § 12-2 (2) bokstav a. Desto mer informasjon som deles, desto kortere fristforlengelse kan være tilstrekkelig – men fristen må uansett gi tid til reell bearbeidelse. Er rådgiverens bidrag svært omfattende (f.eks. utarbeidelse av kravspesifikasjoner eller tekniske rapporter), bør oppdragsgiver vurdere en frist som er vesentlig lenger enn minimumsfristen.

Sjekkliste for fastsettelse av tilstrekkelig frist

1. Kartlegg informasjonsforspranget rådgiveren har oppnådd.
2. Vurder om all relevant informasjon fra dialogen er delt med øvrige leverandører (§ 12-2 (2) bokstav a).
3. Anslå nødvendig tid for øvrige leverandører til å sette seg inn i den delte informasjonen, med hensyn til anskaffelsens kompleksitet.
4. Vurder om tilbudet krever særlige forberedelser (beregninger, underleverandøravklaringer, befaring mv.).
5. Sjekk at fristen ikke bare oppfyller minimumsfristen i del III, men faktisk utjevner forspranget.
6. Ta hensyn til helligdager, ferier og andre perioder med redusert aktivitet.
7. Dokumentér vurderingen og begrunnelsen for den valgte fristens lengde.
8. Sørg for at tiltaket gjennomføres før tilbudsfristen utløper (DFØ Veileder 15.2.4, p4).

Dokumentasjonskrav

Oppdragsgiver bør dokumentere vurderingen av hvilken fristforlengelse som er valgt og hvorfor den anses tilstrekkelig. Tiltakene må gjennomføres før innlevering av tilbud – når tilbudene er mottatt, er handlingsrommet begrenset (DFØ Veileder 15.2.4, p4).

Grensen mot avvisning/utelukkelse

Det presiseres at det kan oppstå situasjoner der fristforlengelse – alene eller i kombinasjon med informasjonsdeling – ikke er tilstrekkelig til å utjevne en urimelig konkurransefordel. I slike tilfeller kan oppdragsgiver ha plikt til å avvise eller utelukke leverandøren etter FOA § 24-2 (2). Grensedragningen mellom tilstrekkelig utjevningstiltak og behov for utelukkelse er ikke nærmere avklart i praksis, og vurderingen må skje konkret.