Nærmere om egnede tiltak

Paragraf 12-2 første ledd pålegger oppdragsgiver en plikt til å treffe egnede tiltak for å utjevne eventuelle fordeler leverandører har fått ved at de har gitt råd til oppdragsgiver forut for en konkurranse, eller har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte. Etter bestemmelsens andre ledd kan egnede tiltak blant annet være å sørge for at andre leverandører som deltar i konkurransen mottar de samme opplysningene, eller å fastsette en tilstrekkelig lang frist for mottak av tilbud. Ordlyden «blant annet» tilsier at listen ikke er uttømmende.

Hvis oppdragsgiver for eksempel har presentert fremtidige behov og planer for en anskaffelse i en dialogkonferanse med leverandører, skal denne presentasjonen være tilgjengelig for alle interesserte leverandører.

Eksempel Leverandøren oppnår en urimelig konkurransefordel ved å utarbeide en teknisk rapport i forbindelse med planleggingen av anskaffelsen. Dette kan utlignes ved å gi de øvrige leverandørene tilgang til den tekniske rapporten og ved at tilbudsfristen settes tilstrekkelig lang slik at de andre leverandørene får tid og mulighet til å sette seg inn i rapporten.

Tiltakene som kan utjevne en urimelig konkurransefordel må gjennomføres før innlevering av tilbudene. Når tilbudene har kommet inn og det viser seg at leverandøren har valgt å levere tilbud, er oppdragsgivers handlingsrom begrenset.

Oppdragsgiver bør derfor, særlig hvis leverandøren er brukt som rådgiver i planleggingen av anskaffelsen, forsøke å avklare med leverandøren om vedkommende skal delta i konkurransen, for så å ha muligheten til å kunne utjevne eventuelle fordeler den har hatt ved å bistå i planleggingen.

Ved andre, mer åpne dialogaktiviteter, eksempelvis åpne møter og konferanser, er det naturligvis vanskelig å avklare med alle leverandørene om de senere skal delta i konkurransen. Her er det viktigste å behandle alle leverandørene likt og sikre at de leverandører som ikke har deltatt får tilgang til den samme informasjonen som de som har deltatt. Det er en konkret vurdering i hver enkelt sak, om en leverandør har oppnådd en urimelig konkurransefordel, og hvordan den eventuelt kan utjevnes.

Les mer om praktiske tips for å ivareta kravet til likebehandling ved dialog med leverandørene på anskaffelser.no. Les mer om konkurransevridning og likebehandlingsprinsippet i veilederens punkt 15.2.2.

Lagmannsrettssak LB-2010-201985

Et rådgivende ingeniørfirma, som hadde utført noen mindre forberedende prosjekteringsoppgaver, ble avvist fra konkurranse med forhandling om prosjektering av jernbanestrekning. Hovedspørsmålet i saken for lagmannsretten var om avvisningen av leverandøren var rettmessig. Konklusjonen var at leverandøren ikke skulle vært avvist.

Retten oppsummerer vurderingstemaet slik at spørsmålet er om «rådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet».

I saken blir det også fremhevet at vurderingen ikke skal knytte seg til hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden eller en hypotetisk vurdering, men at det skal gjøres en konkret vurdering av rådgivningens faktiske betydning for konkurransen. I vurderingen vil blant annet arten, omfanget og tidspunktet for rådgivningen tas i betraktning.

Når det gjelder sakens faktum, var det slik at deler av rådgiverens arbeid ble utført parallelt med at den første tilbudsfristen for konkurransen løp. Lagmannsretten kom til at det som kom av tilleggsinformasjon i løpet av tilbudsfristen, var av beskjedent omfang og hadde begrenset betydning for den videre prosjekteringen. Oppdragsgiver sendte ut et revidert konkurransegrunnlag med ny frist for å levere revidert tilbud. De andre leverandørene hadde derfor fått nok tid til å sette seg inn i dette tilleggsmaterialet, selv om fristen for levering av revidert tilbud bare ble forlenget med knappe to uker. Retten mente videre at selv om det var uheldig at rådgiverens arbeid ble utført parallelt med at tilbudsfristen løp, kunne dette ikke i seg selv medføre utelukkelse fra konkurransen, med mindre det er holdepunkter for at vedkommende rådgiver ved dette har tilegnet seg en særfordel. Det var ikke påvist at leverandøren fikk noen særfordeler gjennom å utføre tilleggsarbeidene. Det forhold at leverandøren ved å arbeide tett opp mot oppdragsgiveren inn i konkurranseperioden, der det var en teoretisk mulighet for å påvirke prosjektet til egen fordel, kunne ikke være avgjørende så lenge det ikke var holdepunkter for at dette faktisk skjedde.

Lagmannsrettssak LB-2010-201985