Midlertidig forføyning stanset Utsira-fergekontrakt

Hovedspørsmålet var om Kolumbus AS ved forhandlingene hadde krenket likebehandlingsprinsippet ved å gi enkelte tilbydere tidligere og mer fordelaktig informasjon om muligheten for å justere rutetabellen. Et videre spørsmål var om denne feilen utløste ulovfestet plikt til å avlyse konkurransen, slik at vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt.

Kolumbus AS kunngjorde i mai 2023 en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring om rutetransport med ferje mellom Haugesund og Utsira. Kontrakten hadde planlagt oppstart 1. mai 2025, varighet på 20 år med opsjon på forlengelse og en estimert verdi på 980 millioner kroner. Tildelingen skulle skje etter kriteriene pris, klimagassutslipp og kvalitet. Selv om elektrisk fartøy ikke var uttrykkelig påkrevd, fremgikk det at dette i praksis var nødvendig for å vinne konkurransen. Rutetabellen og ladeinfrastruktur var sentrale elementer i tilbudsutformingen.

Fem leverandører ble kvalifisert og leverte tilbud, blant dem Boreal Sjø AS og Norled AS. I første forhandlingsrunde fikk Norled og Fjord 1 informasjon fra Kolumbus om at det kunne aksepteres justeringer i rutetabellen, særlig økt ligge- og ladetid i Haugesund. Boreal fikk ikke tilsvarende informasjon før tredje forhandlingsmøte 29. november 2023. Norled leverte allerede 2. november reviderte tilbud basert på alternativ rutetabell. Boreal fikk først 13. desember 2023 godkjent sine foreslåtte ruteendringer og måtte levere endelig tilbud 18. desember. Kontrakten ble tildelt Norled 22. desember 2023. Boreal klaget uten å få medhold og begjærte deretter midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 9 om midlertidig forføyning og tvisteloven § 34-2 første ledd, som krever at hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort. Hovedkravet var at tildelingsbeslutningen var truffet i strid med likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 og anskaffelsesforskriften § 23-10 første ledd, og at Kolumbus derfor hadde plikt til å avlyse konkurransen før kontrakt ble inngått. Sikringsgrunnen var uomtvistet.

Retten fremhevet at likebehandlingsprinsippet gjelder fullt ut også i konkurranse med forhandling. Oppdragsgiver trenger ikke påpeke enhver mulig forbedring av tilbudene, men kan ikke gi opplysninger på en diskriminerende måte som gir enkelte leverandører en konkurransefordel. Retten vurderte rutetabellen som et helt sentralt premiss i denne anskaffelsen, fordi den påvirket fartøydesign, batterikapasitet, ladebehov, energiforbruk, reservefartøy, utslipp og pris. Kolumbus hadde selv begrunnet rutejusteringene med at de kunne redusere klimagassutslipp, energibruk og effektbehov, noe retten mente underbygget betydningen for tildelingskriteriene pris og miljø.

Etter rettens syn fikk Norled og Fjord 1 allerede i første forhandlingsmøte informasjon om at justeringer i rutetabellen kunne aksepteres, mens Boreal først fikk tilsvarende informasjon 29. november 2023. Selv om Norled ikke fikk endelig godkjenning 25. oktober, fikk selskapet etter rettens vurdering et vesentlig tidsmessig fortrinn til å utvikle og kalkulere tilbud basert på økt ladetid. Retten la vekt på Boreals forklaring om at slike endringer krevde omfattende tekniske og økonomiske beregninger og flere ukers arbeid med underleverandører. At Boreal senere fikk adgang til å levere justert tilbud, reparerte ikke feilen. Retten pekte særlig på at Boreal først 13. desember fikk formell godkjenning av sine foreslåtte ruteendringer, mens endelig tilbudsfrist var 18. desember, noe retten anså klart utilstrekkelig.

Når det gjaldt avlysningsplikt, la retten til grunn en ulovfestet regel om at konkurransen må avlyses dersom det foreligger feil i konkurransen, feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og konkurransen kunne fått et annet utfall eller feilen kan ha påvirket deltakelsen. Retten fant disse vilkårene oppfylt. Feilen kunne ikke lenger rettes etter at kontrakten var tildelt, og det var sannsynliggjort at utfallet kunne vært annerledes fordi rutejusteringene kunne påvirke både pris og klimagassutslipp i en konkurranse hvor disse kriteriene veide 90 prosent samlet. Retten fant derfor ikke grunn til å gå inn på Boreals subsidiære anførsel om vesentlig endring av konkurransegrunnlaget etter anskaffelsesforskriften § 23-7.

Tingretten tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Kolumbus AS ble pålagt å avstå fra å inngå kontrakt i konkurransen om ferjeruten til Utsira inntil spørsmålet om brudd på anskaffelsesregelverket er rettskraftig avgjort. Retten satte frist til 15. april 2024 for Boreal Sjø AS til å reise søksmål om hovedkravet. Krav om sikkerhetsstillelse ble ikke tatt til følge. Boreal, som vant saken, ble tilkjent sakskostnader på 770 155 kroner. Utfallet bygget på at likebehandlingsprinsippet var krenket og at feilen sannsynligvis utløste plikt til å avlyse konkurransen.

Kjennelsen illustrerer at likebehandlingsprinsippet stiller strenge krav til hvordan oppdragsgiver gjennomfører forhandlinger i komplekse anskaffelser. Når opplysninger om mulige tilpasninger i krav eller premisser er av vesentlig betydning for tilbudsutformingen, må slike opplysninger gis til alle tilbydere samtidig og på en etterprøvbar måte. Saken viser også at senere utjevning ikke nødvendigvis reparerer en tidligere skjevhet dersom enkelte leverandører har fått et reelt tids- og utviklingsfortrinn. For oppdragsgivere er den praktiske lærdommen særlig knyttet til dokumentasjon, lik informasjonsdeling og tilstrekkelige frister ved reviderte tilbud i konkurranse med forhandling.