Når foreligger det en urimelig konkurransefordel?

For at det skal foreligge en urimeligkonkurransefordel, er det ikke i seg selv tilstrekkelig at leverandøren deltar i forberedelsene av konkurransen, leverandørens deltakelse må ha ført til en konkurransevridning. Videre tilsier ordlyden "urimelig konkurransefordel" at hvilken som helst fordel ikke er nok, konkurransefortrinnet må være av en viss størrelse og betydning. I rettspraksis har det blitt lagt til grunn at det avgjørende er om vedkommende «har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet».

En leverandør kan oppnå en urimelig konkurransefordel på flere ulike måter. For eksempel kan leverandøren ha fått tilgang til mer informasjon om anskaffelsen og oppdragsgiverens behov enn andre, som gjør leverandøren bedre i stand til å utforme sitt tilbud.

Det må foretas en konkret vurdering i hver enkelt sak om leverandørens deltakelse i forberedelsene har ført til en konkurransevridning som ikke er utjevnet. Momenter i denne vurderingen kan for eksempel være hvor lett det er for andre leverandører å tilfredsstille de tekniske spesifikasjoner som er valgt, om de valgte spesifikasjoner er naturlige ut ifra oppdragsgivers behov, om leverandøren får en stor tidsmessig fordel ved utarbeidelsen av tilbud og om leverandøren har mottatt informasjon om oppdraget som ikke er blitt gjort tilgjengelig for de andre tilbyderne.