Rettslig kjerne
Domstolen knytter vurderingen til de grunnleggende prinsippene i direktiv 2004/18 og kravet til effektive klagemuligheter i direktiv 89/665. Oppdragsgiver har en selvstendig plikt til å undersøke om det foreligger interessekonflikter hos sakkyndige og til å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe slike forhold. En forbigått tilbyder kan ikke pålegges å føre konkret bevis for subjektiv partiskhet hos sakkyndige; objektive holdepunkter kan være tilstrekkelige til å utløse nærmere kontroll. Samtidig overlater EU-retten i prinsippet til nasjonal rett å fastlegge hvilke rettsvirkninger en eventuell partiskhet skal ha, herunder om det må vurderes om forholdet faktisk påvirket tildelingsbeslutningen. Videre presiserer dommen at klagefrister må løpe fra det tidspunkt en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde eller burde hatt kunnskap om den påståtte overtredelsen. Dersom tildelingskriterier først blir forståelige etter den begrunnede tildelingsmeddelelsen, må det finnes klageadgang frem til fristen for å angripe selve tildelingsbeslutningen. Endelig aksepteres i prinsippet et kriterium som vurderer graden av samsvar mellom tilbud og konkurransegrunnlag, forutsatt tilknytning til kontraktsgjenstanden og respekt for likebehandling og gjennomsiktighet.
Faktum
En litauisk oppdragsgiver kunngjorde i 2010 en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av et system for varsling og informasjon til allmennheten via mobilnett. eVigilo deltok i konkurransen, mens et konsortium bestående av NT Service UAB og HNIT-Baltic UAB også leverte tilbud. Seks sakkyndige vurderte de tekniske tilbudene, og anbudsutvalget la deres evaluering til grunn. eVigilo angrep først konkurransegrunnlagets klarhet og senere både evalueringen og lovligheten av tildelingen. Selskapet gjorde blant annet gjeldende at flere av spesialistene som var oppgitt i det vinnende tilbudet, hadde yrkesmessige forbindelser til tre av oppdragsgivers sakkyndige ved samme universitet. Videre anførte eVigilo at tildelingskriteriene var formulert så abstrakt at innholdet først ble forståelig da oppdragsgiver ga en utførlig begrunnelse etter evalueringen. Den nasjonale høyesteretten ba EU-domstolen tolke direktiv 89/665 og 2004/18 på disse punktene.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at anskaffelsesreglene bygger på likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet, og at klagedirektivet skal sikre effektive og raske rettsmidler. Når det gjelder forbindelser mellom oppdragsgivers sakkyndige og personer knyttet til valgte tilbyder, avviste Domstolen at en forbigått tilbyder må bevise konkret subjektiv partiskhet hos sakkyndige. Slike forhold vil ofte være vanskelige å bevise direkte. Objektive opplysninger, som samarbeid ved samme universitet, deltakelse i samme forskergruppe eller over-/underordningsforhold, kan derfor være tilstrekkelige til å utløse en grundig undersøkelse. Oppdragsgiver har under alle omstendigheter plikt til å kontrollere om det foreligger interessekonflikter og treffe passende tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe dem.
Samtidig fastslo Domstolen at EU-retten i prinsippet ikke harmoniserer begrepet partiskhet fullt ut eller automatisk fastsetter rettsvirkningene av et slikt forhold. Det er derfor i utgangspunktet opp til nasjonal rett å definere partiskhet og avgjøre om, og i hvilken grad, administrative og judisielle organer skal vektlegge om eventuell partiskhet faktisk påvirket tildelingsbeslutningen. Domstolen åpnet dermed for at vurderingen av virkningen av en interessekonflikt kan bero på nasjonale regler, så lenge EU-rettens krav til effektivitet og likebehandling respekteres.
Om klagefrister viste Domstolen til at rimelige preklusive frister som hovedregel er forenlige med klagedirektivet, av hensyn til rettssikkerhet. Men slike frister kan først løpe fra den dato tilbyder hadde eller burde hatt kjennskap til den angivelige overtredelsen. Dersom tildelingskriteriene var så uklare at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder først kunne forstå deres reelle innhold etter å ha mottatt oppdragsgivers uttømmende begrunnelse for tildelingen, må tilbyder ha adgang til å anfekte konkurransens lovlighet frem til utløpet av klagefristen for tildelingsbeslutningen. Den konkrete vurderingen av om kriteriene faktisk var uforståelige, ble overlatt til den nasjonale domstolen, som også skulle ta hensyn til at tilbyderne faktisk leverte tilbud og om det var bedt om avklaringer før tilbudsfristen.
Til slutt behandlet Domstolen spørsmålet om graden av tilbudets samsvar med konkurransegrunnlaget kan brukes som vurderingskriterium. Etter artikkel 53 nr. 1 bokstav a) er listen over mulige kriterier ikke uttømmende. Oppdragsgiver kan derfor i prinsippet benytte et slikt kriterium når det er knyttet til kontraktens gjenstand og overholder prinsippene i artikkel 2. Domstolen fant ikke noe i saken som i seg selv utelukket et kriterium basert på hvor godt tilbudet samsvarte med kravene i konkurransegrunnlaget.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at oppdragsgiver må undersøke mulige interessekonflikter hos sakkyndige og ikke kan lene seg på at forbigåtte tilbydere beviser subjektiv partiskhet. Objektive holdepunkter kan utløse undersøkelsesplikt. Om slike forhold fører til ugyldighet eller annen rettsvirkning, beror i prinsippet på nasjonal rett. Videre må klageadgang bestå når uklare tildelingskriterier først blir forståelige etter den begrunnede tildelingsbeslutningen. Domstolen godtok også i prinsippet at graden av samsvar med konkurransegrunnlaget kan inngå som tildelingskriterium.
Praktisk betydning
Dommen er særlig viktig for håndtering av interessekonflikter og for utforming av evalueringskriterier. Oppdragsgivere bør ha rutiner for å kartlegge og dokumentere mulige bindinger hos sakkyndige og andre som deltar i evalueringen. For leverandører viser dommen at objektive indikasjoner på bindinger kan være nok til å kreve nærmere kontroll, uten at det må bevises subjektiv favorisering. Dommen understreker også at tildelingskriterier må være tilstrekkelig klare fra konkurransegrunnlaget, og at klagefrister ikke kan brukes til å avskjære prøving når innholdet først blir forståelig etter tildelingsbegrunnelsen. Endelig bekrefter avgjørelsen at oppdragsgiver i prinsippet kan evaluere hvor godt tilbudet oppfyller kravene, så lenge kriteriet er kontraktsrelevant og anvendes transparent og ikke-diskriminerende.