FOAMenneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i offentlige anskaffelser

4. Leverandørens integritet: kvalifikasjonskrav, dokumentasjon og avvisning

4.1 Innledning

Før oppdragsgiveren i det hele tatt kommer til spørsmålet om hvilket tilbud som er best, må han avgjøre hvem som får delta i konkurransen. Dette er anskaffelsesrettens portvoktermekanisme: kvalifikasjonskrav, dokumentasjonsregler og avvisningsbestemmelser. For menneskerettighetsfeltet er denne fasen av særlig betydning, fordi den gir oppdragsgiveren et virkemiddel til å holde useriøse aktører helt utenfor konkurransen — ikke bare til å gi dem færre poeng i tildelingen.

Kapittelet følger tre spor som henger tett sammen, men som rettslig sett er forskjellige verktøy med ulike vilkår. Kvalifikasjonskrav etter FOA § 16-6 er terskler leverandøren må klare for å delta. Avvisningsreglene i FOA § 24-2 er sekkebestemmelsen som fanger opp både manglende kvalifikasjon og forhold ved leverandørens vandel og integritet. Self-cleaning er leverandørens motstykke: retten til å vise at fortiden ikke lenger er et hinder. Til sist trekkes grensen mot tildelingsfasen, der de samme hensynene kan dukke opp igjen i en annen rettslig drakt.

4.2 Kvalifikasjonskrav knyttet til menneskerettighetsbrudd

Avvisning ved menneskerettighetsbrudd og self-cleaning

Figur: Avvisning ved menneskerettighetsbrudd og self-cleaning.

4.2.1 Ordlyden og dens rekkevidde

Utgangspunktet for kvalifikasjonskrav om leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner er FOA § 16-6. Bestemmelsen lister uttømmende hvilken dokumentasjon oppdragsgiveren kan kreve. Av særlig interesse for menneskerettighetsfeltet er bokstav e, som åpner for at oppdragsgiveren kan kreve:

«en beskrivelse av styringen av leverandørkjeden og sporingssystemene som leverandøren vil bruke til å utføre kontrakten.»

Bokstav d om kvalitetssikringstiltak og bokstav g om miljøledelsestiltak kan også være relevante, avhengig av hvordan kravet er formulert. Bokstav c om teknisk personell ansvarlig for kvalitetskontrollen, og bokstav f om utdanning og faglige kvalifikasjoner, kan ha betydning der kravene er rettet mot de personene som konkret skal håndtere menneskerettighetsoppfølging i leverandørkjeden.

Fjerde ledd i § 16-6 er den sentrale begrensningen: «Dokumentasjonskravene skal stå i forhold til anskaffelsens karakter, omfang, betydning og planlagte bruk.» Dette er ikke bare et krav til dokumentasjonen isolert sett, men et uttrykk for et grunnleggende prinsipp som gjelder selve kvalifikasjonskravet: det må ha tilknytning til leveransen, og det må være forholdsmessig.

LOA § 5m gir den materielle foranledningen til å stille slike krav:

«Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.»

Ordlyden «bør» viser at bestemmelsen ikke pålegger en rettslig plikt, men en sterk oppfordring. Det er likevel viktig å holde fast ved at når oppdragsgiveren først velger å stille et konkret krav i konkurransegrunnlaget for å oppfylle denne oppfordringen, blir kravet en ordinær del av konkurransegrunnlaget. Det er da underlagt de alminnelige reglene om kvalifikasjonskrav — herunder avvisningsplikten i § 24-2 første ledd bokstav a dersom kravet ikke er oppfylt.

Ordlyden alene gir dermed et klart svar på hovedspørsmålet: oppdragsgiveren kan stille kvalifikasjonskrav om systemer for styring av leverandørkjeden og sporbarhet knyttet til menneskerettigheter, forutsatt at kravet har tilknytning til leveransen og er forholdsmessig. Det ordlyden ikke besvarer, er hvor bredt et slikt krav kan formuleres før det går fra å være et kontraktsnært krav til å bli et generelt virksomhetskrav om leverandørens etikk i sin alminnelighet. Dette er et punkt hvor rettskildene foreløpig ikke gir et klart svar, og det må derfor behandles som en åpen grensesone.

4.2.2 Praksis: den sentrale norske avgjørelsen

Klagenemnda for offentlige anskaffelser behandlet spørsmålet direkte i KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av én elektrisk isprepareringsmaskin til Sonja Henie ishall, estimert til rundt 1,6 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte kvalifikasjonskrav om at leverandøren hadde iverksatt systemer for styring av leverandørkjeden og sporbarhetssystemer for å sikre etterlevelse av grunnleggende menneskerettigheter og ILOs kjernekonvensjoner. Det ble krevd dokumentasjon som viste at systemet var implementert [KOFA 2021/867].

Klager Engo Nordic AB ble i en avklaringsrunde bedt om ytterligere dokumentasjon knyttet til det sosiale kvalifikasjonskravet, fordi tilbudet ikke ga tilstrekkelig tydelig informasjon om styringen av leverandørkjeden. Etter avklaringen ble klager vurdert som kvalifisert. Kontrakt ble tildelt Isbaneteknikk AS, og klager påklaget tildelingen med en rekke anførsler — blant annet at den differensierte avklaringsprosessen innebar forskjellsbehandling, og at tildelingskriteriene var konkurransevridende [KOFA 2021/867].

Nemnda kom til at kvalifikasjonskravet ikke var i strid med regelverket. Begrunnelsen er av stor prinsipiell interesse: nemnda la til grunn at oppdragsgiveren har «en betydelig skjønnsfrihet» ved utformingen av kvalifikasjonskrav, og at forskriften del II ikke inneholder en eksplisitt begrensning av hvilken dokumentasjon som kan kreves utover det som følger av de alminnelige prinsippene om tilknytning og forholdsmessighet. Nemnda understreket at den differensierte avklaringen — der bare klager ble bedt om tilleggsdokumentasjon — var saklig begrunnet i klagers mangelfulle tilbud, og at likebehandlingsprinsippet i LOA § 4 ikke var brutt [KOFA 2021/867].

Avgjørelsen er den klareste bekreftelsen i norsk anskaffelsespraksis på at menneskerettighetsrelaterte systemkrav lovlig kan gjøres til en forutsetning for å delta i konkurransen, ikke bare til et tildelingskriterium. Saken viser samtidig at oppdragsgiveren kan differensiere avklaringsprosessen uten at det innebærer forskjellsbehandling — forutsatt at differensieringen er begrunnet i ulikt dokumentasjonsgrunnlag i tilbudene. Det er likevel verdt å merke seg at nemnda ikke dermed ga oppdragsgiveren et ubegrenset spillerom. Kravet må fortsatt stå seg mot den alminnelige tilknytnings- og forholdsmessighetsvurderingen som gjelder for ethvert kvalifikasjonskrav.

4.2.3 EU-domstolens grunnleggende avgrensning: Max Havelaar-saken

Den prinsipielle rammen for hva som lovlig kan stilles som kvalifikasjonskrav på dette feltet, ble trukket opp av EU-domstolen i sak C-368/10 (Kommisjonen mot Nederland), den såkalte Max Havelaar-saken. Saken gjaldt en offentlig kontrakt om levering og vedlikehold av kaffe- og te-automater, der provinsen Noord-Holland hadde stilt krav om at leverandøren oppfylte kriterier for «bærekraftige anskaffelser og virksomheters samfunnsansvar», samt ba om en redegjørelse for leverandørens generelle bidrag til et mer bærekraftig kaffemarked. Oppdragsgiveren hadde formulert dette som et såkalt «knock out»-krav i kvalifikasjonsfasen [EU-domstolen Case C-368/10].

EU-domstolen fastslo at reglene om teknisk og faglig kapasitet i direktiv 2004/18 artikkel 44 og 48 uttømmende regulerer hvilke minimumskrav til kvalifikasjoner som kan stilles, og hvilke bevismidler som kan kreves. Et generelt krav om at leverandøren oppfyller overordnede kriterier for bærekraft og samfunnsansvar var ikke et tillatt kvalifikasjonskrav, og var dessuten for vidt og uklart formulert i lys av gjennomsiktighetsprinsippet [EU-domstolen Case C-368/10].

Dommen innebærer at oppdragsgiveren kan kreve beskrivelser og dokumentasjon som faller innenfor de uttømmende kategoriene i dagens FOA § 16-6 — for eksempel en beskrivelse av styringen av leverandørkjeden etter bokstav e — men ikke kan oppstille generelle krav om leverandørens overordnede etikk eller samfunnsansvar som selvstendige kvalifikasjonskrav. Skillet er avgjørende: et krav om system for leverandørkjedestyring knyttet til den konkrete kontrakten er lovlig; et krav om leverandørens generelle CSR-politikk er det ikke.

Sammenholdt med KOFA-sak 2021/867 viser Max Havelaar-saken at norsk rett og EU-retten trekker i samme retning: kravet må være kontraktsnært og konkret, ikke generelt og overordnet.

4.2.4 Kravet om klarhet: hva er «tilstrekkelig»?

Et kvalifikasjonskrav som bare angir at leverandøren skal ha «tilstrekkelig evne og kapasitet» til å gjennomføre kontrakten, uten nærmere presisering av terskelen, er ikke lovlig. KOFA-sak 2018/344 (Sykehusinnkjøp HF) illustrerer dette klart. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler om arkitekt- og rådgivende ingeniørtjenester, estimert til 200 millioner kroner per år, fordelt på 16 delområder og 117 delkontrakter. Kvalifikasjonskravet var formulert som krav om «tilstrekkelig evne og kapasitet til å gjennomføre kontraktsforpliktelsene» og «god nok kapasitet til å betjene Kunden» [KOFA 2018/344].

Nemnda tok utgangspunkt i at kvalifikasjonskrav etter FOA § 16-1 og § 16-5 må utformes «klart, præcist og utvetydigt», slik at den rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandøren forstår kravets nøyaktige rekkevidde, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar). Kravet sa i seg selv «lite om hva som skulle til» for å anses kvalifisert. Dokumentasjonskravet ba bare om organisasjonskart og bemanningsoversikt, uten å presisere terskelen for oppfyllelse. Estimert innkjøpsvolum per delkontrakt var ikke oppgitt, og ytelsesbeskrivelsen var generelt utformet [KOFA 2018/344].

Nemnda konkluderte med at kravet ikke var tilstrekkelig klart, og at feilen ikke lot seg rette. Fordi et uklart kvalifikasjonskrav «normalt har avgjørende betydning for tilbyderne ved spørsmålet om de skal delta i konkurransen», forelå det plikt til å avlyse konkurransen [KOFA 2018/344].

Overført til menneskerettighetsfeltet innebærer dette at et kvalifikasjonskrav om «etisk forsvarlig drift» eller «ansvarlig næringsliv» uten nærmere presisering av innhold, terskel og dokumentasjonskrav, sannsynligvis ikke vil stå seg. Kravet må formuleres slik at leverandørene forstår hva de konkret må dokumentere for å bestå kvalifikasjonsvurderingen — for eksempel at de har et beskrevet og implementert system for aktsomhetsvurderinger, med konkretisering av hva systemet minimum må inneholde.

4.2.5 Identifikasjon mellom leverandør og konsernselskaper

Et beslektet spørsmål er hvor langt identifikasjon mellom leverandøren og andre selskaper i samme konsern kan strekkes. KOFA-sak 2013/69 (Universitetet i Oslo) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om vakttjenester, der konkurransegrunnlaget oppstilte et kvalifikasjonskrav om at leverandøren skulle følge bransjenormer, ILO-konvensjoner og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Dokumentasjon skulle skje ved signering av en egenerklæring om at virksomheten, heller ikke «indirekte gjennom [sine] forbindelser», bidro til brudd på disse normene [KOFA 2013/69].

G4S Secure Solutions AS, et norsk aksjeselskap, undertegnet egenerklæringen, men vedla også en informasjonsbrosjyre som erkjente at et søsterselskap i Israel — G4S Israel — leverte tjenester på Vestbredden, og at arbeidet med å bringe virksomheten i samsvar med konsernets etiske standarder hadde tatt lengre tid enn forutsatt. Universitetet oppfattet dette som motstridende opplysninger og avviste G4S med den begrunnelse at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet [KOFA 2013/69].

Nemnda underkjente avvisningen. Den presiserte at et kvalifikasjonskrav skal «sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres». Det norske selskapet var ikke selv involvert i det israelske selskapets kontraktsutførelse, og mellom klager og G4S Israel forelå det ingen andre forbindelser enn den selskapsrettslige tilknytningen. Det opplyste arbeidet utført av søsterselskapet hadde heller ikke «direkte relevans for klagers egnethet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene» for vakttjenester ved universitetet [KOFA 2013/69].

Nemnda vurderte også om den fakultative avvisningsgrunnen for «alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav» kunne gi hjemmel for avvisningen. Heller ikke her førte universitetets anførsel frem: bestemmelsen retter seg mot forsømmelser begått av «leverandøren», altså det rettssubjektet som inngir tilbud. Nemnda uttalte at «det skal derfor mye til for at forsømmelser av andre, herunder andre juridiske personer i samme konsern», skal kunne begrunne avvisning [KOFA 2013/69].

Avgjørelsen trekker opp en viktig grense: et kvalifikasjonskrav om leverandørkjedestyring retter seg mot leverandørens egne systemer og den leveransen leverandøren selv skal utføre — det gir ikke automatisk grunnlag for å identifisere leverandøren med hele konsernets historie. Ren selskapsrettslig tilhørighet er ikke tilstrekkelig; det kreves en tilknytning som er relevant for egnethetsvurderingen knyttet til den konkrete kontrakten.

Hvor langt identifikasjonen kan strekkes nedover eller utover i leverandørkjeden — altså til underleverandører som ikke er en del av samme konsern, men som faktisk skal levere deler av ytelsen — er ikke avklart i norsk praksis. Kildene avgrenser oppover i konsern og krever konkrete, tette bånd for identifikasjon med fysiske personers handlinger, men spørsmålet om identifikasjon nedover i leverandørkjeden er uprøvd og må foreløpig behandles som et åpent spørsmål.

4.2.6 Kravet om implementert system ved tilbudsfristen

Praksis er klar på at systemer for leverandørkjedestyring, miljøledelse, kvalitetsstyring og lignende må være etablert og implementert i leverandørens egen virksomhet ved tilbudsfristens utløp. Pågående sertifiseringsprosesser eller enkeltstående tiltak er ikke tilstrekkelig.

En fersk kjennelse fra Søndre Østfold tingrett i sak 25-057056TVI illustrerer dette. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om pasientreiser på vei, med samlet estimert verdi på 500 millioner kroner. Taxi4 AS var tildelt kontrakt for to av delkontraktene, men konkurrenten Moss Taxi AS begjærte midlertidig forføyning og anførte blant annet at Taxi4 ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om miljøledelsessystem. Retten la til grunn at kravet innebar at leverandøren måtte ha et etablert og implementert system på tilbudstidspunktet, ikke bare en påbegynt sertifiseringsprosess. Taxi4s tilbud inneholdt etter rettens vurdering ikke en beskrivelse av et miljøledelsessystem, bare opplysning om at sertifisering var igangsatt. Retten fant at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt [tingretten 25-057056TVI].

Tilsvarende resultater foreligger fra KOFA-sak 2022/909 (Sykehusinnkjøp HF), der nemnda fant brudd fordi kravet om miljøledelsessystem ikke var oppfylt gjennom generelle miljøtiltak alene — kravet forutsatte et sertifisert system eller et system basert på anerkjente standarder [KOFA 2022/909]. I KOFA-sak 2021/483 (AF Gruppen) fant nemnda at pågående sertifiseringsarbeid ikke oppfyller et kvalifikasjonskrav om et etablert system [KOFA 2023/0978]. Oslo tingretts dom i sak 18-082807TVI-OBYF (Perpetuum Bygg) bekreftet samme prinsipp [KOFA 2003/113].

Et kvalifikasjonskrav kan bare oppfylles etter tilbudsfristen dersom konkurransegrunnlaget uttrykkelig åpner for det [KOFA 2018/30; KOFA 2011/320]. Overført til menneskerettighetsfeltet betyr dette at en leverandør som først etter tilbudsfristen etablerer et aktsomhetssystem, normalt ikke vil oppfylle et kvalifikasjonskrav om implementert system — uavhengig av hvor godt det nye systemet er.

4.2.7 Kravet retter seg mot den faktiske leveransen

Praksis viser også at systemet eller tiltakene må forplikte de enhetene og leddene i leverandørkjeden som faktisk skal levere ytelsen. Generelle bærekraftsrapporter eller bransjemedlemskap som ikke binder de leverende leddene, er utilstrekkelig.

KOFA-sak 2023/377 (Universitetet i Stavanger) er en instruktiv illustrasjon. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om kjøp av blomster, estimert til 1,5–2,5 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte kvalifikasjonskrav om at leverandøren skulle ha egnede rutiner og tiltak for å ivareta miljøutfordringer under kontraktens utførelse, herunder kartlegging av klima- og miljøavtrykket der blomstene ble dyrket. Kravet kunne dokumenteres ved EMAS-, ISO 14001- eller Miljøfyrtårn-sertifisering, eller ved en beskrivelse av tiltak på tilsvarende nivå [KOFA 2023/377].

Interflora Norge SA, et samvirkelag av over 350 selvstendige blomsterbutikker uten egen produksjon, ble tildelt kontrakten. Interflora fremla en bærekraftsrapport levert til Etisk handel Norge og viste til medlemskap i Floriculture Sustainability Initiative (FSI). Nemnda konstaterte imidlertid at Interflora verken er produsent eller importør av blomster, og at «rutiner og tiltak for hovedkontoret isolert sett ikke er egnet til å ivareta miljøutfordringer i produksjonskjeden». Interfloras Code of Conduct og FSI-medlemskap var rettet mot generelle markedsprosesser og forpliktet ikke de selvstendige butikkene som faktisk skulle levere under kontrakten. Bærekraftsrapporten viste at innkjøpsavtalene med miljøkrav bare dekket rundt 60 prosent av kjøpene i de største varekategoriene, og at butikkenes bruk av avtalene var frivillig [KOFA 2023/377].

Nemnda konkluderte med at Universitetet i Stavanger hadde brutt regelverket ved ikke å avvise Interflora for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Avgjørelsen presiserer at et kvalifikasjonskrav knyttet til miljø- eller menneskerettighetsrutiner under kontraktens utførelse må ivaretas gjennom tiltak som faktisk forplikter de enhetene som skal levere ytelsen. Det er ikke tilstrekkelig at en overordnet organisasjon har rapportert om bærekraftsarbeid eller er medlem av et bransjeinitiativ, dersom de leveringspliktige enhetene ikke er bundet av de relevante tiltakene [KOFA 2023/377].

Tilsvarende viser KOFA-sak 2022/1643 at leverandøren ikke kan støtte seg på andre virksomheters systemer uten å dokumentere at systemet faktisk er tilgjengelig for den delen av leveransen leverandøren selv skal utføre [KOFA 2022/1643].

4.2.8 «Bør»-formulerte kvalifikasjonskrav

Et interessant grensetilfelle gjelder hvordan krav formulert med «bør» skal forstås. I KOFA-sak 2020/698 (Nordland fylkeskommune) hadde oppdragsgiveren stilt et krav til HMS- og skadestatistikk formulert med «bør», men plassert det blant kvalifikasjonskravene og knyttet det til tilbudstidspunktet. Nemnda kom til at et slikt krav likevel kan være et reelt kvalifikasjonskrav, forutsatt at det har tilknytning til og står i forhold til leveransen [KOFA 2020/698].

Dette har direkte overføringsverdi til LOA § 5m: bestemmelsens «bør»-formulering hindrer ikke at oppdragsgiveren omsetter oppfordringen til et konkret, bindende «skal»-krav i det enkelte konkurransegrunnlag. Når det er gjort, gjelder de alminnelige reglene om avvisningsplikt fullt ut.

4.2.9 Oppdragsgiverens skjønnsmargin og dens grenser

Rettskildene tegner et relativt klart bilde av oppdragsgiverens skjønnsmargin ved utformingen av menneskerettighetsrelaterte kvalifikasjonskrav. Oppdragsgiveren har et betydelig, men ikke ubegrenset, skjønn. Selve utøvelsen av skjønnet kan bare overprøves i begrenset grad — det er først når skjønnet er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene, at nemnda eller domstolene griper inn. Kravets rettslige rammer — herunder tilknytningskravet, forholdsmessighetskravet og kravet om klarhet — prøves derimot fullt ut [KOFA 2025/1370; KOFA 2022/76; KOFA 2020/698; KOFA 2005/115].

Kravet må også være klart, presist og utvetydig formulert, slik at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør forstår rekkevidden. Innholdet fastlegges ut fra ordlyd, dokumentasjonskrav, konkurransegrunnlag og kontraktens konkrete innhold [HR-2022-1964-A; KOFA 2025/0577; KOFA 2023/737].

Et kvalifikasjonskrav kan utformes som en helhetsvurdering der flere momenter inngår, og alternative, likeverdige dokumentasjonsformer kan aksepteres dersom konkurransegrunnlaget åpner for det [KOFA 2025/1370; KOFA 2021/211]. Differensiert avklaring overfor leverandører med mangelfull dokumentasjon om leverandørkjedestyring kan også være saklig begrunnet og utgjør ikke nødvendigvis forskjellsbehandling [KOFA 2021/867].

4.2.10 Det faglige lagets anbefalinger

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren vurderer kvalifikasjonskrav knyttet til aktsomhetsvurderinger og ansvarlig næringsliv, nettopp for å sikre at leverandørene som deltar i konkurransen, har den tekniske og faglige kompetansen som skal til for å gjennomføre aktsomhetsvurderinger. Denne anbefalingen må imidlertid leses med det forbeholdet at kravet må utformes klart, presist og forholdsmessig, og at det ikke kan bli et generelt virksomhetskrav uten tilknytning til den konkrete leveransen — grensesonen for bredden av slike etiske systemkrav er uavklart.

DFØ anbefaler videre at et slikt kvalifikasjonskrav kombineres med kontraktsvilkår om ansvarlig næringsliv, slik at kvalifikasjon og kontraktsoppfølging henger sammen gjennom hele anskaffelsesprosessen. Dette er en anbefaling som ligger solid innenfor rammene som KOFA-sak 2021/867 trekker opp.

OECD peker på at kvalifikasjonskrav er særlig treffende når bestemte innkjøpskategorier er identifisert som høyrisiko, mens tildelingskriterier heller bør brukes når markedet ennå ikke er modent nok til at leverandørene kan oppfylle strenge kvalifikasjonskrav. Denne anbefalingen er nyttig som strategisk retningslinje, men det må understrekes at valget mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium uansett skal vurderes selvstendig etter de norske reglene i FOA § 16-6 og § 18-1 — markedets modenhet er ett moment i en forholdsmessighetsvurdering, ikke en selvstendig hjemmel.

Forholdsmessighetsprinsippet i § 16-6 fjerde ledd innebærer at dokumentasjonskravene ikke bør være mer byrdefulle enn det som er nødvendig for å vurdere leverandørens evne til å etterleve menneskerettigheter i den konkrete leveransen. UK Cabinet Office understreker i sin veiledning PPN 009 det samme prinsippet, som allerede er godt forankret i norsk rett.

Her må det imidlertid advares mot et konkret forslag. DFØs høringsdokument om kontraktsvilkår, krav og kriterier for aktsomhetsvurderinger foreslår et kvalifikasjonskrav med krav til sporbarhet helt til sammenstillingsleddet i leverandørkjeden. Dette er rettslig risikabelt dersom kravet formuleres som et absolutt krav om fysisk sporbarhet til et bestemt ledd, uten forankring i det lovlige beskrivelseskravet i § 16-6 første ledd bokstav e. Fordi § 16-6 er en uttømmende liste over hvilken dokumentasjon som lovlig kan kreves — et prinsipp behandlet nærmere i avsnitt 4.4 — kan et krav som i realiteten pålegger leverandøren å dokumentere fysisk sporing til et bestemt produksjonsledd, gå utover det som er lovlig dokumentasjonsgrunnlag. Formuleres kravet derimot som et krav om beskrivelse av systemet leverandøren bruker for å oppnå slik sporbarhet, holder det seg innenfor bokstav e, og forslaget kan da lovlig gjennomføres.

4.3 Avvisningsreglene: obligatorisk og fakultativ avvisning ved brudd

4.3.1 Ordlyden: strukturen i § 24-2

FOA § 24-2 er bygget opp i tre atskilte kategorier med ulik rettsvirkning, og det er avgjørende å holde dem fra hverandre.

Første ledd angir tilfeller der oppdragsgiveren skal avvise. Av særlig interesse for menneskerettighetsfeltet er bokstav a, som pålegger avvisning når leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene — dette er broen mellom avsnitt 4.2 og avvisningsreglene. Bokstav b gjelder manglende oppfyllelse av skatte- og avgiftsforpliktelser fastslått ved rettskraftig dom eller endelig forvaltningsvedtak. Bokstav c og d gjelder inhabilitet og urimelig konkurransefordel ved deltakelse i forberedelsen av konkurransen.

Annet ledd er den strafferettslig forankrede, obligatoriske avvisningsplikten. Oppdragsgiveren «skal» avvise en leverandør som er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for blant annet:

Denne plikten er ubetinget i sin ordlyd: den inntrer så snart oppdragsgiveren er kjent med den rettskraftige dommen eller det vedtatte forelegget. Det er ikke rom for en skjønnsmessig forholdsmessighetsvurdering — med det unntaket som følger av fjerde ledd, se nedenfor.

Tredje ledd gir en fakultativ avvisningsadgang — oppdragsgiveren kan avvise, «med mindre avvisningen vil være uforholdsmessig». To bokstaver er særlig sentrale for menneskerettighetsfeltet:

Bokstav c gir adgang til å avvise når oppdragsgiveren «kan dokumentere at leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5».

Bokstav i er en sekkebestemmelse: oppdragsgiveren kan avvise når han «kan dokumentere at leverandøren for øvrig har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet».

Bokstav f — vesentlig kontraktsbrudd ved en tidligere offentlig kontrakt som har ført til heving, erstatning eller lignende sanksjoner — kan også ha relevans der en leverandør tidligere har misligholdt kontraktsvilkår om menneskerettigheter.

Fjerde ledd åpner for at oppdragsgiveren kan la være å avvise etter første ledd bokstav b, c eller d eller etter annet ledd, «når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren». Merk at denne ordlyden er snever: det dreier seg om tilfeller der det er samfunnsmessig nødvendig å kontraktsfeste med den aktuelle leverandøren, ikke en generell skjønnsåpning.

Femte ledd presiserer at avvisning kan skje for handlinger både før og under konkurransen. Dette er viktig fordi det viser at avvisningsgrunnlaget ikke er begrenset til forhold oppdragsgiveren kjente til ved konkurransens start. Avvisning kan også aktualiseres underveis, dersom nye opplysninger fremkommer, jf. også avsnitt 4.6 om tidspunktet for vurdering.

For forsyningssektorene finnes en parallell regulering i forsyningsforskriften § 20-2, som i sin nåværende form gjengir den obligatoriske avvisningsplikten for manglende kvalifikasjon, inhabilitet og urimelig konkurransefordel ved deltakelse i forberedelsen — strukturen er den samme som i FOA, men ordlyden er snevrere.

Allerede ordlyden trekker altså et klart skille: for straffedommer knyttet til menneskehandel og lignende er avvisningsplikten ubetinget, mens for brudd på arbeidsmiljø- og sosiale forhold, og for «alvorlige feil» mer generelt, kreves det en konkret og dokumentert vurdering, med en innebygd forholdsmessighetssperre.

4.3.2 Praksis: hva er en «alvorlig feil»?

Begrepet «alvorlig feil som medfører tvil om yrkesmessig integritet» er skjønnspreget, og EU-domstolen har gitt den grunnleggende avklaringen av hva som ligger i det tilsvarende EU-rettslige begrepet.

EU-domstolens dom i sak C-465/11 (Forposta SA og ABC Direct Contact mot Poczta Polska) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen konkurranse i postsektoren, der den polske posten — Poczta Polska — avviste to leverandører fra en kontrakt om distribusjon av postpakke- og oppkravstjenester. Avvisningen var hjemlet i en polsk lovbestemmelse som påla automatisk avvisning dersom oppdragsgiveren i løpet av de siste tre årene hadde hevet, sagt opp eller trådt tilbake fra en kontrakt med leverandøren av forhold leverandøren var ansvarlig for, og den ikke oppfylte delen utgjorde minst 5 prosent av kontraktsverdien [EU-domstolen Case C-465/11].

Domstolen slo fast at begrepet «feil i forbindelse med utøvelsen av sitt yrke» omfatter enhver klanderverdig (culpøs) adferd som påvirker leverandørens faglige troverdighet. Det er ikke begrenset til disiplinære eller rent etiske overtredelser — også kontraktsmislighold kan i prinsippet utgjøre en slik feil. Men «alvorlig feil» forutsetter adferd som viser «misligholdsvilje eller uaktsomhet av en viss alvorlighetsgrad» — enhver delvis, unøyaktig eller mangelfull oppfyllelse av en kontrakt er ikke automatisk en alvorlig feil [EU-domstolen Case C-465/11].

Det avgjørende var at den polske regelen ikke oppfylte kravet til konkret og individuell vurdering. Regelen knyttet automatisk avvisning til objektive terskler — treårsperiode og 5 prosent mislighold — uten å åpne for en individuell vurdering av leverandørens adferd. Domstolen fastslo at en slik automatisk avvisningsregel er i strid med direktivet, og at den heller ikke kan opprettholdes som et eget nasjonalt avvisningsgrunnlag begrunnet i allmennvellet eller lojal konkurranse [EU-domstolen Case C-465/11].

Dommen er sentral for norsk rett fordi den legger rammene for tolkningen av § 24-2 tredje ledd bokstav i. Den viser at oppdragsgivere kan legge vekt på alvorlige yrkesrelaterte feil, herunder kontraktsbrudd og menneskerettighetsrelaterte forsømmelser, men ikke kan etablere eller anvende ordninger som automatisk leder til avvisning ut fra generelle terskler alene. Det kreves en individualisert vurdering.

EU-rettens dom i sak T-776/22 (TP mot Europakommisjonen) bekrefter og utvider dette prinsippet. Saken gjaldt utelukkelse av en aktør fra EU-finansierte anskaffelses- og tilskuddsprosedyrer etter finansforordningen artikkel 136 nr. 1 bokstav e, som gjelder vesentlige mangler ved oppfyllelsen av en tidligere kontrakt. Kontrakten var tildelt en gruppe av økonomiske aktører med solidarisk ansvar. EU-retten fastslo at det «ikke foreligger noen automatisk sammenheng mellom et tidligere fastslått kontraktsbrudd og vedtak om utelukkelse», og at solidarisk kontraktsansvar «ikke i seg selv er tilstrekkelig til å begrunne utelukkelse av hver deltaker uten individuell vurdering» [Underretten T-776/22].

Sammenholdt viser de to avgjørelsene at et gjennomgående krav i EU-retten er individualisering av ansvar: oppdragsgiveren må identifisere og begrunne hvilken opptreden fra den aktuelle leverandøren som oppfyller vilkårene for avvisning. Verken automatiske nasjonale regler eller solidarisk kontraktsansvar fritar fra dette.

4.3.3 Dokumenterte arbeidsrettighetsbrudd som avvisningsgrunn: en norsk illustrasjon

Hva som i praksis kreves for at brudd på arbeidstakerrettigheter skal kunne begrunne avvisning etter den fakultative bestemmelsen, ble grundig belyst av Oslo byfogdembete (nå Oslo tingrett) i sak 13-209810TVI-OBYF. Saken gjaldt Oslo kommunes avvisning av Konstali Helsenor AS fra en konkurranse om rammeavtaler for vikartjenester til pleie-, omsorgs- og helsepersonell [tingretten 13-209810TVI-OBYF].

Kommunen bygget avvisningen på den da gjeldende tilsvarende bestemmelsen i FOA 2006 § 11-10 annet ledd bokstav d, som i dag har sin parallell i FOA § 24-2 tredje ledd bokstav c og i. Avvisningsgrunnlaget var to uavhengige revisjonsrapporter. En BDO-rapport fra 2011 knyttet til en tidligere rammeavtale med Oslo kommune — som var blitt hevet etter avdekkede brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstids- og overtidsbestemmelser — og en Deloitte-rapport fra september 2013, som beskrev omfattende brudd på arbeidstids- og hviletidsbestemmelser samt mangler ved autorisasjonskontroll og kvalitetssystem [tingretten 13-209810TVI-OBYF].

Konstali protesterte og anførte blant annet at ansvaret for arbeidstid var delt mellom innleier og utleier, at Deloitte bygget på feil lovforståelse, og at selskapet hadde innført nye kvalitetssystemer høsten 2013. Retten avviste disse innsigelsene. Den la til grunn at både innleier og utleier etter arbeidsmiljøloven har ansvar for at innleide arbeidstakere ikke arbeider i strid med lovens regler, og at et vikarbyrå kontraktsmessig kan påta seg ansvar for å etablere systemer som hindrer slike brudd. BDO-rapporten og Deloitte-rapporten ble ansett som «grundige og objektive revisjoner utført av utenforstående aktører» [tingretten 13-209810TVI-OBYF].

Retten fant det sannsynliggjort at Konstali både i 2010 og 2013 hadde gjort seg skyldig i en rekke brudd på arbeidstidsbestemmelsene, og at selskapet ikke hadde tilstrekkelig fungerende kontrollsystemer. Bruddenes omfang gjorde at de klart falt inn under «alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav» [tingretten 13-209810TVI-OBYF].

I forholdsmessighetsvurderingen la retten til grunn at noen enkeltbrudd kunne skyldes innleiers akutte beordringer på kort varsel — slike tilfeller burde ikke uten videre brukes mot vikarbyrået. Men det samlede omfanget av avvik viste at bruddene ikke kunne forklares bare med slike situasjoner. Konstalis nye kvalitetssystem var først implementert høsten 2013, etter Deloitte-rapporten, og var etter rettens syn ikke tilstrekkelig dokumentert overfor kommunen. Avvisningen ble opprettholdt [tingretten 13-209810TVI-OBYF].

Avgjørelsen er direkte overførbar til menneskerettighetsfeltet: den viser at dokumenterte og gjentatte brudd på arbeidstakers rettigheter, belagt med uavhengige revisjonsrapporter, kan utgjøre tilstrekkelig grunnlag for avvisning — uten at det kreves rettskraftig dom. Samtidig understreker den at det må foretas en konkret forholdsmessighetsvurdering der bruddenes alvor, gjentakelse og eventuelle oppryddingstiltak veies. For leverandører i bransjer med høy menneskerettighetsrisiko fremhever dommen betydningen av dokumenterbare og fungerende kontrollsystemer.

4.3.4 Grensen mot ren mistanke: identifikasjon og beviskrav

Motstykket til Konstali-saken illustreres av en annen avgjørelse fra Oslo byfogdembete i sak 10-172901TVI-OBYF. Saken gjaldt Oslo kommunes avvisning av Karlsen & Nordseth Entreprenør AS (KNE) fra to anbudskonkurranser og heving av to rammeavtaler, basert på et påstått korrupsjonsforsøk begått av en person i et søsterselskap [tingretten 10-172901TVI-OBYF].

Bakgrunnen var at en ansatt i KNEs søsterselskap Roald Larsen AS hadde møtt en kommunalt ansatt under omstendigheter kommunen mente innebar et korrupsjonsforsøk knyttet til godkjennelse av en underentreprenør. Kommunen avviste KNE med hjemmel i den da gjeldende tilsvarende bestemmelsen om alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav, og hevet rammeavtalene med selskapet [tingretten 10-172901TVI-OBYF].

Retten fant imidlertid at personen som møtte den kommunalt ansatte, ikke hadde noen formell eller uformell rolle i KNE. Han var ansatt i søsterselskapet. Selv om det forelå familietilknytning mellom sentrale personer i de to selskapene, og selv om KNEs situasjon var diskutert i helgen før møtet, mente retten at dette ikke var tilstrekkelig til å etablere identifikasjon. Selskapene hadde atskilt økonomi, egne styrer, ulike daglige ledere og ulik aksjonærsammensetning. Retten fant det ikke sannsynliggjort at noen i KNE hadde bedt vedkommende ta kontakt med kommunen [tingretten 10-172901TVI-OBYF].

Retten la også vekt på KNEs etterfølgende håndtering: selskapet fremskaffet dokumentasjon, ba om møte med kommunen og fulgte opp på ordinær måte. Det var ingen opplysninger om at den aktuelle personen deltok i dette arbeidet. Kommunen hadde dessuten — til tross for kjennskap til hendelsen — benyttet opsjon på forlengelse av rammeavtalene etter det angivelige korrupsjonsforsøket, noe retten fremhevet i interesseavveiningen [tingretten 10-172901TVI-OBYF].

Retten tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge og påla kommunen å stanse konkurransene og opprettholde rammeavtalene. Avgjørelsen illustrerer at avvisning krever et faktisk og etterprøvbart grunnlag, også når oppdragsgiveren bygger på alvorlige etiske anklager. Identifikasjon mellom konsern- eller søsterselskaper kan ikke legges til grunn uten at det foreligger konkrete holdepunkter for at handlingen er foretatt på vegne av leverandøren [tingretten 10-172901TVI-OBYF].

Sammenholdt med Konstali-saken tegner de to avgjørelsene opp bevisterskelen for fakultativ avvisning: dokumentert, objektivt konstaterbart avvik — ikke antakelser. Konstali ble avvist fordi to uavhengige revisjonsrapporter sannsynliggjorde et mønster av gjentatte og alvorlige brudd. KNE ble ikke avvist fordi kommunen ikke kunne knytte det påståtte korrupsjonsforsøket til selskapet med tilstrekkelig konkrete holdepunkter.

4.3.5 Proporsjonalitetsvurderingen og tidsmomentet

Avvisning for alvorlige feil er aldri automatisk — den forutsetter en konkret og forsvarlig skjønnsutøvelse der flere momenter inngår. Spørsmålet om hvor lenge et gammelt forhold kan brukes som avvisningsgrunn, ble berørt i KOFA-sak 2012/205 (Helse Førde). Nemnda fant ikke brudd, og la til grunn at avvisning for alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav forutsetter en konkret vurdering der alvor, gjentakelse, tidsforløp og eventuelle avhjelpende tiltak vurderes. Det finnes ingen absolutt tidsgrense for når en tidligere forsømmelse ikke lenger kan gi avvisningsgrunn, men jo eldre forholdet er, desto mer skal til [KOFA 2012/205].

For norsk retts vedkommende finnes det altså ingen fast femårsfrist slik man kjenner fra britisk rett. I stedet må oppdragsgiveren i hvert enkelt tilfelle vurdere om den historiske forsømmelsen fortsatt begrunner reell tvil om leverandørens integritet — særlig i lys av om leverandøren i mellomtiden har gjennomført avhjelpende tiltak, se avsnitt 4.5.

Andre myndigheters reaksjon eller manglende reaksjon — for eksempel henleggelse av en politianmeldelse eller frifinnelse for et straffbart forhold — binder ikke oppdragsgiverens avvisningsvurdering, men eventuelle avhjelpende tiltak skal inngå i proporsjonalitetsvurderingen [KOFA 2012/205].

4.3.6 Identifikasjon mellom selskap og fysiske personer

Et gjentakende problem er om leverandøren kan identifiseres med fysiske personers handlinger. I KOFA-sak 2006/153 (Forsvarets Logistikkorganisasjon) la nemnda til grunn at et selskap kan identifiseres med daglig leders eller andre sentrale personers alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav [KOFA 2006/153].

Motstykket finnes i Hålogaland lagmannsretts avgjørelse LH-2015-83824, hvor retten fant at avvisning på grunn av en tidligere straffedom mot en fysisk person krever en konkret vurdering av identifikasjon og faktisk kontroll — en tidligere rolle eller eierandel i selskapet er ikke alene tilstrekkelig [LH-2015-83824]. Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-2016-139370 bekrefter at identifikasjon mellom leverandørselskapet og fysiske personers handlinger forutsetter konkrete, tette bånd: reelle nøkkelroller, representasjonsmyndighet, beslutningsmyndighet eller kontrollmyndighet er sentrale momenter. Ren eierandel eller historisk posisjon er ikke alene tilstrekkelig [10-201985ASD-BORG].

Samlet viser praksis at identifikasjon mellom selskap og fysisk person ikke er automatisk. Det avgjørende er om personen har en reell og aktuell posisjon med beslutnings- eller kontrollmyndighet i selskapet.

4.3.7 Solidarisk ansvar i konsortier

Solidarisk kontraktsansvar i et konsortium eller en gruppe leverandører er ikke i seg selv tilstrekkelig grunnlag for å utelukke den enkelte deltaker. Forposta-dommen viser at EU-domstolen krever individualisering av ansvar [EU-domstolen Case C-465/11], og EU-rettens dom i sak T-776/22 (TP mot Europakommisjonen) understreker at «solidarisk kontraktsansvar i en gruppe av økonomiske aktører ikke i seg selv er tilstrekkelig til å begrunne utelukkelse av hver deltaker uten individuell vurdering» [Underretten T-776/22].

For praktikere betyr dette at selv der en leverandør har deltatt i et konsortium der kontrakten er misligholdt — for eksempel fordi en konsortiepartner har brutt vilkår om menneskerettigheter — kan ikke oppdragsgiveren automatisk avvise alle deltakerne i konsortiet. Avvisningen må bygge på den enkelte leverandørens egen adferd.

4.3.8 Bagatellmessige feil og integritetsbegrepets grenser

Ikke ethvert avvik kan bære konklusjonen «manglende integritet». I KOFA-sak 2025/1747 (Aurskog-Høland kommune) behandlet nemnda avvisningsretten etter anskaffelsesforskriften § 9-5 tredje ledd bokstav b, som gjelder anskaffelser under nasjonal terskelverdi og gir en avvisningsrett ved manglende nødvendig integritet som kontraktspart. Nemnda fant at en enkel tastefeil i et kodefelt — der leverandøren selv hadde skrevet inn feil tallkode for drivstoffteknologi — normalt ikke i seg selv viser at leverandøren mangler nødvendig integritet [KOFA 2025/1747].

4.3.9 Lovbrudd som ikke er gjort til kvalifikasjonskrav

KOFA-sak 2025/1459 (Sykehusinnkjøp HF) er en nyttig påminnelse om at avvisning for «alvorlig feil» krever en selvstendig og konkret vurdering. Nemnda fant at brudd på en lovpålagt plikt ikke automatisk gir avvisningsgrunn dersom plikten ikke er gjort til et kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget, og det heller ikke er dokumentert at leverandøren har gitt uriktige opplysninger [KOFA 2025/1459]. Man kan altså ikke automatisk slutte fra ethvert lovbrudd til avvisningsrett.

4.3.10 Anskaffelser etter del IV

KOFA-sak 2025/1134 (Drammen kommune) har betydning for anskaffelser etter forskriftens del IV, som gjelder blant annet helse- og sosialtjenester. Nemnda la til grunn at oppdragsgiveren her har et vidt handlingsrom, men at dette begrenses av de grunnleggende prinsippene. En leverandør som ikke oppfyller krav om fravær av alvorlige feil i yrkesutøvelsen — dokumentert blant annet gjennom en tilsynsrapport — kan avvises når tjenestens art og sårbare brukergrupper tilsier en høy terskel for tillit [KOFA 2025/1134].

Oppdragsgiveren hadde i denne saken omgjort en tildelingsbeslutning før kontraktsinngåelse da nye opplysninger avdekket alvorlige feil. Nemnda godtok dette, men understreket at leverandøren må gis anledning til kontradiksjon — en rett som følger av de grunnleggende prinsippene selv om de detaljerte self-cleaning-reglene i del III ikke gjelder direkte i del IV [KOFA 2025/1134].

Terskelen for hva som utgjør en «alvorlig feil» er altså ikke statisk, men må ses i sammenheng med hvor sårbare mottakerne av tjenesten er — et poeng med åpenbar overføringsverdi til anskaffelser der menneskerettighetsrisikoen er høy.

4.3.11 Utilbørlig påvirkning

Utilbørlig påvirkning av oppdragsgiveren kan også gi grunnlag for avvisning. I KOFA-sak 2008/2 (Fredrikstad kommune m.fl.) la nemnda til grunn at et utilbørlig forsøk på å påvirke oppdragsgiverens beslutninger kan begrunne avvisning når forsøket er objektivt egnet til å skape tvil om likebehandlingen i konkurransen [KOFA 2008/2]. Denne rettssetningen har i dag sin parallell i § 24-2 tredje ledd bokstav h.

4.3.12 Kan fakultativ avvisning gjøres obligatorisk i konkurransegrunnlaget?

En oppdragsgiver kan ønske å gjøre den fakultative avvisningen for alvorlige menneskerettighetsbrudd til en obligatorisk regel i konkurransegrunnlaget. EU-domstolens sak C-171/15 (Connexxion Taxi Services) indikerer at en slik obligatorisk formulering i konkurransegrunnlaget kan binde oppdragsgiveren: han kan da ikke fravike avvisning ved en senere forholdsmessighetsvurdering [EU-domstolen Case C-171/15]. Spørsmålet om norsk rett fullt ut tillater dette, og i så fall om det fratar oppdragsgiveren enhver skjønnsmargin, er ikke endelig avklart.

4.3.13 Forholdet til åpenhetsloven — et åpent spørsmål

Rettstilstanden er ikke avklart når det gjelder forholdet mellom åpenhetslovens aktsomhetsplikt og avvisningsreglene i § 24-2. Ingen av kildene i dette materialet drøfter direkte om et brudd på åpenhetslovens plikter i seg selv kan utgjøre en «alvorlig feil» som medfører tvil om yrkesmessig integritet, eller om det kreves en selvstendig og mer spesifikk dokumentasjon av det underliggende menneskerettighetsbruddet. Spørsmålet er av stor praktisk betydning, men må stå som et åpent spørsmål inntil praksis avklarer det.

4.3.14 Det faglige laget: nyttige retningslinjer og nødvendige advarsler

DFØs veileder til anskaffelsesforskriften er entydig på at avvisningsplikten etter § 24-2 annet ledd inntrer når oppdragsgiveren har «positiv kunnskap» om de straffbare forholdene — dette er en presis og treffende oppsummering av ordlydens «er kjent med», og kan gjengis som en klar anbefaling forankret direkte i loven. Tilsvarende er DFØs presisering om at avvisning for alvorlig feil krever en konkret og individuell vurdering i lys av forholdsmessighetsprinsippet, godt forankret i praksisen som er gjennomgått over.

DFØ anbefaler videre at oppdragsgiverens rutiner inneholder et punkt om avvisningsregler, slik at organisasjonen har en systematisk tilnærming til å vurdere om avvisningsgrunnlagene foreligger i den enkelte konkurranse.

UK Cabinet Office anbefaler i PPN 009 at avvisningsgrunnene vurderes ved starten av anskaffelsesprosessen og kontrolleres på nytt rett før kontraktstildeling. De kan også anvendes på ethvert tidspunkt oppdragsgiveren blir kjent med dem, så lenge det skjer før kontrakt er tildelt. Denne anbefalingen er godt forankret i § 24-2 femte ledd og harmonerer med norsk praksis.

Her må det imidlertid advares mot noen anbefalinger fra utenlandske fagkilder som ikke uten videre lar seg overføre. OECD uttaler generelt at eksklusjonsgrunner ikke nødvendigvis trenger å knyttes spesifikt til risikoen ved den aktuelle kontrakten, men kan bygge på leverandørens generelle status. For de obligatoriske avvisningsgrunnene i § 24-2 annet ledd er dette treffende — koblingen til den konkrete kontrakten er mindre fremtredende der. Men for de fakultative avvisningsgrunnene i tredje ledd, herunder «alvorlig feil», krever norsk rett en konkret og individuell vurdering, slik Konstali-saken og Forposta-dommen viser. Rådet kan derfor ikke gjengis ukritisk, men må presiseres etter hvilken avvisningskategori det er tale om.

UK Cabinet Office fremhever videre at det finnes et diskresjonært eksklusjonsgrunnlag der en leverandør har vært gjenstand for regulatorisk håndheving knyttet til arbeidsmarkedsmisbruk. Et slikt særskilt eksklusjonsgrunnlag finnes ikke i norsk rett. Norske oppdragsgivere som møter slike situasjoner, må bygge sin vurdering på de fakultative avvisningsgrunnene i § 24-2 tredje ledd — typisk bokstav c (alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om arbeidsforhold) eller bokstav i (alvorlige feil som medfører tvil om yrkesmessig integritet) — og gjennomføre den konkrete forholdsmessighetsvurderingen norsk rett krever.

4.4 Dokumentasjonskrav og egenerklæringer

4.4.1 Ordlyden: en uttømmende liste

FOA § 16-6 gir en uttømmende oppregning av hvilken dokumentasjon oppdragsgiveren kan kreve for leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Dette er ikke bare en teknisk avgrensning — det er en materiell skranke som begrenser hvilke kvalifikasjonskrav som overhodet kan stilles, fordi et krav uten lovlig dokumentasjonsgrunnlag ikke kan håndheves.

Klagenemnda har bekreftet dette prinsippet. I KOFA-sak 2023/472 (Rogaland fylkeskommune) slo nemnda fast at § 16-6 er uttømmende, og at det bare kan fastsettes kvalifikasjonskrav som det faktisk kan kreves lovlig dokumentasjon for [KOFA 2023/472]. I KOFA-sak 2023/0472 (Mesta AS) presiserte nemnda videre at når dokumentasjonskravet ikke eksplisitt etterspør et bestemt forhold, har ikke oppdragsgiveren adgang til å trekke leverandøren for at forholdet ikke er dokumentert [KOFA 2023/0472].

EU-domstolen slo fast det samme prinsippet i sak C-368/10 (Max Havelaar): reglene om teknisk og faglig kapasitet er uttømmende med hensyn til hvilke kvalifikasjonskrav og bevismidler som kan kreves [EU-domstolen Case C-368/10].

For menneskerettighetsformål betyr dette at et kvalifikasjonskrav må forankres tydelig i en av de lovlige kategoriene — typisk bokstav e (styring av leverandørkjeden og sporingssystemer), bokstav d (kvalitetssikringstiltak) eller bokstav g (miljøledelsestiltak) — og at dokumentasjonskravet må formuleres presist innenfor denne kategorien.

4.4.2 Sertifisering og merkeordninger som dokumentasjon

Et gjentakende tema i praksis er forholdet mellom krav om en bestemt sertifisering eller merkeordning, og kravet om at det alltid må åpnes for likeverdig alternativ dokumentasjon.

KOFA-sak 2010/158 (Oslo kommune v/Boligbygg KF) er en tydelig illustrasjon. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om rammeavtaler for bygg- og anleggsarbeider, estimert til 140 millioner kroner over to år. Konkurransegrunnlaget krevde at leverandøren eller dennes underleverandør måtte være godkjent bedrift etter Byggebransjens våtromsnorm (BVN), og at fagarbeidere måtte ha BVN-godkjenning «eller tilsvarende ordning». Klager Roald Larsen AS ble avvist fordi tiltenkt underleverandør manglet bedriftsgodkjenning etter BVN, selv om underleverandøren hadde én godkjent fagarbeider. Totalt ble seks leverandører avvist på grunn av manglende BVN-dokumentasjon [KOFA 2010/158].

Nemnda fant at dokumentasjonskravet som sådan var hjemlet i FOA 2006 § 17-9 — den tilsvarende bestemmelsen til dagens § 16-6. Men et absolutt krav om godkjenning etter en frivillig nasjonal sertifiseringsordning, uten reell adgang til å dokumentere tilsvarende kompetanse på annen måte, «vil kunne virke usaklig konkurransebegrensende» overfor nyetablerte foretak og EØS-baserte leverandører. Åpningen for «tilsvarende ordning» kompenserte ikke, fordi innholdet i begrepet var uklart for potensielle tilbydere. Det kunne ikke utelukkes at kravet hadde avskrekket leverandører fra å søke i det hele tatt [KOFA 2010/158].

Avgjørelsen viser at oppdragsgiveren ikke kan gjøre godkjenning etter frivillige, nasjonalt forankrede sertifiseringsordninger til absolutte kvalifikasjonskrav med automatisk avvisningsvirkning, uten å åpne for at leverandørene kan dokumentere oppfyllelse av de underliggende kompetansekravene på annen måte. En uklar «eller tilsvarende»-formulering er ikke tilstrekkelig til å reparere et diskriminerende krav [KOFA 2010/158].

Dette prinsippet er kodifisert i FOA § 15-3 annet ledd, som fastsetter at oppdragsgiveren som krever en bestemt merkeordning, også skal godta andre merkeordninger som bekrefter tilsvarende oppfyllelse, samt annen dokumentasjon der leverandøren ikke har hatt mulighet til å delta i merkeordningen innen fristen uten at dette skyldes leverandøren selv.

I KOFA-sak 2020/687 (Alt Heis AS) fant nemnda brudd på regelverket fordi oppdragsgiveren ikke hadde godtatt annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak, når leverandøren ikke kunne fremskaffe attest fra et uavhengig organ innen fristen uten at forsinkelsen skyldtes leverandøren selv [KOFA 2020/687].

4.4.3 Grensen mellom egenerklæring og reell dokumentasjon

Motsatt viser KOFA-sak 2020/609 (Veidekke Entreprenør AS) hvor grensen for hva som ikke er tilstrekkelig, går. Der hadde leverandøren manglet den etterspurte tredjepartssertifiseringen og i stedet vist til en egenerklæring om at eget system var «basert på» en anerkjent standard. Nemnda fant avvisning berettiget, og la til grunn at en slik egenerklæring ikke i seg selv er tilstrekkelig dokumentasjon — oppdragsgiveren må da gjøre en konkret likeverdighetsvurdering og selv identifisere hva egenerklæringen faktisk skal sammenlignes med [KOFA 2020/609].

Tilsvarende fant nemnda i KOFA-sak 2020/605 (Norsk Scania AS) at en generell påstand om at systemet «tilfredsstiller» et angitt krav, ikke holder uten konkret dokumentasjon [KOFA 2019/589].

Overført til menneskerettighetsfeltet betyr dette at en generell og ubegrunnet henvisning til et system «basert på» FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter, eller lignende rammeverk, ikke holder som dokumentasjon dersom oppdragsgiveren ikke kan foreta en reell etterprøving av hva som faktisk ligger bak erklæringen. EU-kommisjonen anbefaler at oppdragsgiveren ber om beskrivelse av aktsomhetsvurderinger, avviksoppfølging og klagekanaler. Denne informasjonen kan brukes til å understøtte en proporsjonalt utformet kvalifikasjonsvurdering, men den må brukes til en konkret vurdering og ikke bare aksepteres uprøvd — ren selvsertifisering uten etterprøvbarhet er utilstrekkelig.

OHCHR (FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter) gir en tilsvarende anbefaling: be leverandøren beskrive ansvar, prosesser og tiltak for å forebygge og håndtere negative konsekvenser. Denne anbefalingen må imidlertid formuleres presist nok i konkurransegrunnlaget til at det er klart om det dreier seg om kvalifikasjonsdokumentasjon, kontraktsvilkår eller tildelingskriterium — de tre kategoriene har ulike rettslige funksjoner og kan ikke blandes uten at det angis hvilken funksjon dokumentasjonen skal ha.

4.4.4 Dekning av leverandørkjeden og kontrollmedlemskap

Spørsmålet om hvor mye av leverandørkjeden et system- eller ledelseskrav må dekke, ble behandlet i KOFA-sak 2023/377 (Universitetet i Stavanger), som er gjennomgått i avsnitt 4.2. Avgjørelsen viser at oppdragsgiveren har en viss frihet til selv å definere ekvivalensnivået i konkurransegrunnlaget, men at han da også er bundet av sin egen formulering — og at tiltakene uansett må dekke de leddene som faktisk leverer [KOFA 2023/377].

DFØs veileder til anskaffelsesforskriften presiserer at oppdragsgiveren kan spesifisere i hvilket ledd i leverandørkjeden en bestemt standard må være gjennomført. Dette holder seg innenfor rammene av § 16-6, forutsatt at kravet fortsatt er formulert som et beskrivelseskrav og ikke som et absolutt fysisk sporbarhetskrav.

KOFA-sak 2023/295 (Tromsø kommune) illustrerer et beslektet spørsmål om dokumentasjonens dekningsområde. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for elektrikertjenester, estimert til 69 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget krevde medlemskap i en returordning for emballasje, dokumentert ved kopi av medlemskap i for eksempel Grønt Punkt eller tilsvarende ordning. JM Hansen AS leverte tilbud uten slik dokumentasjon, og fremla etter avklaring ISO 9001-sertifisering, Miljøfyrtårn-sertifisering og Klimapartner-status — ingen av disse dokumenterte medlemskap i en returordning. Klager fremla deretter et kontrollmedlemsbevis for Grønt Punkt utstedt til morselskapets holdingselskap [KOFA 2023/295].

Nemnda undersøkte innholdet i kontrollmedlemskapet og fant at det etter avtalebetingelsene innebærer at kontrollmedlemmet stiller krav til sine norske vareleverandører om medlemskap i returordning — men at kontrollmedlemskapet «ikke automatisk» medfører at morselskapet selv er medlem slik kvalifikasjonskravet krevde. Verken klagers egne sertifiseringer eller morselskapets kontrollmedlemskap dokumenterte oppfyllelse av kravet [KOFA 2023/295].

Overføringsverdien til etisk handel-sertifiseringer er konkret: et morselskaps overordnede medlemskap i et bransjeinitiativ, sertifiseringsordning eller rapporteringsrammeverk godkjennes ikke automatisk som dokumentasjon for leverandørens egne kvalifikasjoner. Oppdragsgiveren kan ikke uten videre godta at leverandøren viser til morselskapets sertifikater dersom sertifiseringen ikke dekker leverandørens egen virksomhet og den konkrete leveransen.

4.4.5 Dokumentasjon fra underleverandører

Dokumentasjon fra en underleverandør eller et morselskaps sertifisering kan ikke uten videre erstatte leverandørens egen dokumentasjon for den ytelsen leverandøren selv skal utføre [KOFA 2020/609; KOFA 2022/909; KOFA 2023/307; 18-152914ASK-BORG].

Men det skal skilles mellom to situasjoner. KOFA-sak 2023/993 (Forsvarsbygg) illustrerer skillet presist. Saken gjaldt en konkurranse om vintervedlikehold av fjellveier i Troms og Finnmark. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fordi han mangler ESPD og forpliktelseserklæring for en traktorforhandler som han hadde kjøpt ny traktor fra. Nemnda avviste anførselen: forhandleren hadde gjennomført «et ordinært kjøp av traktor» — det dreide seg ikke om en virksomhet leverandøren støttet seg på for å oppfylle kvalifikasjonskravene, men om et alminnelig varekjøp. Reglene om forpliktelseserklæring og ESPD for støttende virksomheter kom dermed ikke til anvendelse [KOFA 2023/993].

Avgjørelsen trekker opp et viktig skille: når leverandøren støtter seg på en underleverandørs kapasitet for å oppfylle et kvalifikasjonskrav, gjelder krav om dokumentasjon og forpliktelseserklæring. Når leverandøren bare kjøper en innsatsfaktor fra en tredjepart uten å støtte seg på tredjepartens kapasitet i anskaffelsesrettslig forstand, foreligger det ikke noe krav om forpliktelseserklæring [KOFA 2018/30; KOFA 2023/993; KOFA 2023/993].

For menneskerettighetsfeltet er dette skillet viktig: en leverandør som kjøper kaffe eller tekstiler fra en grossist, støtter seg normalt ikke på grossistens kapasitet i anskaffelsesrettslig forstand. Men dersom kvalifikasjonskravet gjelder leverandørens evne til å styre leverandørkjeden, vil grossistens praksis likevel være relevant for kvalifikasjonsvurderingen — og dokumentasjonen leverandøren fremlegger, må dekke også dette leddet. Forskjellen er mellom hvem som formelt må levere ESPD og forpliktelseserklæring, og hva leverandørens system faktisk må dekke.

4.4.6 Krav i ytelsesbeskrivelsen er ikke kvalifikasjonskrav

Et miljøkrav plassert i ytelsesbeskrivelsen — for eksempel at leverandøren «skal kvalifisere sin maskinpark til euroklasse 6» — kan ikke innfortolkes som et kvalifikasjonskrav selv om det har tilknytning til leveransen. KOFA-sak 2023/993 (Forsvarsbygg) behandlet dette spørsmålet direkte. Nemnda la til grunn at kvalifikasjonskravet om «tilstrekkelig kapasitet» og tilhørende dokumentasjonskrav om kapasitetstabell ikke ga grunnlag for å innfortolke ytelsesbeskrivelsens miljøkrav om euroklasse. Miljøkravet var plassert i ytelsesbeskrivelsen, var fremtidsrettet og skulle verken dokumenteres eller bekreftes på tilbudstidspunktet [KOFA 2023/993].

Overført til menneskerettighetsfeltet betyr dette at et kontraktsvilkår om at leverandøren skal gjennomføre aktsomhetsvurderinger under kontraktsperioden, er noe annet enn et kvalifikasjonskrav om at leverandøren allerede har et implementert aktsomhetssystem. Oppdragsgiveren må holde disse to typene krav adskilt.

4.4.7 Ettersending, avklaring og bevisrisiko

De alminnelige reglene om ettersending og avklaring av dokumentasjon gjelder også for menneskerettighetsrelatert kvalifikasjonsdokumentasjon, selv om ingen av de gjennomgåtte kildene anvender dem direkte på dette temaet — de generelle prinsippene må derfor overføres analogisk.

Hovedregelen er at leverandøren selv bærer risikoen for at dokumentasjonen viser oppfyllelse av kvalifikasjonskravet ved tilbudsfristens utløp. KOFA-sak 2011/320 (Helse Førde HF) illustrerer dette tydelig. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for pasienttransport. Konkurransegrunnlaget stilte krav om ordnede skatteforhold og kredittvurdering med rating A eller bedre. Tilbudet fra Førde Taxisentral, inngitt av åtte løyvehavere i fellesskap, avdekket to avvik ved tilbudsfristen: én løyvehaver hadde skatterestanser på over 200 000 kroner, og en annens kredittvurdering viste rating B [KOFA 2011/320].

Etter tilbudsfristen ettersendte klager uoppfordret en ny kredittvurdering med rating A, samt opplysninger om betalingsavtale for skatterestansene. Nemnda la til grunn at kvalifikasjonskrav som hovedregel bedømmes ved tilbudsfristens utløp, og trakk et klart skille mellom utdypning av eksisterende dokumentasjon — som kan aksepteres — og erstatning av dokumentasjon som viste manglende oppfyllelse med ny dokumentasjon — som ikke kan aksepteres. Å erstatte en rating B med en ny rating A er å erstatte, ikke utdype. Avvisningen av begge løyvehaverne ble opprettholdt. Oppdragsgiveren hadde heller ikke plikt til å anmode om ettersending [KOFA 2011/320].

Overført til menneskerettighetsdokumentasjon betyr dette at en leverandør som i tilbudet ikke har levert noen beskrivelse av leverandørkjedestyring eller aktsomhetsvurderinger, normalt ikke kan reparere dette i ettertid.

Grensen mot det som ikke er lovlig avklaring, er streng. I KOFA-sak 2015/107 (Bodø kommune) fastslo nemnda at manglende dokumentasjon i tilbudet ikke kan repareres ved at oppdragsgiveren bygger på opplysninger som først fremkommer i et senere kontraktsmøte [KOFA 2015/107]. Oppdragsgiveren kan heller ikke legge til grunn udokumentert informasjon, og kan ikke bygge kvalifikasjonsvurderingen på egne erfaringer fra løpende kontraktsforhold med leverandøren, av hensyn til likebehandlingen av øvrige tilbydere [KOFA 2011/141].

Et praktisk viktig unntak gjelder forpliktelseserklæringer fra underleverandører. Dersom tilbudet tilstrekkelig klart viser at leverandøren støtter seg på en underleverandør, kan forpliktelseserklæring ettersendes når konkurransegrunnlaget ikke fastsetter frist for innlevering av erklæringen [KOFA 2023/192].

4.4.8 Oppdragsgiverens tillit til tilbudsdokumentasjonen

Oppdragsgiveren kan som utgangspunkt legge til grunn dokumentasjon og opplysninger i tilbudet med mindre det foreligger konkrete holdepunkter for tvil [KOFA 2020/963]. Dersom oppdragsgiveren derimot bygger avvisningsvurderingen på opplysninger utenfor det ordinære dokumentasjonskravet, må leverandøren gis anledning til å kommentere dem før beslutningen treffes (kontradiksjon) [KOFA 2017/108].

4.4.9 Det faglige laget: hva som kan kreves, og hva som går for langt

DFØs veileder til anskaffelsesforskriften gir en treffende og lovlig forankret beskrivelse av hva som kan kreves under bokstav e: en beskrivelse av styringen av leverandørkjeden og de sporingssystemene leverandøren vil bruke, herunder hvem som er ansvarlig for oppfølging av underleverandører og hvilke konkrete kontrolltiltak som gjennomføres. Dette er en anbefaling som kan gjengis uten forbehold, fordi den holder seg presist innenfor den lovlige kategorien.

Forbrukertilsynet anbefaler å kartlegge om leverandøren er omfattet av åpenhetsloven, og om vedkommende har publisert en redegjørelse, og å be om dokumentasjon på aktsomhetsvurderinger og håndtering av funn. Dette er en nyttig innledende kartlegging som kan gjennomføres som ledd i markedsdialog eller kvalifikasjonsvurdering. Det må imidlertid påpekes at bruk av slik informasjon til å avvise en leverandør krever en selvstendig hjemmel i § 24-2 — forholdet mellom åpenhetsloven og avvisningsreglene er, som drøftet i avsnitt 4.3, ikke avklart i praksis.

OECD peker på at oppdragsgivere kan kreve verifikasjon av leverandørens registrering i relevante registre, og at samsvarserklæringer knyttet til miljø- og arbeidsrett kan innhentes. Slike krav må imidlertid plasseres innenfor en av de lovlige dokumentasjonskategoriene i § 16-6, for eksempel bokstav e eller g — ellers risikerer man å stille krav om dokumentasjon som ikke er lovlig hjemlet.

OECD anbefaler videre at potensielle tilbydere selvsertifiserer at de oppfyller spesifikke krav, som frihet fra barnearbeid, tvangsarbeid og diskriminering, tilgang til rettferdig lønn og trygge arbeidsforhold. En slik egenerklæring kan være et nyttig utgangspunkt, men den må kunne etterprøves og eventuelt følges opp med krav om ytterligere dokumentasjon — ren selvsertifisering uten etterprøvbarhet er utilstrekkelig for kvalifikasjonsvurderingen.

OECD viser også til at Frankrikes statlige innkjøpsavdeling bruker et obligatorisk spørreskjema om åpenhet i leverandørkjeden og aktsomhetsprosedyrer ved anskaffelser i høyrisikosektorer som IT-utstyr og møbler. En slik tilnærming kan forankres i norsk rett under § 16-6 bokstav e, men spørreskjemaet må begrenses til lovlig dokumentasjon og ikke bli en generell, ubegrenset kartlegging utover det som har tilknytning til leveransen.

Etisk handel Norge anbefaler at oppdragsgiveren forbereder spørsmål om menneskerettigheter i leverandørkjeden. Walk Free anbefaler at det bes om dokumentasjon på sporbarhet, underleverandører og risikoreduserende tiltak i utsatte ledd. US Department of Labor anbefaler bruk av land- og varetreff til å prioritere leverandører som skal følges opp med spørsmål om sporbarhet og arbeidsforhold. Disse anbefalingene kan gi nyttige verktøy for risikovurderingen, men dokumentasjonskravene som stilles, må i det enkelte tilfellet avgrenses til det som har tilknytning til og står i forhold til leveransen.

Her må det imidlertid advares mot den detaljerte listen som UK Cabinet Office presenterer i PPN 009 for høyrisikokontrakter — der anbefales det blant annet krav om opplæring i moderne slaveri, identifisering av høyrisikogeografier, dokumentasjon av arbeidskontrakter og lønn, rekrutteringspolicy uten arbeidstakerbetalte gebyrer, dokumentasjon på at pass ikke tilbakeholdes, og varslings- eller klageordninger. Flere av disse elementene kan i og for seg forankres i bokstav e (leverandørkjedestyring) eller bokstav c og d (personell og kvalitetskontroll), men den fulle listen slik den er presentert, går trolig utover hva som lovlig kan kreves som dokumentasjon for tekniske og faglige kvalifikasjoner etter norsk rett. § 16-6 er uttømmende og inneholder ingen tilsvarende bred kategori for arbeidsrettslige forhold hos leverandøren generelt. Oppdragsgiveren som ønsker å be om denne typen opplysninger, bør derfor omforme spørsmålene til beskrivelseskrav om leverandørens system for å håndtere disse risikoene, fremfor å kreve dokumentasjon på hvert enkelt underliggende arbeidsrettslig forhold som et selvstendig punkt.

Samme advarsel gjelder UK Cabinet Offices anbefaling om å be leverandører via spesifikke spørreskjemaer oppgi medlemmer av leverandørkjeden, inkludert «tilknyttede personer» og underleverandører, og levere egenerklæringer for disse. Begrepet «tilknyttede personer» (connected persons) er ikke en etablert kategori i norsk rett, og omfanget av slik kartlegging må stå i forhold til leveransen. Tilsvarende gjelder UK Home Offices anbefaling om å kreve «modern slavery statement» — dette er et britisk konsept som eventuelt må oversettes til krav om beskrivelse eller dokumentasjon innenfor de lovlige kategoriene i § 16-6.

UK Cabinet Office anbefaler videre bruk av en «debarment list» for å kontrollere om leverandører er utelukket fra offentlige kontrakter. I norsk rett finnes det ingen tilsvarende sentral utelukkelsesliste. Norske oppdragsgivere må derfor bygge kontrollen på norske registre og kilder — som opplysninger fra Skatteetaten, konkursregisteret og eventuelle tilgjengelige domsregistre — i tråd med de kravene § 24-2 stiller.

OECD anbefaler bruk av en obligatorisk integritetsavtale for leverandører. En slik avtale kan tjene som supplement til dokumentasjonskravene, men den må forankres innenfor de lovlige avvisnings- og dokumentasjonsreglene og kan ikke brukes til å opprette en selvstendig, ny avvisningsmekanisme utenfor § 24-2.

4.4.10 Krav om kartlegging av hele leverandørkjeden

OECD anbefaler at oppdragsgiveren kan kreve at leverandøren dokumenterer kunnskap om hele eller deler av leverandørkjeden, tilpasset risiko og kontraktens gjenstand. Omfanget av et slikt krav må imidlertid stå i forhold til leveransen. Et krav om kartlegging av hele leverandørkjeden uten risikobasert avgrensning kan bli uforholdsmessig, og grensesonen for bredden av etiske systemkrav er uavklart i norsk rett.

UK Cabinet Office anbefaler at leverandørkjedekartlegging bare kreves der leverandøren er vurdert som middels eller høy risiko. Begrepene «høy», «middels» og «lav» risiko er ikke definert i norsk rett og må operasjonaliseres av oppdragsgiveren på en etterprøvbar og ikke-diskriminerende måte.

4.4.11 Forholdsmessighet og små og mellomstore bedrifter

UK Cabinet Office anbefaler at tillegsspørsmål for kontrakter med middels eller høy risiko bare stilles dersom små og mellomstore bedrifter kan oppfylle kravene uten at det skapes barrierer for deltakelse. Dette er ikke en selvstendig norsk rettsregel, men et hensyn som kan tas med i den forholdsmessighetsvurderingen som allerede følger av § 16-6 fjerde ledd og de grunnleggende prinsippene.

UK Cabinet Office anbefaler også at kriterier og metodikk for kvalifikasjonsspørsmål tas inn i anskaffelsesdokumentene slik at leverandørene er kjent med dem, og at en leverandør bare bør underkjennes dersom den ikke oppfyller kriteriene etter at erklæringen og begrunnelsene er tatt i betraktning. OECD understreker at de avtalte sosiale vilkårene må publiseres i kunngjøringen av konkurransen, slik at alle leverandører har forutberegnelighet. Begge anbefalingene samsvarer godt med de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

4.5 Self-cleaning: leverandørens adgang til å dokumentere pålitelighet

4.5.1 Ordlyd og rettslig forankring

Prinsippet om self-cleaning har klar forankring i EU-retten, som ligger til grunn for de norske avvisningsreglene. Regelen i norsk rett er forankret i FOA § 24-6, som gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 6. Prinsippet er enkelt: en leverandør som ellers ville vært rammet av en avvisningsgrunn, skal ha en reell mulighet til å vise at han har ryddet opp, slik at avvisning ikke blir en varig, automatisk konsekvens av en historisk hendelse.

4.5.2 EU-domstolens krav til dokumentasjon

EU-domstolen har utviklet prinsippet i flere avgjørelser.

I sak C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH mot Stadtwerke München GmbH) la domstolen til grunn at nasjonal rett kan kreve aktivt samarbeid også med den aktuelle oppdragsgiveren ved dokumentasjon av pålitelighet, forutsatt at kravet er begrenset til det som er strengt nødvendig for vurderingen. Oppdragsgiveren kan kreve dokumentasjon for at de tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltakene faktisk er egnet til å forebygge nye overtredelser [EU-domstolen Case C-124/17].

Dette betyr at en generell forsikring om at «det ikke vil skje igjen» ikke er nok. Leverandøren må konkret vise hvilke tiltak som er satt i verk, og hvorfor de er egnet. Domstolen understreket samtidig at kravet om samarbeid er begrenset til det strengt nødvendige — oppdragsgiveren kan ikke kreve uforholdsmessig omfattende innsyn i alle sider av leverandørens virksomhet.

I sak C-472/19 (Vert Marine SAS) presiserte domstolen rettens materielle innhold: leverandøren har en rett til å fremlegge dokumentasjon for avhjelpende tiltak ved relevante avvisningsgrunner, og automatisk flerårig utelukkelse etter nasjonal lovgivning kan ikke likestilles med en utelukkelse som følger av dommen selv. Leverandøren beholder retten til å fremlegge avhjelpende tiltak [EU-domstolen Case C-472/19].

Unntaket er snevert: det gjelder bare der en endelig dom selv fastsetter utelukkelse fra deltakelse i anskaffelsesprosedyrer. I et slikt tilfelle er utelukkelsen en direkte konsekvens av dommen, og self-cleaning kan ikke overstyre dette [EU-domstolen Case C-472/19].

4.5.3 Norsk anvendelse

Norske domstoler har anvendt disse prinsippene konkret. Oslo tingrett behandlet spørsmålet i sak 25-104941TVI-TOSL, hvor retten la til grunn at avvisning for et tidligere vesentlig kontraktsbrudd må vurderes sammen med reglene om avbøtende tiltak. Oppdragsgiveren må foreta en konkret vurdering av om de dokumenterte tiltakene faktisk er relevante og tilstrekkelige. Avvisningsbeslutningen kan være ulovlig dersom den bygger på uriktig forståelse av reglene om avbøtende tiltak — for eksempel der oppdragsgiveren antar at tidligere mislighold alene gir automatisk avvisning uten selvstendig vurdering [tingretten 25-104941TVI-TOSL].

4.5.4 Self-cleaning i del IV-anskaffelser

For anskaffelser etter forskriftens del IV, der de detaljerte reglene om avvisning og self-cleaning i del III ikke gjelder direkte, la nemnda i KOFA-sak 2025/1134 (Drammen kommune) likevel til grunn at kontradiksjon — leverandørens rett til å bli hørt før en beslutning om avvisning treffes — følger av de grunnleggende prinsippene [KOFA 2025/1134].

Dette peker i retning av at kjernen i self-cleaning-tanken — retten til å bli hørt og til å dokumentere endring — har en bredere forankring i de grunnleggende prinsippene enn i den tekniske reguleringen alene. Den nøyaktige rekkevidden av dette for del IV-anskaffelser er imidlertid ikke endelig avklart.

4.5.5 Planer om fremtidige tiltak er ikke nok

Praksis er klar på at planer for fremtidige tiltak uten tilstrekkelig dokumentasjon på gjennomført reparasjon ikke er tilstrekkelig til å avverge avvisning. I KOFA-sak 2025/1134 (Drammen kommune) ga nemnda uttrykk for at leverandøren må vise hva som faktisk er gjort, ikke bare hva som er planlagt [KOFA 2025/1134]. Det samme følger av Konstali-saken (13-209810TVI-OBYF), der rettens proporsjonalitetsvurdering la vekt på at det nye kvalitetssystemet først ble implementert etter at de alvorlige feilene var avdekket — tiltakene var etter rettens syn ikke tilstrekkelig dokumentert overfor kommunen til å kompensere for de gjentatte bruddene [tingretten 13-209810TVI-OBYF].

4.5.6 Det faglige laget: anbefalinger og krav

UK Cabinet Office fremhever i PPN 009 at self-cleaning-prosessen er særlig viktig nettopp i saker om moderne slaveri, fordi utbedring og forebygging ofte gir bedre resultater for de berørte arbeiderne enn en ren utelukkelse av leverandøren. Dette er en fornuftig og forsvarlig anbefaling som harmonerer godt med formålet bak self-cleaning-reglene slik de er utviklet av EU-domstolen. Leverandøren bør gis en rimelig anledning til å fremlegge redegjørelser og dokumentasjon om hvorvidt avvisningsgrunnlagene fortsatt gjelder, og om forholdene som ga opphav til dem, sannsynligvis vil oppstå igjen.

Både UK Cabinet Office og OECD er samstemte om hva som kreves for at self-cleaning skal anses tilstrekkelig: leverandøren må dokumentere at forholdene er tatt alvorlig — for eksempel gjennom betaling av kompensasjon til berørte parter — ha samarbeidet aktivt med eventuelle etterforskningsmyndigheter, og ha iverksatt interne tiltak for å hindre gjentakelse. Dette er i tråd med det EU-domstolen krevde i Vossloh Laeis-saken.

Det er viktig å understreke, i tråd med begge kildenes eget poeng, at self-cleaning ikke er en automatisk rett for leverandøren — det er en mulighet som krever konkret dokumentasjon, og der oppdragsgiveren beholder en skjønnsmargin ved den endelige vurderingen.

UK Cabinet Office anbefaler videre at når due diligence gir pålitelig dokumentasjon som viser at et diskresjonært eksklusjonsgrunnlag foreligger, må oppdragsgiveren vurdere eventuell self-cleaning-dokumentasjon før han beslutter å avvise leverandøren. Vurderingen skal ta hensyn til alvoret og de konkrete omstendighetene.

4.6 Beviskrav og bevisbyrde — terskelen for å avvise

4.6.1 Obligatorisk avvisning: «positiv kunnskap»

Beviskravet varierer systematisk med hvilken avvisningskategori som er aktuell.

For den obligatoriske avvisningen etter § 24-2 annet ledd er beviskravet knyttet til begrepet «er kjent med». DFØs veileder til anskaffelsesforskriften formulerer dette som et krav om «positiv kunnskap» hos oppdragsgiveren om de straffbare forholdene. Dette er en høy terskel som forutsetter faktisk viten — enten gjennom rettskraftig dom eller vedtatt forelegg — og ikke bare mistanke eller rykter.

Oppdragsgiveren har ikke en alminnelig plikt til å undersøke om leverandørene er straffedømt for de relevante forholdene, men plikten inntrer umiddelbart når kunnskapen foreligger. Avvisningsplikten gjelder uavhengig av den konkrete kontrakten — det er leverandørens generelle status som straffedømt for de aktuelle forholdene som utløser plikten.

4.6.2 Fakultativ avvisning: dokumentert, objektivt konstaterbart avvik

For den fakultative avvisningen er beviskravet lavere i den forstand at det ikke kreves rettskraftig dom, men kvalitativt annerledes i den forstand at det kreves en konkret, individuell vurdering. Som Oslo byfogdembetes avgjørelse i sak 13-209810TVI-OBYF (Konstali) viser, kan uavhengige revisjonsrapporter være tilstrekkelig objektivt bevis for at et brudd på arbeidstidsregler faktisk foreligger — retten bygde på departementets veileder som angir at det ikke kreves rettskraftig dom eller vedtak, men at det må foreligge objektive bevis [tingretten 13-209810TVI-OBYF].

Motstykket fra sak 10-172901TVI-OBYF (Karlsen & Nordseth) viser at ren mistanke, uten identifikasjon mellom en konkret handling og leverandøren, ikke er nok [tingretten 10-172901TVI-OBYF].

DFØs veileder oppsummerer treffende: oppdragsgiveren må kunne dokumentere avvisningsgrunnen, men det kreves verken rettskraftig dom eller endelig vedtak — andre former for pålitelig og etterprøvbar dokumentasjon kan være tilstrekkelig.

4.6.3 Vurderingstidspunktet for kvalifikasjonskrav

Det alminnelige utgangspunktet er at kvalifikasjonskrav bedømmes ved tilbudsfristens utløp. Søndre Østfold tingretts kjennelse i sak 25-057056TVI illustrerer dette med tydelighet. I tillegg til spørsmålet om miljøledelsessystem (gjennomgått i avsnitt 4.2) vurderte retten minstekrav til kapasitet og kvalifikasjonskrav om erfaring og økonomisk soliditet for Taxi3 AS. Retten fant at syv biler Taxi3 hadde tilbudt, allerede var bundet opp i en annen kontrakt i Vestfold, slik at minstekravet til kapasitet ikke var oppfylt. Taxi3 hadde videre vist til et referanseoppdrag som lå utenfor den treårsperioden konkurransegrunnlaget krevde, og hadde ikke fremlagt managementavtale, forpliktelseserklæring eller annen dokumentasjon for at morselskapet Ferder Taxi AS' ressurser faktisk var tilgjengelige. Retten fant samlet at verken erfaringskravet eller kravet til økonomisk og finansiell kapasitet var oppfylt [tingretten 25-057056TVI].

Kjennelsen illustrerer at domstolene ved midlertidig forføyning kan gå relativt grundig inn i om avvisningsplikt foreligger, og at oppdragsgiveren må forholde seg strengt til sine egne kvalifikasjonskrav — også når leverandøren argumenterer for en utvidet tolkning av hva som er akseptabel dokumentasjon.

4.6.4 Forholdet til informasjon utenfor dokumentasjonskravene

Terskelen skjerpes ytterligere når avvisningsgrunnlaget bygger på et forhold utenfor det som konkret er dokumentasjonskrav i konkurransen. KOFA-sak 2025/1459 (Sykehusinnkjøp HF) illustrerer at et brudd på en lovpålagt plikt ikke automatisk gir avvisningsgrunn dersom plikten ikke er gjort til et kvalifikasjonskrav, og det heller ikke er dokumentert at opplysningene som er gitt, er uriktige [KOFA 2025/1459]. Oppdragsgiveren kan altså ikke bare vise til at «noe er galt» hos leverandøren — forholdet må knyttes konkret til et av de anerkjente avvisningsgrunnlagene og dokumenteres.

Spørsmålet om i hvilken grad oppdragsgiveren kan støtte seg på offentlig tilgjengelig informasjon — medierapporter, NGO-dokumentasjon, opplysninger via Åpenhetsportalen — som grunnlag for avvisning, uten egen kontroll av riktigheten, er ikke avklart. De alminnelige prinsippene om objektiv, etterprøvbar dokumentasjon må da anvendes analogisk, men den konkrete terskelen for hvor mye informasjon som kreves før oppdragsgiveren kan handle, gjenstår å klarlegge.

4.6.5 Kontradiksjon som gjennomgående krav

Kontradiksjon er et gjennomgående krav uavhengig av hvilken avvisningskategori som er aktuell. I KOFA-sak 2017/108 (Åsnes kommune) slo nemnda fast at dersom oppdragsgiveren bygger avvisningsvurderingen på opplysninger utenfor det ordinære dokumentasjonskravet, må leverandøren gis anledning til å kommentere dem før beslutningen treffes [KOFA 2017/108]. Dette prinsippet gjelder også for del IV-anskaffelser [KOFA 2025/1134].

4.6.6 Tidspunkt for avvisningsvurderingen

Kvalifikasjonskrav og avvisningsgrunnlag kan kontrolleres løpende frem til tildeling og kontraktsinngåelse. Avvisning kan skje på ethvert tidspunkt i konkurransen dersom vilkårene er oppfylt [KOFA 2018/329; KOFA 2018/340; KOFA 2018/340]. En tildelingsbeslutning kan omgjøres før kontraktsinngåelse når nye opplysninger avdekker brudd [KOFA 2025/1134].

4.6.7 Bevisterskelen ved menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden

Det er verdt å understreke at ingen av de gjennomgåtte kildene direkte tar stilling til hvilket beviskrav som gjelder når det underliggende forholdet er et komplekst menneskerettighetsbrudd i et fjernt ledd av leverandørkjeden — for eksempel tvangsarbeid hos en underleverandørs underleverandør i et tredjeland. De alminnelige prinsippene om objektiv, etterprøvbar dokumentasjon må da anvendes analogisk, men den konkrete terskelen for hvor mye informasjon som kreves før oppdragsgiveren kan handle, er ikke avklart i norsk praksis.

Tilsvarende er spørsmålet om hvilke bevismidler — egenerklæring, uavhengig revisjon, tredjepartssertifisering, medierapporter — som er tilstrekkelige for å dokumentere eller tilbakevise etterlevelse av menneskerettighetskrav i anskaffelsesrettslig sammenheng, ikke behandlet i noen av de gjennomgåtte kildene. Dette er et gjennomgående hull i kildebildet.

4.6.8 Unormalt lave tilbud og menneskerettighetsrisiko

FOA § 24-9 regulerer unormalt lave tilbud og krever at oppdragsgiveren «skal skriftlig be om en redegjørelse» dersom et tilbud fremstår som unormalt lavt i forhold til ytelsen. Undersøkelsesplikt inntrer på objektivt grunnlag — pris omtrent halvparten av estimert verdi og store avvik til øvrige tilbud utløser undersøkelsesplikt [KOFA 2023/1069].

Koblingen mellom unormalt lave tilbud og risiko for menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden er imidlertid ikke behandlet i rettskildene. Om en unormalt lav pris i seg selv kan tilsi at leverandøren ikke etterlever arbeidstakerrettigheter eller menneskerettigheter, og om dette gir grunnlag for avvisning, må stå som et åpent spørsmål.

UK Cabinet Offices anbefaling om at oppdragsgiveren kan «se bort fra» et unormalt lavt tilbud etter bare å ha varslet leverandøren, er rettslig risikabelt å følge direkte etter norsk rett. Den norske fremgangsmåten etter § 24-9 krever en konkret skriftlig anmodning om redegjørelse, og oppdragsgiveren har en selvstendig undersøkelsesplikt før tilbudet eventuelt forkastes — det holder ikke med en generell varsling.

4.7 Grensen mellom kvalifikasjon og tildeling for menneskerettighetsforhold

4.7.1 Ordlyden: to atskilte faser med ulike funksjoner

FOA § 18-1 regulerer tildelingskriteriene. Bestemmelsens fjerde ledd fastsetter at tildelingskriteriene «skal ha tilknytning til leveransen» — de skal relatere seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene kontrakten gjelder, herunder «alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen. Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper.»

Tredje ledd bokstav a nevner uttrykkelig at kvalitet kan omfatte «miljømessige, sosiale og innovative egenskaper» som tildelingskriterium. Femte ledd setter en grense oppdragsgiveren ikke kan gå ut over: tildelingskriteriene «skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet». Sjette ledd krever at oppdragsgiveren angir tildelingskriterienes relative vekt, og niende ledd krever at oppdragsgiveren angir krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium.

Denne strukturen viser at kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier har grunnleggende forskjellige funksjoner. Kvalifikasjonskrav er en absolutt terskel knyttet til leverandørens egnethet — enten oppfyller leverandøren kravet, eller så avvises han. Tildelingskriterier er derimot en differensieringsmekanisme knyttet til tilbudets kvalitet — et tilbud som skårer lavt på et tildelingskriterium, får dårligere uttelling, men avvises ikke av den grunn [KOFA 2024/66].

Denne funksjonelle forskjellen betyr at et og samme forhold ikke uten videre kan brukes til begge formål samtidig, uten at oppdragsgiveren tydelig forklarer hvorfor vurderingstemaet er reelt forskjellig i de to fasene.

FOA § 16-6 femte ledd åpner uttrykkelig for at «dokumentasjonen som oppdragsgiveren bruker i evalueringen av kvalifikasjonskravene, kan også brukes i evalueringen av tildelingskriteriene dersom vurderingstemaet er et annet». En leverandør kan altså levere den samme beskrivelsen av sitt aktsomhetssystem som dokumentasjon både for kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet, men oppdragsgiveren må da forklare presist hva som vurderes ulikt — for eksempel om leverandøren har et system (kvalifikasjon) versus hvor godt og omfattende systemet er (tildeling).

4.7.2 Praksis: når blir et tildelingskriterium et skjult kvalifikasjonskrav?

Klagenemnda har gjentatte ganger slått ned på tildelingskriterier som i realiteten gjentar kvalifikasjonsvurderingen. I KOFA-sak 2011/118 fant nemnda brudd fordi det ikke fremgikk tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at tildelingsvurderingen ikke var sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen — det er altså mangelen på klarhet i konkurransegrunnlaget, ikke nødvendigvis en faktisk identisk gjentakelse, som utløser ulovligheten [KOFA 2011/118].

Samme prinsipp ble lagt til grunn i KOFA-sak 2011/367 (Helse Stavanger HF), hvor nemnda understreket at tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet [KOFA 2011/367]. KOFA-sak 2012/116 (Jernbaneverket Utbygging) bekrefter det samme mønsteret [KOFA 2012/116].

Grensen er likevel ikke absolutt. I KOFA-sak 2016/90 (Trondheim kommune) la nemnda til grunn at leverandørens egenskaper — som normalt hører hjemme i kvalifikasjonsvurderingen — unntaksvis kan brukes som tildelingskriterium når egenskapene har en nær og påviselig betydning for kvaliteten på den konkrete ytelsen [KOFA 2016/90]. KOFA-sak 2014/53 (Oslo kommune) illustrerer et slikt unntak konkret: i kompetansetunge oppdrag kan tilbudt personells kvalifikasjoner og erfaring lovlig brukes som tildelingskriterium, forutsatt at det er tydelig avgrenset mot kvalifikasjonskravene [KOFA 2014/53]. Dette samsvarer med ordlyden i § 18-1 tredje ledd bokstav b.

4.7.3 Krav i ytelsesbeskrivelsen vs. kvalifikasjonskrav

Krav plassert i ytelsesbeskrivelsen eller kravspesifikasjonen kan ikke uten videre innfortolkes som kvalifikasjonskrav. KOFA-sak 2023/993 (Forsvarsbygg), gjennomgått i avsnitt 4.4, illustrerer dette: miljøkravet om euroklasse i ytelsesbeskrivelsen var fremtidsrettet og regulerte kontraktsgjennomføringen, ikke leverandørens forutgående egnethet. Krav plassert i ytelsesbeskrivelsen «kan ikke innfortolkes i kvalifikasjonskravet», uansett tilknytning til leveransen [KOFA 2023/993].

Overført til menneskerettighetsfeltet betyr dette at et kontraktsvilkår om at leverandøren skal gjennomføre aktsomhetsvurderinger under kontraktsperioden, er noe annet enn et kvalifikasjonskrav om at leverandøren allerede har et implementert aktsomhetssystem. Oppdragsgiveren må holde disse to typene krav adskilt.

4.7.4 Grensen for hva tildelingskriteriet kan premiere

En annen viktig grense gjelder hvor langt oppdragsgiveren kan gå i å premiere forhold som ikke naturlig faller inn under det tildelingskriteriet som faktisk er formulert. I KOFA-sak 2022/867 (Vadsø kommune) fant nemnda brudd fordi oppdragsgiveren hadde premiert forhold — som bruk av elektrisk kjøretøy og inkludering av flyktninger — som ikke naturlig ble omfattet av kriteriets ordlyd [KOFA 2022/867].

Motstykket er at oppdragsgiveren som ønsker å belønne for eksempel sporbarhet eller levelønn, kan gjøre dette lovlig dersom det fremgår av selve kriterieordlyden. Nemnda i samme sak anerkjente at et eget, tydelig sosialt eller miljømessig tildelingskriterium er lovlig — det er den manglende forankringen i kriterieordlyden, ikke det sosiale innholdet som sådan, som er problemet [KOFA 2022/867].

4.7.5 Merkeordninger som tildelingskriterium: Max Havelaar og Bergen-sakene

Bruk av merkeordninger som Fairtrade og SA8000 som tildelingskriterium reiser en særlig problemstilling.

EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Kommisjonen mot Nederland) — Max Havelaar-saken — ga den grunnleggende avgrensningen. Provinsen Noord-Holland hadde i tildelingskriteriene vist direkte til merkene EKO og Max Havelaar, uten å angi de underliggende kriteriene bak merkene og uten å åpne for at leverandører kunne dokumentere oppfyllelse av tilsvarende krav på annen måte. Domstolen fastslo at tildelingskriterier etter direktivet kan omfatte miljømessige og sosiale hensyn når de er knyttet til kontraktsgjenstanden — også kriterier knyttet til at de leverte produktene kommer fra fair trade-produksjon — men at direkte henvisning til bestemte merker uten angivelse av de underliggende kriteriene ikke er forenlig med kravene til gjennomsiktighet og likebehandling [EU-domstolen Case C-368/10].

I norsk rett er dette prinsippet kodifisert i FOA § 15-3: oppdragsgiveren kan bruke de underliggende spesifikasjonene bak et merke som kravgrunnlag, men kan ikke kreve selve merket som sådan uten samtidig å åpne for annen dokumentasjon som viser likeverdig oppfyllelse.

Norsk praksis har presisert grensene nærmere gjennom to sammenhengende Bergen-saker. Bergen kommune kunngjorde i 2021 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for idrettsmateriell og utstyr, estimert til 15 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Pris» (70 prosent) og «Miljømerking/Fairtrade» (30 prosent), der sistnevnte ga uttelling for produkter merket med Fairtrade eller «tilsvarende merkeordning». PGM AS ble tildelt kontrakten etter å ha oppgitt 23 506 produkter med SA8000-sertifisering, godtatt av kommunen som tilsvarende merkeordning. Etter klage fra Tress C. Monsen AS, som hadde levert det billigste tilbudet, avlyste kommunen konkurransen med den begrunnelse at tildelingskriteriet var uklart [KOFA 2022/54; KOFA 2022/545].

I KOFA-sak 2022/54 (Bergen kommune) vurderte nemnda avlysningens lovlighet. Nemnda la til grunn at Fairtrade er en produktnivå-merkeordning med krav til miljø og arbeidstakerrettigheter, mens SA8000 er en bedriftsnivå-sertifisering med svakere krav til de konkrete forholdene bak det enkelte produktet. Kriteriet la eksplisitt opp til konkret sammenligning av tilbudt merkeordning mot Fairtrade, og det var klart «hva som ville være gjenstand for evaluering». Nemnda fant at tildelingskriteriet ikke var uklart utformet etter en objektiv fortolkning, og at kommunens aksept av SA8000 som tilsvarende merkeordning var en evalueringsfeil, ikke et tolkningsproblem som ga rett til avlysning. Avlysningen var dermed ulovlig [KOFA 2022/54].

I den beslektede KOFA-sak 2022/545 (Bergen kommune), som gjaldt avlysningen av en etterfølgende konkurranse med identisk tildelingskriterium, bekreftet nemnda analysen: kriteriet var klart nok, og det forelå heller ikke reell rettslig usikkerhet som ga oppdragsgiveren rett til avlysning [KOFA 2022/545].

Sammenholdt viser disse sakene flere viktige poenger. For det første: SA8000 og Fairtrade er ikke likeverdige merkeordninger — SA8000 sertifiserer produksjonsstedet på bedriftsnivå, mens Fairtrade er en produktbasert merkeordning. En oppdragsgiver kan ikke uten videre godta den ene som «tilsvarende» den andre uten å gjøre en reell og dokumentert likeverdighetsvurdering. For det andre: når et tildelingskriterium etter objektiv fortolkning er klart, er det ikke av betydning at oppdragsgiveren eller en enkelt leverandør har misforstått det — feilen ligger i evalueringen, ikke i kriteriet. For det tredje: at oppdragsgiveren har gjort en evalueringsfeil, gir ikke uten videre rett til å avlyse konkurransen i stedet for å rette feilen.

Overført til andre menneskerettighetsrelaterte sertifiseringer — for eksempel BSCI, Sedex eller egne bransjeinitiativer — betyr dette at oppdragsgiveren må gjøre en reell og dokumentert likeverdighetsvurdering før slike ordninger poengsettes likt i evalueringen.

4.7.6 Det faglige laget: strategi for valg av virkemiddel

OECD gir en nyttig overordnet ramme: mål for ansvarlig næringsliv kan innarbeides i konkurransegrunnlaget som kvalifikasjonskrav (absolutt terskel), tildelingskriterier (differensiator) eller kontraktsvilkår. Kvalifikasjonskrav sikrer at bare kvalifiserte leverandører deltar; tildelingskriterier gir mulighet til å premiere de som går lenger. Denne strategiske beskrivelsen er godt forankret i den funksjonelle forskjellen ordlyden trekker opp, og kan gjengis som en anbefaling.

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren gjennomfører markedsundersøkelser og leverandørdialog før bruk av tildelingskriterier, nettopp for å undersøke hvilke typer kriterier som faktisk er egnet til å fremme respekt for menneskerettigheter i det aktuelle markedet. Dette er en solid anbefaling forankret i § 18-1 fjerde ledds krav om tilknytning.

DFØs veileder til anskaffelsesloven peker på at åpenhet fra leverandører om negative konsekvenser avdekket gjennom aktsomhetsvurderinger, kan være en styrke og indikere at virksomheten jobber godt med menneskerettigheter. Denne observasjonen er interessant i en tildelingssammenheng, men den må forankres i kriterieordlyden slik at evalueringen er forutsigbar og ikke gir ubegrenset skjønn, jf. § 18-1 femte ledd.

4.7.7 Konkrete tildelingskriterier for menneskerettigheter

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren kan gi poeng for andel produkter tilvirket på SA8000-sertifiserte produksjonsenheter. Dette kan gjøres, men oppdragsgiveren må sørge for at kriteriet åpner for likeverdig alternativ dokumentasjon og ikke gjør SA8000 til den eneste veien til poeng — ellers risikerer man den samme typen feil klagenemnda avdekket i Bergen-sakene. Det samme gjelder tildelingskriterier som premierer leverandører med systemer for kontroll av levelønn, særlig for høyrisikoprodukter: kriteriet må være tilstrekkelig klart og etterprøvbart, og ikke gi ubegrenset skjønnsfrihet i strid med § 18-1 femte ledd.

DFØ anbefaler videre at leverandører som kan oppvise sporbarhet lenger nedover i leverandørkjeden, kan premieres i tildelingsfasen. Et slikt kriterium må formuleres klart og etterprøvbart, og det må skilles tydelig fra et eventuelt kvalifikasjonskrav om sporbarhet — ellers oppstår nettopp den sammenblanding mellom kvalifikasjon og tildeling som praksis advarer mot.

OECD viser til at det finske sentralinnkjøpsorganet Hansel gir ekstra poeng for dokumentasjon av monteringssteder, komponentleverandører, levelønn og begrenset arbeidstid (maksimalt 48 timer per uke i gjennomsnitt). Dette er et nyttig illustrasjonseksempel på hvordan kriterier kan bygges opp konkret og etterprøvbart, men kriteriene må selvstendig oppfylle kravene i § 18-1 fjerde og femte ledd dersom de skal brukes i en norsk konkurranse. De må være klare, etterprøvbare og ikke gi ubegrenset skjønn.

4.7.8 Vekting av sosiale tildelingskriterier

OECDs opplysning om at enkelte lands innkjøpsmyndigheter gir tildelingskriterier for ansvarlig forretningsskikk en fast minimumsvekt på 10 prosent av kontraktsverdien, er en interessant praktisk referanse, men ikke en norsk rettsregel. Oppdragsgiveren står fritt til å fastsette vektingen så lenge kravene i § 18-1 sjette ledd om angivelse av relativ vekt følges.

UK Cabinet Office anbefaler at vektingen tilpasses risikonivået og markedets modenhet i å håndtere risiko for moderne slaveri, og at det sørges for tilstrekkelig insentiv i evalueringsmetodikken til å oppmuntre ansvarlig leverandørkjedehåndtering. Dette er en fornuftig praktisk retningslinje som er godt forenlig med § 18-1 sjette ledd.

OECD anbefaler at oppdragsgivere uttrykkelig angir hvordan spesifikke mål for ansvarlig næringsliv vil bli tatt i betraktning, og at dokumentert oppfyllelse av OECDs anbefalinger om aktsomhetsvurderinger kan belønnes som et konkurransefortrinn. Denne anbefalingen er godt forankret i § 18-1 niende ledds krav om at oppdragsgiveren skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium.

4.7.9 Risikobasert tilpasning

UK Cabinet Office anbefaler en risikobasert tilnærming: ved lav risiko er det lite sannsynlig at kriterier for identifisering og håndtering av risiko for moderne slaveri vil være relevante eller forholdsmessige, men lav risiko er ikke det samme som ingen risiko. Ved middels risiko er slike kriterier sannsynligvis relevante og forholdsmessige. Ved høy risiko bør leverandørene stilles ytterligere og mer detaljerte spørsmål.

Denne tilnærmingen er godt forenlig med det norske forholdsmessighetskravet i § 16-6 fjerde ledd og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven, som krever at ethvert krav og kriterium står i et rimelig forhold til den risikoen anskaffelsen faktisk representerer. Det bør understrekes at risikovurderingen etter LOA § 5m — der det foreligger «risiko for brudd» — er den utløsende faktoren for om menneskerettighetskrav og -kriterier i det hele tatt er aktuelle. Forholdet mellom denne risikovurderingen og terskelen for når kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterier bør eller skal stilles, er imidlertid ikke presisert i rettskildene, og må foreløpig stå som et åpent spørsmål.

4.7.10 Spørsmål om menneskerettigheter ved kontrakter under terskelverdi

UK Cabinet Office peker på at det ved kontrakter under terskelverdi kan være hensiktsmessig å stille spørsmål om risiko for moderne slaveri, men at spørsmålene må være relevante og forholdsmessige. Etter norsk rett gjelder de grunnleggende prinsippene også for anskaffelser under terskelverdi, og LOA § 5m er ikke begrenset til anskaffelser over en bestemt verdigrense.

4.7.11 Mat- og kantinekontrakter som eksempel

UK Cabinet Office gir et særskilt eksempel for mat- og kantinekontrakter: leverandørens tilnærming til å forbedre arbeidsvilkår og andre etiske sider ved direkte og indirekte operasjoner evalueres etter hvor mange av de foreslåtte beste praksis-tiltakene som er inkludert. Et slikt kriterium kan gjennomføres etter norsk rett, men «beste praksis-tiltak» må konkretiseres i konkurransegrunnlaget slik at kriteriet ikke blir så skjønnspreget at det gir ubegrenset valgfrihet, jf. § 18-1 femte ledd.

4.7.12 Tildelingskriterier skal være utformet tydelig, etterprøvbart og markedsforankret

DFØ anbefaler at tildelingskriterier for menneskerettigheter utformes tydelig, etterprøvbart og markedsforankret. Spørsmål til leverandørene i tildelingen skal være relevante for kontraktens gjenstand og forholdsmessige. Sertifiseringer og merker kan brukes som evalueringskriterier, forutsatt at de underliggende kravene er angitt og at ekvivalensåpning foreligger — slik § 15-3 krever.

Samlet sett gir rettskildene og de faglige kildene et relativt klart bilde: oppdragsgiveren bør bruke kvalifikasjonskrav for å etablere en minsteterskel for leverandørens integritet og systemer for aktsomhetsvurderinger, og tildelingskriterier for å belønne leverandører som går lenger — alltid tilpasset risikonivå, kontraktens gjenstand og markedets modenhet. OECD anbefaler at risikoprioriteringen brukes til å styre utviklingen av både tildelingskriterier og kontraktsklausuler for sentrale innkjøpsavtaler. Den rettskildestøttede rammen for dette finnes i §§ 16-6 og 18-1 og prinsippene som er gjennomgått i dette kapittelet.