3. Menneskerettighetskrav i kravspesifikasjonen

3.1 Innledning

Kravspesifikasjonen er det stedet i konkurransegrunnlaget hvor oppdragsgiver beskriver hva som faktisk skal leveres. Det er her de strategiske ambisjonene om ansvarlig næringsliv, som er formulert i anskaffelsesstrategien og bekreftet gjennom risikovurderingen, skal omsettes til presise, etterprøvbare krav som leverandørene kan forholde seg til. Dette kapittelet undersøker hvor langt oppdragsgiver kan gå når kravspesifikasjonen brukes som verktøy for å motvirke brudd på menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold – og hvor grensene går, både for kravenes innhold og for dokumentasjonen av at de er oppfylt.

Fremstillingen tar utgangspunkt i ordlyden i FOA §§ 15-1, 15-3, 8-5 og 8-6, samt LOA § 5m, og beveger seg deretter over i praksis for å vise hvor grensene mellom lovlig og ulovlig kravutforming faktisk trekkes.

3.2 Kravspesifikasjonens funksjon som menneskerettighetsverktøy

Figur: Bruk av merkeordninger i kravspesifikasjonen: krav og likeverdig dokumentasjon.

3.2.1 Ordlyden: hva kravspesifikasjonen kan inneholde

Etter FOA § 15-1 første ledd skal kravspesifikasjonen «angi kravene som stilles til egenskapene til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiveren skal anskaffe». For anskaffelser under EØS-terskelverdi gjelder den tilsvarende, noe enklere formulerte § 8-5. Ordlyden i seg selv sier ikke noe om menneskerettigheter spesifikt – den er generelt utformet og kan i prinsippet fylles med et vidt spekter av egenskapskrav.

Det som gjør kravspesifikasjonen til et menneskerettighetsverktøy, er andre ledd i § 15-1. Der heter det at kravene «kan vise til alle sider av og trinn i livssyklusen til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem, eller en annen prosess i livssyklusen». Loven presiserer videre at «dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker varenes, tjenestenes eller bygge- og anleggsarbeidenes egenskaper».

Denne siste setningen er den rettslige åpningen som gjør det mulig å stille krav om produksjonsprosessen bak varen – for eksempel om arbeidsforholdene til de som produserte den – selv om produksjonsmetoden ikke gir seg utslag i noe man kan se eller måle på selve produktet. En skjorte produsert med tvangsarbeid er fysisk identisk med en skjorte produsert under anstendige forhold, men lovgiver har åpnet for at oppdragsgiver likevel kan skille mellom dem i kravspesifikasjonen.

Samtidig stiller andre ledd et grunnvilkår som ikke kan tolkes bort: kravene «skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi». Dette tilknytningskravet og forholdsmessighetskravet er selve navet som hele den videre fremstillingen kretser omkring, og de behandles grundig i avsnitt 3.3.

§ 8-5, som gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdi, har en noe enklere utforming enn § 15-1. Bestemmelsens andre ledd åpner likevel for at kravene «kan vise til alle sider av og trinn i livssyklusen», uten den uttrykkelige presiseringen av at dette også gjelder faktorer som ikke påvirker varenes egenskaper. Tilknytnings- og forholdsmessighetskravet gjelder imidlertid likt: kravene skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Tilsvarende bestemmelser finnes i forsyningsforskriften § 11-1 for oppdragsgivere innen forsyningssektorene.

3.2.2 LOA § 5m som rettslig forankring

Anskaffelsesloven gir i tillegg en egen, mer politisk formulert oppfordring i § 5m: «Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.» Bestemmelsen bruker «bør», ikke «skal», og dette språklige valget har selvstendig rettslig betydning som behandles nærmere i avsnitt 3.6.

Poenget her er at § 5m ikke gir et nytt, selvstendig materielt hjemmelsgrunnlag for kravutforming som går utover det FOA-reglene allerede åpner for. Bestemmelsen er en oppfordring til å bruke de virkemidlene som allerede finnes i forskriften, herunder kravspesifikasjonen. Det er et åpent spørsmål om § 5m kan strekkes lenger enn dette, noe som behandles i avsnitt 3.6.

3.2.3 Valget mellom virkemidler

Det følger av regelverkssystemet at oppdragsgiver har et valg mellom flere virkemidler når menneskerettighetsrisiko er identifisert: kravspesifikasjon, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterium eller kontraktsvilkår. Valget mellom disse kategoriene er ikke fritt i den forstand at kategoriene kan blandes sammen – hver kategori har sine egne rettslige vilkår.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver vurderer konkret hvilket virkemiddel som er mest effektivt for den aktuelle risikoen. Valget må imidlertid gjøres korrekt innenfor de rammene forskriften setter for hver kategori. Et kvalifikasjonskrav kan for eksempel ikke samtidig brukes som tildelingskriterium, og et kontraktsvilkår kan ikke kvalifikasjonsvektes i tildelingsevalueringen uten at det klart er angitt som tildelingskriterium. Disse prinsippene følger av den systematiske oppbygningen av forskriften og er bekreftet i praksis, blant annet gjennom KOFA-avgjørelser som tydelig skiller mellom kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen. ^{[KOFA 2021/60]}

OECD fremhever på samme måte at sosiale, miljømessige og innovative hensyn kan forankres i flere ulike deler av konkurransegrunnlaget – som spesifikasjoner, utvelgelses- og tildelingskriterier eller kontraktsgjennomføringsvilkår – og at det er opp til oppdragsgiver å velge hvor forankringen skjer.

For anskaffelser som er vurdert som høyrisiko for alvorlige brudd som moderne slaveri, peker UK Cabinet Office på at oppdragsgiver kan velge enten å stille krav i selve spesifikasjonen eller å benytte sosiale verdikriterier i tildelingsevalueringen. Disse britiske begrepene («core requirement», «social value criteria») korresponderer ikke direkte med norske regelverkskategorier, og uansett hvilket alternativ som velges, må det aktuelle norske regelsettet for kategorien følges fullt ut – FOA § 15-1 for kravspesifikasjon og de ordinære tildelingskriteriebestemmelsene for tildelingskriterier.

3.2.4 Risikovurderingen som forutsetning

Det er en forutsetning, både rettslig og faglig, at kravutformingen bygger på en forutgående risikovurdering. DFØ anbefaler at oppdragsgiver bruker informasjonen fra planleggingsfasen – herunder Høyrisikolisten – til å vurdere behovet for krav til sosialt ansvar og leverandøroppfølging, og at oppdragsgiver etterspør om det finnes bærekraftige og sosialt ansvarlig produserte varer for høyrisikoprodukter. DFØs veileder til anskaffelsesloven anbefaler at DFØs Høyrisikoliste og kriterieveiviser brukes til å identifisere produktkategorier med høy risiko og som støtte i utarbeidelsen av konkrete krav. Disse er anbefalinger uten rettslige forbehold som trygt kan følges som god anskaffelsesfaglig praksis.

OECD anbefaler tilsvarende at det gjennomføres en risikoanalyse før anskaffelsen for å velge hvilke sosiale vilkår som skal gjelde for den konkrete konkurransen. OECD anbefaler også å bruke pre-tender-fasen til å forstå hvilke tiltak leverandører allerede har iverksatt for å identifisere og håndtere risikoer – noe som gir oppdragsgiver et bedre grunnlag for å fastsette realistiske og proporsjonale krav.

UK Cabinet Office anbefaler en strukturert tilnærming der risikonivået fastsettes som lavt, middels eller høyt, og der oppdragsgiver vurderer om anskaffelsen faller inn under risikokarakteristikker knyttet til bransje, arbeidsstyrkens art, leverandørens lokasjon, konteksten og varetype. En ensartet tilnærming til å håndtere all risiko på samme måte vil ikke være effektiv og vil sannsynligvis skape unødvendige byrder for leverandører og interne ressurser.

Walk Free anbefaler at land- og risikobildet brukes til å prioritere leverandører, varer og tjenester for nærmere aktsomhetsvurdering. US Department of Labor anbefaler bruk av ImportWatch som en første screeningkilde for å identifisere varer og opprinnelsesland som kan kreve mer dokumentasjon, kontraktskrav eller oppfølging.

Risikovurderingen behandles mer utførlig i kapittel 2 i denne boken; her er det nok å slå fast at kravspesifikasjonens innhold ikke bør formuleres løsrevet fra den, men som en direkte oppfølging av den.

3.3 Krav til produksjonsprosess – tilknytningskravet og handlingsrommet

3.3.1 Ordlyden og dens grenser

Som vist i forrige avsnitt åpner § 15-1 andre ledd uttrykkelig for at kravspesifikasjonen kan omfatte produksjonsprosessen, også der prosessen ikke påvirker produktets fysiske egenskaper. Dette er selve kjernen i handlingsrommet for menneskerettighetskrav: et krav om at tekstilarbeidere skal ha fått betalt overtid, eller at underleverandører ikke skal benytte tvangsarbeid, sier ingenting om hvordan den ferdige skjorten ser ut eller fungerer – men loven tillater likevel at dette tas inn som krav, fordi det gjelder «en annen prosess i livssyklusen».

Denne åpningen er imidlertid ikke ubegrenset. Vilkåret om at kravet «skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi» er en reell begrensning, ikke en formalitet. Ordlyden trekker et skille mellom to typer krav: krav som er knyttet til den konkrete leveransen – varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet som skal anskaffes – og krav som i realiteten er generelle krav til leverandørens virksomhet for øvrig, uavhengig av hva som faktisk skal leveres. Bare den første typen har hjemmel i § 15-1.

Videre stiller § 15-1 fjerde ledd et eget forbud: kravene «kan ikke vise til bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer eller til en bestemt opprinnelse eller produksjon som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes». Dette forbudet er relevant også for menneskerettighetskrav, fordi et krav om en bestemt produksjonsprosess i realiteten kan fungere som en henvisning til bestemte leverandører dersom prosessen bare et fåtall aktører kan levere.

Unntak gjelder i to tilfeller. For det første når henvisningen er «nødvendig ut fra anskaffelsens formål». For det andre når det «ikke er mulig for oppdragsgiveren å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig» på annen måte – og i så fall «skal» henvisningen følges av «eller tilsvarende». Begge unntakene har et snevert anvendelsesområde, og det er oppdragsgiver som må sannsynliggjøre at vilkårene er oppfylt.

§ 15-1 tredje ledd angir dessuten en hovedregel for utformingen av kravspesifikasjoner: kravene skal som utgangspunkt utformes som ytelses- eller funksjonskrav, eventuelt ved henvisning til tekniske standarder i en nærmere angitt rangert rekkefølge, eller som kombinasjoner av disse. For menneskerettighetskrav betyr dette at det normalt vil være riktig å utforme kravet som et funksjonskrav – for eksempel at produksjonen skal skje uten bruk av tvangsarbeid og med respekt for organisasjonsfrihet – snarere enn å foreskrive en bestemt prosess som bare enkelte leverandører følger.

3.3.2 Max Havelaar-saken: EU-domstolens strukturelle grensedragning

Den mest sentrale avgjørelsen for forståelsen av det rettslige handlingsrommet for menneskerettighetskrav i kravspesifikasjonen er EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Kommisjonen mot Nederland), gjerne kalt Max Havelaar-saken. Saken gjaldt riktignok det dagjeldende anskaffelsesdirektivet (2004/18/EF), men prinsippene er kodifisert i gjeldende direktiv og videreført i FOA § 15-1 og § 15-3. Domstolens sentrale grensedragninger er derfor relevante som rettskilder for tolkningen av gjeldende rett. ^{[EU-domstolen Case C-368/10]}

Saken gjaldt en nederlandsk oppdragsgiver – provinsen Noord-Holland – som i en anskaffelse av automatkaffe og -te hadde vist til merkene EKO og MAX HAVELAAR i kravspesifikasjonen og tildelingskriteriene. Konkurransedokumentene krevde at produktene skulle være utstyrt med disse merkene, eller «basert på lignende eller identiske kriterier». Oppdragsgiver stilte også som kvalifikasjonskrav at leverandøren oppfylte kriterier for bærekraftige anskaffelser og virksomheters samfunnsansvar, og ba om en redegjørelse for leverandørens bidrag til et mer bærekraftig kaffemarked. EU-kommisjonen reiste traktatbruddssak.

EU-domstolen slo fast at oppdragsgiver ved tekniske spesifikasjoner kan bruke de underliggende spesifikasjonene bak et miljømerke, men kan ikke kreve selve merket som sådan. Når oppdragsgiver viser til et merkes spesifikasjoner, må den godta annen passende dokumentasjon som viser likeverdig oppfyllelse. Problemet i Max Havelaar var at henvisningen til de konkrete merkene ga leverandører med nettopp disse merkene et fortrinn, uten at det var klargjort at annen dokumentasjon kunne godtas på en praktisk gjennomførbar måte.

For tildelingskriteriene anerkjente domstolen at miljømessige og sosiale hensyn kan inngå i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, også hensyn som ikke påvirker produktets fysiske egenskaper. Domstolen uttalte uttrykkelig at kriterier knyttet til at de leverte produktene kommer fra fair trade-produksjon «i prinsippet» kunne brukes som tildelingskriterier. Men også her var det ulovlig å vise til de konkrete merkene uten å angi de underliggende kriteriene, fordi dette ikke oppfylte kravene til gjennomsiktighet og likebehandling.

Det tredje elementet i dommen gjaldt kvalifikasjonskravet om bærekraftige anskaffelser og samfunnsansvar. Her slo domstolen fast at reglene om teknisk og faglig kapasitet i direktivet (artikkel 44 og 48) er uttømmende med hensyn til hvilke kvalifikasjonskrav og bevismidler som kan kreves. Et generelt krav om at leverandøren oppfyller kriterier for virksomheters samfunnsansvar, samt en redegjørelse for vedkommendes generelle bidrag til bærekraft i kaffemarkedet, var ikke et tillatt kvalifikasjonskrav og var dessuten for uklart formulert.

Det fjerde elementet gjaldt den etterfølgende informasjonsmeldingen, der oppdragsgiver presiserte at merkene bare var eksempler og at tilsvarende merker ble akseptert. Domstolen uttalte at supplerende opplysninger etter direktivets artikkel 39 nr. 2 ikke kan endre rekkevidden av grunnleggende vilkår i konkurransen, som tekniske spesifikasjoner og tildelingskriterier. Likebehandling og gjennomsiktighet krever at slike forhold er klart definert fra starten.

Max Havelaar-dommen etablerer dermed selve strukturen som senere er kodifisert i FOA § 15-3: et merke kan ikke kreves i seg selv, men de kriteriene merket bygger på, kan brukes som kravspesifikasjon eller tildelingskriterium, forutsatt at annen dokumentasjon for likeverdig oppfyllelse aksepteres. Dommen er også relevant for kvalifikasjonskrav om menneskerettigheter: generelle CSR-erklæringer og leverandørens overordnede bærekraftspolitikk kan ikke uten videre brukes som kvalifikasjonskrav, fordi regelverket uttømmende regulerer hvilke kvalifikasjonskategorier som kan benyttes.

3.3.3 Praksis: hvor tilknytningen brytes

Praksis gir viktige holdepunkter for den konkrete grensen for hvor langt tilknytningskravet rekker, selv om mange av de relevante avgjørelsene gjaldt tildelingskriterier og ikke kravspesifikasjoner direkte. Prinsippene for tilknytning er imidlertid de samme, fordi tilknytningskravet har samme ordlyd og funksjon i begge sammenhenger.

KOFA-sak 2021/60 (Stavanger kommune) er en av de mest detaljerte norske avgjørelsene om hvor grensen for tilknytningskravet går for etiske hensyn i anskaffelser. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for datautstyr med en estimert verdi på 52 millioner kroner. Tilbudet skulle tildeles ut fra beste forhold mellom pris (40 prosent) og kvalitet (60 prosent). Kvalitetskriteriet besto utelukkende av fire etiske underkriterier med lik vekt: etisk og ansvarlig handel hos tilbyder, produsentens atferdskodeks, kapasitetsbygging i forsynings- og produksjonsleddene, og eksternt samarbeid i produsent/forsyningskjeden. ^{[KOFA 2021/60]}

Klager, Bedriftssystemer AS, anførte at to av underkriteriene manglet tilstrekkelig tilknytning til datautstyret som skulle leveres. Klagenemnda tok utgangspunkt i at tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd (dagens § 18-1 har samme struktur; tilknytningskravet er uendret) foreligger når kriteriet relaterer seg til varene i alle ledd av livssyklusen, herunder produksjonsprosessen, «også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper». Nemnda la til grunn, med uttrykkelig henvisning til EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Max Havelaar), at et etisk tildelingskriterium har tilknytning til leveransen når det er «egnet til å si noe om styrker eller svakheter ved produksjon eller handel med» den aktuelle varen.

Resultatet ble todelt. Det tredje underkriteriet – kapasitetsbygging knyttet til forsynings- og produksjonsleddene – etterspurte leverandørens egne kapasitetsbyggende tiltak som opplæring og workshops rettet mot produsenter, samt dokumentasjon på oppnådd effekt. Nemnda bemerket at leverandørene i datautstyrsmarkedet «sjelden står i posisjon til å påvirke de globale aktørene som produserer datautstyr gjennom slike tiltak». Kriteriet la heller ikke opp til noen forpliktelse om valg av produsenter som faktisk overholder rettigheter. Nemnda konkluderte med at underkriteriet «ikke [var] egnet til å si noe om styrker eller svakheter ved produksjon eller handel med det datautstyret som tilbys», og at det dermed manglet nødvendig tilknytning.

Det fjerde underkriteriet – eksternt samarbeid i produsent/forsyningskjeden – etterspurte dokumentasjon på samarbeid med ideelle organisasjoner for generelt å sette arbeids- og menneskerettigheter på dagsorden i markedet. Nemnda konstaterte at slike samarbeid er «generelt rettet mot hele markedet» og preget av langsiktige prosesser uten direkte kobling til enkeltprodukter. I motsetning til Fair Trade-merker, som knytter seg til det konkrete produktet, knyttet slike samarbeid seg til foretakets generelle aktivitet. Heller ikke dette underkriteriet hadde «tilstrekkelig tilknytning til leveransen».

Bruddet medførte at konkurransen måtte avlyses.

Denne avgjørelsen illustrerer selve grensedragningen med stor tydelighet: krav og kriterier som gjelder den konkrete varen og dens produksjonshistorie er innenfor, mens generelle, samfunnsrettede engasjementstiltak fra leverandørens side – uansett hvor godt de er – faller utenfor fordi de ikke er knyttet til den bestemte leveransen. For praktikere viser saken at det ikke er tilstrekkelig at et kriterium er saklig motivert i menneskerettighets- eller bærekraftshensyn. Det må også ha en påviselig kobling til hva som faktisk skal leveres under den konkrete kontrakten.

3.3.4 Sertifiseringsstatus som tildelingskriterium: ytterligere grensedragning

Det samme mønsteret – kravet om reell kobling mellom kriteriet og den konkrete ytelsen – går igjen i KOFA-sak 2024/1373 (Arkitektbedriftene i Norge mot Kongsvinger kommune). Saken gjaldt en rammeavtale for arkitekt- og landskapsarkitekttjenester. Under tildelingskriteriet «Løsningsforslag» inngikk underkriterier om besittelse av kvalitetssikringssystem (ISO 9001 eller tilsvarende) og miljøstyringssystem. Poengskalaen ga uttelling utelukkende basert på om leverandøren hadde tredjepartssertifisering, usertifisert eget system, eller ingen system – leverandørene fylte bare ut et avkrysningsskjema uten å beskrive hvordan systemet faktisk skulle brukes i det konkrete oppdraget. ^{[KOFA 2024/1373]}

Klagenemnda tok utgangspunkt i tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd og viste til EU-domstolens dom i sak C-532/06 (Lianakis) og sak C-601/13 (Ambisig). Nemnda la til grunn at et tildelingskriterium må «legge opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys», og at det ikke er tilstrekkelig å premierer egenskaper ved leverandøren uten en vurdering av om disse egenskapene gir relevant kvalitet for ytelsen.

Underkriteriene om kvalitetssikrings- og miljøstyringssertifisering ble kjent ulovlige. Nemnda bemerket «under tvil» at det ikke er tilstrekkelig å stille krav om at leverandøren har et system som «vil brukes under gjennomføringen av oppdraget», fordi dette primært beskriver en egenskap ved leverandøren, ikke ved den tilbudte ytelsen. Derimot var et annet underkriterium – som spurte om konkrete metoder for kvalitetssikring i oppdragsutførelsen, som sidemannskontroll kombinert med dedikert systemansvarlig – lovlig, fordi det faktisk var egnet til å differensiere mellom tilbudene og si noe om kvaliteten på ytelsen.

For menneskerettighetskrav er overføringsverdien tydelig: oppdragsgiver kan ikke bare gi poeng for om leverandøren «har» et system for etisk leverandørkjedestyring. Kriteriet må legge opp til en vurdering av hvordan dette systemet faktisk kommer den konkrete leveransen til gode.

Samme prinsipp ble slått fast i KOFA-sak 2011/130 (Hammerfest kommune), som gjaldt vikartjenester fra autorisert helsepersonell. Et underkriterium under tildelingskriteriet «Kvalitet» ba leverandørene bekrefte at de leverte i henhold til kompetansekrav som allerede var formulert som absolutte minstekrav i kravspesifikasjonen. Nemnda konstaterte at et slikt kriterium bare kan besvares med ja eller nei, og at det derfor ikke er et lovlig tildelingskriterium. Absolutte krav til ytelsens innhold hører hjemme i kravspesifikasjonen og håndheves gjennom avvisning, ikke som tildelingskriterier. ^{[KOFA 2011/130]}

Avgjørelsen er relevant fordi den presiserer skillet mellom kravspesifikasjonen og tildelingskriteriene: det som er et ufravikelig minstekrav til leveransen, skal stilles som kravspesifikasjonskrav; det som er graderbart utover minstekravet, kan brukes som tildelingskriterium. Menneskerettighetskrav som er formulert som absolutte minstekrav – for eksempel «leverandøren skal overholde ILOs kjernekonvensjoner» – hører hjemme i kravspesifikasjonen, ikke som tildelingskriterier, med mindre det er overoppfyllelsen som premieres.

3.3.5 Overoppfyllelse av minstekrav: en lovlig vei

KOFA-sak 2011/278 (Åmot kommune) viser at overoppfyllelse av et allerede kjent minimumskrav kan gjøres evaluerbart som tildelingskriterium uten at dette nødvendigvis er en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget, så lenge endringen publiseres i tide og alle leverandører får like muligheter. Saken gjaldt en rammeavtale for bemanningstjenester i helsetjenesten, der kommunen stilte minimumskrav om norskferdigheter på A-2-nivå. Før tilbudsfristen tilføyde kommunen et nytt underpunkt der leverandører som tilbød dokumentert språknivå utover minimumskravet, ville få uttelling i tildelingsevalueringen. ^{[KOFA 2011/278]}

Nemnda aksepterte endringen. Den la vekt på at det allerede eksisterte et minimumskrav til norskferdigheter, at endringen bare innebar at overoppfyllelse av dette kravet ble gjort til ett av fem underpunkter under tildelingskriteriet, at konkurransegrunnlaget uttrykkelig forbeholdt retten til å endre forespørselen, og at alle tilbydere hadde faktisk tilgang til den oppdaterte versjonen.

For menneskerettighetskrav viser avgjørelsen en nyttig praktisk modell: oppdragsgiver kan formulere et minimumskrav om for eksempel overholdelse av ILOs kjernekonvensjoner som kravspesifikasjonskrav, og deretter bruke graden av overoppfyllelse – for eksempel dokumentert fair trade-standard med tilleggselementer som garantipris og premie – som et tildelingskriterium. Forutsetningen er at overoppfyllelsen er klart adskilt fra kvalifikasjonskravene og at det er angitt hva som premieres.

3.3.6 Kvalifikasjonskrav om leverandørkjedestyring

En avgjørelse som trekker i tydelig retning av at omfattende menneskerettighetskrav kan være lovlige, er KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten). Saken gjaldt anskaffelse av én elektrisk isprepareringsmaskin til Sonja Henie ishall, med en estimert verdi på om lag 1,6 millioner kroner. Konkurransen ble gjennomført etter FOA del II. Det ble stilt kvalifikasjonskrav om at leverandøren hadde iverksatt systemer for styring av leverandørkjeden og sporbarhetssystemer for å sikre etterlevelse av grunnleggende menneskerettigheter og ILOs kjernekonvensjoner. ^{[KOFA 2021/867]}

Klager, Engo Nordic AB, anførte blant annet at kvalifikasjonskravet var ulovlig. Klagenemnda var uenig. Nemnda understreket at oppdragsgiver har «en betydelig skjønnsfrihet» ved utformingen av kvalifikasjonskrav, og at forskriftens del II ikke inneholder en eksplisitt begrensning av hvilken dokumentasjon som kan kreves. Det avgjørende var at klagers tilbud ikke ga tilstrekkelig tydelig informasjon om styring av leverandørkjeden, og at den etterfølgende avklaringsrunden – der klager ble bedt om ytterligere dokumentasjon – var saklig begrunnet i klagers egen mangelfulle dokumentasjon. Likebehandlingsprinsippet ble ikke ansett brutt fordi det var saklig grunn til å behandle klagers dokumentasjon annerledes enn de andre leverandørenes.

Denne avgjørelsen er den klareste norske rettskilden for at leverandørkjedestyring som kvalifikasjonskrav er akseptert i norsk rett. Det bør imidlertid understrekes at avgjørelsen gjelder et kvalifikasjonskrav – altså et krav til leverandørens egnethet – og ikke et krav i selve kravspesifikasjonen. Skillet mellom disse to kategoriene er prinsipielt viktig: kvalifikasjonskrav vurderer om leverandøren er egnet til å gjennomføre kontrakten, mens kravspesifikasjonen beskriver hva som skal leveres. At leverandørkjedestyring er godtatt som kvalifikasjonskrav, betyr ikke automatisk at det samme innholdet kan formuleres som et kravspesifikasjonskrav, selv om mye taler for at kravspesifikasjonens livssyklusåpning i § 15-1 andre ledd gir grunnlag for dette. Spørsmålet er imidlertid ikke direkte prøvd, og regeltreet flagger det som en grensesone.

Det er også verdt å merke seg at saken gjaldt en anskaffelse under EØS-terskelverdi (del II), der skjønnsfriheten for kvalifikasjonskrav er videre enn under del III. Overføringsverdien til anskaffelser over EØS-terskelverdi – der listen over lovlige kvalifikasjonskrav er mer uttømmende regulert, jf. EU-domstolens uttalelse i Max Havelaar-dommen om at direktivets bestemmelser om teknisk og faglig kapasitet er uttømmende – kan derfor ikke tas for gitt.

3.3.7 Grensesonen: hvor langt ut i leverandørkjeden rekker kravet?

Et gjennomgående, ubesvart spørsmål i rettskildene er hvor langt ut i leverandørkjeden et krav i kravspesifikasjonen kan rekke før tilknytningen til den konkrete leveransen blir for svak. Kan oppdragsgiver kreve dokumentasjon på arbeidsforhold hos råvareleverandøren i tredjeland, flere ledd bak den direkte kontraktsparten?

Ordlyden i § 15-1 andre ledd åpner generelt for «alle sider av og trinn i livssyklusen», noe som språklig kan tale for at også fjerne ledd i kjeden omfattes. LOA § 5m forutsetter at menneskerettighetskrav kan stilles, noe som støtter en vid lesning av tilknytningskravet i kontekst av menneskerettighetshensyn. Men ingen av de tilgjengelige kildene har prøvd den konkrete grensen for hvor langt ut i leverandørkjeden et kravspesifikasjonskrav kan strekke seg.

Rettstilstanden er derfor usikker på dette punktet: det finnes klar hjemmel for krav til produksjonsprosessen som sådan, men den nøyaktige avgrensningen mot krav som blir for generelle eller for fjernt koblet til den konkrete leveransen, er ikke fastlagt gjennom praksis. Praktikere bør være oppmerksomme på at et krav som er formulert uten leveransenær avgrensning – for eksempel et krav om at hele leverandørens virksomhet skal oppfylle en bestemt standard, uavhengig av om det gjelder den konkrete leveransen – risikerer å bli vurdert som et generelt virksomhetskrav uten tilstrekkelig tilknytning.

3.3.8 Oppfyllelsestidspunkt for kravspesifikasjonskrav

Et praktisk viktig spørsmål som ordlyden i § 15-1 ikke besvarer direkte, er når et kravspesifikasjonskrav skal være oppfylt. Utgangspunktet i praksis er at kravspesifikasjonskrav skal oppfylles ved kontraktsgjennomføringen, ikke ved tilbudsfristen, med mindre konkurransegrunnlaget uttrykkelig fastsetter noe annet.

For menneskerettighetskrav betyr dette at et krav om at varene skal være produsert uten bruk av tvangsarbeid, som utgangspunkt er et krav til selve leveransen – det vil si at varene som faktisk leveres under kontrakten, skal oppfylle kravet. Oppdragsgiver kan imidlertid fastsette i konkurransegrunnlaget at visse forhold skal dokumenteres allerede ved tilbudsfristens utløp, men dette må i så fall fremgå uttrykkelig. Dersom oppdragsgiver stiller et absolutt krav om at leverandøren allerede ved tilbudstidspunktet skal ha gjennomført en aktsomhetsvurdering i hele leverandørkjeden, uten at dette klart er beskrevet som et forhåndsoppfyllelseskrav, kan det oppstå uklarhet om hvorvidt kravet egentlig er et kvalifikasjonskrav (som må være oppfylt ved tilbudsfristen) eller et kravspesifikasjonskrav (som normalt oppfylles under kontrakten).

EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa) belyser dette skillet fra en beslektet vinkel. Saken gjaldt en litauisk anskaffelse av tjenester for håndtering av farlig avfall, der et krav om forhåndssamtykke fra myndigheter for grenseoverskridende avfallsoverføring ble brukt som avvisningsgrunnlag mot en tilbyder som ikke hadde samtykket ved tilbudsfristens utløp. ^{[EU-domstolen Case C-295/20]}

EU-domstolen slo fast at kravet om myndighetssamtykke ikke er et kvalifikasjonskrav etter direktivets artikkel 58. Det gjaldt ikke leverandørens egnethet til å utøve yrket, økonomisk stilling eller tekniske kapasitet. Kravet knyttet seg i stedet til den faktiske og lovlige gjennomføringen av kontrakten, og måtte derfor behandles som en betingelse for kontraktens gjennomføring etter direktivets artikkel 70, som tilsvarer adgangen til å stille kontraktsgjennomføringsvilkår etter FOA § 19-1.

Det avgjørende rettsprinsippet var at oppdragsgiver ikke kan kreve at gjennomføringsbetingelser allerede skal være oppfylt og dokumentert ved tilbudsinnlevering, dersom dette i realiteten gjør kontraktsvilkåret om til et skjult kvalifikasjonskrav. Domstolen understreket at å kreve at alle betingelser for kontraktens gjennomføring allerede er oppfylt ved tilbudsfristens utløp, ville være uforholdsmessig og kunne avskrekke leverandører fra å delta i konkurransen.

For menneskerettighetskrav er overføringsverdien tydelig: et krav om at leverandøren skal ha bestemte systemer, tillatelser eller aktsomhetsprosesser på plass for å kunne gjennomføre kontrakten lovlig, er normalt et kontraktsvilkår som skal oppfylles ved kontraktsstart, ikke ved tilbudsfristens utløp. Oppdragsgiver som ønsker at dokumentasjon skal foreligge allerede ved tilbudsfristen, må gjøre dette uttrykkelig klart i konkurransegrunnlaget – og må vurdere om et slikt forhåndskrav er forholdsmessig.

3.3.9 Proporsjonalitetskravet som selvstendig skranke

Selv der tilknytningen er til stede, må kravet også stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi, og det må ikke kunstig begrense konkurransen. Oppdragsgiver har et vidt, men ikke ubegrenset, innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelse av krav. Konkurransebegrensende krav må kunne begrunnes saklig og objektivt i anskaffelsens formål.

Krav som er strengere enn nødvendig, og som begrenser konkurransen uten saklig og objektiv begrunnelse, kan være ulovlige selv om de i og for seg har tilknytning til leveransen. Dette gjelder også menneskerettighetskrav: et krav som går lenger enn det den identifiserte risikoen tilsier, kan rammes av samme forholdsmessighetsvurdering som gjelder for tekniske krav generelt.

Et krav som indirekte utelukker bestemte leverandører, kan likevel være lovlig når det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål. Men terskelen for dette er høy: oppdragsgiver må kunne dokumentere at den konkurransebegrensningen kravet medfører, er et nødvendig utslag av et saklig behov. Generelle standardiserings-, opplærings- og vedlikeholdsargumenter er ikke i seg selv tilstrekkelig til å berettige et konkurransebegrensende krav.

3.3.10 Forbudet mot opprinnelsesdiskriminering

Et særskilt aspekt av § 15-1 fjerde ledd som fortjener oppmerksomhet, er forbudet mot krav som viser til «en bestemt opprinnelse eller produksjon som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes». For menneskerettighetskrav er dette relevant fordi krav som i realiteten er geografisk begrenset – for eksempel et krav om at underleverandører bare skal benyttes fra bestemte land – kan rammes av dette forbudet, med mindre det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål eller det ikke er mulig å beskrive anskaffelsen på annen måte.

Et konkurransebegrensende kravspesifikasjonskrav om at leverandøren kun skal bruke underleverandører fra visse geografier, begrunnet i menneskerettighetsrisiko, men uten konkret og saklig dokumentasjon av risikovurderingen, vil typisk falle utenfor de rettslige grensene. Det samme gjelder krav om lokal prosjektorganisasjon som i realiteten diskriminerer utenlandske leverandører uten saklig begrunnelse, selv om kravet er pakket inn som et menneskerettighetskontrollbehov.

KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) illustrerer hvordan slike mekanismer fungerer i praksis, riktignok i en kontekst som gjelder kvalitetskrav og ikke menneskerettigheter direkte. Saken gjaldt det dagjeldende regelverket (FOA 2001), men de prinsipielle rettssetningene er videreført i gjeldende rett. ^{[KOFA 2005/130]}

Sør-Trøndelag fylkeskommune og Trondheim kommune gjennomførte en felles åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for skole- og barnehagemøbler med en verdi over EØS-terskelverdien. Konkurransegrunnlaget krevde at møblene tilfredsstilte kravene til Norsk Møbel og Innrednings Kontroll (NMIK) og Møbelfakta, eller «tilsvarende krav som kan dokumenteres». Av 21 produsenter tilsluttet NMIK var 20 norske og én finsk. Klager, en dansk produsent med ISO 9001- og ISO 14001-sertifisering, dokumenterte leveranser i EØS-området men hadde ikke NMIK- eller Møbelfakta-godkjenning, og ble vurdert svært lavt på produktkvalitet.

Klagenemnda konstaterte brudd på diskrimineringsforbudet. Nemnda la til grunn at unntaksregelen for bruk av nasjonale standarder der europeiske standarder mangler, «må tolkes restriktivt», og at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene for å bruke særnorske standarder er oppfylt. Oppdragsgiver hadde ikke godtgjort at relevante europeiske standarder manglet, og hadde ikke klargjort hva som faktisk krevdes for å påvise «tilsvarende krav». Leverandøren fikk ikke begrunnelse eller dokumentasjon som muliggjorde etterprøving av vurderingen.

Avgjørelsen er direkte relevant for menneskerettighetskrav som bygger på nasjonale ordninger: oppdragsgiver kan ikke stille krav om et bestemt nasjonalt sertifiseringssystem for anstendige arbeidsforhold uten å vurdere om europeiske eller internasjonale standarder dekker samme krav. Videre må det klargjøres hva leverandøren konkret må oppfylle for å bli ansett likeverdig – en generell formulering om «tilsvarende krav» er ikke tilstrekkelig dersom den overlater til leverandøren å gjette seg til hva som teller.

3.3.11 Det faglige laget: hvordan handlingsrommet bør fylles

Innenfor de rettslige rammene som er beskrevet ovenfor, gir flere fagkilder konkrete anbefalinger om hvordan produksjonsprosesskrav kan formuleres.

UK Cabinet Office fremhever at krav om å håndtere risikoen for moderne slaveri i leverandørkjeder kan tas inn i spesifikasjoner når forholdene er relevante for kontraktens gjenstand og proporsjonale, og at det er mulig å utforme dette som ytelses- eller funksjonskrav der produksjonsprosessen angis så langt den er relevant for kravet. Dette er en anbefaling som ligger godt innenfor det tilknytnings- og proporsjonalitetskravet som følger direkte av § 15-1, og den kan følges uten forbehold.

UNODC anbefaler at oppdragsgiver stiller krav om at leverandøren har en tydelig policy mot menneskehandel og tvangsarbeid, og ber om risikovurdering knyttet til leverandørkjeden. ILO Helpdesk anbefaler krav til lønn, arbeidstid, arbeidsmiljø og organisasjonsfrihet der dette er relevant. Disse rådene er formulert med den nødvendige begrensningen «der dette er relevant», og passer godt med tilknytningskravet.

ILOs definisjoner og indikatorer kan brukes til å utforme krav om aktsomhet, kontroll og avvikshåndtering, og det kan henvises til relevante ILO-standarder i konkurransegrunnlag der det er hensiktsmessig. OECD viser til praksis der finske Hansel har inkludert krav om forbud mot tvangsarbeid og respekt for organisasjonsfrihet i tråd med ILOs kjernekonvensjoner. Etisk handel Norge tilbyr ressurser som kan brukes som støtte når innkjøper skal utforme krav om at leverandøren beskriver egne aktsomhetsvurderinger, og Forbrukertilsynets veiledning om aktsomhetsvurderinger kan brukes som grunnlag for krav, kontraktsvilkår og oppfølging av leverandører.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver formulerer kravspesifikasjoner som etterspør bærekraftig og sosialt ansvarlig produksjon. OECD viser til at verktøyet «Text modules for tender documents» kan brukes som hjelp til å finne formuleringer som implementerer bærekraftskriterier i konkurransegrunnlag.

3.3.12 Faglige anbefalinger som krever rettslig forbehold

Enkelte fagkilder går imidlertid lenger enn det som er rettslig avklart, og disse må gjengis med tydelige forbehold.

OECD anbefaler at myndigheter krever at tilbydere opplyser om sine forpliktelser gjennom hele kontraktskjeden, og at aktsomhetsvurderinger utvides utover hovedleverandøren til hele leverandørkjeden. Dette rådet berører direkte den grensesonen som er beskrevet ovenfor – hvor langt ut i kjeden et krav kan strekke seg. Et krav som er formulert generelt, uten leveransenær avgrensning, risikerer å bli vurdert som et krav til leverandørens virksomhet i sin helhet, uten den tilknytning til den konkrete leveransen som § 15-1 andre ledd krever (jf. FOA § 15-1 andre ledd og tilknytningskravet slik det ble tolket i KOFA-sak 2021/60). Rådet bør derfor bare følges dersom kravet konkretiseres og avgrenses til det som er relevant for den aktuelle leveransen.

OECD anbefaler videre at det stilles krav om sporbarhet og dokumentasjon for relevante råvarer og leverandørnivåer, særlig ved produkter med mineraler fra høyrisikoområder, og tilsvarende for tekstil, arbeidstøy og sko. Innholdet i disse rådene er ikke i seg selv rettslig problematisk, men detaljeringsgraden og bredden må tilpasses den aktuelle anskaffelsen for at kravet ikke skal miste tilknytning til leveransen. OECD-veiledningen er ikke i seg selv en norsk rettskilde, og kravene må selvstendig oppfylle tilknytnings- og proporsjonalitetsvilkårene i FOA § 15-1.

DFØ anbefaler å stille krav til leverandørens aktsomhetsvurderinger i konkurransen, og EU-kommisjonen anbefaler tilsvarende at det stilles krav om at leverandøren har prosesser for å identifisere og håndtere menneskerettighetsrisiko. Det er imidlertid et åpent spørsmål i regelgrunnlaget om aktsomhetsvurderinger etter åpenhetslovens modell kan kreves som kvalifikasjonskrav (jf. FOA § 15-1 andre ledd, tilknytningskravet slik det ble formulert i KOFA-sak 2021/867). Kravet må uansett utformes med presise dokumentasjonskrav og klar tilknytning til den aktuelle leveransen.

OECD anbefaler at krav om aktsomhetsvurderinger i den utvidede leverandørkjeden kan omfatte en policy som beskriver leverandørens forpliktelse til ansvarlig virksomhetsutøvelse, risikoanalyse av hele leverandørkjeden, gjennomføring av policyen og rapportering om resultater. Et slikt krav som strekker seg til hele leverandørkjeden uten leveransenær avgrensning, risikerer imidlertid å bli vurdert som et generelt virksomhetskrav uten tilstrekkelig tilknytning etter FOA § 15-1 (jf. den grensedragningen som ble trukket opp i KOFA-sak 2021/60). Kravet bør derfor konkretiseres og avgrenses til det som er relevant for den aktuelle leveransen.

OECD anbefaler at innkjøpere inkluderer menneskerettigheter og arbeidsrettigheter i de generelle kravene i en konkurranse ved å bygge på ledende internasjonale rammeverk som FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGPs), ILO-konvensjonene og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper. Disse rammeverkene er imidlertid internasjonale soft law-kilder og ikke i seg selv norsk hjemmel. Konkrete krav som utledes, må selvstendig oppfylle tilknytnings- og proporsjonalitetsvilkårene i FOA § 15-1 for å være rettslig holdbare. Det er et åpent spørsmål i regelgrunnlaget om oppdragsgiver kan stille krav som går lenger enn det som følger av norsk og EU/EØS-rett.

Anbefalingen fra US Department of Labor om at enhver leverandørs atferdskodeks som et minimum bør inkludere ILOs grunnleggende prinsipper – formulert som et generelt bør uavhengig av risikonivå – krever også forbehold. Et slikt ubetinget krav, stilt uavhengig av en konkret risikovurdering for den enkelte anskaffelsen, kan komme i konflikt med kravet til saklig og objektiv begrunnelse etter FOA § 15-1 andre ledd: dersom risikoen for den aktuelle leveransen er lav, kan et standardisert krav om full ILO-etterlevelse hos alle leverandører fremstå som en unødvendig konkurransebegrensning.

Samme forbehold gjelder anbefalingen om at leverandører ved utenlandsk kontraktsgjennomføring «bør oppfylle minst de åtte ILO-kjernekonvensjonene» uavhengig av konkret risiko. Kravet om saklig og objektiv begrunnelse i det enkelte tilfellet innebærer at en absolutt regel uten risikobasert vurdering kan være for vidtgående i lavrisikotilfeller. Rådet bør derfor ikke presenteres som en ubetinget regel, men tilpasses den enkelte anskaffelsens dokumenterte risikobilde.

UK Cabinet Office anbefaler at ved leveranser av mat- og cateringtjenester fra stater som ikke har ratifisert ILO-erklæringen om grunnleggende prinsipper og rettigheter i arbeidslivet, skal leverandøren utføre due diligence mot ILO-erklæringen. Rådet er hentet fra britisk veiledning og reflekterer ikke nødvendigvis norsk begrepsbruk eller hjemmel direkte. Kravet må tilpasses og forankres i FOA § 15-1 eller § 19-1 (kontraktsvilkår) i norsk kontekst, og forutsigbarhetskravet må ivaretas.

3.3.13 Proporsjonalitet og hensynet til små og mellomstore bedrifter

Både UK Cabinet Office og OECD peker på at oppdragsgivers tilnærming til risiko må være proporsjonal og differensiert, ikke ensartet. UK Cabinet Office understreker at den samlede tilnærmingen skal være proporsjonal, ikke ha diskriminerende effekt, sikre likebehandling og ikke avskrekke leverandører eller skape unødvendige byrder for dem. En standardisert tilnærming som behandler all risiko likt, vil skape unødvendige byrder for leverandører og interne ressurser, og det skal særlig vurderes hvordan gjennomføringen påvirker små og mellomstore bedrifter.

OECD tilsvarende anbefaler at arten og omfanget av aktsomhetsvurderinger tilpasses virksomhetens størrelse og konteksten den opererer i. Forbrukertilsynet presiserer at aktsomhetsvurderinger er forholdsmessige – det vil generelt forventes mer jo større og mer ressurssterk virksomheten er.

Disse anbefalingene støtter opp under det rettslige proporsjonalitetskravet og kan følges fullt ut. Det praktiske budskapet er at oppdragsgiver bør differensiere kravnivået etter den dokumenterte risikoen i den aktuelle anskaffelsen, snarere enn å bruke en standardisert mal med samme kravnivå uavhengig av hva som anskaffes.

3.4 Merkeordninger som dokumentasjonsform

3.4.1 Ordlyden

FOA § 15-3 gir oppdragsgiver en særskilt adgang til å bruke merkeordninger – for eksempel Fairtrade, Svanemerket eller lignende sertifiseringer – som dokumentasjon for at varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene har «miljømessige, sosiale eller andre egenskaper» som er angitt i kravspesifikasjonen, tildelingskriteriene eller kontraktsvilkårene. Den tilsvarende, enklere bestemmelsen for anskaffelser under EØS-terskelverdi er § 8-6.

Med «merkeordning» forstås etter § 15-3 første ledd «dokumenter, sertifikater eller attester som bekrefter at varene, tjenestene, bygge- og anleggsarbeidene, prosessene eller prosedyrene oppfyller etterspurte merkekrav». Definisjonen er vid og omfatter et bredt spekter av sertifiseringsformer.

Ordlyden i § 15-3 første ledd stiller fem kumulative vilkår for at oppdragsgiver skal kunne kreve en bestemt merkeordning. Samtlige merkekrav må ha tilknytning til leveransen og være egnet til å beskrive egenskapene ved det som skal anskaffes, men merkekravene kan omfatte faktorer i leveransens livssyklus enten de påvirker produktets egenskaper eller ikke (bokstav a). Merkekravene må være basert på etterprøvbare og ikke-diskriminerende kriterier (bokstav b). Merkeordningen må være utviklet i en åpen og gjennomsiktig prosedyre der alle relevante interessenter kunne delta (bokstav c). Ordningen må være tilgjengelig for alle interesserte parter (bokstav d). Og merkekravene må være fastsatt av en tredjepart som søkeren ikke utøver bestemmende innflytelse over (bokstav e).

Disse fem vilkårene er en direkte konsekvens av at et krav om en bestemt merkeordning i realiteten er en form for henvisning til en ekstern standard. Forskriften stiller derfor krav til standardens legitimitet og åpenhet – ikke bare til dens innhold. Dersom oppdragsgiver ikke krever at alle kravene i en merkeordning skal være oppfylt, skal det angis hvilke merkekrav som gjelder.

Et praktisk viktig spørsmål er om en merkeordning bare oppfyller vilkårene i bokstav b til e, men ikke tilknytningskravet i bokstav a for samtlige merkekrav. I så fall kan oppdragsgiver etter § 15-3 tredje ledd likevel utforme kravspesifikasjonen ved å plukke ut de merkekravene som har tilknytning til leveransen og er egnet til å beskrive egenskapene.

For anskaffelser under EØS-terskelverdi er § 8-6 mer kortfattet: oppdragsgiver kan kreve en bestemt merkeordning som dokumentasjon, men vilkårene i § 15-3 må være oppfylt. Den nærmere rettslige rekkevidden av § 8-6 – herunder om den stiller lempeligere krav til merkeordningens karakter – er ikke behandlet i de tilgjengelige kildene.

Tilsvarende bestemmelser finnes i forsyningsforskriften § 11-3.

3.4.2 Plikten til å godta likeverdig dokumentasjon

Vesentlig for den videre fremstillingen er annet ledd i § 15-3. Der fastslås det at en oppdragsgiver som krever en bestemt merkeordning, «skal også godta» andre merkeordninger som bekrefter at tilsvarende merkekrav er oppfylt. I tillegg skal oppdragsgiver godta annen dokumentasjon dersom leverandøren ikke har hatt mulighet til å delta i merkeordningen eller en tilsvarende ordning innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv. Annen dokumentasjon kan blant annet være teknisk dokumentasjon fra produsenten.

Ordlyden bruker «skal» – dette er ikke en unntaksregel som oppdragsgiver kan velge å anvende, men en ubetinget plikt. Plikten består av to elementer: godta tilsvarende merkeordninger, og godta annen dokumentasjon der leverandøren ikke har hatt mulighet til å få merket.

3.4.3 Praksis: Max Havelaar-saken som strukturell grensedragning

Prinsippene for merkeordninger og dokumentasjon er som vist i avsnitt 3.3 klarlagt gjennom EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Kommisjonen mot Nederland). Max Havelaar-dommen etablerer strukturen som er kodifisert i § 15-3: et merke kan ikke kreves i seg selv, men de kriteriene merket bygger på, kan brukes som kravspesifikasjon eller tildelingskriterium, forutsatt at annen dokumentasjon for likeverdig oppfyllelse aksepteres. ^{[EU-domstolen Case C-368/10]}

For merkeordninger med sosialt innhold – som Fairtrade – innebærer dette at oppdragsgiver bør trekke ut de underliggende kriteriene (garantipris til produsenten, premie til lokalsamfunnet, forbud mot de verste formene for barnearbeid, rett til fagorganisering og så videre) og angi disse som de egenskapene som skal oppfylles, med tillegget «eller tilsvarende» og en klar angivelse av hva som utgjør likeverdighet.

3.4.4 Praksis: norsk anvendelse av merkeordningsprinsippet

KOFA har fulgt opp prinsippene fra Max Havelaar-saken i flere avgjørelser. Selv om enkelte av sakene gjaldt det dagjeldende regelverket, er rettssetningene videreført i gjeldende FOA §§ 15-1 og 15-3.

KOFA-sak 2013/135 (Stavanger kommune, Sandnes kommune, Sola kommune og Randaberg kommune) gjaldt en anskaffelse av møbler til kontorer, skoler og institusjoner med en samlet verdi på 67,2 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget krevde at møblene «tilfredsstilte miljøkravene for Svanemerket eller tilsvarende dokumenterbare europeiske miljøkrav», og at de «tilfredsstilte kvalitetskriteriene for Møbelfakta eller tilsvarende dokumenterbare europeiske møbelkrav». Verken de detaljerte spesifikasjonene bak Svanemerket eller de konkrete NS-EN-standardene som Møbelfakta bygger på, ble inntatt i konkurransegrunnlaget. ^{[KOFA 2013/135]}

Klagenemnda konstaterte brudd på begge punkter. For miljøkravene la nemnda til grunn at FOA § 17-3 syvende ledd (nå § 15-1 i sammenheng med § 15-3) åpner for at oppdragsgiver kan bruke de «detaljerte spesifikasjoner» som et miljømerke bygger på, men ikke selve merket som teknisk spesifikasjon. Nemnda støttet seg uttrykkelig på EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar), der domstolen slo fast at oppdragsgiver har plikt til «udtrykkeligt at angive de detaljerede miljøegenskaber» selv når disse er hentet fra et miljømerke, og at denne plikten ikke kan unngås med henvisning til at kravene er allment tilgjengelige.

For kvalitetskravene la nemnda til grunn at Møbelfakta i realiteten henviser til NS-EN-standarder, og at disse standardene måtte navngis eksplisitt i konkurransegrunnlaget av hensyn til tilgjengelighet for alle leverandører, herunder utenlandske.

Avgjørelsen viser at prinsippet fra Max Havelaar-dommen gjelder fullt ut i norsk rett: merker og bransjeordninger kan ikke fungere som selvstendige kravspesifikasjoner. De underliggende detaljerte kravene eller standardene som ordningen bygger på, må gjengis eksplisitt. Samtidig utløste ikke bruddet i denne saken avlysningsplikt, fordi det ikke forelå holdepunkter for at feilen hadde virket inn på utfallet eller avholdt leverandører fra å delta. Det ble vist til at samtlige ni tilbydere hadde besvart bekreftende på kravene, og at innklagede ikke mottok spørsmål om spesifiseringen.

KOFA-sak 2016/111 (Bærum kommune) gjaldt en anskaffelse av medisinsk forbruksmateriell og eliminasjonsprodukter med estimert verdi på 60 millioner kroner. Tildelingskriteriet «miljø» var vektet 10 prosent for den ene delposten og 25 prosent for den andre. Etter konkurransegrunnlaget skulle miljøkriteriet vurderes utelukkende ut fra andelen produkter som var formelt tildelt et godkjent miljømerke – eksemplifisert ved Svanemerket og EU Ecolabel. Produkter uten formelt miljømerke fikk verdien null i prisskjemaet, uavhengig av faktiske miljøegenskaper. ^{[KOFA 2016/111]}

Nemnda konstaterte brudd. Den støttet seg igjen på EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Max Havelaar) og presiserte at det er «uforeneligt med artikel 53, stk. 1, litra a), i direktiv 2004/18» å kreve at produkter er «udstyret med mærke» uten at de underliggende kriteriene er oppregnet eller alternativ bevisføring tillatt. Nemnda la til grunn at tildelingskriteriet var ulovlig fordi det utelukkende belønnet formell merketildeling. Videre uttalte nemnda at ethvert ulovlig tildelingskriterium som utgangspunkt må antas å kunne ha virket inn på utfallet, og at konkurransen derfor skulle ha vært avlyst.

Sammenholdt gir de to sakene et klart bilde: i sak 2013/135 var det tilstrekkelig informasjon i markedet til at leverandørene likevel forstod hva som krevdes, og avlysningsplikten ble ikke utløst. I sak 2016/111 var feilen mer grunnleggende – leverandører uten formelt merke var avskåret fra enhver uttelling – og avlysningsplikten ble utløst. Forskjellen viser at graden av innvirkning på konkurransen er avgjørende for om et brudd ved merkeordningskrav leder til avlysning.

3.4.5 Skillet mellom produktmerking og bedriftssertifisering

Et viktig poeng som praksis har klargjort, er skillet mellom produktmerkinger og bedriftssertifiseringer. Bergen-kommunesakene – to avgjørelser som gjaldt den samme konkurransen – illustrerer dette tydelig.

KOFA-sak 2022/54 (Bergen kommune, klaget inn av Tress C. Monsen AS) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for idrettsmateriell og -utstyr til en estimert verdi av 15 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Pris» (70 prosent) og «Miljømerking/Fairtrade» (30 prosent), der sistnevnte ga uttelling for produkter merket med Fairtrade eller «tilsvarende merkeordning», dokumentert på produktnivå. Tre tilbud ble mottatt. Klager leverte det billigste tilbudet, men kontrakt ble tildelt PGM AS, som hadde oppgitt 23 506 produkter med SA8000-sertifisering – godtatt av kommunen som tilsvarende merkeordning til Fairtrade. ^{[KOFA 2022/54]}

Etter at klager påklaget tildelingen, avlyste Bergen kommune konkurransen med den begrunnelse at tildelingskriteriet var uklart utformet og at leverandørene ikke hadde hatt lik forutsetning for å forstå det.

Klagenemnda tok utgangspunkt i tolkningsstandarden for konkurransegrunnlag – hvordan «en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør» ville forstå kriteriet, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 (Cartiera dell'Adda). Nemnda fant at tildelingskriteriet klart angav at tilbudte produkter måtte ha Fairtrade-merket eller en dokumentert tilsvarende merkeordning, og at det eksplisitt la opp til konkret sammenligning av tilbudt merkeordning mot Fairtrade. Kriteriet var «klart» for en rimelig opplyst leverandør.

Det sentrale for merkeordningsspørsmålet var nemndas vurdering av SA8000 mot Fairtrade. Nemnda konstaterte at SA8000 er en sertifisering på bedriftsnivå – den attesterer at leverandørens styringssystem oppfyller visse standarder for anstendige arbeidsforhold – mens Fairtrade er en produktbasert merkeordning med strengere krav til miljø og arbeidstakerrettigheter knyttet til det konkrete produktet. De to opererer på ulike nivåer og har ulikt innhold. Kommunens godkjenning av SA8000 som tilsvarende Fairtrade var dermed en evalueringsfeil, ikke et tolkningsproblem som ga rett til avlysning.

Nemnda konkluderte med at Bergen kommune brøt regelverket ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn. Det forelå verken plikt til avlysning eller reell rettslig usikkerhet som ga rett til avlysning.

KOFA-sak 2022/545 (Bergen kommune, samme part) gjaldt en ny utlysning av den samme anskaffelsen, der kommunen igjen avlyste etter tildelingen. Nemnda kom til samme resultat som i sak 2022/54, og gjentok at tildelingskriteriet ikke var uklart. Saken bekreftet at SA8000-bedriftssertifisering og Fairtrade-produktmerking ikke er likeverdige ordninger, og at kommunens aksept av SA8000 representerte en feil evaluering – ikke en mangel ved kriteriet som kunne begrunne avlysning. ^{[KOFA 2022/545]}

Samlet tegner de to Bergen-sakene opp et viktig praktisk poeng: skillet mellom produktmerking og bedriftssertifisering er rettslig reelt og har direkte konsekvenser for evalueringen. Dersom oppdragsgiver ønsker å dokumentere at selve varen er produsert under bestemte forhold, er det produktmerkinger som Fairtrade som er den relevante dokumentasjonsformen. Bedriftssertifiseringer som SA8000 kan ha sin berettigelse som del av kvalifikasjonskrav om leverandørens systemer for leverandørkjedestyring – slik som i KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) – men de dokumenterer ikke nødvendigvis egenskapene ved det konkrete produktet. En oppdragsgiver som godtar en bedriftssertifisering som likeverdig med en produktmerking, gjør en evalueringsfeil som kan lede til ulovlig tildeling.

De nærmere kriteriene for likeverdighetsvurderingen – altså hva som generelt kreves for at en alternativ ordning skal anses «tilsvarende» en sosial merkeordning – er imidlertid ikke klarlagt i detalj i praksis. Det mangler rettskildedekning for en systematisk metodikk for vurdering av alternativ dokumentasjon ved etisk handel, og dette er identifisert som et hull i regelgrunnlaget.

3.4.6 Det faglige laget: bruk av merkeordninger

OECD anbefaler at anskaffelsesmyndigheter som ønsker varer eller tjenester med spesifikke sosiale aspekter, kan kreve en bestemt merkeordning, og at denne bør gjenspeiles i tekniske spesifikasjoner, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår. Dette rådet må gjengis med det forbeholdet at vilkårene i § 15-3 første ledd bokstav a til e må være oppfylt, og at annen likeverdig dokumentasjon alltid skal godtas etter § 15-3 annet ledd (jf. FOA § 15-3). Uten disse presiseringene kan rådet lett leses som en ubetinget adgang til å kreve ett bestemt merke, noe verken ordlyden i § 15-3 eller Max Havelaar-dommen tillater.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver ber om dokumentasjon, for eksempel anerkjente merkeordninger eller annen dokumentasjon på kontroll i leverandørkjeden. Også her gjelder forbeholdet at «annen dokumentasjon» må vurderes reelt og teknisk, ikke bare formelt godtas som tilstrekkelig – oppdragsgiver må klargjøre hva som utgjør likeverdighet, slik at leverandørene vet hva som skal dokumenteres (jf. FOA § 15-3 andre ledd).

OECD viser til et finsk eksempel der Nordic Swan Ecolabel- og EU-Ecolabel-kriteriene brukes som grunnlag for anskaffelseskrav, og anbefaler at det utformes kriterier som matcher egenskapene i den aktuelle sektoren uten å miste konkurransehensyn og prisvurderinger av syne. OECD peker også på at belgiske myndigheter har utviklet en metodikk for å nå ut til virksomheter når tekniske spesifikasjoner skal utarbeides eller oppdateres, der bransjeforeninger mobiliserer virksomheter som er best egnet til å bidra, noe som har bidratt til å etablere realistiske spesifikasjoner som støtter bedre konkurranse.

OECD fremhever i tillegg at inkorporering av en etisk anskaffelsessertifisering i tilbudsgrunnlaget gjør at sertifiseringen blir en bindende del av kontrakten, og at en «origin of work»-klausul tilsvarende kan inkorporeres. Slike klausuler krever imidlertid forsiktighet i norsk kontekst: en «origin of work»-klausul kan i realiteten fungere som et opprinnelseskrav, noe som er problematisk etter FOA § 15-1 fjerde ledd (forbudet mot å favorisere bestemt opprinnelse) med mindre unntaksvilkårene i bokstav a eller b er oppfylt og «eller tilsvarende» er tilføyd. Sertifiseringskravet må dessuten oppfylle vilkårene i § 15-3, herunder plikten til å godta likeverdig dokumentasjon.

3.5 Likeverdige merkeordninger og annen dokumentasjon

3.5.1 Ordlyden og hovedregelen om likeverdighet

Plikten til å akseptere likeverdig dokumentasjon følger, som vist, direkte av § 15-3 annet ledd. Det samme prinsippet gjenfinnes for tekniske spesifikasjoner generelt i § 15-1 tredje og fjerde ledd, hvor henvisninger til standarder og til bestemte fabrikater eller opprinnelse skal følges av uttrykket «eller tilsvarende».

Kravspesifikasjonssystemet bygger dermed på en gjennomgående regel: der oppdragsgiver viser til en ekstern referanse – enten det er en standard, et fabrikat eller et merke – skal veien være åpen for at leverandøren kan vise likeverdig oppfyllelse på annen måte. Det er verdt å fremheve at § 15-1 femte ledd også presiserer at oppdragsgiver ikke kan avvise et tilbud som oppfyller relevante standarder som er ment å dekke ytelses- eller funksjonskravene, og at leverandøren skal på egnet måte påvise dette i tilbudet.

3.5.2 «Eller tilsvarende» er ikke nok: oppdragsgiver må angi hva som er avgjørende

KOFA-sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid) er den nyeste og mest prinsipielle avgjørelsen om merkevarehenvisninger og likeverdighet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for digitale tavler til skoler med en estimert totalverdi på 11,2 millioner kroner. Prisskjemaet inneholdt 15 linjer, hvorav linje 1–10 angav konkrete tavlemodeller fra navngitte produsenter (Promethean, SMART Board, Clevertouch, CTOUCH, i3TOUCH, BenQ og ViewSonic), med kolonnen «eller tilsvarende (beskriv hvis annen modell enn nevnt)». Kravspesifikasjonen stilte bare få funksjonskrav – kablet/wifi-tilgang, USB-C og HDMI. ^{[KOFA 2026/0453]}

Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA § 15-1 fjerde ledd, som forbyr krav som viser til «bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer» som favoriserer eller utelukker leverandører, og viste til at terskelen er lav. Nemnda slo fast at tolkningen av anskaffelsesdokumenter skjer ut fra hvordan de fremstår for «rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører», med henvisning til Høyesteretts dom i HR-2025-1098-A.

Nemnda konstaterte brudd. Selv om prisskjemaet inneholdt ordene «eller tilsvarende», reparerte ikke dette bruddet, fordi leverandørene selv måtte identifisere de avgjørende egenskapene. Kravspesifikasjonen stilte bare enkelte funksjonskrav og ga ikke tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som utgjorde likeverdighet mellom produktene. En merkevarehenvisning gir, som nemnda bemerket, «en klar oppfordring til leverandørene til fortrinnsvis å levere produktet som er angitt».

For unntaket i § 15-1 fjerde ledd bokstav b uttalte nemnda at det har «svært snevert anvendelsesområde» og bygger på direktivets formulering om at merkevarehenvisning bare er tillatt «on an exceptional basis». Innklagede hadde kun vist til at henvisningene var «illustrerende referansepunkter», uten å forklare hvorfor tavlene ikke kunne beskrives gjennom funksjons- eller ytelseskrav.

Denne avgjørelsen er viktig fordi den skjerper forståelsen av «eller tilsvarende»-tillegget: det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver formelt skriver «eller tilsvarende» etter en merke- eller produkthenvisning. Oppdragsgiver har en aktiv plikt til å klargjøre sammenligningsgrunnlaget – det vil si hvilke egenskaper som er avgjørende for at et alternativt produkt eller merke skal godtas som likeverdig. For sosiale merkeordninger som Fairtrade betyr dette at oppdragsgiver bør trekke ut de underliggende kriteriene – for eksempel garantipris til produsenten, premie til lokalsamfunnet, forbud mot de verste formene for barnearbeid, rett til fagorganisering – og angi disse som de egenskapene som skal oppfylles.

3.5.3 ENERGY STAR-saken: forbudet er absolutt

KOFA-sak 2010/190 (Troms fylkeskommune) illustrerer den enda enklere varianten av regelbruddet – der «eller tilsvarende» ikke er tatt inn overhodet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler om IKT-utstyr med en estimert verdi mellom 10 og 20 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte obligatoriske miljøkrav med direkte henvisning til ENERGY STAR-sertifisering, uten å tilføye «eller tilsvarende», selv om det eksisterer andre energistandarder i markedet. ^{[KOFA 2010/190]}

Klagenemnda konstaterte brudd på FOA § 17-3 tiende ledd (nå § 15-1 fjerde ledd). Nemnda presiserte at plikten til å tilføye «eller tilsvarende» gjelder uavhengig av om oppdragsgiver i utgangspunktet har saklig grunn til å vise til det konkrete sertifiseringssystemet. Avgjørelsen er prinsipielt enkel, men den illustrerer et viktig poeng som er direkte relevant for menneskerettighetskrav: plikten til å åpne for likeverdige alternativer er absolutt – den gjelder selv om oppdragsgiver mener at den konkrete standarden eller merkeordningen er den beste eller mest anerkjente i markedet.

3.5.4 Praksis: hva som kreves for tilstrekkelig likeverdig dokumentasjon

Spørsmålet om hva som utgjør tilstrekkelig likeverdig dokumentasjon, er ikke fullt ut klarlagt for sosiale merkeordninger. Praksis fra tilgrensende områder gir likevel viktige holdepunkter.

En egenerklæring om at systemer er «basert på» en standard, er ikke i seg selv tilstrekkelig dokumentasjon. Det er ikke leverandørens påstand om likeverdighet som er avgjørende, men en reell, teknisk sammenligning mot de underliggende kravene. Annen dokumentasjon som viser likeverdig oppfyllelse kan etter praksis være for eksempel testrapporter, tekniske beskrivelser fra uavhengige organer, revisjonsrapporter fra uavhengig tredjepart, eller annen dokumentasjon som på en teknisk og etterprøvbar måte gjør det mulig å vurdere om merkekravet er oppfylt.

Et spørsmål som ikke er besvart i praksis for sosiale og menneskerettslige merkeordninger spesifikt, er hvilken terskel som gjelder for likeverdig dokumentasjon: holder det med en egenerklæring, kreves tredjepartsrevisjon, eller beror det på risikonivå? De tilgjengelige kildene fastslår at oppdragsgiver må klargjøre hva som utgjør likeverdighet, men ingen gir detaljert veiledning om terskelen for sosiale merkeordninger. Dette er et åpent spørsmål der praktikere bør utvise forsiktighet.

3.5.5 Nasjonale sertifiseringssystemer og rangeringsregelen

Et kravspesifikasjonskrav som viser til et bestemt nasjonalt sertifiseringssystem for anstendige arbeidsforhold uten å vurdere om europeiske eller internasjonale standarder dekker samme krav, kan være problematisk. Forskriften forutsetter i § 15-1 tredje ledd at henvisninger til standarder skal skje i en rangert rekkefølge som prioriterer europeiske og internasjonale standarder fremfor nasjonale.

KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) viste som behandlet i avsnitt 3.3 at særnorske standarder ikke kan brukes som spesifikasjoner uten at oppdragsgiver godtgjør at relevante europeiske standarder mangler, og at «tilsvarende krav» må klargjøres tilstrekkelig til at leverandørene kan etterprøve vurderingen. ^{[KOFA 2005/130]}

Der EU-regelverket krever typegodkjenning eller harmonisert sertifisering for en bestemt produktkategori, kan oppdragsgiver ikke sette til side dette kravet ved å akseptere generelle erklæringer om likeverdighet. «Eller tilsvarende» kan med andre ord ikke brukes til å omgå krav om faktisk eksisterende godkjenning i slike tilfeller.

3.5.6 Advarsler fra det faglige laget

Et av rådene i det faglige laget er markert som rettslig risikabelt og krever særskilt omtale. UK Cabinet Office anbefaler i PPN 009 at «100 prosent av innkjøpt te og kaffe skal være produsert i samsvar med fair trade-standarder». Formulert som et absolutt krav om selve fair trade-standarden – uten at de underliggende kriteriene (garantipris, premie, produsentenes rettigheter med videre) er trukket ut og formulert som selvstendige spesifikasjoner, og uten en klar angivelse av hva som utgjør likeverdig dokumentasjon – er dette rådet i direkte spenning med det EU-domstolen kom til i Max Havelaar-saken (sak C-368/10) og med systemet i FOA §§ 15-1 og 15-3. Et slikt krav kan bare følges lovlig dersom det omformuleres slik at oppdragsgiver viser til de underliggende kriteriene bak fair trade-merket, legger til «eller tilsvarende», og angir klart hva som utgjør likeverdig dokumentasjon. Uten denne omformuleringen risikerer oppdragsgiver å gjenta nettopp den feilen den nederlandske oppdragsgiveren gjorde i Max Havelaar-saken. ^{[EU-domstolen Case C-368/10] [KOFA 2016/111]}

Et annet rettslig risikabelt råd gjelder anbefalingen om at oppdragsgiver ved bygg- og anleggsarbeider og renholdstjenester «skal» stille krav om maksimalt to ledd i leverandørkjeden under valgt leverandør. Rådet er formulert som et ubetinget «skal»-krav, men det finnes ikke dekning i FOA § 15-1 eller det øvrige regelgrunnlaget som ligger til grunn for denne fremstillingen for en slik generell plikt. Dersom det virkelig finnes en slik forskriftsforankret plikt, må den riktige hjemmelen identifiseres og siteres særskilt. Frem til det er gjort, bør praktikere ikke presentere kravet om maksimalt to leverandørledd som en ubetinget rettslig forpliktelse, men i beste fall som en mulig faglig anbefaling som må vurderes konkret mot tilknytnings- og proporsjonalitetskravet i § 15-1.

3.5.7 Det faglige laget: likeverdighet og klarhet

UK Cabinet Office anbefaler at oppdragsgiver kan spesifisere bestemte standarder, forutsatt at spesifikasjonen ikke viser til bare ett sertifiseringssystem uten også å tillate likeverdige standarder, og at oppdragsgiver bør forsikre seg om at likeverdige standarder faktisk finnes. Dette rådet ligger tett på det som følger direkte av § 15-3 annet ledd og kan gjengis som en tydelig anbefaling, men med henvisning til den norske hjemmelen: det er ikke bare en god idé, det er en rettslig plikt etter norsk rett å akseptere likeverdige merkeordninger og annen dokumentasjon.

UK Cabinet Office anbefaler videre at anskaffelsesdokumentene uttrykkelig angir hva som kreves av potensielle leverandører, slik at det ikke oppstår uklarhet om kravene. Også denne anbefalingen kan følges uten rettslig forbehold – den speiler direkte klarhetskravet som behandles i avsnitt 3.7.

3.6 Forholdet til LOA § 5m og bør-pliktens krav-terskel

3.6.1 Ordlyden og dens rettslige karakter

LOA § 5m lyder i sin helhet: «Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.»

Den språklige konstruksjonen er sentral for forståelsen av bestemmelsens rettslige vekt. Lovgiver har valgt «bør», ikke «skal». Dette er ikke en tilfeldighet, men et bevisst signal om at bestemmelsen er en oppfordring, ikke en ubetinget handlingsplikt med tilhørende sanksjon dersom oppdragsgiver ikke stiller krav.

Samtidig er ikke «bør» uten enhver rettslig betydning. Bestemmelsen etablerer en forventning som oppdragsgivere skal forholde seg til når risikoen er identifisert. Den kan få betydning som tolkningsmoment ved vurderingen av om oppdragsgivers samlede anskaffelsespraksis er forsvarlig. Men den gir ikke grunnlag for at en tredjepart kan kreve at bestemte krav faktisk stilles i en konkret konkurranse.

Det er et åpent rettslig spørsmål om § 5m er en selvstendig materiell hjemmel for kravinnhold utover det FOA-reglene om kravspesifikasjon, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktsvilkår allerede tillater, eller om den bare er en oppfordring til å bruke det handlingsrommet som allerede finnes. Ingen av de tilgjengelige kildene gir et endelig svar på dette, og spørsmålet er ikke avgjort i rettspraksis. Departementet har selv vurdert at det er behov for nærmere utredning før det eventuelt innføres obligatoriske krav på dette området.

DFØs veileder til anskaffelsesloven bekrefter denne rammen: bestemmelsen inneholder en oppfordring til oppdragsgivere om å stille krav eller kriterier for å motvirke brudd på menneskerettigheter eller anstendige arbeidsforhold der det foreligger en risiko for slike brudd.

3.6.2 Innholdet i begrepene

Begrepene «grunnleggende menneskerettigheter» og «anstendige arbeidsforhold» i § 5m er ikke definert i selve anskaffelsesloven. Etter DFØs veileder skal de forstås slik de er definert i åpenhetsloven, og begrepene må ses i sammenheng.

«Anstendige arbeidsforhold» får særlig praktisk betydning for vareanskaffelser, ettersom slike anskaffelser ikke omfattes av plikten til å stille krav om og følge opp lønns- og arbeidsvilkår etter det øvrige regelverket for tjeneste- og bygge- og anleggsanskaffelser. For varer er § 5m ofte den viktigste rettslige forankringen for at oppdragsgiver overhodet bør vurdere denne typen krav, siden andre bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår ikke gjelder for varekontrakter på samme måte.

Oppdragsgiver kan velge å stille ytterligere krav utover det som defineres som grunnleggende menneskerettigheter etter åpenhetsloven. I så fall må oppdragsgiver selvstendig vurdere lovligheten av slike tilleggskrav etter de ordinære reglene i FOA – § 5m gir ikke i seg selv utvidet hjemmel for krav utover det forskriftens rammer tillater.

3.6.3 Forholdet til åpenhetsloven

DFØs veileder presiserer at § 5m ikke krever at oppdragsgiver bruker aktsomhetsmetodikken etter åpenhetsloven. Oppdragsgiver kan velge en annen tilnærming til risikokartlegging og kravutforming, så lenge formålet – å motvirke brudd på menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold – ivaretas på en forsvarlig måte.

Forholdet mellom åpenhetsloven og anskaffelsesreglene er imidlertid ikke ferdig klarlagt. Departementet har uttalt at forholdet til åpenhetsloven vil være et viktig element i den videre utredningen om eventuell innføring av obligatoriske krav. Ingen av de tilgjengelige kildene behandler direkte spørsmålet om oppdragsgiver kan bruke aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven § 4 som dokumentasjonskrav i anskaffelsen, og hvordan dette i så fall forholder seg til FOA-reglene om dokumentasjon og likebehandling.

3.6.4 Terskelen for risikovurderingen

DFØs veileder til anskaffelsesloven presiserer at risikovurderingen som aktualiserer § 5m-oppfordringen, må dreie seg om mer enn en teoretisk risiko, men at det ikke kreves at risikoen er høy. Oppdragsgiver bør prioritere tiltak der risikoen er størst, og mengden og omfanget av krav avhenger av en konkret vurdering av hva som er forholdsmessig. Dette er en fornuftig og balansert tilnærming som stemmer godt med det generelle proporsjonalitetskravet i anskaffelsesretten.

3.6.5 Kan bør-plikten bli en skal-plikt ved høy risiko?

Et spørsmål som regelgrunnlaget ikke gir et klart svar på, er om «bør» i § 5m kan omtolkes til en rettslig forpliktelse i tilfeller der risikoen er svært høy – altså om det finnes en terskel der det å unnlate å stille krav i seg selv blir rettsstridig. Ordlyden taler mot en slik fortolkning, ettersom lovgiver bevisst har valgt «bør» og ikke «skal». Det er imidlertid et åpent spørsmål om dette vil endre seg med den pågående lovutviklingen, der det arbeides med en bestemmelse om obligatoriske krav.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver bør ha en anskaffelsesstrategi og egnede rutiner som bidrar til å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Dette er en fornuftig operasjonalisering av § 5m-oppfordringen som kan følges uten forbehold, og som reduserer risikoen for at oppdragsgiver handler i strid med lovgivers intensjon.

3.6.6 Sammenlikning med internasjonale rammeverk

Det er verdt å merke seg at den norske bør-tilnærmingen er mer tilbakeholden enn utviklingen internasjonalt. EU-kommisjonen arbeider med regler som skal sikre at selskaper innenfor virkeområdet identifiserer og håndterer negative menneskerettighets- og miljøpåvirkninger som en rettslig forpliktelse, ikke bare en oppfordring.

EU-forordningen om tvangsarbeid vil fra desember 2027 etablere nye forpliktelser, herunder en offentlig database med veiledende informasjon om risiko for tvangsarbeid i bestemte geografiske områder eller produkter. Dette regelverket er imidlertid ikke trådt i kraft og er ikke del av gjeldende norsk rett i dag. Praktikere bør være tydelige på at dette er fremtidig regulering som kan komme til å påvirke norske oppdragsgiveres krav i årene som kommer, men som ikke i dag utgjør hjemmel for konkrete krav i norske anskaffelser. Det kan likevel være klokt å begynne å planlegge rutiner og kompetanseoppbygging allerede nå, med tanke på at kravbildet sannsynligvis vil bli strengere.

OECD anbefaler at OECD Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct brukes som rammeverk for å stille krav, vurdere leverandører og dokumentere arbeidet med menneskerettigheter. FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGPs) kan tilsvarende brukes som grunnlag for krav om aktsomhetsvurderinger. Disse er internasjonale soft law-kilder som kan være verdifulle referanser for innholdet i kravene, men konkrete krav som utledes må selvstendig oppfylle de norske tilknytnings- og proporsjonalitetsvilkårene for å være rettslig holdbare.

3.7 Praktiske eksempler fra rettskilder og fagkilder – vurdert mot de rettslige grensene

3.7.1 Valget mellom kravspesifikasjon og kontraktsvilkår

En praktisk viktig sondring, som ofte overses i praksis, er forskjellen mellom et krav som må være oppfylt ved tilbudsfristens utløp, og et krav som først skal være oppfylt under kontraktsgjennomføringen. Plasseringen av menneskerettighetskrav i riktig kategori har direkte konsekvenser for om tilbud kan avvises og for leverandørenes tilbudsutforming.

EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa), som er behandlet i avsnitt 3.3, viser at krav som gjelder den lovlige gjennomføringen av kontrakten, er kontraktsvilkår – ikke kvalifikasjonskrav. Tilbud kan ikke avvises bare fordi et gjennomføringsvilkår ikke er dokumentert oppfylt ved tilbudsfristen. ^{[EU-domstolen Case C-295/20]}

For menneskerettighetskrav betyr dette at et krav om at leverandøren skal ha gjennomført en bestemt aktsomhetsvurdering, i prinsippet kan formuleres slik at oppfyllelsen først skjer under kontraktsgjennomføringen, dersom konkurransegrunnlaget uttrykkelig fastsetter dette. Det avgjørende er at leverandørene ved tilbudsavgivelsen vet hvilke forpliktelser de påtar seg, slik at de kan prise dette inn i tilbudet.

3.7.2 Kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår

EU-domstolens dom i sak C-115/14 (RegioPost mot Stadt Landau in der Pfalz) er direkte relevant for hvordan sosiale hensyn kan forankres som kontraktsvilkår. Saken gjaldt det dagjeldende anskaffelsesdirektivet (2004/18/EF), men prinsippene er kodifisert i gjeldende direktiv og videreført i det norske regelverket som adgang til å stille kontraktsgjennomføringsvilkår. ^{[EU-domstolen Case C-115/14]}

Stadt Landau kunngjorde i 2013 en EU-anskaffelse av posttjenester som rammeavtale. Etter delstatsloven i Rheinland-Pfalz (LTTG) måtte tilbudsgivere og underleverandører skriftlig forplikte seg til å betale minst en fastsatt minstelønn til ansatte som utførte kontrakten. På tidspunktet for konkurransen fantes det ikke noen bindende sektorminstelønn for posttjenester, og den generelle tyske minstelønnen var ennå ikke trådt i kraft. RegioPost mente erklæringskravet var i strid med anskaffelsesreglene og leverte tilbud uten egen erklæring om minstelønn. Etter oppfordring om ettersending fastholdt selskapet sitt standpunkt. Oppdragsgiver tok derfor ikke tilbudet i betraktning.

EU-domstolen slo fast at et krav om at tilbudsgivere og underleverandører skal forplikte seg til å betale en lovfastsatt minstelønn til arbeidstakere som utfører kontrakten, kan være et lovlig særlig kontraktsvilkår om sosiale hensyn. Kravet var angitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, slik at gjennomsiktighetskravet var oppfylt. Domstolen anså minstelønnen som en lovbestemt minimumsbeskyttelsesregel etter utsendingsdirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav c, og skilte saken uttrykkelig fra den tidligere Rüffert-dommen, der minstelønnskravet bygget på en tariffavtale som bare gjaldt én sektor og ikke hadde generell anvendelse.

Domstolen godtok også at manglende erklæring kunne føre til utelukkelse fra konkurransen. Dette ble ikke ansett som en sanksjon i egentlig forstand, men som en konsekvens av at et klart og på forhånd opplyst krav ikke var oppfylt, etter at tilbyderen først hadde fått anledning til å ettersende erklæringen.

Denne dommen viser at et menneskerettighetsforankret krav om lønns- og arbeidsvilkår kan plasseres som kontraktsvilkår snarere enn som kvalifikasjonskrav, og at oppdragsgiver kan håndheve kravet ved å utelukke leverandører som nekter å forplikte seg til det. Forutsetningen er at kravet er klart og tydelig kunngjort, at det er forenlig med EU/EØS-retten, og at leverandøren gis anledning til å etterkomme kravet.

3.7.3 Sosiale tildelingskriterier: lønnsøkning som kvalitetsparameter

Selv om den dybdegående behandlingen av tildelingskriterier hører hjemme i en annen del av denne boken, er det nødvendig å nevne EU-domstolens dom i sak C-210/24 (AESTE mot Ortuella kommune), fordi den er direkte relevant for forståelsen av sosiale hensyns plass i anskaffelsessystemet. ^{[EU-domstolen C-210/24]}

Ortuella kommune i Spania utlyste en kontrakt om hjemmehjelpstjenester. Konkurransegrunnlaget ga inntil 40 poeng for tilbudt økning i lønnsmassen til de ansatte som skulle utføre kontrakten, sammenlignet med lønnsnivået etter gjeldende sektoroverenskomst. AESTE angrep dette kriteriet ved den baskiske klagenemnda for offentlige anskaffelser, som forela spørsmålet for EU-domstolen.

Domstolen slo fast at direktivets artikkel 67 nr. 2 ikke inneholder en uttømmende liste over tildelingskriterier, og at sosiale aspekter kan inngå i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, så lenge kriteriene er knyttet til kontraktens gjenstand. Begrepet «sosiale aspekter» skal forstås vidt, og et kriterium som gjelder økning i lønnsmassen for de ansatte som faktisk skal utføre kontrakten, er etter sin art et sosialt kriterium.

Det avgjørende for tilknytningskravet var at kontrakten gjaldt arbeidsintensive hjemmehjelpstjenester rettet mot sårbare brukere. I en slik kontekst kunne lønnsnivået for utførende personell ha betydning for kvaliteten på leveransen – høyere lønn kunne bidra til stabilitet, kontinuitet, tilgjengelighet, lojalitet og muligheten til å rekruttere mer kvalifisert personale. Dermed kunne kriteriet ha tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand.

Domstolen understreket samtidig at spørsmålet om kriteriet i den konkrete saken virket diskriminerende eller konkurransevridende, måtte vurderes av den nasjonale instansen. Dommen gir altså ikke et generelt frikort til å premiere høyere lønn i enhver kontrakt, men bekrefter at det finnes et handlingsrom for sosiale tildelingskriterier i arbeidsintensive tjenester der lønnsvilkårene kan knyttes til ytelsens kvalitet.

Overføringsverdien til norsk rett og FOA-systemet er ikke fullt avklart i noen norsk kilde. Dommen gjaldt dessuten en kontrakt under terskelverdien for sosiale tjenester, og EU-domstolen tok den til behandling fordi spansk rett hadde gjort direktivets tildelingskriteriebestemmelser anvendelige også på slike kontrakter. For norske oppdragsgivere gir dommen uansett støtte for at lønns- og arbeidsvilkår for det personalet som faktisk skal utføre kontrakten, kan brukes som tildelingskriterium i arbeidsintensive sosiale tjenester, men at proporsjonalitets- og likebehandlingsvurderingen må gjøres konkret i hvert enkelt tilfelle.

3.7.4 Krav om aktsomhetsvurderinger: en uavklart grensesone

Flere fagkilder konvergerer om at oppdragsgiver bør stille krav om at leverandøren har prosesser for aktsomhetsvurderinger. DFØ anbefaler dette, EU-kommisjonen anbefaler tilsvarende, og OECD viser til at innkjøpere kan kreve at hovedleverandører gjennomfører aktsomhetsvurderinger.

Rettslig sett er det imidlertid et uavklart spørsmål om aktsomhetsvurderinger etter åpenhetslovens modell kan kreves som kvalifikasjonskrav, og med hvilken dokumentasjonstid. KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) ga som nevnt grønt lys for kvalifikasjonskrav om systemer for leverandørkjedestyring, men saken gikk ikke inn på om kravet kunne formuleres etter åpenhetslovens spesifikke modell. Ingen kilde berører direkte samspillet mellom åpenhetslovens aktsomhetsplikter og anskaffelsesrettslige dokumentasjonskrav. ^{[KOFA 2021/867]}

Praktikere som ønsker å stille krav om aktsomhetsvurderinger, bør derfor utforme kravet med presise dokumentasjonskrav og klar tilknytning til den aktuelle leveransen. Et krav som formuleres generelt – for eksempel at leverandøren «skal ha gjennomført aktsomhetsvurderinger i hele sin leverandørkjede» uten leveransenær avgrensning – risikerer å bli ansett som et generelt virksomhetskrav uten tilstrekkelig tilknytning til den konkrete leveransen, slik KOFA-sak 2021/60 (Stavanger kommune) illustrerer for tildelingskriterier. ^{[KOFA 2021/60]}

3.7.5 Sammenstilling av typetilfellene

De typetilfellene som er behandlet gjennom kapittelet, kan oppsummeres slik.

Innenfor de rettslige grensene ligger krav i kravspesifikasjonen om at varene skal være produsert i samsvar med ILOs kjernekonvensjoner, når kravet henviser til underliggende, konkrete spesifikasjoner og åpner for likeverdig dokumentasjon. Innenfor ligger også kvalifikasjonskrav om systemer for styring av leverandørkjeden og sporbarhet, tilpasset den konkrete anskaffelsen – slik det ble godtatt i KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten). Innenfor ligger kontraktsvilkår om at leverandøren og underleverandører skriftlig forplikter seg til å betale lovfastsatt minstelønn til de som utfører kontrakten, når vilkåret er kunngjort i konkurransegrunnlaget – slik EU-domstolen godtok i sak C-115/14 (RegioPost). Innenfor ligger kravspesifikasjonskrav om ILO-kjernekonvensjoner i produksjonen formulert som kontraktsgjennomføringskrav, med konkret beskrivelse av hva som skal dokumenteres. Et tildelingskriterium som premierer overoppfyllelse av menneskerettighetsminstekrav, klart adskilt fra kvalifikasjonskravene og med angivelse av hva som premieres, er også innenfor – slik KOFA-sak 2011/278 (Åmot kommune) illustrerer for overoppfyllelse av språkkrav. Et tildelingskriterium om «Miljømerking/Fairtrade» som sammenligner tilbudte merkeordninger opp mot Fairtrade-standard, med åpning for tilsvarende merkeordning, er innenfor – slik KOFA fastslo i de to Bergen-sakene (sak 2022/54 og sak 2022/545). ^{[KOFA 2021/867] [EU-domstolen Case C-115/14] [KOFA 2011/278] [KOFA 2022/54] [KOFA 2022/545]}

Utenfor de rettslige grensene faller krav om selve et bestemt merke uten at de underliggende kravene er angitt, og uten åpning for annen dokumentasjon – slik EU-domstolen fastslo i Max Havelaar-saken (sak C-368/10) og KOFA fulgte opp i sak 2016/111 (Bærum kommune) og sak 2013/135 (Stavanger-regionen). Utenfor faller tildelingskriterier som bare premierer generell kapasitetsbygging eller samfunnsengasjement uten kobling til den konkrete leveransen – slik KOFA konstaterte i sak 2021/60 (Stavanger kommune). Utenfor faller tildelingskriterier som gir uttelling for formell sertifiseringsstatus uten reell vurdering av hvordan sertifiseringen påvirker den aktuelle ytelsen – slik KOFA fastslo i sak 2024/1373 (Kongsvinger kommune). Utenfor faller et krav om «etisk produksjon» uten at det er presisert hva dette innebærer og hvordan det skal dokumenteres. Utenfor faller merkevarehenvisninger med «eller tilsvarende» der oppdragsgiver ikke har angitt hvilke egenskaper som er avgjørende for likeverdighet – slik KOFA fastslo i sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid). Og utenfor faller bruk av særnorske standarder der oppdragsgiver ikke har godtgjort at relevante europeiske standarder mangler – slik KOFA konstaterte i sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune). Et tildelingskriterium som i realiteten overlapper med kvalifikasjonskravet – for eksempel «kompetanse innen etisk handel» brukt som tildelingskriterium når relevant erfaring allerede er vurdert som kvalifikasjonskrav – faller også utenfor. ^{[EU-domstolen Case C-368/10] [KOFA 2016/111] [KOFA 2013/135] [KOFA 2021/60] [KOFA 2024/1373] [KOFA 2026/0453] [KOFA 2005/130]}

I grensesonen – der resultatet avhenger av den konkrete utformingen – befinner seg krav om aktsomhetsvurderinger i hele leverandørkjeden (innenfor når avgrenset og konkretisert til den aktuelle leveransen, men risikerer å falle utenfor dersom de formuleres for vidt), krav om at minstekrav til menneskerettighetsstandarder skal være oppfylt allerede ved tilbudsfrist (her kan det oppstå uklarhet om hvorvidt kravet egentlig er et kvalifikasjonskrav, jf. EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa)), og krav med dynamisk henvisning til gjeldende bransjestandard som oppfylles ved kontraktsstart.

3.7.6 Klarhetskravet som gjennomgående forutsetning

Konkurransegrunnlaget – herunder menneskerettighetskrav – skal etter fast praksis tolkes objektivt, fra perspektivet til en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør. Oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter. Oppdragsgivers etterfølgende forklaring kan ikke endre innholdet – noe EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Max Havelaar) slo tydelig fast for supplerende opplysninger som forsøkte å endre grunnleggende vilkår i konkurransen. ^{[EU-domstolen Case C-368/10]}

Et krav om «etisk produksjon» uten at det er presisert hva dette innebærer, hvilke standarder som legges til grunn og hvilken dokumentasjon som aksepteres, vil typisk rammes av klarhetskravet. Uklarhet i konkurransegrunnlaget som kan ha påvirket deltakelsen eller utfallet, kan også utløse avlysningsplikt. Oppdragsgiver kan ikke i ettertid skjerpe eller utvide vurderingstemaet utover det som følger av ordlyden i konkurransegrunnlaget.

Bergen-sakene (KOFA-sak 2022/54 og 2022/545) illustrerer dette fra motsatt side: selv om oppdragsgiver påstod at tildelingskriteriet om «Miljømerking/Fairtrade» var uklart, fant klagenemnda at kriteriet var tilstrekkelig klart for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør. En oppdragsgiver som selv har begått en evalueringsfeil – ved å godta SA8000 som likeverdig med Fairtrade – kan ikke bruke denne feilen som begrunnelse for å avlyse konkurransen med påstand om uklarhet i kriteriet. Problemet lå i evalueringen, ikke i utformingen. ^{[KOFA 2022/54] [KOFA 2022/545]}

Dokumentasjonskrav og kontraktens innhold er relevante tolkningsmomenter ved forståelsen av krav og kriterier. Det må angis reelle dokumentasjonskrav for hvert tildelingskriterium – en ren leverandørerklæring er ikke nødvendigvis dokumentasjon i forskriftens forstand. Kontraktsoppfølging og sanksjoner kan ikke reparere mangler i dokumentasjonskravet i konkurransefasen.

3.7.7 Markedsdialog og forutsigbarhet som forutsetning for gode krav

Et praktisk poeng som går som en rød tråd gjennom både rettskildene og fagkildene, er at krav som ikke er klare og forutsigbare, mislykkes uansett hvor godt formålet er.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver varsler leverandørmarkedet tidlig om at menneskerettigheter vil vektlegges i konkurransen, og utfordrer leverandørene om hvordan de ser for seg å dokumentere etterlevelse. UK Cabinet Office anbefaler på samme måte at foreslåtte kriterier testes med markedet før konkurransen kunngjøres, for å bekrefte at de er relevante og gjennomførbare for den aktuelle leverandørgruppen. OECD anbefaler å bruke pre-tender-fasen til å forstå hvilke tiltak leverandører allerede har iverksatt for å identifisere og håndtere risikoer.

OECD viser til at belgiske myndigheter har utviklet en metodikk for å nå ut til virksomheter når tekniske spesifikasjoner skal utarbeides, slik at spesifikasjonene er realistiske og støtter bedre konkurranse. Denne arbeidsmåten – der bransjeforeninger mobiliserer virksomheter som er best egnet til å bidra – kan inspirere norske oppdragsgivere til å utvikle tilsvarende dialog- og forankringsprosesser.

Alle disse rådene er trygge, faglig fornuftige anbefalinger som direkte støtter opp under det rettslige kravet til klarhet og forutberegnelighet. En markedsdialog som avklarer hva som er realistisk å dokumentere, reduserer risikoen for at kravet senere blir kjent ulovlig fordi det var uklart eller uforholdsmessig strengt.

3.7.8 Likebehandling og utjevning av konkurransefordeler

Likebehandlingsprinsippet kan i visse situasjoner innebære en aktivitetsplikt for oppdragsgiver til å utjevne konkurransefordeler, men denne plikten er ikke generell – den gjelder bare i den utstrekning utjevning er rimelig og enkel å gjennomføre. Oppdragsgiver må sørge for at alle tilbydere har lik tilgang til nødvendig grunnlagsmateriale. Naturlige konkurransefortrinn trenger imidlertid ikke utjevnes fullt ut.

For menneskerettighetskrav betyr dette at oppdragsgiver må påse at informasjon om kravene og dokumentasjonsforventningene er like tilgjengelig for alle potensielle leverandører, men at det ikke er påkrevd å utjevne forskjeller som skyldes at noen leverandører allerede har investert i sertifiseringsordninger eller aktsomhetsprosesser.

Kriterier som i praksis rammer utenlandske leverandører hardere, kan være diskriminerende med mindre oppdragsgiver kan påvise saklig grunn. Et menneskerettighetskrav som i realiteten stenger ute leverandører fra bestemte land, uten at dette er begrunnet i den dokumenterte risikoen knyttet til den konkrete leveransen, vil typisk være problematisk. KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) er en påminnelse om at bruken av særnorske ordninger i et marked der utenlandske leverandører er aktuelle, krever særlig bevissthet om diskrimineringsrisikoen. ^{[KOFA 2005/130]}

3.7.9 Oppsummering: tre grunnvilkår

Til sammen viser gjennomgangen i dette kapittelet at kravspesifikasjonen gir oppdragsgiver et reelt og forholdsvis vidt handlingsrom til å stille menneskerettighetskrav. Handlingsrommet er imidlertid innrammet av tre grunnvilkår som går igjen i alle sakene.

For det første må kravet ha tilknytning til den konkrete leveransen. Krav som gjelder produksjonsprosessen, herunder arbeidsforholdene i leverandørkjeden, kan ha slik tilknytning, men kravet kan ikke være et generelt virksomhetskrav uten leveransenær kobling. KOFA-sak 2021/60 (Stavanger kommune) er den klareste illustrasjonen av denne grensen, mens KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) viser hvor vidt handlingsrommet kan strekke seg for leveransenære krav.

For det andre må kravet stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi, og det må ikke unødig begrense konkurransen. Proporsjonaliteten skal vurderes konkret, og det skal særlig tas hensyn til hvordan kravet påvirker små og mellomstore bedrifter.

For det tredje må kravet være så klart og presist utformet at leverandørene forstår nøyaktig hva som forventes og hvordan oppfyllelse skal dokumenteres. Oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter, og denne risikoen kan ikke repareres gjennom etterfølgende forklaringer eller gjennom kontraktsoppfølging alene. KOFA-sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid) er en tydelig påminnelse om at «eller tilsvarende» uten nærmere presisering ikke er tilstrekkelig, og Bergen-sakene viser at et klart kriterium ikke kan avlyses bare fordi oppdragsgiver selv har evaluert det feil.