LH-2015-83824: Ingen avvisning ved manglende identifikasjon

Hovedspørsmålet var om en leverandør skulle avvises etter anskaffelsesforskriften § 11-10 første ledd bokstav e fordi en ansatt og medeier tidligere var rettskraftig dømt for grov korrupsjon. Dersom avvisningsplikt forelå, oppstod spørsmål om kommunen var erstatningsansvarlig overfor den forbigåtte tilbyderen.

Rana kommune kunngjorde 13. april 2011 en åpen anbudskonkurranse om rehabilitering av Selfors skole. Det kom inn to tilbud, fra Rana Bygg og Betongservice AS, senere Bolt Construction AS, og fra [firma1] AS. Tildelingskriteriene var pris og fremdrift. [firma1] fikk kontrakten fordi selskapet hadde lavest pris, mens tilbyderne ble vurdert likt på fremdrift.

Bakgrunnen for tvisten var at A, som tidligere hadde hatt en sentral rolle i virksomhet tilknyttet [firma1]-miljøet, var rettskraftig dømt for grov korrupsjon for forhold begått i 2004/2005. Etter at Statsbygg i 2010 hadde avvist [firma1] i en annen konkurranse, ble selskapet omorganisert. A gikk ut av styret, hans eierandel ble redusert til 25 prosent gjennom et selskap han eide, og han fikk stilling som prosjektleder. Det fremgikk av stillingsbeskrivelsen at han ikke skulle ha nøkkelroller i offentlige anbud.

Bolt gjorde før kontraktsinngåelsen gjeldende at [firma1] måtte avvises etter forskriften § 11-10 første ledd bokstav e. Kommunen avviste innsigelsen. KOFA kom senere til motsatt resultat og uttalte at kommunen hadde brutt avvisningsregelen. Bolt reiste deretter erstatningssak, men tapte i tingretten og anket til lagmannsretten.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i lov om offentlige anskaffelser § 11 om erstatning ved brudd på lov eller forskrift. Det avgjørende ble om vilkårene for avvisning av [firma1] faktisk var oppfylt. Etter anskaffelsesforskriften § 11-10 første ledd bokstav e skal oppdragsgiver avvise leverandører som er rettskraftig dømt for blant annet korrupsjon. Det var ubestridt at [firma1] som selskap ikke selv var dømt. Spørsmålet var derfor om selskapet kunne identifiseres med A.

Lagmannsretten la til grunn at ordlyden «leverandører» ikke kunne forstås så snevert at identifikasjon alltid var utelukket. Formålsbetraktninger talte for at identifikasjon i noen tilfeller må kunne skje, blant annet for å hindre omgåelse av regelverket og for å ivareta tilliten til offentlige anskaffelser. Retten understreket samtidig at identifikasjonsadgangen ikke er ubegrenset, og at den ikke kan gå lenger enn det formålet med avvisningsregelen tilsier. Retten viste blant annet til departementsnotat 12. januar 2011, KOFA-praksis og utviklingen i EU-retten, herunder direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 1 siste ledd.

Etter lagmannsrettens syn måtte identifikasjon i utgangspunktet knyttes til personer med representasjons-, beslutnings- eller kontrollmyndighet, eller personer med en reell nøkkelrolle i selskapet. Retten vurderte så den konkrete tilknytningen mellom A og [firma1]. Den fant at A etter omorganiseringen i 2011 ikke hadde dominerende innflytelse gjennom eierskapet, da han bare var knyttet til en aksjepost på 25 prosent. Heller ikke hans øvrige eierinteresser, blant annet knyttet til bygget hvor selskapet leide lokaler, ga grunnlag for identifikasjon.

Retten la videre vekt på bevisførselen om at omorganiseringen var reell. D var både formell og reell daglig leder. A hadde ikke lenger styreverv, signatur eller fullmakter som tidligere. Stillingsbeskrivelsen og øvrige bevis viste at A var en av fem prosjektledere og bare arbeidet med prosjekter i privatmarkedet. Han skulle ikke involveres i offentlige anbud. Lagmannsretten kom derfor til at A ikke var i en rettslig posisjon til å handle på vegne av, representere eller kontrollere [firma1], og at han heller ikke hadde en ledende rolle eller annen nøkkelposisjon i selskapets administrasjon eller styre.

På denne bakgrunn fant lagmannsretten at identifikasjon ikke kunne foretas. Siden vilkårene for avvisning dermed ikke var oppfylt, hadde kommunen ikke brutt anskaffelsesregelverket. Det var derfor ikke grunnlag for erstatning, og retten fant ikke grunn til å gå videre inn i de øvrige erstatningsvilkårene.

Lagmannsretten forkastet anken og opprettholdt resultatet fra tingretten. Retten kom til at Rana kommune ikke hadde plikt til å avvise [firma1] fra konkurransen, fordi det ikke forelå tilstrekkelig grunnlag for identifikasjon mellom selskapet og A, som tidligere var dømt for grov korrupsjon. Kommunen hadde dermed ikke handlet i strid med anskaffelsesforskriften § 11-10 første ledd bokstav e. Uten regelbrudd forelå det heller ikke grunnlag for erstatning etter lov om offentlige anskaffelser § 11. Bolt Construction AS ble også dømt til å betale kommunens sakskostnader for lagmannsretten.

Dommen viser at avvisning på grunnlag av straffedom mot en fysisk person kan kreve en konkret identifikasjonsvurdering, også etter eldre forskriftsregler. Det er ikke tilstrekkelig at personen tidligere har hatt en sentral posisjon eller fortsatt har en eierinteresse. Det sentrale er om vedkommende på anskaffelsestidspunktet hadde representasjons-, beslutnings- eller kontrollmyndighet, eller en reell nøkkelrolle i leverandøren. Dommen illustrerer også at KOFA-uttalelser ikke nødvendigvis blir fulgt av domstolene, særlig når bevisbildet om den faktiske rollen i selskapet vurderes annerledes. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen behovet for en konkret og dokumentert vurdering av leverandørens organisering og fullmaktsforhold.