Hele dommen
sorenskriver Finn-Arne Schanche Selfors. Sist oppdatert 2016-02-26
Saken gjelder krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser. Rana kommune kunngjorde 13. april 2011 en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering av Selfors skole. Innen tilbudsfristen 12. mai 2011 mottok kommunen to tilbud; ett fra Rana Bygg og Betongservice AS, et firma som etter oppkjøp senere skiftet navn til Bolt Construction Construction AS (Bolt), og ett fra [firma1] AS ( [firma1]). Tildelingskriteriene var pris og fremdrift. [firma1] hadde det beste tilbudet, og kontrakt ble tildelt dette selskapet. Partene er enige om at tingrettens fremstilling av sakens faktum kan legges til grunn, med noe supplering fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) sin fremstilling av saken. Fra tingrettens dom siteres: «Saken gjelder krav om erstatning som følge av at A er straffedømt for grov korrupsjon for forhold begått høsten 2004/vinteren 2005. Han var på gjerningstidspunktet for de pådømte forhold daglig leder og styreleder i firmaet [firma1a] A/S da firmaet inngikk en avtale hvor det bidro til finansiering til kjøp av en spesialinnredet hestevogn med bofasiliteter til en verdi av kr 1.375 000.
Endelig kjøper av vognen var administrerende direktør i et børsnotert selskap med virksomhet i Rana. Finansieringen skjedde gjennom fakturaer på en fiktiv brakkerigg og ført som selskapets eiendeler med en avskrivning over fire år. Forholdet ble avdekket ved at en av de ansatte i [firma1a] kontaktet firmaets revisor med forespørsel om hvordan dette skulle bokføres. Revisor fratrådte og forholdet ble innrapportert til Økokrim. Tiltale ble senere tatt ut. A ble ved Hålogaland lagmannsretts dom av 25.08.08 dømt til fengsel i ett år og tre måneder for overtredelse av bl.a. straffelovens § 276b, 1.ledd, jfr. 2.ledd jfr. § 276a, 1.ledd b. Også tre andre involverte ble straffedømt. Dommen ble påanket, men anken ble avvist for alle, jfr. Rt-2009-130. [firma1a] A/S ble startet på 1990-tallet og A ble etter ei tid hentet inn som daglig leder. Senere ble han hovedeier med 80 prosent av aksjene, men dette ble endret i 2007 hvor selskapet ble skilt ut som [firma2] A/S som et rent eiendoms-selskap, hvor A hadde 80 prosent av aksjene, mens B eide de resterende 20 %. Selve driftsselskapet ble samtidig skilt ut som [firma1] A/S.
A hadde følgelig 80 prosent av aksjene i [firma1a] A/S da de pådømte forhold fant sted i høsten 2004/ vinteren 2005. [firma1] la i 2010 inn tilbud på bygging av en del av Nasjonalbibliotekets avdeling i Rana, men ble avvist av Statsbygg. Avvisningen ble begrunnet slik i brev av 05.10.10 fra Statsbygg: Begrunnelsen for å avvise [firma1] AS var at selskapets dominerende eier, A, er dømt for grov korrupsjon i forbindelse med tidligere entreprenørvirksomhet. Som følge av den nære og sterke forbindelse mellom A og [firma1] AS skal selskapet avvises fra konkurransen om den angjeldende entreprisekontrakten, jf Forskrift om offentlige anskaffelser («FOA») § 11-10 (1) e. Dette førte til at selskapet gjorde endringer i eierstrukturen og omorganiserte ledelsen. Aksjene ble delt i fire slik at hver eide 25 prosent. En del ble eid av Stetind A/S, et selskap hvor A eide alle aksjer. Samtidig fikk A ny stillingsinstruks. Han skulle være én av fem prosjektledere og skulle fortsette som ansvarshavende for pågående prosjekter, men ikke ha noe med oppdrag for det offentlige å gjøre. Samtidig gikk A ut av styret.
I forbindelse med anbudskonkurransen ved Selfors skole gjorde Rana Bygg og Betongservice A/S kommunen oppmerksom på at tilbudet fra [firma1] måtte avvises. Hvis så ikke skjedde, ville saken bli bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Kommunen svarte gjennom en redegjørelse av 20.06.11 fra kommuneadvokat David Øverli. Redegjørelsen hadde slik konklusjon: Det foretas ikke noe identifikasjon mellom A og [firma1] A/S.– [firma1] skal følgelig ikke avvises som tilbyder. Rana Bygg og Betongservice (senere Bolt) bragte så saken inn for KOFA. Det vises til KOFA sin saksfremstilling avsnitt 6: «Klager ble i den foreliggende sak meddelt at kontrakt ville tildeles [firma1] AS, ved brev datert 26. mai 2011. [firma1]. AS hadde laveste pris, og tilbyderne ble vurdert likt for fremdrift. Klager klaget på
tildelingen ved brev datert 31. mai 2011, hvor det blant annet ble anført at valgte leverandør skulle vært avvist, jf. forskriften § 11-10
(1) bokstav e. Innklagede avviste klagen ved brev datert 1. juni 2011, hvor det fremgikk følgende vedrørende avvisning av [firma1] AS: «Ut fra eierstruktur i [firma1] AS høsten 2010 er vi enig om at selskapet bør avvises. Vi har mottatt opplysninger/dokumentasjon fra [firma1] as om at de tidligere i år har fått ny eierstruktur i selskapet og om As oppgaver i selskapet. Dette er vurdert av våre advokater og de har konkludert med at det nå med disse endringene ikke er grunnlag for avvisning».» Det kan også vises til avsnitt 8 og 9: «[firma1] AS ble stiftet 27. desember 2006, og ble registrert i foretaksregisteret 8. januar 2007. Det er opplyst at [firma2] AS da eide 90 % av aksjene. Daglig leder eide 10 %. Som det fremgår av notat av 7. juni 2011, gjennomgikk [firma1] AS en omorganisering i 2011, hvor [firma2] solgte seg ut av selskapet. [firma1] AS har i dag fire aksjonærer som hver eier 25 % av aksjene. Blant aksjonærene er selskapet Stetind Invest AS som eies 100 % av A. A er også ansatt hos [firma1] AS som prosjektleder.
Det fremgår av innsendt stillingsbeskrivelse datert 7. februar 2011 at daglig leder er overordnet A, og at byggeplassledere er underordnet. As ansvarsområde er å ha «[o]verordnet ansvar for at prosjektene utføres i hht. bestilling / kontrakt».
Videre hitsettes følgende: Arbeidsoppgaver: - Prosjektplanlegging før oppstart sammen med byggeplassleder - Riggplanlegging sammen med byggeplassleder - Oppstart av prosjekt sammen med byggeplassleder - Overordnet ledelse av byggeplass - Ansvar for ensartet dokumentsystem - Endringsvarsel til byggeleder - Kontakt med byggherre / myndighet - Kontakt med UE / SE / leverandører - Økonomisk oppfølging av anlegg og innkjøp - Innhenting av pristilbud - Tilbud- og anbudsregning - Fakturakontroll - Fakturering - Rapportering til daglig leder / byggeplassledere - Overordnet ansvar for HMS på byggeplass - Overholde arbeidstid kl. 0700-1500, overholde matpauser - Fravær skal varsles til kontoret innen kl. 0700 hver fraværsdag - Skap fornøyde kunder - Vær positiv og ærlig – MILJØSKAPENDE Begrensinger i arbeidsoppgaver: I forbindelse med offentlige anbud skal A ikke involveres med nøkkelroller som representasjon, beslutningstaker eller kontrollerende funksjoner.» KOFA traff den 4. mars 2013 avgjørelse med slik konklusjon: «Rana kommune har brutt forskriften § 11-10
(1) bokstav e ved ikke å avvise [firma1] AS.» Bolt fremmet krav om erstatning fra Rana kommune. Kravet ble bestridt, og Bolt tok så ut stevning ved Rana tingrett med krav om erstatning. Rana tingrett avsa dom 10. mars 2013 med slik slutning: 1. Rana kommune v/ordføreren frifinnes. 2. Hver av partene dekker sine saksomkostninger.
Bolt Construction AS har i rett tid anket avgjørelsen til Hålogaland lagmannsrett. Rana kommune har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i tinghuset i Mo i Rana 26. og 27. november 2015. For Bolt møtte divisjonsdirektør C med fullmakt og prosessfullmektig advokat Jørgen Aardalsbakke. For Rana kommune møtte prosjektleder Jostein Schjelderup Jacobsen som partsvitne, jf. tvisteloven § 24-6 annet ledd og prosessfullmektig advokat Goud Homme Fjellheim. Det ble ført fire vitner og for øvrig slik dokumentasjon som rettsboken viser. Bolt Construction AS har i hovedtrekk gjort gjeldende: Rana kommune brøt regelverket om offentlige anskaffelser ettersom de ikke avviste [firma1] fra anbudskonkurransen. Offentlige oppdragsgivere må følge spillereglene, og det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10
(1) bokstav e at leverandører som er rettskraftig dømt for korrupsjon skal avvises fra en konkurranse om offentlige oppdrag. Avvisningsregelen er et viktig nasjonalt og internasjonalt middel ved bekjempelse av korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet. Alle vilkår for avvisning er oppfylt. A er rettskraftig dømt for grov korrupsjon for forhold begått høsten 2004/vinteren 2005, jf. Rt-2009-130, noe Rana kommune var vel kjent med. Det er rettslig grunnlag for identifikasjon, og [firma1] må identifiseres med A, noe kommunen selv tidligere har erkjent. Formålsbestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser § 1 og forskrift om offentlige anskaffelser § 1-1, taler videre med styrke for at det skal skje identifikasjon i dette tilfellet. Noe annet ville lede til en ren omgåelse av avvisningsbestemmelsen. A var fortsatt eier av en ikke ubetydelig aksjepost i [firma1], samt at han hadde eierskap i andre selskaper i tilknytning til [firma1]. Han eide også lokalene hvor [firma1] holder til.
Det er ikke tilstrekkelig at A ikke har vært involvert i offentlige anskaffelsesoppdrag, så lenge han fortsatt har hatt en prosjektlederrolle i bedriften i privatmarkedet. Kun ved å ta avstand fra all form for korrupsjon ved å si opp A, ville firmaet kunne ha kommet seg unna avvisningsregelen. KOFA er tydelig på at identifikasjon skal skje, jf. KOFA-2013-111. Det kan stilles spørsmål ved om forholdsmessighetsprinsippet gjelder etter det norske regelverket i forskrift om offentlige anskaffelser del II. Uansett vil avvisning ikke være uforholdsmessig om man veier hensynene bak regelverket mot hensynet til den aktuelle leverandøren. De endringer i struktur og eierskap som [firma1] hadde gjennomført var ikke tilstrekkelige til å anses som self-cleaning. Når vilkårene for avvisning er oppfylt, «skal» oppdragsgiver avvise leverandøren. At dette ikke er gjort, gir Bolt et grunnlag for erstatning, jf. lov om offentlige anskaffelser § 11. Prinsipalt kreves det erstatning for den positive kontraktsinteresse. Manglende avvisning er et alvorlig regelbrudd og en vesentlig feil. Uten feilen ville Bolt blitt tildelt kontrakten.
Det foreligger derfor også årsakssammenheng og et økonomisk tap for Bolt på cirka 2,8 millioner kroner. Subsidiært, dersom lagmannsretten kommer til at kommunen ikke har gjort en vesentlig feil, kreves erstatning for den negative kontraktsinteressen. Rana kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser, og kravet til ansvarsgrunnlag er derfor oppfylt. Det foreligger også årsakssammenheng ettersom Bolt ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom de visste at kommunen tillot at leverandører som må identifiseres med grov korrupsjon ville få delta i konkurransen. De har også hatt et økonomisk tap gjennom utgifter til utarbeidelsen av tilbudet og utgifter til klagebehandlingen. Bolt Construction AS har lagt ned slik påstand: 1. Rana kommune plikter å betale til Bolt Construction AS en erstatning fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 2,2 millioner med tillegg av forsinkelsesrente regnet fra en måned etter påkrav til betaling skjer. 2. Rana kommune plikter å betale Bolt Construction AS sine sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.
Rana kommune har i hovedtrekk gjort gjeldende: Kommunen er ikke erstatningsansvarlig verken for den positive eller negative kontraktsinteresse. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag ettersom grunnvilkåret om at kommunen har opptrådt i strid med regelverket ikke er oppfylt. Kommunen hadde ikke plikt til å avvise [firma1]r etter forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10 første ledd bokstav e. Ordlyden hjemler ikke utvidende eller analogisk tolkning ettersom den gjelder «leverandører». Det kan derfor stilles spørsmål om det i det hele tatt er hjemmel for å foreta identifikasjon mellom leverandørselskapet og ansatt. Saken befinner seg i kjerneområdet for legalitetsprinsippet som oppstiller grenser for utvidende tolkning av hvem leverandøren kan identifiseres med. Det kan også reises spørsmål ved om en utestengelse fra anbudskonkurranse må anses som straff etter EMK artikkel 7. Et mulig grunnlag for identifikasjon mellom leverandør og straffedømt ansatt i forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10 første ledd bokstav e, er formålsbetraktninger.
Formålet med bestemmelsen er å forhindre økonomiske misligheter i tilknytning til den offentlige anskaffelsen som avvisningsspørsmålet oppstår i. Formålsbetraktninger taler klart for utvidende tolkning, men setter klare rammer for slik identifikasjon slik at ordlyden ikke kan utvides til tilfeller der den straffedømte ikke har noe med offentlige oppdrag å gjøre. Dersom formålet er å ta avstand fra all mulig korrupsjon vil det i realiteten medføre yrkesforbud for A. Dette krever klar lovhjemmel. KOFA har i noen saker åpnet for at identifikasjon kan skje, jf. KOFA-2006-154 og KOFA-2009-28. I det nye anskaffelsesdirektivet er det inntatt en egen bestemmelse om identifikasjon i artikkel 57 nr. 1 siste ledd. I denne bestemmelsen er rammene for identifikasjon snevrere enn de som er lagt til grunn av KOFA i denne saken. Plikten til å foreta identifikasjon kan neppe ha vært mer omfattende før det fantes hjemmel for identifikasjon. Identifikasjon kan ikke utvides til å gjelde personer som ikke har noen rolle i oppdrag for det offentlige. Uansett vil identifikasjon i denne saken være i strid med forholdsmessighetsprinsippet.
KOFAs avgjørelse i denne saken er feil, og har uansett liten rettskildemessig vekt. En forklaring kan være at KOFA har lagt til grunn feil faktum og bygd på at A fortsatt skulle ha en rolle i oppdrag for offentlige oppdragsgivere og at han har hatt en innflytelse i selskapet utover det eierinteressen tilsier. Alternativt har KOFA lagt til grunn riktig faktum, men uriktig anvendelse av anskaffelsesregelverket idet det ikke foreligger lovhjemmel for slik utvidelse av den kretsen leverandørselskap kan identifiseres med. [firma1] har uansett foretatt reelle self-cleaning tiltak som gjør at det ikke er grunnlag for identifikasjon mellom selskapet og A. Subsidiært anfører kommunen at det verken er begått en vesentlig feil eller uaktsom opptreden fra kommunens side. Det gjelder ikke et objektiv ansvar slik at enhver feilanvendelse av en avvisningsregel er vesentlig og leder til erstatningsansvar for den positive kontraktsinteresse. Høyesterett har oppstilt en høy terskel for ansvar, jf. Rt-2007-983 og Rt-2008-1705. Terskelen er like høy etter EU-retten. Eventuell feilvurdering fra kommunen skyldes vanskelig regelverk.
Rana kommune har derfor heller ikke opptrådt uaktsomt og e ikke ansvarlig for den negative kontraktsinteressen. Spørsmålet er vurdert flere ganger av kommunens advokater. Rana kommune hadde ikke anledning til å vente med å inngå kontrakt til etter at avklaring fra KOFA forelå. Atter subsidiært anføres det at Bolt ikke har sannsynliggjort et tap i den størrelsesorden som kreves dekket. Rana kommune har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Rana kommune tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsretten vil bemerke: Spørsmålet i saken er om Bolt Construction AS kan kreve erstatning av Rana kommune på grunn av brudd på reglene om offentlige anskaffelser, jf. lov om offentlige anskaffelser § 11. Av bestemmelsen fremgår det at ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.
Det sentrale spørsmålet er om vilkårene for avvisning av [firma1] var til stede. Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10 første ledd bokstav e at: «Oppdragsgiver skal avvise leverandører som oppdragsgiver kjenner til er rettskraftig dømt for deltakelse i en kriminell organisasjon eller for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger, og hvor ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren». Det er på det rene at [firma1] som sådan ikke er rettskraftig dømt for straffbare forhold nevnt i bestemmelsen. Lagmannsretten må ta stilling til om «leverandøren» [firma1] kan identifiseres med A, slik at det forhold at A er dømt for grov korrupsjon, medfører at [firma1] blir omfattet av oppdragsgivers avvisningsplikt etter bestemmelsen. Legalitetsprinsippet tilsier at det kreves en klar hjemmel for å pålegge kommuner en så inngripende plikt som å avvise tilbydere. Lagmannsretten har merket seg at tingretten i denne saken drøfter spørsmålet om identifikasjon som en del av forholdsmessighetsvurderingen.
Det samme gjør Fornyings- og administrasjonsdepartementet i sitt notat av 12. januar 2011 med tittelen «Avvisning av straffedømte leverandører mv. i forbindelse med offentlige anskaffelser» på side 13: «At det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering fører imidlertid også til at det oppstår en rekke spørsmål i forbindelse med anvendelsen av bestemmelsen, herunder: - Skal det skje identifikasjon mellom selskaper innenfor samme konsern eller mellom selskap og fysiske personer? - Hvor lenge skal en leverandør være utestengt fra å delta i konkurranser om offentlige anskaffelser? - Vil det være mulig for en leverandør «å rydde opp» i sin virksomhet og således unngå å bli utestengt eller bli utestengt i en kortere periode?» Etter lagmannsrettens syn må det først vurderes om det er rettslig grunnlag for identifikasjon, før det eventuelt blir spørsmål om hvorvidt avvisning likevel ikke skal skje da det vil være uforholdsmessig. I det videre drøftes derfor først spørsmålet om hjemmel for identifikasjon før forholdsmessighetsprinsippets betydning eventuelt drøftes, noe også Høyesteretts tilnærming i Rt-2013-1025, avsnitt 89, taler for.
Også hensynet til forutberegnelighet taler for dette. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at ordlyden «leverandører» i forskrift om offentlige anskaffelser § 11- 10 første ledd bokstav e, ikke kan tolkes så snevert at det utelukker enhver adgang til identifikasjon mellom leverandørselskap og personer i dette selskapet i avvisningsvurderingen. Formålsbetraktninger taler klart for dette. Formålet med bestemmelsen kommer ikke klart til uttrykk i forarbeidene, og det finnes heller ikke rettsavgjørelser eller KOFA-praksis hvor formålet med avvisningsregelen er drøftet. Dette er heller ikke klart etter EU-retten. I Fornying- og administrasjonsdepartementets notat av 12. januar 2011 «Avvisning av straffedømte leverandører mv. i forbindelse med offentlige anskaffelser», uttales det på side 1 om formålet med de samlede bestemmelser om avvisning på grunn av forhold hos leverandøren: «Disse avvisningsbestemmelsene har flere formål. Først og fremst er det viktig å motvirke økonomisk kriminalitet og lignende misligheter ved at det offentlige ikke handler med leverandører som for eksempel er straffedømt for korrupsjon.
Bestemmelsene skal bidra til at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte, og de kan også til en viss grad virke preventivt. Avvisningsbestemmelsene er i tillegg med på å sikre at oppdragsgivere i en konkret anskaffelse velger pålitelige leverandører som er i stand til å gjennomføre kontraktene på en god måte. Dermed bidrar bestemmelsene også til at offentlige midler brukes mest mulig fornuftig. Samtidig skal bestemmelsene bidra til å skape like konkurransevilkår for leverandørene; «uhederlige» leverandører bør ikke få konkurransefordeler."(vår utheving) Uttalelsen må tolkes i lys av formålsbestemmelsen i lov om offentlige anskaffelser § 1 og forskrift om offentlige anskaffelser § 1-1, men disse bestemmelsene gir liten konkret veiledning med hensyn til om identifikasjon kan skje, og i tilfelle i hvilken utstrekning. Dersom bestemmelsen om plikt til å avvise aktører som er dømt for økonomiske misligheter skal ha noen effekt uten enkle muligheter for omgåelse, må bestemmelsen åpne for identifikasjon. Generelt skal EU-direktiver tolkes slik at det sikres en effektiv realisering.
Hensynet til konsekvens og sammenheng i regelverket taler altså også for identifikasjonsadgang. Lagmannsretten legger til grunn at hovedformålet med avvisningsregelen er å motvirke økonomisk kriminalitet ved å unngå at det offentlige handler med leverandører som er straffedømt for økonomiske misligheter, blant annet korrupsjon, da dette ville svekke tilliten til bruk av offentlige midler. Hvorvidt identifikasjon må foretas
vil imidlertid bero på en konkret vurdering, jf. blant annet KOFA-2013-111 avsnitt 23. Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at denne identifikasjonsadgangen ikke er altomfattende eller ubegrenset. Identifikasjonsadgangen kan ikke gå lenger enn nødvendig for å ivareta formålet med avvisningsplikten. I det nevnte notatet fra Fornying- og administrasjonsdepartementets av 12. januar 2011 uttaler departementet på side 15: «Når det gjelder spørsmålet om identifikasjon mellom leverandøren og tilknyttede fysiske personer som for eksempel eiere, styremedlemmer eller daglig leder vises det til anskaffelsesdirektivet artikkel 45 nr. 1. Det synes å følge direkte av bestemmelsens ordlyd at det må kunne tas hensyn til forhold vedrørende slike tilknyttede personer: Hvis oplysningerne vedrører en ansøger eller en tilbudsgiver, der er etableret i et andet land end den ordregivende myndigheds land, kan den ordregivende myndighed anmode de kompetente myndigheder om samarbejde.
Afhængigt af den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor ansøgerne eller tilbudsgiverne er etableret, vedrører sådanne anmodninger juridiske personer og/eller fysiske personer, herunder eventuelt virksomhedsledere eller andre med beslutnings eller kontrolbeføjelser i en virksomhed, der er bemyndigede til at repræsentere, træffe beslutninger vedrørende eller kontrollere ansøgeren eller tilbudsgiveren.» Her neves altså uttrykkelig følgende personer: - Virksomhetsledere - Personer som kan representere leverandøren - Personer som kan treffe beslutninger vedrørende leverandøren - Personer som kan kontrollere leverandøren Her fremgår hvilke nøkkelpersoner som det for å unngå omgåelse av regelverket kan være naturlig å identifisere med selskapet. Det følger videre at: «Igjen må det i hvert enkelt tilfelle foretas en konkret vurdering av om identifikasjon er rimelig.
Det synes imidlertid naturlig å tolke bestemmelsene slik at det som hovedregel ikke bør være mulig for oppdragsgiver å avvise en leverandør dersom bare helt underordnet personale uten beslutnings- eller kontrollkompetanse, er straffedømt.» Lagmannsretten er enig med departementet i at identifikasjon som utgangspunkt ikke kan skje mellom leverandør og personer uten beslutnings- eller kontrollkompetanse for selskapet. KOFA har i flere avgjørelser lagt til grunn at det er adgang til identifikasjon. I sak om avvisning etter kan- bestemmelsen i forskrift om offentlige anskaffelser
(2001) § 8-12 andre ledd bokstav d, KOFA-2006-153, uttalte KOFA i avsnitt 117: « ... Etter klagenemndas oppfatning må således identifikasjon kunne skje i tilfeller der det er tette bånd mellom formell leverandør og fysiske eller juridiske personer hvis handlinger rammes av avvisningsgrunnen i § 8-12
(2) d.» KOFA kom til at det var grunnlag for identifikasjon mellom person som var daglig leder, styremedlem og største aksjonær og selskapet, jf. avsnitt 147. Identifikasjonsvurderingen må være den samme etter den nye bestemmelsen om avvisningsplikt i § 11-10 første ledd bokstav e. I en sak om avvisning etter forskrift om offentlige anskaffelser del III (over EUs terskelverdier) la også KOFA til grunn at det var rettslig grunnlag for identifikasjon der det er «tette bånd mellom formell leverandør og fysiske eller juridiske personer», jf. KOFA-2009-28, avsnitt 26. KOFA uttalte videre at «ikke bare ledere, men også nøkkelpersoner i virksomheten med oppgaver som knytter seg til forberedelsen av tilbud eller utførelsen av oppdrag for det offentlige, vil kunne anses som identifiserbare med selskapet for øvrig», jf. avsnitt 28, (vår utheving). I saken kom KOFA til at person som fremsto som daglig leder og som ivaretok den daglige driften i selskapet samt signerte tilbud i offentlig anbudskonkurranse, måtte identifiseres med selskapet, jf. avsnitt 33.
I klagesaken i samme saksforhold som i herværende sak, kom også KOFA til at det var hjemmel for identifikasjon. Det er vist til tidligere KOFA-uttalelser samt til FADs veileder til forskrift om offentlige anskaffelser side 15 hvor det fremgår at «det som hovedregel ikke bør være mulig for oppdragsgiver å avvise
en leverandør dersom bare helt underordnet personale, uten beslutnings- eller kontrollkompetanse er straffedømt». I den konkrete vurderingen konkluderte KOFA med at A ikke hadde slik underordnet rolle, og at han måtte identifiseres med selskapet, jf. KOFA-2011-206 avsnitt 30: «Etter stillingsbeskrivelsen referert i premiss
(8) skal imidlertid A blant annet ha ansvar for innhenting av pristilbud, fakturering, fakturakontroll, og økonomisk oppfølgning av anlegg og innkjøp. Dette tilsier at A fremdeles har en sentral administrativ rolle, selv om selskapet har skiftet navn og As eierandel er redusert til 25 %. A håndterer oppgaver i selskapet som er sentrale for selskapets drift. Det er også uklart hva begrensingen i relasjon til offentlige anskaffelser faktisk består i. Etter klagenemndas syn fremstår A som en person som fortsatt har en nøkkelrolle i selskapet. Sett i sammenheng med As eierandel og selskapsnettverket for øvrig, er klagenemnda kommet til at det må foretas identifikasjon mellom A og [firma1] AS. De tiltak som [firma1] AS har iverksatt ikke er tilstrekkelig for å unngå identifikasjon.» KOFA fant at eierposisjonene isolert sett ikke var tilstrekkelig til å konstatere identifikasjon, men konstaterte at han fortsatt hadde en nøkkelrolle i selskapet. KOFAs vurdering av faktum i denne saken kan også belyses ved en klagesak mellom de samme parter som i denne saken, KOFA-2013-111.
Denne klagesaken ble fremmet på et tidspunkt hvor As ansettelsesforhold i [firma1] formelt var avsluttet. Den eneste tilknytningen var at [firma1] etter avtale var forpliktet til å utbetale lønn i om lag et halvt år. Det forelå ingen rett eller plikt til arbeid knyttet til utbetalingen, og A hadde ikke lenger rolle som ansatt i [firma1]. KOFA konkluderte i den saken med at Rana kommune ikke hadde brutt reglene om offentlige anskaffelser. Som begrunnelse for at identifikasjon ikke skulle skje uttalte KOFA at eierposisjonene ikke var tilstrekkelig til å konstatere identifikasjon, og uttalte videre i avsnitt 24: «Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at et selskap og en ansatt kan identifiseres der det er «tette bånd mellom formell leverandør og fysiske og juridiske personer», jf. sak 2011/206 ( KOFA-2011-206) premiss
(24) med videre henvisninger. I sak 2011/206 ( KOFA-2011-206) ble tilknytningsforholdet vurdert på bakgrunn av ansettelsesforholdet og stillingsbeskrivelsen til A. Siden A hadde en sentral administrativ rolle og håndterte sentrale oppgaver, fant nemnda at A hadde en nøkkelrolle i valgte leverandørs selskap.» Lagmannsretten har vurdert As rolle annerledes enn KOFA, og har kommet til at A ikke kan identifiseres med [firma1]. Det kan se ut som om KOFA har lagt til grunn at As rolle var mer sentral enn det lagmannsretten legger til grunn, ettersom det uttrykkes at han «hadde en sentral administrativ rolle» og «håndterte sentrale oppgaver», og at han derfor fortsatt «hadde en nøkkelrolle» i [firma1]. Lagmannsretten anser at A gjennom sitt eierskap ikke hadde noen dominerende innflytelse i selskapet med sin aksjepost på 25 %. Heller ikke øvrige eierposter, blant annet til bygningen hvor [firma1] leier lokaler, gir etter lagmannsrettens syn grunnlag for identifikasjon. Det er videre utvilsomt at det var D som var både formell og reell daglig leder i selskapet.
Ds egen forklaring, samt forklaringer fra C, Jostein Schjelderup Jacobsen og A var klare på dette punktet. Den øvrige bevisførselen etterlater heller ingen tvil om at den omorganiseringen [firma1] foretok i 2011 var reell, og fratok A en tidligere nøkkelposisjon i selskapet. I 2010 da tilbudet fra [firma1] ble avvist av Statskog, var det A som signerte og regnet ut anbudet. Han var videre majoritetseier i selskapet, samt nestleder i selskapets styre. I 2011 var han fratatt alle disse fullmaktene. Det fremkom eksplisitt av stillingsbeskrivelsen at A ikke skulle involveres i offentlige anbud. Det fremgår videre av notat om omorganiseringen i [firma1] datert 15. februar 2011 at A var «ansatt i selskapet som prosjektleder for prosjekter i privat regi». Dette ble etterlevet, og A var en av fem prosjektledere i selskapet, med kun tilknytning til privatmarkedet. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at A ikke var i en rettslig posisjon til å handle på vegne av eller representere [firma1], han hadde heller ingen ledende rolle eller en annen nøkkelposisjon i selskapets administrasjon eller styre.
Identifikasjon kan dermed ikke foretas i dette tilfellet, da det vil gå utover formålet med bestemmelsen. Lagmannsrettens resultat støttes av den nyere utvikling i EU-retten. I det nye anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU, er det tatt inn en egen bestemmelse om identifikasjon i artikkel 57 nr. 1 siste ledd som lyder:
«The obligation to exclude an economic operator shall also apply where the person convicted by final judgement is a member of the administrative, management or supervisory body of that economic operator or has powers of representation, decision or control therein.» Dette direktivet, som riktignok gjelder over terskelverdiene, skal gjennomføres i norsk rett, jf. Nærings- og fiskeridepartementets høringsnotat: «Ny forskrift om offentlige anskaffelser». Det fremgår av forskriftsutkastet § 18-3 første ledd: «Ved vurderingen av om en leverandør skal avvises etter § 18-2 annet ledd, skal oppdragsgiveren sidestille feil eller overtredelser begått av en person som er medlem av leverandørens administrasjons-, ledelses- eller tilsynsorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv.» Ansatte uten kompetanse til å representere, kontrollere eller beslutte på vegne av selskapet, slik tilfellet var for A, er det ikke grunnlag for å foreta identifikasjon med.
Det er lite sannsynlig at reglene under terskelverdiene skal anvendes strengere enn over terskelverdiene. Varsomhet med identifikasjon må også ses i lys av at det ikke påligger offentlige oppdragsgivere en plikt til aktivt å etterspørre dokumentasjon fra leverandørene på at de ikke er strafferettslig dømt eller på annen måte har gjort seg skyldige i økonomiske misligheter. Det bemerkes også at arbeidsgivers adgang til å innhente ansattes vandelsattest er begrenset, jf. politiregisterloven § 37, jf. § 36 første ledd. I notat av 12. januar 2011 «Avvisning av straffedømte leverandører mv. i forbindelse med offentlige anskaffelser» under kommentarene til avvisningsreglene på dette punktet uttaler Fornying- og administrasjonsdepartementet på side 9: «En slik hjemmel foreligger ikke i forhold til å delta i offentlige anskaffelser. Dette innebærer at norske leverandører i utgangspunktet ikke har mulighet for å fremlegge et utdrag fra strafferegistret.» Det følger videre av straffeloven § 27, jf. § 29 første ledd bokstav f, jf. § 56 at kun domstolene kan idømme rettighetstap.
En uklar regel om vid identifikasjonsadgang vil være betenkelig i forhold til legalitetsprinsippet. Rana kommune har ikke brutt reglene om offentlige anskaffelser, og det foreligger derfor ikke grunnlag for erstatning. Anken blir etter dette å forkaste. Sakskostnader: Rana kommune har vunnet saken for lagmannsretten, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få sine sakskostnader dekket av motparten. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig at Bolt Construction AS fritas for kostnadsansvaret. Ankemotparten har krevd sakskostnader for lagmannsretten med kr 200.200, hvorav kr 180.600 utgjør salær til advokat Fjellheim. Ankende part har ikke hatt innsigelser til kravets størrelse. Kravet anses som rimelig og tilkjennes som nødvendige kostnader i saken, jfr. tvisteloven § 20-5. Det gjøres ingen endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig. Domsslutning 1. Anken forkastes. 2.
Bolt Construction AS dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse, å erstatte Rana kommunes sakskostnader for lagmannsretten med kr 200.200 – tohundretusentohundre – kroner.