Borgarting 2012: Norconsults avvisning for rådgiverinhabilitet var ulovlig

Sak: 10-201985ASD-BORG Domsdato: 2012-05-04 Domstol: Borgarting lagmannsrett Type: Dom Regelverk: {"lov om offentlige anskaffelser § 1","lov om offentlige anskaffelser § 5","lov om offentlige anskaffelser § 10","forskrift om offentlige anskaffelser § 3-8","forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 første ledd bokstav f","tvisteloven § 20-2"}

Lagmannsretten kom til at Norconsult ikke lovlig kunne avvises fra to konkurranser om jernbaneprosjektering på grunn av rådgiverinhabilitet. Avvisningen manglet hjemmel i FOA § 20-12 første ledd bokstav f jf. § 3-8. Selskapet fikk erstatning for tilbudskostnader, men ikke for tapt fortjeneste.

Hovedspørsmål

Når gir tidligere og delvis parallelt rådgiverarbeid så klart konkurransefortrinn at tilbyder må avvises etter FOA § 3-8 og § 20-12 første ledd bokstav f?

Faktum

Jernbaneverket utlyste tre forhandlede konkurranser om prosjektering på strekningen Farriseide–Porsgrunn. Norconsult hadde utført tilleggsarbeider for Jernbaneverket før og delvis under konkurranseperioden. Etter først å ha vunnet kontraktene, ble Norconsult avvist fra to delkontrakter etter klager fra konkurrenter. Materialet fra tilleggsarbeidene ble senere gjort tilgjengelig for alle tilbydere i revidert konkurransegrunnlag.

Rettens vurdering

Retten la til grunn at FOA § 3-8 krever en konkret vurdering av faktisk konkurransefordel når avvisning vurderes i ettertid. Tidsmessig overlapp var ikke nok i seg selv. Tilleggsarbeidene gjaldt i hovedsak grunnlagsdokumentasjon, ikke egentlige spesifikasjoner, og eventuell fordel var i det vesentlige utjevnet da materialet ble delt med alle. Det var derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for avvisning. For positiv kontraktsinteresse krevdes skjerpet skyld, og det var ikke oppfylt fordi rettsspørsmålet var tvilsomt og oppdragsgiver hadde innhentet juridisk råd.

Konklusjon

Avvisningen var urettmessig. Staten ble dømt til å betale 916 000 kroner i erstatning for forgjeves tilbudskostnader og sakskostnader. Kravet om erstatning for tapt fortjeneste førte ikke frem.

Praktisk betydning

Dommen viser at rådgiverinhabilitet ikke inntrer automatisk ved tidligere eller parallelt arbeid. Oppdragsgiver må påvise et klart konkurransefortrinn av betydning og vurdere om fordelen er utjevnet. Ved ulovlig avvisning kan tilbudskostnader erstattes selv om tapt fortjeneste ikke tilkjennes.

Refererte rettskilder

LOA § 1 — Formål og tillitshensyn i offentlige anskaffelser.
LOA § 5 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og gjennomsiktighet.
LOA § 10 — Erstatningsgrunnlag ved brudd på anskaffelsesreglene.
FOA § 3-8 — Bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner.
FOA § 20-12 første ledd bokstav f — Plikt til avvisning ved bruk av rådgiver i strid med § 3-8.
tvisteloven § 20-2 — Sakskostnader.
Rt-2001-1062 (Nucleus) — Skjerpet skyldkrav for positiv kontraktsinteresse.
Rt-2008-1705 (Rabatt) — Skjerpet skyldkrav for tapt fortjeneste.
Rt-2008-982 — Ikke skjerpet skyldkrav for negativ kontraktsinteresse.
Rt-2007-983 — Erstatning for forgjeves kostnader.
LB-2008-610 — Domstolenes prøvingsrett ved habilitetsvurderinger.
Fabricom — Automatisk utelukkelse av tidligere rådgiver er problematisk.
Departementets veileder pkt. 5.4.3 — Utelukkelse av konkurranse ved vesentlig begrensning.
Dragsten mfl., Offentlige anskaffelser — Tolkning av spesifikasjoner og konkurransevridning.
Graver, TfF 2005 s. 463 flg. — Balansen mellom habilitet og behovet for bistand i tidlige prosjektfaser.

Emner