Oslo byfogdembete: Forføyning mot avvisning og heving

Hovedspørsmålet var om Oslo kommune hadde rettslig grunnlag for å avvise Karlsen & Nordseth Entreprenør AS fra to anbudskonkurranser og heve eller si opp to rammeavtaler, basert på et påstått korrupsjonsforsøk begått av en person i et søsterselskap. Videre måtte retten ta stilling til om vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt.

Karlsen & Nordseth Entreprenør AS (KNE) hadde rammeavtaler med Boligbygg Oslo KF om tømrer/snekker og blikkenslagerarbeid, inngått 17. november 2008 og forlenget 23. august 2010 med ett år. Sommeren 2010 gjennomførte Oslo kommune byggeplasskontroller. Ved et prosjekt for Omsorgsbygg ble ansatte hos en underentreprenør tilknyttet KNE bortvist fordi de manglet gyldige ID-kort og nødvendig dokumentasjon. Kommunen varslet 30. juli 2010 om mulig heving av avtaler dersom dokumentasjon ikke ble fremlagt innen kort frist.

Bakgrunnen for tvisten var særlig et møte 2. august 2010 mellom en ansatt i KNEs søsterselskap Roald Larsen AS og en kommunalt ansatt. Kommunen mente møtet innebar et korrupsjonsforsøk knyttet til godkjennelse av underentreprenøren. KNE bestred både hendelsesforløpet og at forholdet kunne identifiseres med selskapet. Senere hevet Boligbygg rammeavtalene med KNE og avviste KNE fra to anbudskonkurranser om takrehabilitering i Hans Barliens gate 2-4 og Mailundveien 21, med henvisning til FOA § 11-10 annet ledd bokstav d. KNE begjærte midlertidig forføyning for å stanse konkurransene og opprettholde rammeavtalene inntil spørsmålet var rettslig avgjort.

Retten tok utgangspunkt i at det for midlertidig forføyning måtte sannsynliggjøres både et hovedkrav og en sikringsgrunn etter tvisteloven §§ 34-1 og 34-2. For de to konkurransene konstaterte retten at kontrakt ennå ikke var inngått, slik at forføyning kunne besluttes etter lov om offentlige anskaffelser § 8.

Når det gjaldt avvisning fra konkurransene, viste retten til FOA § 11-10 annet ledd bokstav d, som åpner for avvisning når leverandøren i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav. Retten uttalte at det måtte foreligge objektive bevis for slike brudd, men at beviskravet var alminnelig sannsynlighetsovervekt såfremt forholdene lot seg objektivt bevise. For hevingen av rammeavtalene fant retten at det heller ikke der gjaldt noe skjerpet beviskrav, men en ordinær sivilrettslig bevisvurdering.

Etter bevisførselen la retten til grunn at brevet 30. juli 2010 skapte betydelig uro hos KNE, og at en ansatt i KNE tok kontakt med kommunens tekniske byggeansvarlige. Retten mente likevel at denne telefonsamtalen ikke kastet avgjørende lys over det senere møtet 2. august 2010. Det sentrale spørsmålet var om personen som møtte den kommunalt ansatte, handlet på vegne av KNE.

Retten fant at vedkommende ikke hadde noen formell eller uformell rolle i KNE. Han var ansatt i søsterselskapet Roald Larsen AS. Selv om det forelå familietilknytning mellom sentrale personer i selskapene, og selv om KNEs situasjon var diskutert i helgen før møtet, mente retten at dette ikke var tilstrekkelig til å etablere identifikasjon. Selskapene hadde atskilt økonomi, egne styrer, ulike daglige ledere og ulik aksjonærsammensetning. Retten fant det ikke sannsynliggjort at noen i KNE hadde bedt ham ta kontakt med kommunen, langt mindre å tilby økonomiske fordeler.

Retten la også vekt på KNEs videre håndtering av saken: selskapet fremskaffet dokumentasjon, ba om møte med kommunen og fulgte opp gjennom telefon og e-post for å få underentreprenøren godkjent. Det var ingen opplysninger om at den aktuelle personen deltok i dette arbeidet, og det ble heller ikke gjort nye fremstøt overfor den kommunalt ansatte. På denne bakgrunn kom retten til at KNE ikke kunne knyttes til det anmeldte korrupsjonsforsøket. Kommunen hadde derfor sannsynliggjort verken gyldig avvisningsgrunn eller hevingsgrunn.

Ved vurderingen av sikringsgrunn fant retten at KNE risikerte vesentlig økonomisk og ikke-økonomisk skade. Selskapet hadde permittert store deler av arbeidsstokken, mistet oppdrag og risikerte tap av kompetanse og omdømme. Retten la til grunn at skadevirkningene ikke fullt ut kunne avhjelpes gjennom et senere erstatningssøksmål. Interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd falt også ut til fordel for KNE. Retten fremhevet blant annet at Boligbygg, til tross for kjennskap til hendelsen, hadde benyttet opsjon på forlengelse av rammeavtalene 23. august 2010. Retten fant dessuten at oppsigelsesklausulen i rammeavtalene måtte forstås slik at det innfortolkes et saklighetskrav, og at dette kravet ikke var oppfylt i saken.

Retten tok alle tre begjæringene om midlertidig forføyning til følge. De tidligere kjennelsene om stans av konkurransen i Hans Barliens gate og opprettholdelse av de to rammeavtalene ble stadfestet, men begrenset til å gjelde inntil hovedkravet var avgjort i første instans. I tillegg ble kommunen pålagt å stanse konkurransen om Mailundveien 21 og å avstå fra kontraktsinngåelse inntil rettmessigheten av avvisningen var avgjort i første instans. KNE fikk også tilkjent sakskostnader i alle tre sakene og frist til 10. januar 2011 for å reise søksmål om hovedkravene.

Kjennelsen illustrerer at avvisning etter FOA § 11-10 annet ledd bokstav d krever et faktisk og etterprøvbart grunnlag, også når oppdragsgiver bygger på alvorlige etiske anklager. Dommen viser samtidig at identifikasjon mellom konsern- eller søsterselskaper ikke uten videre kan legges til grunn; det må foreligge konkrete holdepunkter for at handlingen er foretatt på vegne av leverandøren. For kontraktsoppfølging understreker kjennelsen at også en oppsigelsesklausul i en rammeavtale kan bli underlagt krav om saklighet i den konkrete situasjonen. Saken viser dessuten at midlertidig forføyning kan være aktuelt når avvisning eller kontraktsopphør truer leverandørens videre drift før hovedsaken er avgjort.