Borgarting 19.02.2019: Avvisning i forsvarsanskaffelse stod seg ved krav om eget kvalitetssystem

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 19.02.2019

Saksnr.: 18-152914ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Nils Ihlen Ramm Lagdommer Harald G. Nyhus Lagdommer Irene Sogn

Ankende part Blue Aerospace AS Advokat Marianne Høstmark Dragsten

Ankemotpart Staten v/ Forsvarsdepartementet Advokat Kristin Hallsjø Aarvik

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for at staten v/Forsvarsdepartementet forbys å fortsette konkurranse om levering av uniformer.

Oslo byfogdembete avsa kjennelse 4. juli 2018 med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Blue Aerospace AS betaler sakskostnader til staten v/Forsvarsdepartementet med kroner 61 625 innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Byfogdembetet har gitt en grundig redegjørelse for sakens bakgrunn. Ingen av partene har hatt vesentlige innvendinger til denne redegjørelsen, og den inntas her:

Forsvaret i Norge, Sverige, Danmark og Finland utlyste den 24. november 2017 konkurransen NCU-bekledning med en estimert totalverdi på 425 millioner Euro og en varighet på 7 år. Den norske stat ved Forsvarsmatriell leder anskaffelsen som altså er et samarbeidsprosjekt mellom nevnte lands forsvar. Det som skal kjøpes inn er soldatbekledning (Nordic Combat Uniform System) til Norge, Sverige, Danmark og Finland. Det stilles strenge krav til utformingen av bekledningen fra innerst til ytterst. Før kontrakt signeres skal det bl.a. foretas tester av prototyper i felt vinteren 2018-2019.

Anskaffelsen følger reglene om konkurranse med forhandling. Anskaffelsen begynte med en prekvalifiseringsfase hvor fristen for å søke prekvalifisering ble satt til 9. februar 2018. Etter prekvalifiseringen legges det opp til flere runder med indikative bud og forhandlinger. Siste og endelig tilbud skal fremlegges 20. august 2020 og kontrakt skal etter planen tildeles 25. september 2020.

I utlysningen fremgår under overskriften kvalifikasjonskrav (III.1) at det stilles krav til økonomisk og finansiell kapasitet og teknisk og faglige kvalifikasjoner. For begge kategorier henvises det til konkurransegrunnlaget: «Kvalifikasjonskrav som beskrevet i konkurransegrunnlag».

Konkurransegrunnlaget er kalt «Instructions to candidates» (ITC):

Det fremgår av konkurransegrunnlaget at anskaffelsen følger norsk rett, se ITC punkt 2.1. Det vises til lov om offentlige anskaffelser (LOA) og forskrift om forsvars og sikkerhetsanskaffelser (forskrift nr. 1185 for 2013 – heretter FOSA).

I punkt 2.2 fremgår at en skal prekvalifisere seks kandidater:

“2.2 Prequalification phase and limitation of Candidates Candidates unable to meet mandatory prequalification criteria (see Annex A Prequalification Declaration forms and Templates (PDT)) will be excluded. The Purchaser intends to prequalify a maximum of six

(6) Candidates to participate in the tender Procedure».

I punkt 2.3 angis hvilke dokumenter som utgjør prekvalifikasjonsdokumentene:

“The prequalification documents consist of: □ Contract Notice

-2- 18-152914ASK-BORG/04 □ Instructions to Candidates (ITC) o Annex A, Prequalification Declaration forms and Templates (PDT)

o Annex B, Scenario description»

I punkt 2.4 som har overskriften “The Candidate” står følgende:

“An economic operator or a group of economic operators can only submit one prequalification application as a candidate. An economic operator is only allowed to participate in one group of economic operators or to submit an application of its own. An economic operator acting as a subcontractor can be a subcontractor for several prequalification applications.

Applications for prequalification contrary to this provision will be rejected”.

I punkt 4 gis det instrukser om hvordan en søker prekvalifisering.

I punkt 4.1 står følgende:

“The Purchaser has prepared the Prequalification Declaration forms and Templates (PDT), ref. Annex A which the candidates are strongly encouraged to use when submitting their applications. The PDTcontains requirements, questions, forms, declarations and templates for providing information, selfdeclarations etc. in accordance with the requirements in this procurement procedure. However, it is emphasized that it is the sole responsibility of the Candidate to provide complete information and fulfill prequalification requirements ref. Annex A the PDT. Incomplete application may be rejected. If there is any missing documentation, the Purchaser may notify and provide a short additional deadline for submission for the required documents”.

Punkt 6 i ITC viser til at alle kvalifikasjonskravene og dokumentasjonen av disse er beskrevet i Annex A og i PDT:

«All requirements and how they are to be documented are described in Annex A the PDT.”

Annex A er organisert på følgende måte:

Introduction 1. Information regarding the Candidate 1.1 The Candidate applying for prequalification 1.2 If the Candidate is a consortium 1.3 If the Candidate relies on the capacities of other entities 2. Exclusion grounds 3. Company registration 4. Tax certificate 5. Statement about Health, Environment and Safety (HES) 6. Economic and Financial standing 7. Technical capacity 8. Quality assurance 9. Corporate social responsibility

-3- 18-152914ASK-BORG/04 Under innledningen «Introduction» er det gitt en liste over skjemaer som skal fylles ut og annen informasjon som skal leveres:

“Template 1 Consortium Declaration Template 2 Letter of commitment - economic and financial standing Template 3 Letter of commitment - technical capacity Template 4 Information regarding the economic and financial standing Template 5 Information regarding the technical capacity Template 6 Review form Template 7 Statement about health, environment and safety (HES)

Other required documentation: Tax certificate □ for Norwegian candidates form RF-1244 □ for foreign candidates national tax certificate

Quality Management System certificate or other applicable documentation”

I punkt 1.2 skal det krysses av om tilbyderen er et konsortsium. Det er gitt følgende definisjon under boksen:

“For the purpose of this tender procedure, a consortium is defined as an association/joint venture of two or more companies (or other entities) formed on the basis of an agreement with the specific aim of tendering for and, if successful, fulfilling the contract as a group. By contrast, a company which intends to engage sub-contractors, but will apply for prequalification on its own and be solely responsible for fulfilling the contract is regarded as an independent candidate (despite its sub-contractors). Note, that if such a Candidate relies on the capacities of its sub-contractors in order to meet the requirements set out in the section 6, Economic and Financial standing or section 7, Technical Capacity, the Candidate should take note of section 1.3 below”.

Det fremgår videre at en skal fylle ut Template 1 hvis en krysser av på ja for at tilbyder er konsortium. Det fremgår nederst på Template 1 at den bare er relevant for tilbyder som er konsortium. Det følger av Template 1 at de som er del av konsortiet skal navngis og undertegne på følgende:

“We, the undersigned companies, hereby declare to be members of the consortium named below.

We also declare that we will undertake joint and several liabilities for the fulfillment of any and all obligations under the framework agreements to be awarded, should we be successful in the tender procedure”.

I punkt 1.3 kan det krysses av for om tilbyder støtter seg på underleverandører. Under boksen står det:

«Does the Candidate, for instance, rely on the economic and financial standing or on the technical capacity of a company within the same group, a sub-contractor or other entity, and will those companies put the relevant resources at the disposal of the Candidate?”

-4- 18-152914ASK-BORG/04 I teksten som følger understrekes det at hver underleverandør må undertegne forpliktelseserklæringer:

“If "YES" is ticked, indicating that the Candidate relies on the capacities of other/separate entities, each supporting entity in question shall sign the Letter of commitment regarding economic and financial standing (Template 2) and/or the Letter of commitment regarding technical capacity (Template 3), and the Candidate shall submit those signed Letters of commitment in its application”.

I template 2 må underleverandører erklære:

“that [insert name of the Candidate applying for prequalification] applying for prequalification may rely on our economic and financial capacity, cf. FOSA § 8-11, and that those resources will be put at the disposal of the before mentioned Candidate applying for prequalification for the purpose of fulfilling the Framework Agreement”.

Tilsvarende erklæring må gis i Template 3.

I punkt 4 i Annex A reguleres krav til «Tax certificate». Det fremgår krav til skatteattest.

I punkt 6 settes krav til «Economic and Financial standing».

“The Candidate shall submit information regarding the Candidate's economic and financial standing. The Candidate shall provide completed and signed Template 4, Economic and Financial standing”.

I punkt 7 som gjelder “Technical capacity” står bla. følgende:

“The candidates that have fulfilled the mandatory requirements according to the PDT will be evaluated on the basis of submitted references. The Candidate shall submit information regarding the Candidate's technical capacity by completing Template 5, Technical capacity. If a candidate is a consortium or relying on other entities’ capacity, only one technical capacity template should be filled in. In addition to the Template 5 Technical capacity, the Candidate shall submit a fulfilled Review form (Template 6) of each reference referred to within the Techical capacity template. Reference numbers in the template 5 must reflect the reference numbers on Review forms given by referees”.

Denne saken gjelder kvalifikasjonskravet i punkt 8.

I punkt 8 som har overskriften “Quality assurance” står følgende krav:

“The Candidate is required quality management system to secure fulfillment of the quality requirements throughout the entire supply chain”.

Deretter skal en krysse av for ja eller nei til følgende spørsmål:

“The Candidate shall have a Quality Management System (QMS) that follow the requirements of ISO 9001:2008/ISO9001:2015 or equivalent”.

Under avkrysningsboksen står:

-5- 18-152914ASK-BORG/04 “The Candidate shall enclose a Certificate or other equivalent documentation showing that the requirements in ISO9001:2008/ ISO9001:2015 or /equivalent is fulfilled”.

Før tilbudsfristen ble det stilt spørsmål og gitt svar, som alle er gjort tilgjengelige for tilbyderne før fristen. Her refereres spørsmål og svar 11, 27 og 28.

Spørsmål 11 lyder:

“How we should fill the PDT document out if we are a consortium? Should we create the new document and copy the information from PDT” ?

Svaret lyder:

“As stated in the PDT section 1.2: “Information regarding each member of the consortium must be provided in accordance with the provisions of the PDT with its Declaration forms, Templates and other documentation required (e.g.by submitting completed versions of relevant Templates for each member of the consortium) except Technical capacity (Template 5) and quality certificate.“ The PDT (Annex A) is uploaded in Word format soyou can copy the different templates in the document as many times as needed and upload finally as a pdf for your prequalification application.”

Spørsmål 27 lyder:

“Quality assurance: We would like to ask is there any requirement on the validity of ISO : 9001 and AQAP 2110? Is the only requirement that it is currently valid” ?

Svaret lyder:

“Certification to ISO : 9001:2008/ ISO : 9001:2015 is not required, but Candidate must follow the requirements stated in ISO : 9001:2008/ ISO : 9001:2015. The validity shall be at present stage and for the lifetime of the contract/agreement. Certification to AQAP2110, is not required, but Candidate must follow the requirements stated in AQAP2110. The validity shall be at present stage and for the lifetime of the contract/agreement”.

Spørsmål 28 lyder:

“We understand, that only one members of Consortium must fulfil the requirements of ISO 9001 or equivalent” ?

Svaret lyder:

“No, that is incorrect. The Candidate shall have a Quality Management System(QMS) that follow the requirements of ISO9001:2008/ISO9001:2015 or equivalent. Only consortium-members with a production relevant for this procurement must fulfill the requirements of ISO9001:2008/ISO9001:2015 or equivalent. Consortium-members without any production facilities relevant to this procurement is not required to fulfill these obligations”.

-6- 18-152914ASK-BORG/04 Blue Aerospace AS var en av søkerne i prekvalifiseringsrunden. Selskapet har to ansatte og jobber med forsvarsanskaffelser. Blue Aerospace AS samarbeider tett med Blue Aerospace LLC i Florida, USA, men er ikke del av konsern med Blue Aerospace LLC.

Blue Aerospace AS leverte inn søknad den 8. februar 2018. Det fremgår av søknaden at det er Blue Aerospace AS som er tilbyder. Søknaden er på fem sider i tillegg kommer vedlegg.

Fra brevet siteres følgende:

Blue Aerospace AS (BAN) is a Norwegian registered company established in 2013. The company is primarily focusing towards the defense segment in the Nordic countries as the official representative of the Florida based Blue Aerospace LLC (BA), a Lockheed Martin Aero licensed distributor. BAN offers a complete proposal and support for the stated scope of work. BAN believe in designing a robust and highly tailored solution for the Nordic defense customers; ensuring that the most competitive tender is offered. Having strong skills in project management and the complexity of large procurements we are combining this with our collaborating partner’s having the firsthand knowledge from expeditions and operational demands from different theaters of war. Our goal is to offer the best quality at the most competitive pricing.[…]

Så beskrives Blue Aerospace LLCs virksomhet.

Om kvalitetssikringssystemer skriver en i søknaden:

“BA is an ISO9001/AS9120REVB accredited organization and fully TRACE certified. BA has previously been awarded framework contracts by the Norwegian Armed Forces in support of their fixed and rotary wing fleet. Together with BAN they have also supplied ground support equipment and installation to the Norwegian F-35 aircraft”.

Deretter følger en beskrivelse av de underleverandører en vil samarbeide med.

Dernest skriver en følgende om Blue Aerospace LLCs kvalitetssikringssystem:

“Through our agreement with BA they will utilize their organization to support the quality assurance processes for the suppliers involved. BA is certified after ISO 9001, and to the highest aerospace standard AS9120RevB. This standard includes full traceability of BA´s supply chain. The quality control process will also be applied for the sourcing of manufacturers and suppliers, through the life-span of the NCU-project.”

Om Blue Aerospace AS sine kvalitetssikringssystemer skriver en:

“BAN is ISO 14001 and TRACE certified, and has through these certifications documented a mature system that tracks all the suppliers that are involved in our projects”.

Som vedlegg til søknaden lå bla. ISO 9001-sertifikat for Blue Aerospace LLC. Tilsvarende for Blue Aerospace AS ble ikke lagt frem. Blue Aerospace AS var på søknadstidspunktet i prosess for å få første gangs ISO-sertifisering. Slikt sertifikat fikk

-7- 18-152914ASK-BORG/04 selskapet den 20. juni 2018. Selskapet hadde ikke lignende sertifisering før 20. juni 2018.

Som vedlegg til søknaden la Blue Aerospace AS ved utfylt anneks A. Det fremgår der at en har krysset av «no» i punkt 1.2 på spørsmål om tilbyder er et konsortium. Det er i punkt 1.3 krysset av «yes» på spørsmålet om «Does the Candidate rely on the capacities of other entities». Selskapet svarte også ja på at de hadde innlevert dokumentasjon.

Selskapet svarte også ja på begge spørsmål i punkt 8. Selskapet vedla bla. Template 3 hvor det det bla. fremgår at Blue Aerospace LLC erklærer at

“We will support Blue Aerospace AS with the necessary capabilities to fulfill the contract, to include quality assurance, supply chain management, logistical support and warehousing”.

Søknaden er også vedlagt en erklæring fra Blue Aerospace LLC som lyder:

«The undersigned, who is the legal representative of Blue Aerospace LLC (the "Subcontractor"), hereby confirms that it has a contractual obligation to make available for Blue Aerospace AS the necessary resources and capacity in connection with delivery of the contract, insofar as the Candidate has stated that it will utilize the Subcontractor's resources and capacity in order to meet the qualification criteria.

The resources and capacity made available relates to the following areas: Quality Management System and Economic and Financial ability. In the event of a contract award Blue Aerospace LLC will commit to supporting Blue Aerospace AS in the above mentioned areas to ensure contractual obligations towards NDMA are met”.

I Blue Aerospace LLC fremlagte sertifikat om kvalitetssikringssystem uttales at dette følger ISO 9001:2015 og gjelder følgende:

«Distributor of Aerospace Product Support for Commercial og Military Aircraft and Engines, Kits, Inventory, Management of Customer Controlled Process for Repair and Raw Material Asset Management.»

Etter fristen foretok Forsvarsmateriell en vurdering. I brev av 17. april 2018 meddeler Forsvarsmatriell at Blue Aerospace AS er avvist fra konkurransen. Det vises til at en har vedlagt sertifikat for et annet selskap enn tilbyder. Det vises til avisningsplikten etter FOSA § 11-12 bokstav a. Det vises videre til at muligheten for å gi ytterligere frist for ettersendelse av dokumentasjon i § 12-3 ikke er anvendelig i saken. Det legges videre til grunn at heller ikke regelen om supplering i § 12-4 kommer til anvendelse. Det fremgår at det også er andre tilbydere som er avvist av samme grunn.

Blue Aerospace AS klaget, men fikk ikke medhold. Selskapet fremmet etter dette begjæring om midlertidig forføyning. Rettsmøte ble avholdt den 26. juni 2018. Det vises til rettsboken.

Blue Aerospace AS har rettidig inngitt anke til Borgarting lagmannsrett. Staten v/Forsvarsdepartementet har levert tilsvar. Partene har deretter utvekslet ytterligere prosesskriv.

-8- 18-152914ASK-BORG/04 Ankende part – Blue Aerospace AS – har i det vesentlige anført:

Anken gjelder byfogdembetets rettsanvendelse. Ankesaken kan underlegges skriftlig behandling.

Prinsipalt anføres at byfogdembetets tolkning av kvalifikasjonskravet i punkt 8 i ITC er uriktig, og at ankende part oppfyller kravet. Selv om byfogdembetet har hatt et riktig rettslig utgangspunkt, har retten ikke forholdt seg til de rettslige utgangspunktene retten selv har redegjort for.

Det rettslige utgangspunktet ved tolkning av kvalifikasjonskravet, er at tilbyder, kalt «the Candidate», skal kunne oppfylle kontrakten ved hjelp av underleverandører. Dette må gjelde også det aktuelle kvalifikasjonskravet.

Hovedregelen er at en leverandør kan benytte andre til å oppfylle kvalifikasjonskravet, så lenge leverandøren dokumenterer rådighet over de nødvendige ressursene. Det vises her til formålet med kvalitetssikringssystemet. Det er de som har en produksjon relevant for anskaffelsen, som må inneha systemet. Byfogdembetets synspunkt om at det er gode grunner til å skille mellom et konsortium og en eneleverandør, er ikke treffende. Når en eneleverandør sørger for, og er eneansvarlig overfor oppdragsgiver for, at kvalitetssikringssystemet er på plass, får dette skillet ingen betydning. Resultatet er det samme, og hensikten oppnås ved at det er den som i realiteten skal levere varen, som innehar kvalitetssikringssystemet.

Dersom oppdragsgiver skal innskrenke retten til å benytte underleverandører for å oppfylle kvalifikasjonskravet, må dette komme klart frem av konkurransegrunnlaget. Det gjør det ikke her. Det fremgår ikke av introduksjonen til Annex A at det som er listet opp som «other required documentation», er noe tilbyder selv må levere. Denne tolkningen har ikke støtte i ordlyden og kan heller ikke anses for å være forutberegnelig etter LOA § 4. Formålet med kvalitetssikringssystemet er at systemet skal omfatte «the entire supply chain». Det er varekjeden som skal være underlagt kvalitetssikringssystemet, og det er de som har en produksjon som er relevant for anskaffelsen, som må inneha kvalitetssikringssystemet. Dette gjelder for konsortier, og tilsvarende forståelse må legges til grunn i relasjon til enkeltstående tilbydere, jf. kravet til likebehandling. Byfogdembetets synspunkt om at det er relevante forskjeller mellom konsortiumstilfellene og eneleverandørtilfellene, er ikke korrekt.

Byfogden legger vekt på at i et konsortiumstilfelle kan oppdragsgiver holde seg direkte til alle deltagerne, mens eneleverandørene er eneste kontraktspart. Dette er imidlertid ikke relevant når ankende part har sørget for at kvalitetssikringssystemet gjelder hele varekjeden. Ankende part er kontraktsrettslig forpliktet til å sørge for at kvalitetssikringssystemet er på plass. Det vil regelmessig være slik at for

-9- 18-152914ASK-BORG/04 kvalifikasjonskrav som en leverandør oppfyller ved hjelp av underleverandør, er det ikke kontraktsparten selv som oppfyller kravet. Regelverket åpner bevisst for at leverandører skal kunne oppfylle kvalifikasjonskrav ved hjelp av underleverandører. Det at det er kontraktsparten selv som står for en kompetanse, er altså som hovedregel ikke et krav. Byfogdembetet har ikke påpekt hvorfor det skal være slik at kontraktsparten selv må inneha kvalitetssikringssystemet, når det er tilbudt et system som dekker hele varekjeden.

En tilbyder kan kvalifiseres som et enkeltstående foretak, eventuelt ved bruk av underleverandører, eller kan kvalifiseres som et konsortium. De siste undertegner en felles erklæring og er solidarisk ansvarlig for kontraktsgjennomføringen. Det enkeltstående foretaket må levere inn dokumentasjon fra underleverandører for å godtgjøre at de rår over den nødvendige kapasitet.

Kravet til likebehandling betyr at kvalifikasjonskravet må tolkes på samme måte både for enkeltstående kandidat og for et konsortium. I realiteten er det ingen relevante forskjeller mellom disse to variantene.

Dernest anføres at konkurransegrunnlaget ikke er klart nok dersom det skal forstås med en slik begrensning som byfogdembetet har lagt til grunn. Systemet i regelverket om offentlige anskaffelser legger opp til at en tilbyder kan støtte seg på tredjemanns ressurser ved å oppfylle kontrakten. Det vises her til praksis fra EU-domstolen. Etter denne praksisen er det grenser for oppdragsgivers rett til å begrense en tilbyders adgang til å benytte tredjemann til å oppfylle kvalifikasjonskravene. En slik begrensning fordrer at det er klart og tydelig angitt i konkurransegrunnlaget at et bestemt kvalifikasjonskrav må oppfylles av tilbyder selv. Når en ordning fraviker fra anskaffelsesrettens grunnleggende system og utgangspunkter, er det ikke tilstrekkelig å vise til konkurransegrunnlagets oppbygning og system slik byfogembetet har gjort her. Unntak må positivt angis. Kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet i LOA § 4 gjør at konkurransegrunnlaget må være utformet på en klar og utvetydig måte. Kvalifikasjonskravene skal være så klart utformet, at en normaltilbyder kan forstå innholdet i dem og utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltagelse i konkurransen. Her var det hele tre leverandører som ble avvist fordi de viste til sine underleverandører når det gjaldt å oppfylle kravet til kvalitetssikringssystem. Det viser at ankemotpartens forståelse av kravet ikke fremsto klart for tilbyderne i konkurransen.

Byfogdembetet har lagt vekt på formålet med kvalitetssikringssystemet og uttalt at dette formålet taler for at Blue Aerospace AS selv må ha et slikt system. Ankende part bemerker at det ikke er noen nødvendig sammenheng mellom den øverste ansvarliges kvalitetssikringssystem og kvaliteten på sluttproduktet. Ankende part har valgt å benytte kvalitetssikringssystemet til Blue Aerospace LLC fordi dette systemet er særlig innrettet på å sørge for riktig kvalitet ved kontroll av de nødvendige elementer. Kravets formål oppnås derfor i større grad enn ved bruk av den ankende parts eget kvalitetssikringssystem.

- 10 - 18-152914ASK-BORG/04 Dersom det skal legges vekt på formålsbetraktninger, skulle det vært vurdert om den foreliggende løsningen hos denne leverandøren faktisk ville sørget for at kvalitetskravene ble oppfylt gjennom hele varekjeden.

Sammenfatningsvis har byfogdembetet tolket kvalifikasjonskravet i Annex A punkt 8 uriktig. Kvalifikasjonskravet må fortolkes slik at det kan oppfylles ved bruk av underleverandører. Ankende part har fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for sin rådighet over underleverandørens kvalitetssikringssystem. Ankende part er dermed urettmessig avvist, og avvisningen må omgjøres.

Subsidiært, for det tilfellet at retten kommer til at kravet til kvalitetssikringssystem ikke kan oppfylles ved hjelp av underleverandør, anføres at ankemotparten hadde plikt til å åpne for at Blue Aerospace AS kunne dokumentere at selskapet selv oppfylte kravet. Det var derfor feil av byfogdembetet å legge til grunn at ankemotparten ikke hadde plikt til å la Blue Aerospace AS supplere søknaden. Det vises til at konkurransegrunnlaget ikke tilfredsstiller krav til klarhet som kan utledes av de grunnleggende prinsippene i LOA § 4, jf. ovenfor.

Hvorvidt det er adgang til å ettersende dokumentasjon, skal avgjøres ut fra om en leverandør i så fall vil få en konkurransefordel. En slik konkurransefordel ville Blue Aerospace As ikke få, da en kvalifikasjon er noe man enten har eller ikke har. Det vises her til kapittel 35.3 i veilederen til den nye anskaffelsesforskriften, som også er relevant ved fortolkningen av ettersendelsesadgangen i FOSA. Forsvarsmateriell har for øvrig, i en tilsvarende anskaffelse, også under FOSA, bedt om ettersending av informasjon knyttet til kvalitetssikringssystemer som har vært mangelfulle.

Ankende part har dokumentert at selskapet ved utløpet av fristen for prekvalifisering hadde et kvalitetssikringssystem som tilfredsstiller kvalifikasjonskravet. Det gir da selskapet ingen urettmessig fordel å få ettersende det. Dette ville ikke medført noen endring eller forbedring av tilbudet. Blue Aerospace AS har videre i sin prekvalifiseringssøknad svart bekreftende på hvorvidt kravet er oppfylt, og det er ikke noe i besvarelsen som hadde blitt endret ved å ettersende en kopi av hele kvalitetssystemet.

Ankende part har fremlagt referanser som innebærer at selskapet var en svært relevant kandidat for konkurransen. Hensynet til effektiv offentlig ressursbruk tilsier derfor at Forsvarsmateriell hadde plikt til å be om ettersending av dokumentasjon, jf. FOSA § 1-1.

Atter subsidiært anføres at konkurransen skulle vært avlyst. Det er begått en feil ved gjennomføringen som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning, og konkurransen kunne fått et annet utfall for ankende part om feilen ikke var begått.

- 11 - 18-152914ASK-BORG/04 Begrunnelsen for avvisningsanførselen er for det første at kvalifikasjonskravet var så uklart utformet at det var ulovlig, jf. ovenfor.

For det andre må kvalifikasjonskravet settes til side fordi det er i strid med det grunnleggende krav til likebehandling, jf. LOA § 4. Som nevnt mener ankende part at det ikke er slike forskjeller mellom eneleverandørsituasjonen og konsortiumssituasjonen at det gir relevant grunn for ulik behandling. Byfogdembetets oppfatning om at en forpliktelseserklæring ikke gir noen sikkerhet for oppdragsgiver med hensyn til oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, er feilaktig.

For det tredje er kvalifikasjonskravet ugyldig da det er i strid med kravene til konkurranse og forholdsmessighet i LOA § 4. Oppdragsgiver har satt som vilkår at tilbyderne skal dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet allerede på prekvalifiseringstidspunktet, uten at dette var nødvendig ut fra formålet med kravet, som i hvert fall ikke strekker seg lenger enn at tilbyder oppfyller kravet ved kontraktsoppstart.

Etter dette har ankende part sannsynliggjort hovedkravet.

Også de øvrige vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er oppfylt, jf. anførslene for byfogdembetet.

Til interesseavveiningen, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd, anføres det for det første at det ikke er riktig at ikke ankende part kan tas inn i konkurransen. Videre er de påstander ankemotparten kommer med vedrørende konsekvensene av en avlysning ikke dokumentert og dessuten vesentlig overdrevet.

Ankende part har nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Forsvarsdepartementet forbys å fortsette konkurransen om levering av Nordic Combat Uniform «NCU» System, inntil det er rettskraftig avgjort om beslutningen om å avvise Blue Aerospace AS, skal settes til side.

Subsidiært:

2. Staten v/Forsvarsdepartementet forbys å tildele kontrakt i konkurransen om levering av Nordic Combat Uniform «NCU» System, inntil det er rettskraftig avgjort om beslutning om å avvise Blue Aerospace AS skal settes til side.

I begge tilfeller:

3. Blue Aerospace AS tilkjennes saksomkostningene.

- 12 - 18-152914ASK-BORG/04 Ankemotparten, staten v/Forsvarsdepartementet, har i det vesentlige anført:

Staten er enig i at saken kan undergis skriftlig behandling.

Byfogdens kjennelse er korrekt og bygger på riktig rettsanvendelse. Hovedkravet er ikke sannsynliggjort etter tvisteloven § 34-2 første ledd.

Prekvalifiseringskravet var at kandidaten som søkte om prekvalifisering til å delta i konkurransen, hadde et kvalitetssikringssystem på søknadstidspunktet som tilfredsstilte ISO 9001:2008/ISO 9001:2015 eller tilsvarende. Ankende part dokumenterte ikke at selskapet oppfylte kravet, men la isteden ved dokumentasjon for at et amerikansk selskap som var tenkt benyttet som underleverandør, var ISO-sertifisert. Dette er ikke tilstrekkelig etter konkurransegrunnlaget, jf. ordlyden i Annex A punkt 8.

Når ankende part i søknaden ikke ga noen opplysninger om hvilket kvalitetssikringssystem selskapet eventuelt hadde selv, hadde oppdragsgiver ikke adgang til å be ankende part om å supplere søknaden med dokumentasjon for eget system etter FOSA § 12-14. Under alle omstendigheter hadde oppdragsgiver ingen plikt til å be selskapet om å ettersende/supplere søknaden med dokumentasjon for oppfyllelse av det aktuelle kravet.

Det fremgår av FOSA § 11-12

(1) bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som «ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltagelse i konkurransen». Det samme fremgår også av invitasjonen til prekvalifisering, konkurransegrunnlaget punkt 2.2.

Det foreligger ikke plikt til å avlyse konkurransen. Kravet knyttet til kvalitetssikringssystemet var tilstrekkelig klart utformet. På forsvars- og sikkerhetsområdet er det svært viktig å kunne stille krav til kvalitetssikring som må oppfylles av kandidatene selv. Dette er relevant forskjell mellom de tilfeller der en kandidat søker om prekvalifisering og skal levere tilbud på egen hånd og der flere leverandører søker om prekvalifisering og skal levere tilbud sammen som et konsortium. Kvalifikasjonskravet er ikke i strid med prinsippene om likebehandling, konkurranse eller forholdsmessighet i LOA § 4.

Partene er enige om de rettslige utgangspunktene ved tolkningen av kvalifikasjonskrav, slik disse er oppsummert i LB-2017-56250 og gjengitt av byfogdembetet på side 14–15 i kjennelsen. Det sentrale er at kvalifikasjonskravene som er oppstilt i konkurransegrunnlaget, dvs. kravene til prekvalifisering, må undergis en objektiv fortolkning. Utgangspunktet er en naturlig språklig forståelse av de formuleringer som er brukt i konkurransegrunnlaget, men også formålet med kravet og sammenhengen i konkurransegrunnlaget og systembetraktninger kan trekkes inn. Hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås, må avgjøres konkret.

- 13 - 18-152914ASK-BORG/04 Kravet knyttet til kvalitetssikringssystemet må oppfylles av den kandidaten som søker om prekvalifisering. Det vises her til ordlyden i konkurransegrunnlaget. I søknaden er det oppstilt en rekke prekvalifiseringskrav. Således er det oppstilt krav til skatteattest, HMS- erklæring, økonomisk finansiell kapasitet, teknisk kapasitet og krav til kandidatens kvalitetssikringssystem i kapittel 8. Det aktuelle kvalifikasjonskravet lyder som følger:

The Candidate shall have a Quality Management System (QMS) that follows the requirements of ISO 9001:2008/ISO 9001:2015 or equivalent.

Kandidaten skulle i søknaden bekrefte oppfyllelsen av dette kravet slik det fremgår i bestemmelsen. I dette ligger at kandidaten skulle fremlegge dokumentasjon på at kravet var oppfylt. Ankende part har ikke søkt om prekvalifisering som et konsortium, men som en selvstendig kandidat. Selskapet er angitt som «the Candidate» og var således ansvarlig alene for å oppfylle kontrakten.

Det fremgår at dersom en kandidat skal støtte seg på andre foretaks kapasiteter for å oppfylle kravene i kapittel 6 eller 7, må kandidaten merke seg punkt 1.3. Kapittel 8 er i denne forbindelse ikke nevnt; kandidaten kan ikke støtte seg på andre foretaks kapasitet for å oppfylle kravet i dette kapittelet. Den selvstendige kandidaten må selv ha et kvalitetssikringssystem som tilfredsstiller kravene i ISO-standarden.

Staten mener derfor byfogdembete korrekt har konkludert med at det etter ordlyden i kapittel 8 er ankende part som må ha («shall have») kvalitetssikringssystemet.

Sammenhengen i konkurransegrunnlaget tilsier også at det ikke er adgang til å støtte seg på underleverandører for oppfyllelse av dette kravet. Ankende part understreker at utgangspunktet i regelverket er at leverandøren som skal inngi tilbud, må oppfylle kravene til deltakelse i konkurransen, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger

(2013) s. 511. Det følger også av FOSA §§ 8-11 og 8-12 at en leverandør, der dette er hensiktsmessig, kan støtte seg på andre foretaks kapasitet hva gjelder finansiell og økonomisk stilling og tekniske kvalifikasjoner. Det konkrete innholdet i et kvalifikasjonskrav må imidlertid fastlegges etter en fortolkning av ordlyden og konkurransegrunnlaget lest i sammenheng. I denne konkurransen var det oppstilt et krav om at kandidaten selv skal ha et kvalitetssikringssystem som oppfyller ISO-standarden. Dette fremgår også av systemet i konkurransegrunnlaget. Det er således en rekke steder i konkurransegrunnlaget presisert at det kun er for økonomisk og finansiell kapasitet og for teknisk kapasitet at kandidaten kan støtte seg på underleverandør for å oppfylle prekvalifiseringskravene.

Formålet med kvalifikasjonskravet er å sikre at kandidaten som er ansvarlig for å oppfylle kontrakten, har et kvalitetssikringssystem som sikrer krav til kvalitet i hele

- 14 - 18-152914ASK-BORG/04 forsyningskjeden. Dette formålet tilsier også at det ikke er adgang til å støtte seg på underleverandør for oppfyllelsen. Viktigheten av at det stilles krav til leverandørens system for kvalitetsstyring, er understreket i kommentaren til anskaffelsesreglement for forsvarssektoren (ARF) § 13-5. Det er ikke tilstrekkelig at det er Blue Aerospace LLC, som her skal stå for vareleveransen, som tilfredsstiller kravene til kvalitetssikringssystem. Leveransen av det som anskaffes, starter hos kandidaten. Ankende part vil være den eneste kontraktsmotparten til Forsvaret i dette tilfellet, og det er kun ankende part som er ansvarlig overfor Forsvaret for å følge opp rammeavtalene, herunder håndtere endringer i kravspesifikasjon og avvikshåndteringer. Det er derfor helt essensielt at ankende part har et kvalitetssikringssystem som sikrer kvalitet i oppfyllelse av kontrakten. Det er ikke tilstrekkelig at en underleverandør har et slikt system. Når kravet er at kandidaten skal ha et kvalitetssikringssystem, er det ikke mulig «å låne» systemet til et annet selskap for å oppfylle kravet. Et kvalitetssikringssystem må skreddersys og tilpasses den enkelte virksomhet, jf. byfogdembetets vurdering på s. 17. At ankende parts kvalitetssikringssystem ikke vil være likt Blue Aerospace LLC sitt system, og dermed ikke kan benyttes av ankende part, er opplagt. Ankende part er kandidaten som alene skal være ansvarlig for å oppfylle kontrakten, en anskaffelse til flere milliarder til forsvarssektoren i fire nasjoner. Det er derfor svært gode grunner til å kreve at ankende part har et kvalitetssikringssystem i henhold til anerkjente standarder.

Forsvarsmateriell hadde heller ikke adgang eller plikt til å be ankende part supplere søknaden. Oppdragsgivers adgang til å be leverandøren sende inn dokumentasjon som mangler i tilbudet er uttømmende regulert i FOSA §§ 12-3 og 12-4. Disse bestemmelsene åpner ikke for at Forsvarsmateriell kunne be ankende part ettersende dokumentasjon på eget kvalitetssikringssystem.

Ankende parts henvisning til kapittel 35.3 i departementets veileder til regelverket om offentlige anskaffelser i klassisk sektor, gjelder en ny forskrift der suppleringsadgangen er betydelig utvidet i forhold til tidligere bestemmelse. Denne utvidelsen er tilsiktet. Anskaffelsen i saken her reguleres av FOSA, der suppleringsadgangen ikke er utvidet.

Denne type dokumentasjon for et internt kvalitetssikringssystem er ikke «offentlig tilgjengelig dokumentasjon» etter FOSA § 12-3. Adgang til å be om ettersending i medhold av FOSA § 12-4 forutsetter at det er fremlagt dokumentasjon vedrørende det aktuelle kravet. Det vises i denne sammenheng også til §§ 12-4 og 21-4 i anskaffelsesforskriften fra 2006 (FOR-2006-04-07-402) og omtalen av gjeldende rett i NOU 2014:4 kapittel 20.4.1.

I saken her hadde ankende part ikke fremlagt noen dokumentasjon på sitt eget kvalitetssikringssystem. Det er ikke riktig at ankende part i sin søknad hadde fremlagt dokumentasjon på at Blue Aerospace AS (kandidaten) oppfylte kravet til kvalitetssikringssystem, eller i søknaden hadde bekreftet slik oppfyllelse, jf.

- 15 - 18-152914ASK-BORG/04 byfogdembetes kjennelse på side 18. Dokumentasjon og opplysninger om kvalitetssikringssystem, samt bekreftelse på oppfyllelse, gjaldt Blue Aerospace LLCs kvalitetssikringssystem. Dokumentasjon knyttet til egen oppfyllelse av kravet til kvalitetssikringssystem manglet helt i søknaden.

Etter statens syn er eventuell ettersending av dokumentasjon i andre konkurranser uten relevans. Adgangen til å ettersende dokumentasjon som mangler i tilbudet må avgjøres konkret, ut fra hvilke opplysninger som er gitt i tilbudet om oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Det kan ikke innfortolkes en adgang eller plikt til å be om ettersending basert på at det er bedt om ettersending i andre konkurranser.

Ankende part har etter statens syn ikke dokumentert at selskapet på søknadstidspunktet hadde et kvalitetssikringssystem som tilfredsstilte ISO-standarden. Ankende part hadde som nevnt ingen opplysninger/dokumentasjon på eget kvalitetssikringssystem i søknaden. Ankende part har etter statens syn heller ikke i forføyningssaken dokumentert at selskapet på søknadstidspunktet hadde et kvalitetssikringssystem som tilfredsstilte ISO-standarden. Det ville være i strid med likebehandlingsprinsippet å legge til grunn at ankende part oppfylte kravet 9. februar 2018 på bakgrunn av et sertifikat utstedt 20. juni 2018.

Under alle omstendigheter gir bestemmelsen i FOSA § 21-4 bare oppdragsgiver en rett, men ikke plikt til å be om ettersending, jf. NOU 2014:4 kapittel 20.4.1. og 20.4.3. Leverandører som har levert uklar eller ufullstendig dokumentasjon, kan derfor ikke kreve at oppdragsgiver benytter FOSA § 12-4. Det gjelder selv om leverandøren anses som en «god» kandidat.

Anførselen om at det foreligger avlysningsplikt er ny for lagmannsretten.

For at det skal foreligge avlysningsplikt, må det være begått feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes opp på annen måte enn avlysning. Videre må feilen ha påvirket utfallet eller deltakelsen i konkurransen. Staten bestrider at det er begått feil ved gjennomføringen av konkurransen.

Som det er redegjort for, er kvalifikasjonskravet tilstrekkelig klart utformet. Det er videre relevante forskjeller mellom en leverandør som leverer tilbud på egenhånd og et konsortium. Det er derfor ikke i strid med prinsippet om likebehandling at en kandidat som søker om prekvalifisering på egenhånd må oppfylle kravet om å ha et kvalitetssikringssystem. Kvalifikasjonskravet er også saklig begrunnet. Det er heller ikke i strid med prinsippet om konkurranse og forholdsmessighet å kreve at kandidaten har kvalitetssikringssystemet på søknadstidspunktet.

Under alle omstendigheter er interesseavveiningen i tvisteloven § 34-1 andre ledd til hinder for at forføyning blir besluttet. Den skade som forsvaret i de nordiske land blir påført ved

- 16 - 18-152914ASK-BORG/04 en forføyning, står i et vesentlig misforhold til den interesse ankende part har i at forføyning blir besluttet.

Det vil ikke være mulig å sikre likebehandling av leverandørene dersom ankende part skal tas inn i konkurransen. På grunn av sikkerhetsaspektet og det fellesnordiske samarbeidet kan konkurransen ikke stanses. Om konkurransen avlyses og startes på nytt, vil anskaffelsen av ulike grunner bli forsinket med minst to år. En slik forsinkelse er kritisk for det nordiske forsvaret. Det haster med å få på plass et nytt og oppdatert uniformsystem. En forsinkelse medfører at nordiske soldater i operativ tjeneste blir utsatt for en sikkerhetsrisiko som det nye uniformsystemet skal avhjelpe. Dernest vil en forsinkelse som nevnt ha betydning for det fellesnordiske samarbeidet, idet forsinkelsen vil medføre risiko for at enkelte land trekker seg fra anskaffelsen. Den kommersielle interesse ankende part har i at forføyning besluttes, står ikke i forhold til de ulempene som det militære forsvaret i de nordiske landene blir påført. Det vises også til hensynet til de seks leverandørene som til nå har brukt tid og ressurser på å inngi tilbud.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.

2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Ingen av partene har begjært muntlig forhandling, og lagmannsretten mener at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang ikke tilsier at det gjøres unntak fra hovedregelen om skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byfogdembetet og kan i det vesentlige slutte seg til byfogdembetets begrunnelse.

For å kunne få midlertidig forføyning må Blue Aerospace AS sannsynliggjøre et krav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Byfogdembetet har redegjort slik for det kravet som er gjort gjeldende og sakens hovedproblemstilling:

Det hovedkrav som er anført er at beslutningen om å avvise Blue Aerospace AS fra konkurransen må settes til side da beslutningen er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser. Det vises til LOA § 8 hvor det fremgår at retten inntil kontrakt er inngått kan «sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven». I denne saken er det anført at det var i strid med forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA) § 11-12 første ledd bokstav a å avvise tilbudet. Retten må derfor avgjøre om Forsvarsmateriell hadde hjemmel i nevnte bestemmelse for å avvise Blue Aerospace AS.

- 17 - 18-152914ASK-BORG/04 Forskrift om forsvars og sikkerhetsanskaffelser (FOSA) § 11-12 første ledd bokstav a lyder slik:

(1) Oppdragsgiver skal avvise leverandører som:

a. ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 12-3.

Det aktuelle kvalifikasjonskravet i punkt 8 i Declaration forms and Templates (PDT) lyder:

The Candidate shall have a Quality Management System (QMS) that follow the requirements of ISO 9001:2008/ISO9001:2015 or equivalent.

I likhet med byfogdembetet kan denne lagmannsrett vise til Borgarting lagmannsretts kjennelse i LB-2017-156250 med hensyn til de rettslige utgangspunkter for vurdering av kvalifikasjonskrav. I den saken sluttet lagmannsretten seg til følgende redegjørelse fra Oslo byfogdembete:

Oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet når det gjelder å fastsette hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge kravene skal være for å oppfylle formålet – å sikre kontraktsmessig oppfyllelse. Kvalifikasjonskravene skal oppfylle de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5[nå § 4], herunder være så klart utformet at en normaltilbyder kan forstå innholdet i dem og utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltakelse i konkurransen, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger, 2013, s. 325. De generelle kravene til likebehandling og forutberegnelighet/klarhet – slik disse er utlagt i Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg AS) avsnitt 33 og 34 – gjelder også her. Ønsker oppdragsgiver å vektlegge en helt spesifikk erfaring, må det fremgå tilstrekkelig klart av kvalifikasjonskravet at dette blir gjort, jf. KOFA-2003-130. Det er ikke omtvistet i denne saken at de kvalifikasjonskrav som oppdragsgiver har fastsatt i denne konkurransen oppfyller disse generelle kravene.

Når det gjelder de generelle prinsippene for tolkningen av kvalifikasjonskravene synes partene langt på vei å være enig om disse. Det skal foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2016-104212. Innholdet i kravene må fastlegges med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått disse, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 23. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, jf. KOFA-2014-81 avsnitt 53 og KOFA- 2016-146 avsnitt 19, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. Rt-2012-1729 (Mika) og KOFA-2016-146 avsnitt 19. Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng, jf. KOFA-2013- 79 avsnitt 37 og KOFA-2012-107.

Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn det som følger naturlig av ordlyden sett i sammenheng med kunngjøringen og konkurransegrunnlaget for øvrig, jf. Dragsten, op.cit., s. 503. ... ..

- 18 - 18-152914ASK-BORG/04 Hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås må med andre ord avgjøres konkret, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 22.

Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt i konkurransen beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene, jf. Hålogaland lagmannsretts kjennelse 12. november 2015 i sak LH-2015-119650, der det fremgår:

«Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 [§ 4] setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt.»

Det samme er lagt til grunn i en rekke andre avgjørelser fra lagmannsrettene og KOFA.

Når det ikke er uttrykkelig presisert i kunngjøring eller konkurransegrunnlaget hvilket nivå kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle kravet til deltakelse i konkurransen, hører det under oppdragsgivers skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Måten kvalifikasjonskravet er utformet på innebærer imidlertid at rammene for skjønnsutøvelsen er begrenset, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 20. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan bare overprøves dersom dette fremstår usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5[§ 4], jf. KOFA-2010-114 og LB-2016-104212.

Ankende part har prinsipalt anført at kvalifikasjonskravet knyttet til kvalitetssikringssystem må fortolkes slik at det kan oppfylles ved bruk av underleverandør. Lagmannsretten er ikke enig i det.

Det fremgår av punkt 8 i PDT at det er «The Candidate» som skal oppfylle kvalifikasjonskravet, det vil si ha et kvalitetssikringssystem som tilsvarer den aktuelle standard. Blue Aerospace AS innga tilbud som enkeltstående tilbyder, og ikke som del av et konsortium. Det er således dette selskapet alene som er å anse som «The Candidate». Ordlyden i kvalifikasjonskrav tilsier derfor at det var Blue Aerospace AS selv som måtte oppfylle kvalifikasjonskravet.

Spørsmålet er om Blue Aerospace AS kunne oppfylle dette kravet ved hjelp av underleverandør. Ankende part har anført at det er et rettslig utgangspunkt ved tolkning av kvalifikasjonskrav at en leverandør kan oppfylle slike krav ved bruk av underleverandør.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta stilling til om det gjelder et slikt alminnelig utgangspunkt for tolkning av kvalifikasjonskrav ved offentlige anskaffelser. Uansett kan det etter lagmannsrettens oppfatning ikke anses å gjelde et slikt utgangspunkt for tolking av kvalifikasjonskrav som gjelder kvalitetssikringssystem ved anskaffelse av forsvarsmateriell.

- 19 - 18-152914ASK-BORG/04 I FOSA § 8-11 er det regler om dokumentasjon av «leverandørens finansielle og økonomiske stilling» og i § 8-12 tilsvarende regler for «leverandørens tekniske eller faglige kvalifikasjoner». Etter begge paragrafer gjelder følgende:

En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene.

En tilsvarende bestemmelse om adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet, er imidlertid ikke tatt inn i § 8-15 som gjelder dokumentasjon for kvalitetssikringsstandarder.

Lagmannsretten er videre enig med byfogdembetet i at formålsbetraktninger taler mot at krav til kvalitetssikringssystem skal kunne oppfylles av underleverandør, både generelt og i saken her. Lagmannsretten kan således slutte seg til følgende i byfogdembetets kjennelse:

Formålet med et kvalitetssikringssystem taler for at også Blue Aerospace AS må ha et slikt system. Det er Blue Aerospace AS som er kontraktsmotpart og derfor kontaktpunkt. Det er dette selskapet som har det ultimate ansvaret for kvalitet i leveransene. Leverandøren må synliggjøre at den har systemer for kvalitetsstyring slik at en kan ha tillit til at sluttproduktene holder kravene til kvalitet. På forsvarssektoren fremkommer krav til kvalitetsstyring av ARF § 13-5 med kommentarer. Det følger av kommentarene til bestemmelsen bla:

«For forsvarssektoren som kjøper er det essensielt at leverandøren har tilstrekkelig grad av styring med virksomheten. Hensikten er å skape tiltro til at produktene leveres i samsvar med fastsatte krav. Kravene til styring for å oppnå tilsiktet kvalitet og risikoreduserende tiltak som iverksettes av leverandøren må derfor være innrettet slik at de gjøres synlige for forsvarssektoren som kjøper».

Et kvalitetssikringssystem må gjelde hele leveransekjeden herunder selskapet på toppen av kjeden. Et kvalitetssikringssystem må tilpasses og brukes individuelt for den enkelte organisasjon i kjeden. Hvert foretak (og deler av foretak) må tilpasse systemet til sin rolle i leveransekjeden. Systemet innføres ikke en gang for alle, det må stadig tilpasses og evalueres. Det vil være forskjellige sider ved kvaliteten det enkelte foretak i kjeden vil ha ansvaret for. Blue Aerospace AS vil som kontraktsmotpart og øverste ansvarlig i den aktuelle kjeden måtte løpende tilpasse sitt system for å oppfylle sitt overordnende ansvar for styring av kvalitet. Blue Aerospace AS sitt kvalitetssikringssystem vil derfor ikke være likt Blue Aerospace LLC sitt system, selv om det vil være nødvendig å bygge på dette ved utformingen og selv om Blue Aerospace AS vil være avhengig av Blue Aerospace LLC i sin styring av kvaliteten. Kravet til et kvalitetssikringssystem skiller seg derfor fra andre kvalifikasjonskrav ved at en ikke uten videre kan støtte seg på kapasiteten til underleverandøren, en må på selvstendig grunnlag ha et system for å kunne utøve ledelse og kontroll. Derfor passer ikke det generelle utgangspunktet i FOSA § 8-12.

- 20 - 18-152914ASK-BORG/04 Lagmannsretten mener at byfogdembetet med dette har gitt en fyldestgjørende og tilstrekkelig konkret begrunnelse for hvorfor det var viktig for oppdragstaker at Blue Aerospace AS, som alene skulle være ansvarlig kontraktspart, selv hadde et kvalitetssikringssystem i henhold til aktuelle standarder.

Lagmannsretten mener videre at det er konkrete forhold i konkurransegrunnlaget som taler for at Blue Aerospace AS, i tråd med ordlyden, må oppfylle det aktuelle kvalifikasjonskravet selv. Retten viser til at det i søknadsskjemaet i PDT inngår egne maler for forpliktelseserklæring fra andre foretak for støtte til økonomisk og finansiell kapasitet («Economic and financial standing») og teknisk kapasitet («Technical capacity»). Det er ingen tilsvarende forpliktelseserklæring i vedleggs- og erklæringslisten for kravet om at kandidaten skal ha et kvalitetssikringssystem. Dette kravet er også inntatt i et eget kapittel (8), adskilt fra kapitlene 6 og 7 om økonomisk og finansiell stilling og teknisk kapasitet. I motsetning til det som gjelder for kravene i kapitlene 6 og 7, er det for kvalitetssikringssystem heller ikke gitt noen beskrivelse i søknadsskjemaet av hvordan kandidaten skal gå frem ved utfyllelse av søknaden dersom kandidaten støtter seg på andre foretak for å oppfylle kravene. Videre er det i forpliktelseserklæringene knyttet til økonomisk og finansiell stilling og teknisk kapasitet gitt henvisninger til FOSA § 8-11 og 8-12, men ikke til § 8-15 om dokumentasjon for oppfyllelse av kvalitetssikringsstandarder.

I søknadsskjemaets punkt 1.3, der det krysses av om tilbyder støtter seg på andre leverandører, er det gitt direkte referanse til muligheten for å støtte seg på andre med hensyn til økonomisk og finansiell stilling og teknisk kapasitet. Det står ingen ting om tilsvarende mulighet når det gjelder kvalitetssikringssystem. Bruken av «for instance» innledningsvis i punkt 1.3., som ankende part har vist til, gir ingen konkrete holdepunkter for at muligheten for å støtte seg på andre også gjelder kravet til kvalitetssikringssystem.

Ankende part har gjort gjeldende at kravet til likebehandling, jf. lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4, betyr at kvalifikasjonskravet må tolkes på samme måte både for enkeltstående kandidat og for et konsortium. Etter lagmannsrettens oppfatning er det relevante forskjeller mellom de to kandidatalternativene, og retten kan slutte seg til følgende vurdering i byfogdembetets kjennelse:

Spørsmålet blir derfor om det er forskjeller mellom eneleverandørsituasjonen og konsortiumsituasjonen som gir relevant grunnlag for forskjellig behandling av de to situasjonene.

Retten er kommet til at det foreligger relevante forskjeller. Viktig er at Blue Aerospace AS er eneste kontraktspart med oppdragsgiver. I et konsortiumtilfelle kunne oppdragsgiver holdt seg direkte til de andre deltakerne, herunder Blue Aerospace LLC. Det ville i en slik situasjon være kvalitetssikringssystem gjennom hele varekjeden fra kontraktsmotparten og ned gjennom eventuelle underleverandører.

- 21 - 18-152914ASK-BORG/04 Ved vurderingen har retten lagt vekt på at reglene skal være generelt virkende. Forsvarsmateriell må gi regler som virker uavhengig av hvem som søker prekvalifisering. Det er derfor ikke relevant at den praktiske forskjellen trolig er liten. Retten ser at det i realiteten er Blue Aerospace LLC som vil stå for leveranse og kvalitetskontroll og at de to ansatte i Blue Aerospace AS i praksis vil ha liten innflytelse på kvalitetskjeden selv med eget ISO9001:2015. Det er imidlertid ikke relevant, fordi kvalifikasjonskravet skal gjelde generelt og da må det gjelde alle. Generelt er det betydelig forskjell mellom konsortiummoddellen hvor alle er direkte ansvarlige og eneleverandørmodellen hvor Forsvarsmateriell må forholde seg til en kontraktspart og kontaktpunkt. Forpliktelseserklæringene gir ikke Forsvarsmateriell noe direkte kontraktsforhold med underleverandørene. Et generelt virkende kriterium må ta høyde for tilbud med en annen relasjon mellom hovedleverandør og underleverandør enn i vår sak.

Det må også legges vekt på at Forsvarsmateriell har skjønnsfrihet ved utformingen av kvalifikasjonskravene. Forsvarsmateriell må derfor ha frihet til å legge betydelig vekt på en ubrutt kjede av kvalitetssikringssystemer helt opp til og med kontraktsmotparten.

Etter dette er det lagmannsrettens oppsummering at ordlyden i konkurransegrunnlaget tilsier at en kandidat som er enkeltstående tilbyder, selv må oppfylle kvalifikasjonskravet vedrørende kvalitetssikringssystem. Dette støttes opp av formålsbetraktninger og sammenhengen med konkurransegrunnlaget for øvrig. Lagmannsretten kan på den andre siden ikke se at konkurransegrunnlaget gir noen særlig konkrete holdepunkter for at det aktuelle kravet kan oppfylles ved støtte fra underleverandør. Likhetsbetraktninger er heller ikke til hinder for å tolke konkurransegrunnlaget i samsvar med ordlyden.

Samlet sett må konkurransegrunnlaget etter lagmannsrettens oppfatning tolkes slik at det ikke er adgang til å oppfylle kravet til kvalitetssikringssystem ved hjelp av underleverandør.

Forutsatt en slik tolkning har ankende part gjort gjeldende at den aktuelle delen av konkurransegrunnlaget ikke oppfyller kravene til klarhet. Lagmannsretten er ikke enig i det. Ordlyden i grunnlaget, sammenholdt med de momenter som støtter opp om denne, jf. ovenfor, gjør det tilstrekkelig klart at det aktuelle kvalifikasjonskravet måtte oppfylles av en enkeltstående tilbyder selv, til at en «rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder», kunne forstå det. At dette ikke var uttrykkelig uttalt i konkurransegrunnlaget, kan – sett hen til tolkningssituasjonen for øvrig – ikke være avgjørende, slik lagmannsretten ser det.

Lagmannsretten har merket seg at det etter det opplyste var til sammen tre leverandører som ble avvist fordi de viste til underleverandører for å oppfylle kravet til kvalitetssikringssystem. Dette kan indikere at den aktuelle begrensningen ikke fremsto som klar for disse, uten at lagmannsretten har grunnlag for nærmere å vurdere hva dette skyldtes. Uansett rokker ikke denne omstendigheten ved lagmannsrettens oppfatning om at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart til at en normaltilbyder kunne utlede hvilken begrensning som gjaldt.

- 22 - 18-152914ASK-BORG/04 Ankende part har subsidiært, for det tilfellet at kravet til kvalitetssikringssystem ikke kan oppfylles ved hjelp av underleverandør, anført at ankemotparten hadde plikt til å åpne for at Blue Aerospace AS kunne dokumentere at selskapet selv oppfylte kravet. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om oppdragsgiver ville hatt adgang til å åpne for, eller innhente, tilleggsdokumentasjon fra Blue Aerospace AS for så vidt gjelder oppfyllelse av kravet til kvalitetssikringssystem. Under ingen omstendighet hadde oppdragsgiver en plikt til å gjøre dette, slik lagmannsretten ser det.

Lagmannsretten viser til at FOSA § 12-4 gir oppdragiver en adgang, men ingen plikt, til å «anmode om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes». Dette er i samsvar med det alminnelige, rettslige utgangspunktet ved offentlige anskaffelser om at leverandøren har risikoen for innholdet i tilbudet, herunder for innholdet i dokumentasjonen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, og at oppdragsgiver ikke har noen plikt til å innhente/åpne for supplering av dokumentasjon (foreta avklaringer av tilbudet), jf. forenklingsutvalgets utredning i NOU 2014:4 kapittel 20.4.1 og 20.4.3.

Lagmannsretten tilføyer at uttalelser i NOU’en i de nevnte kapitlene gir støtte for at oppdragsgivers plikt til å utøve sitt skjønn innenfor de grunnleggende prinsippene som gjelder for offentlige anskaffelser, jf. LOA § 4, kan gi grunnlag for en plikt til å avklare tilbudet ved å innhente eller tillate tilleggsdokumentasjon. I rettspraksis og avgjørelser fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), er det også lagt til grunn at oppdragsgiver i visse tilfelle kan ha en slik avklaringsplikt, jf. blant annet KOFA-2018-64 avsnitt 34 og LA-2014-128145. Slik plikt kan imidlertid etter lagmannsrettens vurdering bare foreligge i spesielle tilfeller. Det gjelder, slik lagmannsretten oppfatter rettstilstanden, der det i lys av de grunnleggende anbudsrettslige prinsippene kan fremstå som urimelig at ikke oppdragsgiver foretar avklaring. Dette kan for eksempel gjelde der uklarhet i tilbudet skyldes uklarhet i konkurransegrunnlaget.

I saken her kan lagmannsretten ikke se det foreligger spesielle omstendigheter som tilsier avklaringsplikt. Konkurransegrunnlaget oppfyller kravet til klarhet og likebehandling, jf. ovenfor. Lagmannsretten bemerker videre at den ikke kan se at det er riktig som anført av ankende part, at det er dokumentert «at selskapet ved utløpet av fristen for prekvalifisering hadde et kvalitetssikringssystem som tilfredsstiller kvalifikasjonskravet i konkurransen». Det ble i søknaden ikke fremlagt noen dokumentasjon for at Blue Aerospace AS hadde et slikt system. Søknaden lest i sammenheng kan heller ikke forstås slik at det ble opplyst at selskapet hadde et slikt system. Lagmannsretten slutter seg i denne sammenheng til byfogdembetets begrunnelse:

Ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt må Forsvarsmateriell bygge på tilsendt dokumentasjon. Bevis for sertifisering ble ikke fremlagt for Blue

- 23 - 18-152914ASK-BORG/04 Aerospace AS, med for Blue Aerospace LLC. Teksten i selve søknaden (oversendelsesbrevet av 8. februar) gir ikke utrykk for at Blue Aerospace AS selv har et kvalitetssikringssystem som fyller kravene i ISO 9001:2015 eller tilsvarende. Riktignok har de krysset av for dette i punkt 8 i Annex A. Avkryssingen må imidlertid leses i sammenheng med brevets tekst, der en viser til kvalitetssikringssystemet hos Blue Aerospace LLC. Retten er enig med staten i at søknaden ikke viser at kvalifikasjonskravet er oppfylt.

Lagmannsretten tilføyer at den omstendighet at Blue Aerospace AS fikk ISO-sertifisering 20. juni 2018, over fire måneder etter fristen for å søke prekvalifisering, ikke kan få noen betydning for spørsmålet om oppdragsgiver hadde plikt til å avklare tilbudet fra selskapet før det ble avvist fra konkurransen. Lagmannsretten viser til at det i søknaden ikke ble gitt noen opplysning om at Blue Aerospace AS var i en sertifiseringsprosess med hensyn til den aktuelle standard. Oppdragsgiver hadde derfor, på grunnlag av søknaden, ikke noen særlig foranledning til å igangsette avklaring på dette punkt.

Ankende part har gjort gjeldende at Forsvarsmateriell, i en tilsvarende konkurranse under FOSA, har bedt om ettersendelse av informasjon knyttet til kvalitetssikringssystemer som har vært mangelfulle. Uten at lagmannsretten har funnet det nødvendig å gå nærmere inn på omstendighetene i den konkurransen det er vist til, mener retten at det uansett har begrenset vekt hva som er lagt til grunn i andre konkurranser. Hvorvidt kvalifikasjonskravet og det tilhørende dokumentasjonskravet er oppfylt, og om det er adgang, eventuelt plikt, til å foreta avklaringer, må vurderes konkret i den enkelte konkurranse. De grunnleggende hensyn til forutberegnelighet og likebehandling må også ivaretas i den enkelte konkurranse.

Ankende part har videre påberopt at selskapet «var en svært relevant kandidat for konkurransen», og at hensynet til effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser, jf. FOSA §1-1, tilsier at oppdragsgiver hadde en avklaringsplikt ved å be om ettersending av dokumentasjon. Selv om ankende part skulle ha dekning for sin vurdering av sitt kandidatur, kan ikke dette – ut fra hensynet til effektiv ressursbruk – begrunne en avklaringsplikt, når ingen øvrige omstendigheter med noen tyngde tilsa at det forelå en slik plikt.

På denne bakgrunn får ankende part ikke medhold i anførselen om at oppdragsgiver hadde plikt til å åpne for at Blue Aerospace AS kunne dokumentere at selskapet selv oppfylte kravet til kvalitetssikringssystem.

Lagmannsretten mener at ankende part heller ikke kan vinne frem med sin anførsel om at oppdragsgiver har plikt til å avlyse konkurransen. Retten kan ikke se at det er begått feil ved gjennomføringen av konkurransen som tilsier avlysningsplikt. Som det er redegjort for, er det rettens oppfatning at kvalifikasjonskravet med hensyn til kvalitetssikringssystem oppfyller kravene til likebehandling og klarhet. Retten kan heller ikke se at

- 24 - 18-152914ASK-BORG/04 kvalifikasjonskravet er i strid med kravene til konkurranse og forholdsmessighet, når det er stilt som krav at tilbyderne skal dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet allerede på prekvalifiseringstidspunktet. Det rettslige utgangspunktet er som det fremgår ovenfor, at oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet når det gjelder å fastsette innholdet i kvalifikasjonskravet. Lagmannsretten legger til grunn at det ved en forsvarsleveranse av karakter og omfang som i saken her, er særlig viktig å sikre at det som leveres er i samsvar med fastsatte krav til kvalitet. Lagmannsretten er på denne bakgrunn enig med staten i at det er saklig begrunnet – og innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn – å fastsette et krav om å ha kvalitetssikringssystem på tidspunktet for søknad om prekvalifisering.

Lagmannsretten konkluderer med at beslutningen om å avvise Blue Aerospace AS fra konkurransen, ikke var i strid med regelverket om offentlige anskaffelser, og at konkurransen heller ikke skulle vært avvist. Det var derfor riktig av byfogdembetet å legge til grunn at ankende part ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav. Etter dette skal anken forkastes.

Staten har vunnet saken og har krav på full erstatning for sine nødvendige sakskostnader i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd, idet lagmannsretten ikke kan se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita ankende part helt eller delvis for ansvaret, jf. tredje ledd i bestemmelsen. Sakskostnader tilkjennes i samsvar med kostnadsoppgaven med kr 27 550, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Beløpet utgjør i sin helhet salær.

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Anken forkastes.

2. Blue Aerospace AS betaler sakskostnader til staten v/Forsvarsdepartementet med kroner 27 550 –tjuesjutusenfemhundreogfemti– innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Nils Ihlen Ramm Harald G. Nyhus Irene Sogn

Dokument i samsvar med undertegnet original: Gry C Johansen – signert elektronisk

- 25 - 18-152914ASK-BORG/04