5. Menneskerettigheter og etisk handel som tildelingskriterium
5.1 Innledning
Tildelingsfasen er der oppdragsgiveren skal velge mellom tilbudene som er kommet inn i konkurransen. For anskaffelser der menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold utgjør en reell risiko, er dette også fasen der oppdragsgiveren kan premiere de leverandørene som går lenger enn minstekravene – dersom regelverket åpner for det. Spørsmålet er ikke bare om menneskerettighetshensyn kan brukes som tildelingskriterium, men hvordan de må utformes for å tåle rettslig prøving: hvilke krav stilles til tilknytning, klarhet og dokumentasjon, og hvor går grensen mot det som hører hjemme i kvalifikasjonsfasen eller som kontraktsvilkår?
Dette kapitlet behandler disse spørsmålene systematisk. Fremstillingen bygger på gjeldende lov og forskrift etter rettstilstanden fra 1. juli 2026, og trekker på EU-domstolens praksis, norske domstoler og KOFAs nemndspraksis for å trekke opp grensene. Fagkildenes anbefalinger – fra DFØ, OECD og UK Cabinet Office – veves inn der de gir praktisk veiledning, men alltid innenfor de rettslige rammene som følger av lov, forskrift og rettspraksis.
5.2 Tildelingskriterier om menneskerettigheter — rettslig grunnlag og tilknytningskrav
Figur: Riktig fase for menneskerettighetshensyn: kvalifikasjon, tildeling eller kontraktsvilkår?.
5.2.1 Ordlyden i FOA § 18-1
Utgangspunktet følger av FOA § 18-1 første ledd: oppdragsgiveren skal velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Kvalitetsbegrepet er vidt. Tredje ledd bokstav a nevner uttrykkelig at kvalitet kan omfatte «miljømessige, sosiale og innovative egenskaper». Bokstav b åpner for at den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaring kan telle, forutsatt at bemanningens kvalitet er av «stor betydning» for utførelsen av kontrakten. Opplistingen i tredje ledd er ikke uttømmende – ordlyden bruker «for eksempel» – slik at menneskerettighetshensyn og etisk handel i utgangspunktet har plass innenfor kvalitetsbegrepet.
Men adgangen er ikke ubegrenset. Fjerde ledd stiller et selvstendig og strengt vilkår: tildelingskriteriene «skal ha tilknytning til leveransen». Loven definerer selv hva dette innebærer. Kriteriet må relatere seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder, og dette omfatter «alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen». Bestemmelsen presiserer at dette gjelder «også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper».
Denne siste presiseringen er selve inngangsporten for menneskerettighetshensyn som tildelingskriterium. Den innebærer at en oppdragsgiver i prinsippet kan premiere en vare som er produsert uten barnearbeid, tvangsarbeid eller uverdige lønnsforhold, selv om produksjonsmåten ikke gir seg utslag i det ferdige produktets fysiske egenskaper. Det er produksjonsprosessen for den konkrete leveransen som er tilknytningspunktet, ikke varens kvalitet slik forbrukeren opplever den.
Femte ledd setter en grense den andre veien: kriteriene «skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet». Sammen tegner fjerde og femte ledd et bilde av et tosidig krav – kriteriet må være forankret i den konkrete leveransen (ikke for løst), og det må samtidig være tilstrekkelig avgrenset og forutsigbart (ikke for åpent).
Sjette ledd krever at oppdragsgiveren angir tildelingskriterienes relative vekt, eller – dersom vekting av objektive grunner ikke er mulig – prioritert rekkefølge. Niende ledd pålegger oppdragsgiveren å angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium. Begge kravene har, som drøftet i punkt 5.3, fått et selvstendig og strengt innhold gjennom rettspraksis.
5.2.2 LOA § 5m – en retningslinje, ikke en ubetinget plikt
Anskaffelsesloven § 5m gir en ytterligere retningslinje: ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, «bør» oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.
Formuleringen «bør» viser at dette er en sterk anbefaling, ikke en ubetinget rettsplikt som «skal» ville signalisere. Bestemmelsen gir likevel en lovgivergitt retning: der risikoen er identifisert, skal oppdragsgiveren aktivt vurdere om tildelingskriterier – eller andre virkemidler som kontraktsvilkår eller kravspesifikasjoner – bør tas i bruk for å motvirke den. Det bestemmelsen ikke gjør, er å utvide rammen for hvilke kriterier som kan brukes. Det materielle handlingsrommet avgjøres fortsatt av FOA § 18-1 og tilknytningskravet – § 5m gir en oppfordring til å utnytte det rommet som allerede finnes, men skaper ikke en selvstendig hjemmel for kriterier som ellers ville falle utenfor tilknytningskravet.
Hvilken selvstendig rettslig betydning § 5m vil få utover å understreke forventningen om aktiv bruk av eksisterende virkemidler, er ennå ikke avklart i rettspraksis.
5.2.3 Forsyningsforskriften
FORSYN § 14-1 har samme struktur som FOA § 18-1: oppdragsgiveren skal velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Tilknytningskravet og adgangen til å bruke sosiale egenskaper som tildelingskriterium gjelder tilsvarende for anskaffelser i forsyningssektorene. Fremstillingen i det følgende bygger på FOA § 18-1, men er overførbar til FORSYN § 14-1 med mindre annet er angitt.
5.2.4 Tilknytningskravet i praksis – hvor går grensen?
Ordlyden i FOA § 18-1 fjerde ledd trekker en vid ramme, men avgjør ikke alene hvor grensen går mellom kriterier som er tillatt fordi de er knyttet til leveransen, og kriterier som er ulovlige fordi de evaluerer leverandørens virksomhet i vid forstand. Denne grensen er trukket opp gjennom praksis.
Den klareste norske rettskilden for grensen mellom lovlige og ulovlige etiske tildelingskriterier er KOFA-sak 2021/60 (Stavanger kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av datautstyr, med en estimert verdi på 52 millioner kroner og en varighet på inntil fire år. Tilbudsfristen ble forlenget til november 2020. Rammeavtalen skulle tildeles leverandøren med det beste forholdet mellom pris (40 prosent) og kvalitet (60 prosent). Kvalitetskriteriet besto utelukkende av fire etiske underkriterier, vektet likt med 25 prosent hver: etisk og ansvarlig handel hos tilbyder, produsentens atferdskodeks, kapasitetsbygging knyttet til forsynings- og produksjonsleddene, og eksternt samarbeid i produsent- og forsyningskjeden. Tre leverandører leverte tilbud. Kontrakt ble tildelt Atea AS. Klager Bedriftssystemer AS ble rangert som nummer tre, med høyest pris og lavest uttelling på de etiske kriteriene. [KOFA 2021/60]
Klagenemnda tok utgangspunkt i tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd – den gang FOA 2017 § 18-1 (4) – og la til grunn at bestemmelsen gir oppdragsgivere vid adgang til å inkorporere etiske hensyn, men at denne adgangen er begrenset av EØS-rettslige rammer. Nemnda fremhevet at et etisk tildelingskriterium har tilknytning til leveransen når det er «egnet til å si noe om styrker eller svakheter ved produksjon eller handel med» den aktuelle varen. [KOFA 2021/60]
Det tredje underkriteriet – kapasitetsbygging knyttet til forsynings- og produksjonsleddene – etterspurte leverandørens egne kapasitetsbyggende tiltak, som opplæring og workshops, rettet mot produsenter og forsyningsledd, samt dokumentasjon på oppnådd effekt. Nemnda bemerket at leverandørene i markedet for datautstyr «sjelden står i posisjon til å påvirke de globale aktørene som produserer datautstyr gjennom slike tiltak», og at kriteriet heller ikke la opp til noen forpliktelse om valg av produsenter som overholder rettigheter. Nemnda konkluderte med at underkriteriet ikke var «egnet til å si noe om styrker eller svakheter ved produksjon eller handel med det datautstyret som tilbys», og at det dermed manglet den nødvendige tilknytningen. [KOFA 2021/60]
Det fjerde underkriteriet – eksternt samarbeid i produsent- og forsyningskjeden – etterspurte dokumentasjon på samarbeid med ideelle organisasjoner for å sette arbeids- og menneskerettigheter på dagsorden generelt i markedet. Nemnda konstaterte at slike samarbeid er «generelt rettet mot hele markedet» og preget av langsiktige prosesser uten direkte kobling til enkeltprodukter. I motsetning til Fair Trade-merker knytter slike samarbeid seg til foretakets generelle aktivitet, ikke til det enkelte produktet foretaket handler med. Underkriteriet hadde dermed «ikke tilstrekkelig tilknytning til leveransen». [KOFA 2021/60]
Nemnda fant at bruddet «kan ha påvirket resultatet av konkurransen», og at konkurransen måtte avlyses. [KOFA 2021/60]
Saken viser to ting. For det første er det ikke tilstrekkelig at et tiltak har en indirekte, positiv effekt på menneskerettigheter i verdikjeden; kriteriet må knytte seg til den konkrete leveransen oppdragsgiveren skal motta. For det andre trekker nemnda et skarpt skille mellom kriterier som evaluerer leverandørens generelle markedstiltak og kriterier som evaluerer produksjonsforholdene for de konkrete varene som tilbys. Samarbeid med menneskerettighetsorganisasjoner eller generelle bransjeinitiativer faller på utsiden av tilknytningskravet, uansett hvor verdifulle slike tiltak måtte være for bærekraftsmålene.
Denne linjen har gjenklang i en rekke saker som gjelder miljøhensyn og sosiale hensyn, men som etter sin systematikk er direkte overførbare til menneskerettighetshensyn fordi begge hviler på det samme tilknytningsvilkåret i fjerde ledd.
5.2.5 Generelle foretaksbaserte tiltak – praksis som trekker grensen
I KOFA-sak 2007/38 (kommunene Skien, Porsgrunn, Siljan og Bamble) hadde fire kommuner i Grenland utlyst en åpen anbudskonkurranse for innsamling og transport av husholdningsavfall. Tildelingskriteriet «Miljøhensyn» (vekt 10 prosent) hadde flere underkriterier, herunder om foretaket hadde satt i verk «spesielle tiltak for arbeidsmiljøet». Nemnda behandlet først de miljørelaterte delene av kriteriet og godtok at underkriterier om miljøpolitikk, dokumenterte miljømål og miljøstyringssystem var lovlige, fordi de knyttet seg til om den konkrete renovasjonstjenesten ville bli gjennomført «på en miljømessig god måte». For underkriteriet om arbeidsmiljøtiltak derimot – som gjaldt generelle, leverandørinterne forhold og ikke leveringen av den konkrete renovasjonstjenesten – konstaterte nemnda at det «har [ikke] den nødvendige tilknytningen til kontraktens gjenstand i dette tilfellet». Bruddet fikk riktignok ingen betydning for resultatet, fordi klager RenoNorge AS hadde fått bedre uttelling enn vinneren på nettopp dette underkriteriet. [KOFA 2007/38]
Saken er instruktiv fordi den viser at et tildelingskriterium kan bestå av både lovlige og ulovlige underkriterier – og at grensen går mellom det som relaterer seg til gjennomføringen av den konkrete tjenesten og det som beskriver generelle interne forhold hos leverandøren.
I KOFA-sak 2010/134 (Bergen kommune) ble grensen trukket enda klarere. Bergen kommune hadde utlyst en åpen anbudskonkurranse om inntil syv parallelle rammeavtaler for levering av vikartjenester for helsepersonell, med en anslått verdi på mellom 160 og 180 millioner kroner. Under tildelingskriteriet «Leveringsservice» (55 prosent) inngikk et underkriterium om «arbeidsmiljø og oppfølging av vikar», som igjen inkluderte krav om at leverandøren skulle ha en «systematisk og gjennomtenkt senior- og likestillingspolitikk». Tilbyderne ble bedt om å oppgi antall fast ansatte kvinner og menn samt kjønnssammensetningen i styret. Kommunen ga lavere skår til tilbydere hvis styre ikke hadde overvekt av kvinner. [KOFA 2010/134]
Nemnda utelukket ikke kategorisk at likestillingskriterier kan brukes som tildelingskriterier – i likhet med miljøkriterier kan de i prinsippet ha relevans. Nemnda etablerte imidlertid et gradert nærhetsprinsipp: kjønnsbalanse blant de vikarene som faktisk skulle utføre kontraktsytelsen, hadde klar tilknytning, fordi det kunne være behov for vikarer av begge kjønn ved intim behandling av pasienter. Kjønnsbalanse blant administrativt ansatte hadde svakere, men muligens tilstrekkelig tilknytning. For styrets vedkommende var tilknytningen derimot «svært avledet»: styret instruerer daglig leder, som delegerer videre, slik at styremedlemmenes kjønn har en «særlig avledet tilknytning» til selve leveransen av vikartjenester. Nemnda konstaterte brudd: underkriteriet var «i for stor grad fjern og avledet fra kontraktens gjenstand». [KOFA 2010/134]
Avgjørelsen viser at tilknytningskravet gjelder for hvert enkelt underkriterium, og at tilknytningen blir svakere jo fjernere kriteriet er fra den ytelsen som faktisk skal leveres. For menneskerettighetskriterier er parallellen direkte: menneskerettighetspolicy i leverandørens konsernledelse har en annen – og svakere – tilknytning til leveransen enn konkrete arbeidsvilkår for personellet som faktisk utfører kontrakten.
Et tredje ytterpunkt illustreres av KOFA-sak 2003/128 (Avinor). Saken gjaldt en konkurranse om parkeringsteknisk utstyr til seks lufthavner. Avinor la ved tildelingsevalueringen vekt på at klagers underleverandør Zeag ikke var etablert på det norske markedet, og at man «kjente seg tryggere på» den valgte leverandørens organisasjon. Nemnda fastslo at vektlegging av manglende markedsetablering rammet utenlandske leverandører i strid med diskrimineringsforbudet. Den subjektive tillitsvurderingen knyttet til leverandørens organisasjon ble også underkjent: den verken fremgikk av konkurransegrunnlaget som tildelingskriterium eller hadde nødvendig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Nemnda uttalte at organiseringen av leverandørens bedrift «kan vanskelig falle inn under noen av de tildelingskriteriene innklagede oppga», og at den «ikke [er] egnet til å bidra til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet». [KOFA 2003/128]
Saken viser at subjektive tillitsvurderinger og leverandørens organisasjonsstruktur faller klart utenfor tilknytningskravet. Ethvert menneskerettighetskriterium som i realiteten belønner et vagt inntrykk av leverandørens «seriøsitet» uten forankring i den konkrete leveransen, risikerer å bli underkjent på samme grunnlag.
5.2.6 Motstykket: kriterier knyttet til den konkrete leveransen
Motstykket til de underkjente kriteriene finner vi i saker der kriteriet var knyttet nettopp til produksjonen av eller gjennomføringen av den konkrete leveransen.
I KOFA-sak 2011/291 (BTV Innkjøp) hadde en innkjøpssentral for Buskerud, Telemark og Vestfold fylkeskommuner samt kommuner i de tre fylkene kunngjort en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler om levering av næringsmidler, med en estimert verdi på 665 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Miljø» (vekt 15 prosent) hadde flere underkriterier, herunder at tilbyderne skulle redegjøre for sitt syn på «kortreist mat» og «sosialt riktig produsert mat». Klager TINE SA anførte at disse underkriteriene ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. [KOFA 2011/291]
Nemnda leste underkriteriene i sammenheng med det øvrige konkurransegrunnlaget. Punktene T033–T035 viste eksplisitt til «produktene», «emballasje» og «avtaleperioden», noe som forankret miljøkravene i den konkrete leveransen. Tilbyderne hadde faktisk besvart underkriteriene med utgangspunkt i den aktuelle anskaffelsen, og oppdragsgiveren hadde evaluert svarene i lys av leveransen. Nemnda konkluderte med at underkriteriene hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand, og at anførselen om ulovlig tildelingskriterium ikke førte frem. [KOFA 2011/291]
Nemnda gikk deretter inn i evalueringen av underkriteriet T035, som gjaldt fremming av økologiske produkter. Her la nemnda til grunn at oppdragsgiver måtte ta utgangspunkt i tilbudenes faktiske innhold – det avgjørende var hvem som best beskrev konkrete tiltak for å fremme bruken av økologiske produkter i avtaleperioden, ikke hvem som allerede hadde størst markedsandel. TINE hadde bare angitt en «målsetning om å øke den økologiske andelen av innveid melk» uten konkrete tiltak, mens den valgte leverandøren hadde gitt mer spesifikke beskrivelser. Nemnda fant at evalueringen lå innenfor oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn. [KOFA 2011/291]
Saken illustrerer to sentrale poenger. For det første viser den at underkriterier som «sosialt riktig produsert mat» kan ha tilstrekkelig tilknytning til kontrakten, forutsatt at de er forankret i det som faktisk skal leveres – produktene og gjennomføringen av avtalen. For det andre viser den at det er det konkrete innholdet i tilbudet som evalueres, ikke leverandørens generelle størrelse eller markedsposisjon. Parallellen til menneskerettighetskriterier er tydelig: et kriterium om etisk produksjon av næringsmidler er lovlig dersom det knyttes til de varene som tilbys i konkurransen og evalueres ut fra hva leverandøren konkret forplikter seg til for avtaleperioden.
Et tilsvarende eksempel fra tjenestekontrakter finnes i KOFA-sak 2009/204 (Sola, Sandnes og Stavanger kommuner). Tre kommuner hadde utlyst en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for maler-, tapetserer- og gulvleggertjenester. Tildelingskriteriet «Miljø» hadde underkriterier om avfallshåndtering og miljøstrategi for maskinpark og servicebiler. Klager Thorstein Lund AS anførte at miljøkriteriet i realiteten var et kvalifikasjonskrav. Nemnda viste til EU-domstolens praksis i sakene C-513/99 (Concordia Bus Finland) og C-448/01 (Wienstrom), samt EU-kommisjonens uttalelse om miljøkrav, og konstaterte at vurderingstemaene avfallshåndtering og miljøstrategi for maskinpark hadde «direkte tilknytning» til utførelsen av maler- og gulvleggertjenester på byggeplasser som fortsatt var i bruk. Kriteriet var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og utgjorde ikke et kvalifikasjonskrav. [KOFA 2009/204]
Saken bekrefter at miljø- og sosiale kriterier som knyttes til den praktiske gjennomføringen av tjenesteytelsen – for eksempel hvilke kjøretøy som brukes, hvordan avfall håndteres på byggeplassen – har tilstrekkelig tilknytning til leveransen. For menneskerettighetshensyn kan tilsvarende resonnementer gjelde der kriteriet knyttes til for eksempel konkrete tiltak for å sikre verdige arbeidsforhold på den spesifikke byggeplassen eller i den bestemte produksjonslinjen.
Grensen mellom lovlig og ulovlig etisk eller sosialt kriterium går altså langs en akse: i den ene enden finner vi kriterier som evaluerer noe om varen, tjenesten eller det konkrete arbeidet som skal utføres – herunder hvordan varen er produsert – og i den andre enden kriterier som evaluerer leverandørens generelle egenskaper, virksomhet eller samfunnsengasjement uavhengig av den bestemte kontrakten.
5.2.7 HMS-kriteriene: en dobbel illustrasjon av grensen
To KOFA-saker fra 2009 trekker den samme grensen mot tildelingskriterier som bare gir uttelling for frie midler uten leveransetilknytning.
KOFA-sak 2009/10 (Ski kommune) gjaldt en konkurranse med forhandling om kommunal tjenestepensjonsordning i henhold til Hovedtariffavtalen for KS' tariffområde. Tildelingskriteriene var delt i tre bolker: forsikringsteknikk (40 prosent), kapitalforvaltning (40 prosent) og «Annet» (20 prosent), der HMS utgjorde 90 prosent av «Annet». Evalueringen ble i realiteten avgjort av størrelsen på tilbudte «frie HMS-midler» – et kontanttilskudd tilbyderne stilte til kommunens disposisjon. Valgte leverandør Vital – som scoret lavest samlet på forsikringsteknikk og kapitalforvaltning – kom ut som samlet vinner etter HMS-poenggivningen. [KOFA 2009/10]
Nemnda utelukket ikke prinsipielt at HMS-tjenester etter omstendighetene kan ha tilknytning til anskaffelse av kommunal tjenestepensjon. Avgjørende var imidlertid at konkurransegrunnlaget ikke konkretiserte hvilke HMS-tjenester oppdragsgiveren etterspurte, eller hvordan midlene og tjenestene skulle brukes. Nemnda konstaterte at kriteriet slik det var utformet, ikke «indikerer hvilken verdi HMS-tjenestene vil ha for innklagede ved anskaffelse av kommunal tjenestepensjonsordning». Fordi tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, var feilen uopprettelig, og oppdragsgiveren hadde plikt til å avlyse konkurransen. [KOFA 2009/10]
KOFA-sak 2009/19 (Kongsvinger kommune) gjaldt samme type anskaffelse – kommunal tjenestepensjon – med samme problemstilling. Også her var HMS oppført som tildelingskriterium under kategorien «Annet» med en vekting på 90 av 100 poeng innenfor denne kategorien (20 prosent totalvekt). Tilbyderne ble bedt om å beskrive tilbud om aktiv seniorpolitikk, HMS-relaterte tjenester og lån til ansatte. Ved evalueringen fikk vinnerselskapet Storebrand høyest score på HMS-kriteriet, i hovedsak begrunnet med at selskapet tilbød mest i frie midler. KLP, som scoret tredje av tre gjenværende tilbydere, klaget. Nemnda nådde samme konklusjon som i Ski-saken: kriteriet manglet tilstrekkelig spesifikasjon til at det hadde nødvendig tilknytning til kontraktsgjenstanden, og det forelå plikt til å avlyse konkurransen. [KOFA 2009/19]
De to sakene illustrerer i fellesskap at tilknytningskravet ikke er oppfylt alene ved at en tilleggsytelse kan tenkes å ha en indirekte sammenheng med kontraktens formål. Et HMS-kriterium, et bærekraftskriterium eller et menneskerettighetskriterium som i realiteten bare måler hvem som gir størst kontanttilskudd eller mest generøse tileggstjenester uten kobling til den tjenesten som anskaffes, faller utenfor. Oppdragsgivere som ønsker å inkludere slike elementer, må konkretisere i konkurransegrunnlaget hvilke tjenester som etterspørres, hvordan de vil bli vurdert, og hvorfor de er relevante for anskaffelsens gjenstand.
5.2.8 Generell leverandørerfaring som tildelingskriterium – en gjentatt feil
Et mønster som gjentar seg i praksis, er at oppdragsgivere bruker leverandørens alminnelige erfaring med tilsvarende oppdrag som tildelingskriterium. Denne feilplasseringen er relevant for menneskerettighetshensyn fordi den avgrenser tildelingsfasens funksjon mot kvalifikasjonsfasens: et kriterium som i realiteten evaluerer om leverandøren er egnet til å gjennomføre kontrakten, hører hjemme som kvalifikasjonskrav, ikke som tildelingskriterium.
KOFA-sak 2010/223 (NRK) er en klar illustrasjon. Saken gjaldt en totrinns konkurranse med forhandling for anskaffelse av en kuldeentreprise – utskifting av kjølemaskin ved NRK Hordaland. Tildelingskriteriene var pris (40 prosent), tekniske forhold (30 prosent), kapasitet (15 prosent) og erfaring (15 prosent), der erfaring var presisert som «Referanser fra tilsvarende oppdrag og ihh til oppgavespesifikasjonen». Klager Utstyr & Kjøleservice AS tapte med en marginal totalscore på 5,40 mot vinnerens 5,42, og begge fikk identisk poengsum under «Erfaring». [KOFA 2010/223]
Nemnda tok utgangspunkt i EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 (Lianakis), som fastslo at leverandørens alminnelige erfaring som sådan «utelukkende belyser hvorvidt leverandøren er egnet til å oppfylle kontrakten», og derfor kun kan benyttes som kvalifikasjonskrav. Nemnda presiserte at unntak kan gjøres for konkret tjenestekvalitet knyttet til de personene som er tilbudt til å utføre oppdraget, men dette unntaket var ikke relevant her: kriteriet, lest i lys av tilføyelsen om referanser fra tilsvarende oppdrag, måtte naturlig forstås som en vurdering av leverandørens alminnelige erfaringsbakgrunn med tilsvarende kuldeentrepriser – ikke erfaringer knyttet til de konkrete tilbudte maskinene. Nemnda konstaterte brudd og fastslo at feilen – et ulovlig tildelingskriterium med 15 prosents vekt – i seg selv var tilstrekkelig til å utløse avlysningsplikt, fordi det kunne ha påvirket leverandørenes deltakelse uavhengig av om kriteriet faktisk fikk betydning for rangeringen. [KOFA 2010/223]
Saken viser at det ikke hjelper å unnlate å evaluere et ulovlig kriterium, eller å hevde at man i realiteten vurderte noe annet enn det ordlyden tilsier. Feilen ligger i at kriteriet er angitt i konkurransegrunnlaget, og oppdragsgiveren er forpliktet til å vurdere alle angitte tildelingskriterier – «verken mer eller mindre».
For menneskerettighetshensyn er parallellen direkte: et tildelingskriterium som «leverandørens erfaring med håndtering av menneskerettighetsrisiko» vil i alminnelighet evaluere leverandørens generelle egnethet og hører hjemme i kvalifikasjonsfasen. Derimot kan et kriterium som evaluerer det konkrete teamets eller den konkrete leveransens kvalitet i relasjon til menneskerettigheter – for eksempel konkrete sporbarhetstiltak for den bestemte kontrakten – potensielt plasseres i tildelingen.
5.2.9 Menneskerettighetskriterier feilplassert under andre kriterier
En egen fallgruve er illustrert i KOFA-sak 2022/867 (Vadsø kommune). Saken gjaldt en anskaffelse av renovasjonstjenester. Oppdragsgiveren hadde ved evalueringen gitt uttelling for inkludering av flyktninger og bruk av elektrisk renovasjonsbil under et kriterium om «bemanning og logistikk», uten at disse momentene var forankret i kriteriets ordlyd. Nemnda underkjente vurderingen: oppdragsgiveren er bundet av den naturlige forståelsen av kriteriet slik det er formulert, og kan ikke flytte momenter fra ett kriterium til et annet eller smugle inn et sosialt hensyn under et kriterium som etter sin ordlyd gjelder noe annet. [KOFA 2022/867]
Lærdommen er at selv et i utgangspunktet lovlig menneskerettighetshensyn må formuleres som et selvstendig og gjenkjennelig kriterium – det er ikke tilstrekkelig at hensynet finnes et sted i oppdragsgiverens vurdering. Et menneskerettighetshensyn som fremstår som en honnørformulering uten konkret innhold, risikerer å bli underkjent på tilsvarende grunnlag.
5.2.10 Systemkrav som tildelingskriterium – en egen grensesone
En særskilt grensesone oppstår der oppdragsgiveren ønsker å premiere at leverandøren har et styringssystem for menneskerettigheter – for eksempel et system for aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven. Spørsmålet er om et slikt system kan evalueres i tildelingen, eller om det alltid hører hjemme som kvalifikasjonskrav.
KOFA-sak 2024/1373 (Kongsvinger kommune) gir den klareste avklaringen. Saken gjaldt inngåelse av rammeavtale for konsulenttjenester, herunder arkitekt- og landskapsarkitekttjenester (gruppe 8). Tildeling skulle skje etter beste forholdet mellom pris og kostnad (30 prosent), løsningsforslag (40 prosent) og oppdragsspesifikk kompetanse (30 prosent). Under tildelingskriteriet «Løsningsforslag» inngikk seks underkriterier. Klager Arkitektbedriftene i Norge bestred lovligheten av underkriteriene d), e) og f), som gjaldt henholdsvis besittelse og bruk av kvalitetssikringssystem (ISO 9001 eller tilsvarende), detaljert bruk av slike systemer i det enkelte oppdrag, og besittelse og bruk av miljøstyringssystem. [KOFA 2024/1373]
Poengtildelingen for underkriteriene d) og f) var utelukkende basert på avkryssingsskjema for om tilbyderen hadde tredjepartssertifisering, usertifisert eget system, eller intet system – uten noen beskrivelse av hvordan systemet skulle brukes i de konkrete oppdragene. Nemnda la til grunn at svaralternativene var avgjørende: de tillot kun avkryssing for sertifiseringsnivå, og la ikke opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys. Nemnda bemerket «under tvil» at det ikke er tilstrekkelig å stille krav om at leverandøren har et system som «vil brukes under gjennomføringen av oppdraget», da dette primært beskriver en egenskap ved leverandøren. Underkriteriene d) og f) ble ansett som ulovlig utformet. [KOFA 2024/1373]
For underkriterium e) derimot – som gjaldt detaljert bruk av kvalitetssikringssystemet med svaralternativer som sidemannskontroll kombinert med dedikert systemansvarlig kontra kun sjekklister – fant nemnda at svaralternativene faktisk var egnet til å differensiere mellom tilbudene og sikre kvaliteten på ytelsen. Underkriterium e) hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen. [KOFA 2024/1373]
Saken trekker en tydelig grense: et rent systemkrav – der det bare gis uttelling for at leverandøren har en sertifisering eller et system, uten at det vurderes hvordan systemet konkret vil påvirke den aktuelle leveransen – mangler tilknytning og er ulovlig som tildelingskriterium. Men et kriterium som evaluerer den konkrete bruken av systemet i oppdraget – hvordan kvalitetssikring faktisk gjennomføres – kan holde.
For menneskerettighetssystemer spesifikt er denne mellomkategorien bare delvis avklart. Et tildelingskriterium som evaluerer leverandørens konkrete plan for bruk av sitt etiske styringssystem i det aktuelle oppdraget – for eksempel konkrete forpliktelser om produsent- og leverandørvalg, sporbarhetstiltak og oppfølgingsrutiner spesifikt for den aktuelle kontrakten – vil ha en sterkere kobling til leveransen enn et rent systemkrav. Men det finnes ingen nemndsavgjørelse som direkte har prøvd en slik mellomkategori for menneskerettighetssystemer. [KOFA 2024/1373; KOFA 2021/60; KOFA 2021/867]
5.2.11 Lærlingkriterier og sosiale tjenester – to typetilfeller innenfor
To grensetilfeller utvider bildet i retning innenfor.
I KOFA-sak 2018/82 (Lindesnes kommune) ble et lærlingkriterium ved en bygge- og anleggsanskaffelse godtatt fordi arbeidet var fagbrevrelevant og kriteriet hadde tilknytning til leveransen. [KOFA 2018/82] Regelen er ikke ubegrenset: lærlingkriterier krever at det faktiske arbeidet som skal utføres, er av en art der lærlinger meningsfullt kan delta, og at kriteriet ikke er uforholdsmessig tyngende.
Enda mer prinsipielt viktig er EU-domstolens dom i sak C-210/24 (AESTE mot Ortuella kommune). Saken gjaldt en kontrakt om hjemmehjelpstjenester – sosiale tjenester uten innkvartering – utlyst av den spanske kommunen Ortuella. Den anslåtte verdien var 166 250 euro, under terskelverdien for de særlige EU-reglene om sosiale tjenester. Konkurransegrunnlaget ga inntil 40 poeng for tilbudt økning i lønnsmassen til de ansatte som skulle utføre kontrakten, sammenlignet med lønnsnivået etter gjeldende sektoroverenskomst. Klagenemnda for offentlige anskaffelser i Baskerland tvilte på om kriteriet kunne identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, om det kunne være diskriminerende eller uforholdsmessig, og om det grep inn i retten til kollektiv forhandling. Den forela derfor spørsmål for EU-domstolen. [EU-domstolen C-210/24]
Domstolen understreket innledningsvis at artikkel 67 nr. 2 i direktiv 2014/24 – som tilsvarer FOA § 18-1 tredje ledd – ikke inneholder en uttømmende liste over tildelingskriterier. Sosiale aspekter kan inngå i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, så lenge kriteriene er knyttet til kontraktens gjenstand. Begrepet «sosiale aspekter» skal forstås vidt. Et kriterium som gjelder økning i lønnsmassen for de ansatte som faktisk skal utføre kontrakten, er etter sin art et sosialt kriterium. [EU-domstolen C-210/24]
Domstolen vurderte deretter tilknytningskravet i artikkel 67 nr. 3 – tilsvarende FOA § 18-1 fjerde ledd. I en arbeidsintensiv kontrakt om hjemmehjelpstjenester, rettet mot sårbare brukere, kunne lønnsnivået for utførende personell ha betydning for kvaliteten på leveransen. Høyere lønn kunne bidra til stabilitet, kontinuitet, tilgjengelighet, lojalitet og muligheten til å rekruttere mer kvalifisert personale. Dermed kunne kriteriet være knyttet til kontraktens gjenstand. Domstolen støttet denne forståelsen på artikkel 76 nr. 2, som særskilt fremhever kvalitet, kontinuitet og brukernes særlige behov ved sosiale tjenester. [EU-domstolen C-210/24]
Domstolen presiserte imidlertid at tildelingskriterier ikke må gi oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet og må muliggjøre objektiv sammenligning av tilbudene. Om det konkrete kriteriet i saken urettmessig favoriserte eller stilte enkelte tilbydere – for eksempel små og mellomstore virksomheter – dårligere, hadde domstolen ikke tilstrekkelige opplysninger til å avgjøre; denne vurderingen ble overlatt til den nasjonale instansen. [EU-domstolen C-210/24]
AESTE-dommen er ny, og det er uklart hvor langt dens rekkevidde strekker seg. Saken gjaldt arbeidsintensive sosiale tjenester der sammenhengen mellom lønn og tjenestekvalitet var særlig direkte. Om dommen kan overføres til vareanskaffelser med global leverandørkjede, der sammenhengen mellom lønn i et fjerntliggende produksjonsledd og kvaliteten på den ferdige varen er mer indirekte, er et åpent spørsmål. Det er likevel grunn til å merke seg at dommen bekrefter det grunnleggende poenget: lønns- og arbeidsvilkår for personellet som faktisk utfører kontrakten, kan i prinsippet knyttes til leveransen på en måte som generelle CSR-tiltak ikke kan.
AESTE harmonerer med EU-domstolens eldre avgjørelse i sak C-513/99 (Concordia Bus Finland), der domstolen fastslo at tildelingskriterier ikke behøver å være av rent økonomisk karakter for å kunne brukes ved valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. [EU-domstolen Case C-513/99] Sosiale hensyn – og ikke bare miljøhensyn – kan altså telle som en selvstendig kvalitetsdimensjon.
5.2.12 Personellkompetanse og tilbudt bemanning
Et beslektet spørsmål er om kompetanse og oppgaveforståelse hos personellet som faktisk skal utføre kontrakten, kan gis uttelling. KOFA-sak 2025/0808 (4Service Eir Renhold AS) gjaldt et kvalitetskriterium om gjennomsnittlig stillingsstørrelse på tilbudt personell i en renholdskonkurranse. Nemnda godtok kriteriet fordi det hadde tilknytning til leveransens kvalitet, og fremhevet at det ikke i seg selv er ulovlig at et forhold også kunne vært regulert som kontraktsvilkår. [KOFA 2025/0808] Valget mellom tildelingskriterium og kontraktsvilkår er altså ikke et enten/eller – begge virkemidler kan i prinsippet dekke samme forhold, og valget avhenger av hvilken funksjon oppdragsgiveren vil at virkemiddelet skal ha.
KOFA-sak 2010/140 (Statsbygg) utdyper skillet mellom personellvurdering i kvalifikasjons- og tildelingsfasen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for bygningsmessige arbeider knyttet til utvidelse og ombygging av Steinkjer tinghus, som inngikk i en byggherrestyrt sideentreprise med åtte entrepriser. Tildelingskriteriene var pris (80 prosent) og «organisering av byggeplass» (20 prosent). Sistnevnte skulle dokumenteres gjennom bemanningsbeskrivelse i prosjektets ulike faser og CV med referanseliste for byggeplassens administrative ledelse. Klager Byggmester Grande AS innga laveste pris, men scoret lavt på organiseringskriteriet fordi tilbudet kun omtalte anleggs- og prosjektleder, bare fremla CV for én person, og opplyste om kun 50 prosent tilstedeværelse for anleggsleder. Kontrakt ble tildelt Skanska Norge AS, som hadde fremlagt detaljerte organisasjonskart, fremdriftsplan og CV for fire navngitte nøkkelpersoner. [KOFA 2010/140]
Klager anførte at tildelingskriteriet var ulovlig fordi det sammenfalt med kvalifikasjonsvurderingen. Nemnda trakk en klar sondring: i kvalifikasjonsomgangen ble firmaets referanseprosjekter vurdert, mens under tildelingskriteriet ble byggeplassledelsens individuelle kompetanse og bemanningsplan evaluert. Nemnda viste til at prosjektet involverte åtte entrepriser i en kompleks byggherrestyrt modell der samordning var vesentlig, og konstaterte at vurderingene ikke var sammenfallende. Tildelingskriteriet hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand. [KOFA 2010/140]
Nemnda presiserte videre at adgangen til å innhente supplerende opplysninger etter forskriften var begrenset til kvalifikasjonsdokumentasjon, og at en leverandør som ga en mangelfull beskrivelse av byggeplassorganisering, selv bar risikoen for lavere uttelling. [KOFA 2010/140]
Saken bekrefter at kvalitet ved det konkrete tilbudte teamets kompetanse og bemanningsplan kan evalueres i tildelingsfasen, forutsatt at vurderingen er selvstendig og ikke gjentar kvalifikasjonsvurderingen. For menneskerettighetshensyn åpner dette en mulighet: i kontrakter der konkret personellkompetanse er avgjørende – for eksempel i rådgivningskontrakter om aktsomhetsvurderinger – kan nøkkelpersonells kompetanse på menneskerettighetsspørsmål gis uttelling som tildelingskriterium, dersom denne kompetansen har direkte betydning for kvaliteten på den konkrete leveransen.
5.2.13 Minstekrav som tildelingskriterium – en grensesone
Et spørsmål som oppstår i praksis, er om et menneskerettighetskrav som i realiteten er binært – oppfylt eller ikke oppfylt – kan plasseres som tildelingskriterium, eller om det da må være kravspesifikasjon eller kontraktsvilkår.
Utgangspunktet er at et tildelingskriterium skal gjøre det mulig å rangere tilbudene – å skille mellom gode, middelmådige og svake besvarelser. KOFA har i andre sammenhenger uttalt at ren oppfyllelse av minstekrav ikke kan gi uttelling under tildelingskriterier, men at meroppfyllelse kan premieres dersom kriteriet er utformet slik at leverandøren forstår dette. [KOFA 2023/777] For menneskerettighetskriterier tilsier dette at et rent oppfylt/ikke-oppfylt krav – for eksempel «produksjonen skal ikke involvere barnearbeid» – normalt hører hjemme som et absolutt krav i kravspesifikasjonen, mens et tildelingskriterium bør utformes slik at det premierer meroppfyllelse: for eksempel graden av sporbarhet, bredden av aktsomhetstiltak, eller dokumenterte forbedringer i lønns- og arbeidsforhold utover minimumsnivået.
Rettstilstanden er her bare delvis avklart, men den generelle linjen – at tildelingskriterier må kunne fange opp relevante forskjeller mellom tilbudene – gir en klar retningslinje for utformingen av menneskerettighetskriterier. [KOFA 2021/60; KOFA 2023/777]
5.2.14 Det faglige laget: adgangen til å bruke menneskerettighetsmål som tildelingskriterium
OECD legger til grunn at mål om ansvarlig forretningsskikk («Responsible Business Conduct», RBC) kan innarbeides som tildelingskriterier, og anbefaler at slike mål integreres i en modell basert på det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Rådet er i utgangspunktet forenlig med FOA § 18-1 tredje og fjerde ledd, men må presiseres: det er bare RBC-mål med reell tilknytning til den konkrete leveransen – ikke generelle foretakstiltak av den typen som ble underkjent i KOFA-sak 2021/60 (Stavanger kommune) – som lovlig kan brukes som tildelingskriterium. [KOFA 2021/60]
DFØ anbefaler at tildelingskriterier om menneskerettigheter skal være «tydelige, etterprøvbare og markedsforankrede». Anbefalingen støtter direkte opp under klarhets- og dokumentasjonskravene i FOA § 18-1 femte og niende ledd, og kan gjengis som en ren anbefaling.
DFØ anbefaler videre at oppdragsgiver gjennomfører markedsundersøkelser og leverandørdialog før tildelingskriterier om menneskerettigheter utformes, for å avklare hvilke typer kriterier som faktisk er egnet til å skille mellom leverandørene i det aktuelle markedet. OECD har en tilsvarende anbefaling, med en instruktiv presisering: det finske innkjøpsorganet Hansel bruker tildelingskriterier om arbeidsrettigheter der man på bakgrunn av markedsanalysen vet at leverandørene ikke kan oppfylle alle krav – altså som et alternativ til absolutte minstekrav der markedet ennå ikke er modent nok. Denne tilnærmingen må forstås med det forbeholdet at kriteriet uansett skal vurdere den konkrete leveransen eller det konkrete tilbudet, ikke leverandørens generelle egnethet; ellers glir kriteriet over i en kvalifikasjonsvurdering.
Etisk handel Norge anbefaler å bruke egne ressurser om aktsomhetsvurderinger og ansvarlig handel som bakgrunnsmateriale i dialog med leverandører om ansvarlig produksjon – en anbefaling som er uproblematisk og kan bidra til å gjøre kriteriene mer treffsikre.
OECD anbefaler dessuten at risikoprioriteringen fra markedsanalysen bør styre utviklingen av tildelingskriterier og kontraktsklausuler. Også dette rådet er i tråd med forholdsmessighetsprinsippet: der risikoen er størst, er det rom for de mest detaljerte og tyngst vektede kriteriene.
5.3 Utforming av evalueringsmodell: poenggiving, dokumentasjon og etterprøvbarhet
5.3.1 Klarhetskravet
FOA § 18-1 femte ledd forbyr kriterier som gir oppdragsgiveren ubegrenset valgfrihet, og niende ledd krever at oppdragsgiveren angir krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium. Sammen utgjør disse to leddene kjernen i det som i praksis omtales som klarhetskravet: tildelingskriteriene skal være utformet slik at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør kan forstå hva som vil bli evaluert, og hvordan.
Klarhetskravet er utpenslet gjennom en lang og konsistent nemndspraksis. Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt – ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ville lese det – ikke etter oppdragsgiverens etterfølgende forklaring. Oppdragsgiveren bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. Disse prinsippene er gjentatt i en lang rekke avgjørelser, blant annet i KOFA-sak 2019/146 (Flora kommune) [KOFA 2019/146] og i sak 2024/602 (Ework Group Norway AS) [KOFA 2024/602].
Konkurransegrunnlaget skal leses helhetlig: oppdragsbeskrivelsen og kravspesifikasjonen kan kaste lys over tildelingskriterienes innhold. Et kriterium har tilknytning til leveransen når det er egnet til å belyse noe om leverandørens oppgaveforståelse eller den tilbudte ytelsens kvalitet, vurdert opp mot anskaffelsens formål. [KOFA 2022/1657]
For menneskerettighetskriterier er klarhetskravet særlig krevende fordi mange av de underliggende forholdene – arbeidsforhold i produksjonsledd langt nede i leverandørkjeden, aktsomhetsarbeid, sporbarhet – er komplekse og vanskelige å beskrive presist. Det er likevel ikke noe krav om at alle evalueringsmomenter listes uttømmende. I KOFA-sak 2022/1657 (KPMG AS) la nemnda til grunn at klarhetskravet krever at leverandørene forstår hvilke egenskaper som er relevante for bedømmelsen, men nemnda konkluderte konkret at det var klart nok hva slags innhold som ble etterspurt, uten at alle momenter var listet. [KOFA 2022/1657] Skjønnsmessige kriterier er dermed ikke i seg selv ulovlige, men rammen for skjønnet må være forutsigbar. [KOFA 2024/1756]
Grensen brytes når kriteriet er så åpent at leverandørene ikke vet hva de skal svare på. I KOFA-sak 2009/44 (Eidsvoll kommune) ble et tildelingskriterium med formuleringer som «og lignende» underkjent fordi slike åpne formuleringer ikke gir tilstrekkelig klarhet. [KOFA 2009/44] For menneskerettighetskriterier er dette en reell risiko: formuleringer som «etisk handel» eller «samfunnsansvar» uten videre konkretisering vil lett rammes av samme innvending, fordi de ikke sier noe om hva som konkret vil bli evaluert.
Uklarhet kan ha alvorlige konsekvenser. En uklarhet som gjør tilbud ikke sammenlignbare, eller som kan ha påvirket tilbudsutformingen eller deltakerinteressen, kan utløse avlysningsplikt. [KOFA 2020/591; KOFA 2024/602; KOFA 2019/146] Uklarheten kan heller ikke repareres i etterkant – for eksempel ved at leverandørene etterpå leverer tilleggsdokumentasjon. [KOFA 2023/724]
5.3.2 Dokumentasjonskrav
Niende ledd i § 18-1 pålegger oppdragsgiveren å angi dokumentasjonskrav for hvert tildelingskriterium. Kravet har fått en selvstendig og streng behandling i rettspraksis, fordi det ikke er tilstrekkelig at kriteriet i seg selv er klart formulert – det må også være mulig å kontrollere at leverandørenes opplysninger er riktige.
Høyesterett understreket i HR-2019-1801-A at tildelingskriterier må kunne etterprøves objektivt og effektivt, og at et kriterium uten tilstrekkelige dokumentasjonskrav kan være ulovlig utformet. [HR-2019-1801-A] Dette er den tyngste rettskilden i dette feltet, og setter en høy standard: dokumentasjonskravet er ikke en formalitet, men en forutsetning for at kriteriet i det hele tatt kan brukes lovlig.
Oslo tingrett fulgte opp dette i sak 21-100376TVI. Retten la til grunn at det må angis reelle dokumentasjonskrav for hvert tildelingskriterium, og presiserte videre at kontraktsrettslige sanksjoner ikke kan reparere mangler i dokumentasjonskravet i konkurransefasen. [tingretten 21-100376TVI-TOSL] Det hjelper altså ikke at oppdragsgiveren kan sanksjonere leverandøren for feil opplysninger etter kontraktsinngåelse – feilen ligger i at kriteriet ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for reell kontroll allerede ved evalueringen.
KOFA uttalte tilsvarende i sak 2025/0049 (Oslo kommune) at dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet må gi grunnlag for effektiv kontroll. Nemnda presiserte at oppdragsgiver har et betydelig, men ikke ubegrenset, innkjøpsfaglig skjønn ved utforming av dokumentasjonskrav. [tingretten 25-181219TVI]
For menneskerettighetskriterier er dette særlig viktig. Egenerklæringer er den vanligste og enkleste formen for dokumentasjon som kan innhentes fra leverandørene, men en ren leverandørerklæring er ikke nødvendigvis tilstrekkelig dokumentasjon i forskriftens forstand. [tingretten 21-100376TVI-TOSL] Oppdragsgiveren kan ikke lene seg på en generell forsikring uten at det samtidig er lagt til rette for en form for etterprøving.
Samtidig skal kravet ikke gå lenger enn nødvendig. I KOFA-sak 2023/194 (Apcoa Parking Norway AS) presiserte nemnda at dokumentasjonskravet må gjøre det mulig å kontrollere opplysningene effektivt, men at kravet ikke skal gå lenger enn det som er nødvendig for å kontrollere troverdigheten. [KOFA 2023/194] I sak 2025/1299 (Skien kommune) uttalte nemnda at det som utgangspunkt ikke er forholdsmessig å kreve tredjepartsverifikasjon når leverandøren selv forplikter seg til opplysningene i tilbudet. [KOFA 2025/1299]
Avgjørelsen i sak 2025/1299 gjaldt ikke direkte menneskerettighetsdokumentasjon, men rettssetningen er generell og gir en viktig rettesnor: kravet om tredjepartsverifisert dokumentasjon – for eksempel uavhengige revisjonsrapporter fra produksjonssteder i tredjeland – kan lett bli uforholdsmessig tyngende, og oppdragsgiveren må vurdere konkret om en forpliktende egenerklæring, eventuelt kombinert med kontraktsvilkår om etterfølgende innsyn, er tilstrekkelig. Rettstilstanden er imidlertid bare delvis avklart: spørsmålet om forholdsmessigheten av tredjepartsverifikasjon er bare direkte uttalt for miljødokumentasjon, ikke for menneskerettighetsforhold.
Manglende eller mangelfull dokumentasjon utløser som hovedregel poengtrekk, ikke avvisning av tilbudet. KOFA har i sak 2021/21 (Oma Baatbyggeri AS) [KOFA 2021/21] og sak 2025/0400 (Sprengningsteknikk AS) [KOFA 2025/0400] lagt til grunn at manglende dokumentasjon for et tildelingskriterium i utgangspunktet gir grunnlag for trekk i evalueringen, men at tilbudet ikke skal avvises. Leverandøren bærer risikoen for at innsendt dokumentasjon oppfyller det angitte kravet; oppdragsgiveren har ingen generell plikt til å be om ettersending. [KOFA 2025/1596]
Det er likevel viktig å merke seg at mangelfulle dokumentasjonskrav kan være en feil i konkurransegrunnlaget, men at dette ikke automatisk utløser avlysningsplikt. Avlysning forutsetter nærliggende faktisk mulighet for at feilen har påvirket konkurransen. [KOFA 2023/0521; KOFA 2023/521]
5.3.3 Vekting og evalueringsmodell
FOA § 18-1 sjette ledd krever at oppdragsgiveren angir tildelingskriterienes relative vekt, eventuelt innenfor et intervall med et passende maksimalt utslag, eller – dersom vekting objektivt ikke er mulig – i prioritert rekkefølge. Vektingen må være fastsatt og kjent før tilbudsfristens utløp, og kan ikke endres etter at oppdragsgiveren har fått kjennskap til tilbudenes innhold.
Kravet er skjerpet gjennom praksis om vektingsintervaller. KOFA uttalte i sak 2025/0876 (Defendable AS mot Troms fylkeskommune) at et vektingsintervall ikke kan utformes slik at to kriterier kan bytte prioritetsrekkefølge avhengig av utslag – leverandørene må ved tilbudsinnlevering vite hvilket kriterium som er høyest prioritert. [KOFA 2025/0876] For en oppdragsgiver som ønsker å vekte et menneskerettighetskriterium høyt i noen sammenhenger og lavt i andre, er dette en direkte begrensning: vektingsmekanismen må være entydig fastlagt før konkurransen starter.
Et kriterium kan heller ikke skjule flere innholdsmessig adskilte kriterier uten individuell vekting. [KOFA 2009/156]
Evalueringsmodellen selv – måten poengene beregnes – ligger innenfor oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn, men skjønnet er begrenset. Modellen må være egnet til å fange opp relevante forskjeller mellom tilbudene og gjenspeile kriterienes fastsatte vekt. I KOFA-sak 2024/214 (Agderbygg AS) fremhevet nemnda dette poenget uttrykkelig. [KOFA 2024/214] En evalueringsmodell som i praksis visker ut forskjeller mellom gode og middelmådige besvarelser av et menneskerettighetskriterium, kan rammes selv om kriteriet i seg selv er lovlig utformet. [KOFA 2024/214; KOFA 2009/148]
En evalueringsmodell kan brukes uten forhåndskunngjøring bare dersom den ikke endrer tildelingskriteriene eller deres relative vekting. [EU-domstolen Case C-6/15] Oppdragsgiver er bundet av den evalueringsmetoden som er angitt i konkurransegrunnlaget, og evalueringsmetoden kan ikke endres etter at tilbudene er kjent. [KOFA 2020/816]
5.3.4 Etterfølgende konkretisering av underkriterier
Et spørsmål som oppstår i praksis, er om oppdragsgiveren kan konkretisere underkriterier til et menneskerettighetskriterium etter at konkurransegrunnlaget er sendt ut. Praksis åpner for at etterfølgende konkretisering kan være lovlig, men bare når den er påregnelig ut fra konkurransegrunnlaget og ikke tilfører nye momenter som kunne ha påvirket tilbudsutformingen. [KOFA 2017/153] En uventet vekting av underkriterier kan imidlertid bryte forutberegnelighetsprinsippet. [KOFA 2018/80; KOFA 2021/410]
5.3.5 Begrunnelsesplikten ved skjønnsmessige kriterier
Menneskerettighetskriterier vil ofte være mer skjønnspregede enn rene pris- eller kvantitetskriterier. Jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er, desto strengere krav stilles til begrunnelsen ved tildelingsbeslutningen. [KOFA 2019/294; KOFA 2025/181] Den samtidige begrunnelsen er den rettslig avgjørende; generiske formuleringer uten konkrete tilbudsegenskaper og rene poengangivelser oppfyller ikke begrunnelsesplikten. [KOFA 2025/181; KOFA 2025/0181; KOFA 2016/193]
Der nullpoengsetting eller tilsvarende store utslag er utslagsgivende, må oppdragsgiver forklare de konkrete forholdene som førte til null poeng. [KOFA 2020/888] Der valgt leverandør ikke har lavest pris, må begrunnelsen vise hvilke egenskaper som veier opp for prisdifferansen. [KOFA 2025/181; KOFA 2025/0181]
KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) gir en praktisk illustrasjon av begrunnelsesplikten for en anskaffelse med menneskerettighetselementer. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for én elektrisk isprepareringsmaskin til Sonja Henie ishall, estimert til ca. 1,6 millioner kroner, etter FOA del II. Det var stilt kvalifikasjonskrav om leverandørkjedestyring for menneskerettigheter (se nærmere i punkt 5.4 nedenfor). Tildelingskriteriene var totalpris (50 prosent), kvalitet/effektivitet (40 prosent) og leveringstid (10 prosent). Klager Engo Nordic AB anførte at begrunnelsen var utilstrekkelig fordi den ikke angav poengscore per tildelingskriterium. Nemnda presiserte at begrunnelsesplikten etter FOA del II «pålegger ikke oppdragsgiver å angi leverandørenes poengscore», verken totalt eller per kriterium. Poengsum viser resultatet av evalueringen, ikke selve begrunnelsen. Begrunnelsen inneholdt en kriterievis tekstlig redegjørelse, og total poengscore var oppgitt. Nemnda fant at begrunnelsesplikten var overholdt. [KOFA 2021/867]
Avgjørelsen viser at begrunnelsesplikten er oppfylt når oppdragsgiver gir en kriterievis tekstlig beskrivelse av det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler – men at det ikke er noe automatisk krav om å oppgi poeng per kriterium. For menneskerettighetskriterier, der vurderingene kan være kvalitative og sammensatte, er den tekstlige begrunnelsen desto viktigere: den må vise konkret hva som ble evaluert og hvilke egenskaper ved det valgte tilbudet som ga utslag.
Forbigåtte tilbydere må få tilstrekkelige opplysninger om det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler til at klageadgangen blir reell og effektiv. Ikke alle leverandøropplysninger er automatisk fortrolige – vurderingen må være konkret. [EU-domstolen Case C-54/21; KOFA 2019/294] For menneskerettighetskriterier kan dette reise særlige utfordringer: opplysninger om leverandørkjeden kan være kommersielt sensitive, men etterprøvbarhetskravet fordrer likevel at det gis tilstrekkelig innsyn til at begrunnelsen er reell.
Etterfølgende begrunnelser reparerer ikke nødvendigvis et opprinnelig begrunnelsesbrudd. [KOFA 2024/0183]
5.3.6 Det faglige laget: poenggiving og risikodifferensiering
DFØ anbefaler at leverandører som har retningslinjer, systemer og prosesser for å kontrollere at levelønn eller leveinntekt utbetales, bør premieres, og at dette er særlig viktig i bransjer der gapet mellom minstelønn og levelønn er størst. Anbefalingen ligger godt innenfor FOA § 18-1 fjerde ledd, forutsatt at kriteriet knyttes til de konkrete produktene eller tjenestene som skal leveres. OECD viser til praksis fra finske Hansel, der det gis ekstra poeng til leverandører som dokumenterer at levelønn utbetales ved monteringsfabrikker og at total arbeidstid, inkludert overtid, er begrenset til gjennomsnittlig 48 timer per uke. Også sporbarhet premieres – for eksempel dersom leverandøren kan levere oversikt over monteringssteder og komponentleverandører.
UK Cabinet Office anbefaler en risikodifferensiert tilnærming til vektingen. Ved lav risiko for menneskerettighetsbrudd er det sannsynligvis ikke relevant eller forholdsmessig å bruke tildelingskriterier om slike forhold, men lav risiko er ikke det samme som ingen risiko – oppdragsgiveren kan likevel vurdere enkelte kriterier. Ved middels risiko bør slike kriterier vurderes aktivt. Ved høy risiko bør leverandørene stilles ytterligere og mer detaljerte spørsmål, og oppdragsgiveren bør vurdere bruk av supplerende dokumentasjon. UK Cabinet Office anbefaler videre at vektingen tilpasses det identifiserte risikonivået og markedets modenhet i å håndtere menneskerettighetsrisikoer. Denne fremgangsmåten harmonerer godt med forholdsmessighetsprinsippet: risikobildet i den konkrete anskaffelsen bør styre hvor tungt og hvor detaljert et menneskerettighetskriterium bør utformes.
UK Cabinet Office anbefaler også at evalueringsmetodikken gir tilstrekkelig insentiv til å oppmuntre leverandører til å tilby ansvarlig leverandørkjedeledelse, og at kostnadene ved slik ledelse bør være tydelig kostnadsført i tilbudene. OECD anbefaler at oppdragsgivere uttrykkelig angir hvordan spesifikke mål for ansvarlig virksomhetsutøvelse vil bli tatt i betraktning ved evaluering, og at dokumentert oppfyllelse av aktsomhetskrav premieres slik at leverandører som oppfyller kravene, får et konkurransefortrinn.
OECD viser dessuten til at høyrisiko-produksjonsledd, -land og -innsatsfaktorer bør prioriteres i evaluering – en anbefaling som følger naturlig av forholdsmessighetsprinsippet.
Advarsel: fast minimumsvekt. OECD viser til at flere land har innført en fast minimumsvekt – for eksempel 10 prosent av total kontraktsverdi – for sosiale eller miljømessige tildelingskriterier, uavhengig av den tekniske vurderingen for øvrig. Et slikt generelt minimumskrav, løsrevet fra den enkelte anskaffelsen, er rettslig risikabelt etter norsk rett. FOA § 18-1 sjette ledd krever at den relative vekten fastsettes konkret for hver enkelt anskaffelse, ut fra kriterienes relevans og betydning i den aktuelle konkurransen. [KOFA 2025/0876] En fast, anskaffelsesuavhengig minimumsvekt kan komme i konflikt med dette – enten fordi vekten blir for høy i konkurranser der menneskerettighetsrisikoen faktisk er lav, eller fordi den ikke gjenspeiler en reell vurdering av kriteriet i den aktuelle konteksten. Oppdragsgivere bør i stedet fastsette vekting ut fra en konkret risikovurdering av den enkelte anskaffelsen, ikke etter en fast sjablon.
5.3.7 Unormalt lave tilbud
UK Cabinet Office anbefaler at oppdragsgiveren vurderer om et tilbud som har unormalt lav pris bør ses bort fra, særlig der den lave prisen kan indikere at leverandøren ikke kan overholde arbeidsrettslige minstekrav. Før avvisning må leverandøren varsles og gis mulighet til å forklare seg. Denne tilnærmingen er forenlig med den norske regelen om at oppdragsgiveren som utgangspunkt kan stole på opplysningene i tilbudet, men at konkrete holdepunkter for feil kan utløse en aktivitetsplikt. [KOFA 2023/856; KOFA 2019/243]
5.3.8 Dokumentasjonskrav – hva bør leverandørene dokumentere?
Fagkildene gir detaljerte anbefalinger om hva leverandørene bør dokumentere som del av tilbudsvurderingen.
UK Cabinet Office anbefaler at leverandører gir informasjon om arbeids- og ansettelsespraksis for personell som skal utføre kontrakten, og at de demonstrerer sin tilnærming til å håndtere menneskerettighetsrisikoer. Det anbefales videre at det bes om informasjon om hvem i selskapet som har tilsyn med risiko og ansvar for menneskerettigheter, hvem som overvåker dette, hvor ofte det gjøres, og hvilke ressurser som er tilgjengelige. Ved høyrisiko arbeidsintensive kontrakter anbefales det å be om dokumentasjon på rekrutteringsmetoder – sosialrevisjoner, uttrykkelig forbud mot rekrutteringsgebyrer, kontroll med migrantarbeidere ved ankomst og fortrolige rapporteringsprosesser.
UK Cabinet Office tar forbehold om at spørsmålene ikke må stille små og mellomstore virksomheter uforholdsmessig dårlig, og anbefaler at det alltid testes om beviskravet er proporsjonalt med den identifiserte risikoen.
OECD anbefaler at det for arbeidsrett kreves at leverandørene dokumenterer at de, og deres leverandørkjede, oppfyller alle krav til helse, sysselsetting og sikkerhet.
DFØ anbefaler i sin høring at leverandører som kan oppvise sporbarhet lenger nedover i leverandørkjeden, kan premieres. DFØ fremhever også at åpenhet fra leverandører om negative konsekvenser avdekket gjennom aktsomhetsvurderinger kan være en styrke og bør ikke straffes i evalueringen – leverandører bør ikke tape poeng på å være ærlige om utfordringer de har avdekket.
UK Cabinet Office anbefaler at det ved evaluering vurderes hvordan tilbyder vil sikre rettferdige arbeidspraksiser, rettferdig lønn og muligheter for kompetanseutvikling. Ved behov kan stedlige besøk eller revisjoner inngå for å etterprøve at leverandøren har oppfylt spesifikke tildelingskriterier om arbeidsforhold.
Alle disse anbefalingene er i samsvar med de rettslige rammene, forutsatt at dokumentasjonskravene holdes innenfor forholdsmessighetsprinsippet og knyttes til den konkrete leveransen.
5.4 Forholdet mellom tildelingskriterier og kontraktsvilkår
5.4.1 Skillet mellom kvalifikasjon og tildeling
Før et menneskerettighetshensyn kan plasseres som tildelingskriterium, må oppdragsgiveren forsikre seg om at forholdet ikke egentlig hører hjemme i kvalifikasjonsfasen. Dette skillet er en av de mest gjentatte feilkildene i norsk anskaffelsespraksis.
Hovedregelen er enkel å formulere, men vanskelig å anvende presist: kvalifikasjonskrav gjelder leverandørens generelle evne og egnethet til å oppfylle kontrakten, mens tildelingskriterier gjelder egenskaper ved det konkrete tilbudet. I KOFA-sak 2013/34 (Stange kommune) understreket nemnda at forhold som gjelder tilbyderens evne til å oppfylle kontrakten, hører hjemme i kvalifikasjonsfasen, ikke som tildelingskriterium. [KOFA 2013/34] I sak 2011/241 (Frevar KF) fant nemnda at et kriterium som i realiteten rettet seg mot foretakets generelle egnethet, var ulovlig som tildelingskriterium. [KOFA 2011/241]
Konsekvensen av feilplassering er streng: bruk av et tildelingskriterium som i realiteten gjentar et kvalifikasjonskrav, utløser som klar hovedregel plikt til å avlyse konkurransen. [KOFA 2013/34; KOFA 2009/82]
Et viktig signal om at grensen er overskredet, er at kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen i praksis bygger på samme dokumentasjon. KOFA uttalte i sak 2011/7 (Fauske kommune) at et tildelingskriterium er ulovlig dersom det ikke fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen under tildelingskriteriet ikke er sammenfallende med vurderingen av kvalifikasjonskravene – det er altså mangelen på klarhet i konkurransegrunnlaget, ikke nødvendigvis en faktisk identisk gjentakelse, som utløser ulovligheten. [KOFA 2011/118] Identisk dokumentasjonsgrunnlag trekker i retning av at kriteriet egentlig er en kvalifikasjonsvurdering.
Kriterier som gjelder erfaring, tilgjengelig personell, kapasitet og utstyr gjelder i utgangspunktet leverandørens evne til å gjennomføre kontrakten og kan ikke brukes som tildelingskriterier. [EU-domstolen Case C-199/07; EU-domstolen Case C-532/06; KOFA 2009/0262; KOFA 2010/27]
5.4.2 Kvalifikasjonskrav om menneskerettighetsstyring – KOFA-sak 2021/867
For menneskerettighetshensyn er denne grensen særlig praktisk viktig. Et krav om at leverandøren generelt har et fungerende system for aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven, eller generelt har erfaring med å styre menneskerettighetsrisiko i leverandørkjeden, vil typisk høre hjemme som kvalifikasjonskrav.
KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) bekrefter dette. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av én elektrisk isprepareringsmaskin til Sonja Henie ishall, estimert til ca. 1,6 millioner kroner. Konkurransen fulgte FOA del I og del II. Det ble stilt kvalifikasjonskrav om at leverandøren hadde iverksatt systemer for styring av leverandørkjeden og sporbarhetssystemer for å sikre etterlevelse av grunnleggende menneskerettigheter og ILOs kjernekonvensjoner. Klager Engo Nordic AB ble i en avklaringsrunde bedt om ytterligere dokumentasjon knyttet til dette kvalifikasjonskravet, fordi tilbudet ikke ga tilstrekkelig tydelig informasjon om styring av leverandørkjeden. [KOFA 2021/867]
Nemnda understreket at oppdragsgiver har «en betydelig skjønnsfrihet» ved utformingen av kvalifikasjonskrav, og at forskriften del II ikke inneholder en eksplisitt begrensning av hvilken dokumentasjon som kan kreves. Nemnda fant at likebehandlingsprinsippet ikke var brutt ved at oppdragsgiver hadde bedt om avklaring bare fra klager – differensiert avklaring var saklig begrunnet i klagers mangelfulle dokumentasjon. [KOFA 2021/867]
Avgjørelsen viser at generelle systemkrav om menneskerettighetsstyring naturlig sorterer under kvalifikasjon, mens tildelingskriterier bør reserveres for det som konkret gjelder leveransen – for eksempel dokumentert sporbarhet til bestemte produsenter, eller konkrete forpliktelser om lønns- og arbeidsforhold for personellet som skal utføre nettopp denne kontrakten. Saken viser dessuten at oppdragsgivere i del II-anskaffelser har vid frihet til å utforme kvalifikasjonskrav om menneskerettighetsstyring, og at avklaringsrunder kan gjennomføres differensiert uten å bryte likebehandlingsprinsippet, så lenge differensieringen er saklig begrunnet.
5.4.3 EU-domstolens Max Havelaar-avgjørelse om grensen for kvalifikasjonskrav
EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Kommisjonen mot Nederland) fastslo at kvalifikasjonsfasen er uttømmende regulert av reglene om teknisk og faglig kompetanse, og at oppdragsgiver ikke kan kreve generell tilslutning til bærekraftige innkjøp eller virksomheters samfunnsansvar som selvstendig egnethetskrav. Den nederlandske oppdragsgiveren hadde stilt som et «knock out»-krav at leverandøren oppfylte kriterier for bærekraftige anskaffelser og virksomheters samfunnsansvar, og ba om redegjørelse for hvordan leverandøren bidro til et mer bærekraftig kaffemarked. Domstolen fremhevet at artikkel 44 nr. 2 og artikkel 48 i direktiv 2004/18 – tilsvarende dagens kvalifikasjonsregler – uttømmende regulerer hvilke minimumskrav til teknisk og faglig kapasitet som kan stilles, og hvilke bevismidler som kan kreves. Et generelt krav om CSR-tilslutning var ikke et tillatt kvalifikasjonskrav og var dessuten for uklart formulert i lys av gjennomsiktighetsprinsippet. [EU-domstolen Case C-368/10]
Denne delen av Max Havelaar-dommen er viktig for å forstå den ytre grensen for kvalifikasjonskrav om menneskerettigheter: selv om KOFA-sak 2021/867 godtok et kvalifikasjonskrav om leverandørkjedestyring i en del II-anskaffelse, kan generelle CSR-erklæringer eller vage krav om bærekraftspolitikk ikke brukes som kvalifikasjonskrav etter dagens regler. Kravet må være tilstrekkelig konkret og etterprøvbart.
5.4.4 Unntaket for tilbudt personell (Ambisig-unntaket)
Et viktig unntak fra hovedregelen om skillet mellom kvalifikasjon og tildeling gjelder for tjenester av intellektuell karakter der kvaliteten på det konkrete teamet som skal utføre kontrakten har direkte betydning for gjennomføringen. EU-domstolen fastslo i sak C-601/13 (Ambisig) at kvalitet ved gjennomføringen av en kontrakt i avgjørende grad kan avhenge av de faglige kvalifikasjonene til det særskilte laget som konkret skal gjennomføre kontrakten, og at et tildelingskriterium som vurderer et slikt lags sammensetning, erfaring og bakgrunn ikke er i strid med direktivet ved tjenester av intellektuell karakter. [EU-domstolen Case C-601/13]
Norsk praksis har fulgt opp dette: i KOFA-sak 2010/191 (Norges Bank) ble det lagt til grunn at personrelaterte tildelingskriterier ikke er utelukket når kompetansen til de tilbudte personene har selvstendig betydning for tjenestekvaliteten. [KOFA 2010/191]
KOFA-sak 2010/140 (Statsbygg), gjennomgått over, illustrerer det samme poenget for bygge- og anleggskontrakter: tilbudt personells individuelle kompetanse og bemanningsplan kan evalueres i tildelingen, forutsatt at vurderingen er selvstendig og uavhengig av kvalifikasjonsvurderingen. [KOFA 2010/140]
For menneskerettighetsformål åpner dette en mulighet: i en rådgivningskontrakt om aktsomhetsvurderinger kan nøkkelpersonells kompetanse på menneskerettighetsspørsmål i prinsippet gis selvstendig uttelling som tildelingskriterium, dersom denne kompetansen har direkte betydning for kvaliteten på den konkrete leveransen. Rettskildene gir imidlertid ingen direkte avklaring av hvor langt Ambisig-unntaket strekker seg for menneskerettighetskompetanse spesifikt.
5.4.5 Funksjonsfordelingen mellom tildelingskriterium og kontraktsvilkår
Når et menneskerettighetshensyn oppfyller tilknytningskravet, gjenstår spørsmålet om det bør reguleres som tildelingskriterium eller som kontraktsvilkår. Som vist i KOFA-sak 2025/0808 (4Service Eir Renhold AS), er det ikke noe rettslig forbud mot at samme forhold i prinsippet reguleres på begge måter. [KOFA 2025/0808] Valget er i stor grad et spørsmål om ønsket funksjon.
Fagkildene gir en klar og konsistent anbefaling om denne funksjonsfordelingen. OECD peker på at RBC-mål – i tillegg til kvalifikasjons- og tildelingskriterier – kan innarbeides som kontraktsvilkår som løper gjennom hele kontraktsperioden, og definerer slike vilkår som krav en leverandør må oppfylle for å gjennomføre kontrakten og motta betaling. DFØ anbefaler at kontraktsvilkår brukes for å sikre et minstenivå av ivaretakelse av menneskerettigheter i leverandørkjeden ved høyrisikoanskaffelser, mens tildelingskriterier brukes til å premiere leverandører som går lenger enn minstekravene. Denne arbeidsdelingen er godt forenlig med den norske systematikken: kontraktsvilkår sikrer at alle leverandører som får kontrakten, må oppfylle et bestemt minstenivå gjennom hele kontraktsperioden, mens tildelingskriterier gir en konkurransefordel til dem som frivillig tilbyr mer.
Det finske innkjøpsorganet Hansel illustrerer, slik OECD beskriver det, en tosporstilnærming: basert på en risikoanalyse i forberedelsesfasen tas et generelt menneskerettighetskrav inn som kontraktsvilkår for alle leverandører, mens tildelingskriteriene reserveres for de som kan dokumentere at de går lenger – for eksempel gjennom sporbarhet, dokumentert levelønn eller begrensninger i arbeidstid utover det som følger av minstekravene.
OECD presiserer at når RBC-kriterier er tatt inn som kontraktsvilkår, skal kravene følges opp i kontraktsperioden. UK Cabinet Office anbefaler at det som leverandøren har lovet i tilbudet – for eksempel handlingsplaner for leverandørkjeden – inngår i kontrakten og følges opp med egnede sanksjoner. DFØs veileder til anskaffelsesforskriften presiserer at kontraktsvilkår om sosiale hensyn må ha tilknytning til leveransen, fremgå av anskaffelsesdokumentene, og at det må foretas en konkret vurdering av hvilke kontraktsvilkår som kan og bør stilles i hver enkelt anskaffelse.
Den nærmere utformingen av kontraktsvilkår om menneskerettigheter – herunder DFØs standardvilkår, sanksjonsmekanismer og oppfølgingsrutiner – behandles i bokens kapittel om kontraktsvilkår.
5.4.6 Kontraktsvilkår som følger opp tildelingskriteriene – et sammendrag av fagkildenes anbefalinger
Fagkildene er samstemte om at det som premieres ved tildeling, bør forankres i kontrakten og følges opp med egnede sanksjoner. DFØ anbefaler kontraktsvilkår som bygger på FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGP) og OECDs retningslinjer for ansvarlig næringsliv. DFØs mal for kontraktsvilkår for grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden er ment for bruk i sin helhet, og DFØ presiserer at oppdragsgiver skal avklare hvordan leverandøren skal dokumentere etterlevelse av kravene. Kravene bør være kjent ved kontraktsstart, særlig for virksomheter som er omfattet av åpenhetsloven.
DFØs veileder til anskaffelsesloven stiller krav om at oppdragsgiver skal innta egnede sanksjoner for leverandørens eller underleverandørens brudd på kontraktsvilkår som ivaretar samfunnshensynene. Sanksjonene skal påvirke leverandøren til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, stå i forhold til kontraktsbruddets alvorlighet, og ivareta en rimelig balanse mellom partene. Mulige sanksjoner inkluderer dagbøter, tilbakeholdelse av betaling, og rett til å heve kontrakten ved vesentlig mislighold.
UK Cabinet Office anbefaler at manglende gjennomføring av handlingsplaner kan understøttes av dagmulkter eller tjenestekreditter, og at kontraktsoppsigelse bare bør vurderes der problemene fortsetter og leverandøren er uvillig til å samarbeide – med hensyn til den potensielle negative virkningen for arbeidstakerne.
5.5 Menneskerettighetskriterier i lys av likebehandlings- og forholdsmessighetsprinsippet
5.5.1 Prinsippenes stilling og funksjon
LOA § 4 fastsetter at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Bestemmelsen er vedtatt opphevet ved lov 6. mars 2026 nr. 8, men gjelder til ikrafttredelsestidspunktet fastsettes av Kongen. Frem til det er § 4 den bærende, generelle rammen som all bruk av tildelingskriterier – herunder menneskerettighetskriterier – må vurderes innenfor, i tillegg til de spesifikke reglene i FOA § 18-1.
Prinsippene har fått konkret innhold gjennom praksis knyttet til klarhets-, dokumentasjons- og begrunnelsesreglene behandlet i punkt 5.3. Likebehandlingsprinsippet ligger bak kravet om at konkurransegrunnlaget skal forstås likt av alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, og at oppdragsgiveren ikke kan gi enkelte leverandører fordeler gjennom uklare eller vilkårlig anvendte kriterier. Forutberegnelighetsprinsippet innebærer blant annet at oppdragsgiver er bundet av tildelingskriteriene slik de er formulert og ikke kan supplere med nye vurderingstemaer etter tilbudsfristens utløp. [KOFA 2003/236; KOFA 2012/0122]
5.5.2 Diskrimineringsforbudet – KOFA-sak 2003/128
Diskrimineringsforbudet har særlig aktualitet for menneskerettighetskriterier der innholdet kan slå ulikt ut for leverandører avhengig av nasjonalitet, markedsetablering eller bedriftsstørrelse.
KOFA-sak 2003/128 (Avinor), gjennomgått i punkt 5.2, illustrerer dette. Nemndas konstatering av at manglende markedsetablering i Norge ikke kan vektlegges negativt, rammer også menneskerettighetskriterier som i praksis favoriserer innenlandske leverandører – for eksempel kriterier som forutsetter at leverandøren allerede har en etablert norsk tilsynsstruktur for menneskerettigheter, uten å akseptere likeverdige systemer fra utenlandske leverandører. [KOFA 2003/128]
EU-domstolens dom i sak C-210/24 (AESTE) presiserte det samme poenget fra den andre siden: domstolen understreket at den nasjonale instansen måtte vurdere konkret om det aktuelle lønnskriteriet i praksis virket diskriminerende, for eksempel ved å stille små og mellomstore virksomheter uforholdsmessig dårlig. Dommen gir altså ikke et generelt frikort, men overlater den konkrete forholdsmessighetsvurderingen til den nasjonale instansen. [EU-domstolen C-210/24]
5.5.3 Forholdsmessighet i praksis for menneskerettighetsdokumentasjon
Som vist i punkt 5.3 er avgjørelsen i KOFA-sak 2025/1299 (Skien kommune) sentral for forholdsmessighetsvurderingen: krav om tredjepartsverifikasjon er som utgangspunkt ikke forholdsmessig når leverandøren selv forplikter seg til opplysningene i tilbudet. [KOFA 2025/1299] Rettssetningen ble utviklet i en annen sammenheng enn menneskerettigheter, men den generelle rekkevidden gjør den relevant også her: en oppdragsgiver som ønsker å premiere dokumentert etterlevelse av arbeidsrettslige standarder i en global leverandørkjede, må vurdere konkret om kravet til dokumentasjon er forholdsmessig, og kan ikke uten videre kreve uavhengig revisjon av hvert produksjonsledd som vilkår for uttelling.
Likebehandlingsprinsippet kan også utløse avklaringsplikt overfor flere leverandører dersom oppdragsgiver innhenter avklaring hos én. [KOFA 2023/1024] For menneskerettighetskriterier der opplysningene kan være spesielt komplekse, er dette en viktig påminnelse: avklaringer må gjøres konsekvent overfor alle tilbydere.
5.5.4 Hensynet til små og mellomstore leverandører
Fagkildene understreker hensynet til mindre leverandører. UK Cabinet Office anbefaler at dokumentasjonskrav alltid testes mot små og mellomstore bedrifters kapasitet – om beviskravet er proporsjonalt med den identifiserte risikoen. EU-kommisjonens regelverk om virksomheters aktsomhetsplikt (CSDDD) inneholder egne støtte- og beskyttelsesmekanismer for små og mellomstore virksomheter, blant annet begrensninger på informasjonskrav og modellkontraktsklausuler. Selv om dette ikke er et anskaffelsesrettslig regelverk, illustrerer det en bredere rettslig bevegelse i retning av at krav til leverandørkjeden må balanseres mot mindre aktørers faktiske evne til å svare – en bevegelse som harmonerer med forholdsmessighetsprinsippet i anskaffelsesretten.
OECD presiserer at kontraktsvilkår for utførelsen skal være forenlige med europeisk rett og prinsippene om ikke-diskriminering, likebehandling, gjennomsiktighet, forholdsmessighet og innovasjon. DFØs veileder til anskaffelsesforskriften stiller det overordnede kravet at kontraktsvilkårene må være forenlige med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.
5.5.5 Ikke-konkurransevridende utforming – illustrert ved KOFA-sak 2021/867
KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) belyser også forholdsmessighetsprinsippet fra en annen vinkel. Klager anførte at tildelingskriteriet om andel metalldeler i rustfritt stål var konkurransevridende, fordi det favoriserte den valgte leverandørens maskin. Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelser i C-368/10 (Max Havelaar) og C-513/99 (Concordia Bus Finland) og la til grunn at tildelingskriterier ikke må ha konkurransevridende effekt, men at kriterier som ivaretar saklige behov er lovlige selv om leverandørene har ulike forutsetninger. Rustfritt stål var ikke et absolutt krav, men et element for meroppfyllelse. Klager opplyste selv at maskinen mot et pristillegg kunne leveres med relevante deler i rustfritt stål. Nemnda fant ingen konkurransevridende effekt. [KOFA 2021/867]
Resonnementet er overførbart til menneskerettighetskriterier: et kriterium som i prinsippet er åpent for alle leverandører – for eksempel dokumentert sporbarhet eller levelønn – er ikke i seg selv konkurransevridende selv om leverandørene har ulike forutsetninger for å oppfylle det. Det avgjørende er om alle har en reell mulighet til å konkurrere om kriteriet.
5.5.6 Sammenfatning av forholdsmessighetsvurderingen
Forholdsmessighetsprinsippet virker på to nivåer når det gjelder menneskerettighetskriterier. På kriterienivå må kriteriet ha reell tilknytning til leveransen og ikke gi ubegrenset valgfrihet (FOA § 18-1 fjerde og femte ledd). På dokumentasjonsnivå skal beviskravene ikke gå lenger enn nødvendig for effektiv kontroll (FOA § 18-1 niende ledd, som utlagt i sak 2023/194 og sak 2025/1299).
En oppdragsgiver som ønsker å bruke et ambisiøst menneskerettighetskriterium, bør derfor alltid stille seg spørsmålet om beviskravet er tilpasset det leverandørene i det aktuelle markedet faktisk kan dokumentere – uten at dette reduserer kravet til reell etterprøvbarhet som Høyesterett stilte opp i HR-2019-1801-A. [HR-2019-1801-A]
5.6 Etisk handel som kvalitetsparameter
5.6.1 Merkeordninger – utgangspunktet i FOA § 15-3
FOA § 15-3 regulerer bruken av merkeordninger som dokumentasjon for at varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider har miljømessige, sosiale eller andre egenskaper. Bestemmelsen er formelt plassert i reglene om kravspesifikasjoner, men de underliggende vilkårene har direkte relevans også for tildelingskriterier, fordi de samme kravene til etterprøvbarhet og likebehandling gjør seg gjeldende når et merke brukes som referanse for evalueringen.
Etter § 15-3 første ledd kan oppdragsgiveren bare kreve en bestemt merkeordning dersom fem kumulative vilkår er oppfylt:
For det første må samtlige merkekrav ha tilknytning til leveransen og være egnet til å beskrive egenskapene ved det som anskaffes. Merkekravene kan omfatte faktorer i leveransens livssyklus – altså også produksjonsprosessen – enten de påvirker det ferdige produktets egenskaper eller ikke. For det andre må merkekravene være basert på etterprøvbare og ikke-diskriminerende kriterier. For det tredje må merkeordningen være utviklet i en åpen og gjennomsiktig prosedyre der alle relevante interessenter kan delta. For det fjerde må ordningen være tilgjengelig for alle interesserte. For det femte må merkekravene være fastsatt av en tredjepart som leverandøren ikke utøver bestemmende innflytelse over.
Selv når alle vilkårene er oppfylt, følger det av andre ledd at oppdragsgiveren skal godta andre merkeordninger som bekrefter tilsvarende egenskaper, og annen dokumentasjon dersom leverandøren ikke har hatt mulighet til å oppnå merket innen fristen uten egen skyld. Annen dokumentasjon kan blant annet være teknisk dokumentasjon fra produsenten.
Dersom en merkeordning bare oppfyller vilkårene i bokstav b til e – altså ikke tilknytningskravet for alle merkekrav – kan oppdragsgiveren likevel utforme kravspesifikasjonene ved henvisning til de merkekravene som har tilknytning til leveransen, jf. tredje ledd.
5.6.2 Max Havelaar-saken – den klassiske avklaringen
Den klassiske avklaringen av forholdet mellom merkeordninger og tildelingskriterier kom fra EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Kommisjonen mot Nederland), ofte omtalt som Max Havelaar-saken. Provinsen Noord-Holland kunngjorde i 2008 en offentlig kontrakt om levering, installering og vedlikehold av automater for varme og kalde drikkevarer, samt levering av kaffe, te og andre ingredienser. I kravprofilen ble det for kaffe og te vist til merkene EKO (et nederlandsk økologisk merke) og MAX HAVELAAR (et merke for rettferdig handel). Det ble også angitt et ønske om at øvrige ingredienser skulle være utstyrt med de samme merkene. Videre stilte oppdragsgiver som et «knock out»-krav at leverandøren oppfylte kriterier for bærekraftige anskaffelser og virksomheters samfunnsansvar. Kommisjonen reiste traktatbruddssak. [EU-domstolen Case C-368/10]
Domstolen fastslo innledningsvis at tildelingskriterier etter direktivet ikke er begrenset til rent materielle eller fysiske egenskaper ved varen: «Også miljømessige og sosiale hensyn kan inngå dersom de er knyttet til kontraktsgjenstanden.» Kriterier knyttet til at de leverte produktene kommer fra rettferdig handel-produksjon, kunne i prinsippet brukes. [EU-domstolen Case C-368/10]
For de tekniske spesifikasjonene slo domstolen fast at artikkel 23 nr. 6 tillater bruk av de detaljerte spesifikasjonene som ligger bak et miljømerke, dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, men oppdragsgiver kan ikke kreve selve merket som sådan. Oppdragsgiver må angi de miljøegenskapene den ønsker, og godta annen passende dokumentasjon, for eksempel teknisk dokumentasjon eller prøvingsrapporter. Kravet om at kaffe og te skulle være «utstyrt med merket EKO» var derfor i strid med direktivet. [EU-domstolen Case C-368/10]
For MAX HAVELAAR la domstolen til grunn at kriteriene bak dette merket ikke gjaldt produktets egenskaper i direktivets forstand, men vilkår for hvordan leverandøren hadde kjøpt varen fra produsentene – og dermed hørte hjemme under utførelsesvilkår, ikke under tekniske spesifikasjoner. Men fordi Kommisjonens anførsel var knyttet til feil hjemmel, ble denne delen av søksmålet avvist prosessuelt. [EU-domstolen Case C-368/10]
Ved vurderingen av tildelingskriteriene konstaterte domstolen at Nederland hadde brutt direktivet ved å vise til de konkrete merkene EKO og MAX HAVELAAR i stedet for til de underliggende kriteriene, fordi dette ikke oppfylte kravene til gjennomsiktighet og likebehandling. En senere informasjonsmelding som presiserte at også tilsvarende merker ble akseptert, kunne ikke tillegges avgjørende vekt: supplerende opplysninger kan bare opplyse eller klargjøre, ikke endre rekkevidden av grunnleggende vilkår. [EU-domstolen Case C-368/10]
Dommen er gjennomført i norsk rett gjennom FOA § 15-3, og innebærer at en oppdragsgiver som ønsker å premiere Fairtrade-sertifiserte eller lignende produkter, ikke bare kan skrive «Fairtrade-merket» i konkurransegrunnlaget og gi poeng til dem som har det. Oppdragsgiveren må i stedet identifisere hva det er ved merket som er relevant – for eksempel minstepris til produsent, forbud mot tvangsarbeid eller dokumentert fagorganisasjonsfrihet – og formulere dette som det egentlige kriteriet, samtidig som andre former for dokumentasjon på samme forhold godtas.
Advarsel: merker direkte som evalueringskriterium. OECD anbefaler at oppdragsgivere kan bruke sertifiseringer, registreringer og bestemte merker som evalueringskriterier eller som bevis for oppfyllelse av sosiale og miljømessige vilkår. Slik rådet er formulert, er det rettslig risikabelt. Etter FOA § 15-3 og EU-domstolens dom i sak C-368/10 kan oppdragsgiveren ikke kreve et bestemt merke som vilkår for poeng uten å angi de underliggende spesifikasjonene og uten å akseptere likeverdig dokumentasjon. Å bruke et merke direkte som evalueringskriterium risikerer å bli underkjent. [EU-domstolen Case C-368/10; KOFA 2016/111]
5.6.3 Norsk praksis om merker og sertifiseringer
Norsk nemndspraksis har fulgt opp Max Havelaar-linjen konsekvent.
KOFA-sak 2016/111 (Bærum kommune) er den klareste norske illustrasjonen av den ulovlige varianten. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for medisinsk forbruksmateriell og eliminasjonsprodukter, med en estimert verdi på 60 millioner kroner. Tildelingskriteriet «miljø» var vektet 10 prosent for post 1 og 25 prosent for post 2. Etter konkurransegrunnlaget skulle miljøkriteriet vurderes utelukkende ut fra andelen produkter i prisskjemaet som var tildelt et godkjent miljømerke, eksemplifisert ved Svanemerket og EU Ecolabel. Produkter uten formelt miljømerke fikk verdien 0, uavhengig av faktiske miljøegenskaper. [KOFA 2016/111]
Nemnda støttet seg uttrykkelig på EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Max Havelaar) og konstaterte at det er «uforeneligt» med direktivet å kreve at produkter er «udstyret med mærke» uten at de underliggende kriteriene er oppregnet eller alternativ bevisføring er tillatt. Kommunen hadde brutt regelverket ved å oppstille et tildelingskriterium som utelukkende belønnet formell merketildeling, uten at de bakenforliggende miljøkravene var spesifisert eller likeverdig dokumentasjon akseptert. Nemnda fant at ethvert ulovlig tildelingskriterium som utgangspunkt må antas å kunne ha virket inn på utfallet, og utløser normalt avlysningsplikt – uavhengig av om rangeringen muligens ville blitt den samme ved lovlig utforming. [KOFA 2016/111]
Saken viser at merkekriteriet er ulovlig i en dobbel forstand: det mangler de underliggende spesifikasjonene, og det stenger for alternativ dokumentasjon. Begge manglene må avhjelpes for at kriteriet skal holde.
KOFA-sak 2013/135 (Stavanger kommune, Sandnes kommune, Sola kommune og Randaberg kommune) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av møbler til kontorer, skoler og institusjoner, med en samlet verdi på 67,2 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte krav om at alle møbler måtte «tilfredsstille miljøkravene for Svanemerket eller tilsvarende dokumenterbare europeiske miljøkrav» og «tilfredsstille kvalitetskriteriene for Møbelfakta eller tilsvarende dokumenterbare europeiske møbelkrav». De konkrete underliggende spesifikasjonene for henholdsvis Svanemerket og Møbelfakta ble ikke gjengitt i konkurransegrunnlaget. [KOFA 2013/135]
Nemnda fastslo at Svanemerket var benyttet som en selvstendig teknisk spesifikasjon uten at de underliggende kravene var angitt – i strid med regelverket. For Møbelfakta, som i realiteten henviser til NS-EN-standarder, var konklusjonen den samme: standardene måtte navngis eksplisitt av hensyn til alle leverandører, herunder utenlandske tilbydere. Nemnda støttet seg på EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Max Havelaar) og presiserte at oppdragsgiver har plikt til «udtrykkeligt at angive de detaljerede miljøegenskaber» selv når disse er hentet fra et miljømerke, og at denne plikten ikke kan unngås med henvisning til at kravene er allment tilgjengelige. [KOFA 2013/135]
Et interessant poeng i denne saken er at nemnda likevel ikke fant grunnlag for avlysningsplikt. Klager hadde selv deltatt, det forelå ingen holdepunkter for at konkurransen ville fått et annet utfall, og ingen potensielle tilbydere hadde stilt spørsmål om spesifiseringen. Saken viser at mangler ved kravspesifikasjonen ikke automatisk utløser avlysning – fraværet av konkrete innvirkningsindisier kan være utslagsgivende. [KOFA 2013/135]
Kontrasten til KOFA-sak 2016/111 er instruktiv: i Bærum-saken fikk miljøkriteriet faktisk avgjørende betydning for rangeringen, og avlysningsplikten ble utløst. I Stavanger-saken var det ingen holdepunkter for slik innvirkning, og avlysning ble ikke pålagt. Begge sakene bekrefter det prinsipielle bruddet, men konsekvensen avhenger av om feilen kan ha påvirket utfallet.
I KOFA-sak 2008/119 (Rana kommune) la nemnda til grunn at annen egnet dokumentasjon må godtas når oppdragsgiveren bruker et miljømerke eller en sertifisering som referanse. [KOFA 2008/119] I sak 2013/133 (Rogaland fylkeskommune) ble det presisert at miljømerker og lignende kan brukes som dokumentasjon på oppfyllelse av allerede angitte spesifikasjoner, men ikke som erstatning for disse. [KOFA 2013/74]
Samlet gir dette et klart bilde: etisk handel kan brukes som kvalitetsparameter gjennom merkeordninger, men merket kan aldri stå alene som kriterium. Oppdragsgiveren må «pakke ut» merket til de konkrete kravene det representerer, og sikre at leverandører uten selve sertifiseringen har en reell mulighet til å vise at de oppfyller de samme kravene på annen måte.
5.6.4 SA8000-sertifisering – et praktisk eksempel med forbehold
DFØ anbefaler at det gis poeng for antall produkter tilvirket på produksjonsenheter som er SA8000-sertifiserte, og kaller dette en rettferdig og transparent premiering. DFØ presiserer at oppdragsgiver kan velge om alle produkter på rammeavtalen skal telle, eller om man velger ut produkter med stor volum eller verdi.
Anbefalingen kan følges, men med et viktig forbehold: oppdragsgiver må angi de underliggende SA8000-kravene i konkurransegrunnlaget og akseptere likeverdig dokumentasjon fra leverandører som ikke har selve sertifiseringen, jf. FOA § 15-3 og praksisen gjennomgått over. [EU-domstolen Case C-368/10; KOFA 2016/111; KOFA 2008/119] En ren henvisning til sertifiseringsnavnet, uten denne åpningen, står i samme rettslige risiko som en direkte merkehenvisning.
OECD understreker at den løpende plikten til å opprettholde sertifiseringen kan gjøres til en vesentlig kontraktsforpliktelse – et poeng som understreker at sertifiseringen ikke bare er relevant ved evalueringen, men også som kontraktsvilkår.
5.6.5 Sporbarhet som tildelingskriterium
Et tilstøtende og fortsatt til dels uprøvd spørsmål er om sporbarhet i leverandørkjeden i seg selv kan brukes som tildelingskriterium – altså om en leverandør som kan dokumentere hvilke produsenter og underleverandører som faktisk er involvert i produksjonen, kan gis uttelling for dette.
DFØ har i sin høring om kontraktsvilkår og kriterier for aktsomhetsvurderinger foreslått at leverandører som kan oppvise sporbarhet lenger nedover i leverandørkjeden, kan premieres. OECD viser til praksis der oppdragsgivere kontrollerer at en potensiell leverandør kan dokumentere hele leverandørkjeden sin i tilbudsfasen, og der sporbarhet gir ekstra poeng.
Anbefalingen er i utgangspunktet forenlig med tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd, siden sporbarhet knytter seg direkte til produksjonsprosessen for den konkrete leveransen. Det finnes imidlertid ingen kjent rettspraksis som direkte har prøvd sporbarhet som selvstendig tildelingskriterium for menneskerettigheter. Rettstilstanden på dette punktet må betegnes som uavklart utover den generelle rammen i tilknytningskravet.
Kvalifikasjonskrav om sporbarhetssystemer, som godtatt i KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten), er et annet og mer avklart spor – men det gjelder en generell systemevaluering av leverandøren, ikke en tildelingsevaluering av den konkrete leveransen. [KOFA 2021/867]
5.6.6 Sosiale verdier som kvalitetsparameter
UK Cabinet Office anbefaler at en «Social Value Model» brukes som verktøy for å identifisere sosiale verdiutkomster som er relevante for kontrakten, og at tildelingskriterier utvikles ut fra de identifiserte utkommene. EU-kommisjonens veileder «Buying Social» anbefaler tilsvarende å bruke veiledningen til å utforme tildelingskriterier med sosiale elementer der det er relevant. OECD rapporterer at flere land bruker tildelingskriterier som premierer sysselsetting av personer med funksjonsnedsettelse, kvinner, ungdom og andre utsatte grupper.
Slike kriterier er etter norsk rett lovlige bare dersom de oppfyller tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd – det vil si at de må relatere seg til varene, tjenestene eller arbeidene som kontrakten gjelder, og ikke til leverandørens generelle sosiale profil.
5.6.7 Livssykluskostnad som ramme for etisk handel
FOA § 18-1 andre ledd åpner for at valg av tilbud på grunnlag av laveste kostnad baseres på en kostnadseffektivitetsberegning, for eksempel en beregning av livssykluskostnader etter § 18-2. Bestemmelsen gir i prinsippet en ramme for å fange opp de reelle kostnadene forbundet med produksjon som respekterer menneskerettigheter, dersom slike kostnader kan tallfestes og inngå i en objektiv beregningsmodell.
OECD anbefaler nettopp en full livssyklustilnærming for å vurdere den reelle kostnaden av produkter, bygge- og anleggsarbeider og tjenester. Rådet kan følges som en generell anbefaling, men det er verdt å understreke at en livssykluskostnadsberegning er et annet virkemiddel enn et kvalitativt tildelingskriterium, og reiser egne krav til metode og dokumentasjon som ligger utenfor dette kapitlets kjerneområde.
5.7 Erfaringer fra praksis — rettskilder og fagkilder vurdert mot de rettslige grensene
5.7.1 Sammenstilling av typetilfellene
Gjennomgangen i dette kapitlet viser et konsistent, men grovkornet bilde av hvor grensen går. Typetilfellene kan sammenstilles i fire kategorier.
Første kategori: kriterier knyttet til produksjonen eller utførelsen av den konkrete leveransen. Disse er lovlige. Eksempler inkluderer «sosialt riktig produsert mat» og «kortreist mat» i en næringsmiddelkontrakt, jf. KOFA-sak 2011/291 (BTV Innkjøp) [KOFA 2011/291], lærlingkriterier i fagbrevrelevant bygge- og anleggsarbeid [KOFA 2018/82], stillingsstørrelse på tilbudt renholdspersonell i KOFA-sak 2025/0808 [KOFA 2025/0808], miljøtiltak som avfallshåndtering og miljøstrategi for maskinpark knyttet til den konkrete tjenesteytelsen i KOFA-sak 2009/204 [KOFA 2009/204], og – dersom EU-domstolens dom i sak C-210/24 (AESTE) bekreftes å ha rekkevidde utover sosiale tjenester – lønnsøkning for personellet som utfører en arbeidsintensiv kontrakt [EU-domstolen C-210/24]. Også dokumentert sporbarhet til produsenter som respekterer ILOs kjernekonvensjoner, knyttet til de konkrete varene som tilbys, vil etter den generelle regelen falle innenfor. [KOFA 2021/60]
Tilbudt personells individuelle kompetanse og organisering av byggeplass kan lovlig evalueres som tildelingskriterium når vurderingen er selvstendig fra kvalifikasjonen, jf. KOFA-sak 2010/140 (Statsbygg) [KOFA 2010/140]. For menneskerettighetshensyn åpner dette for å evaluere det konkrete teamets kompetanse på aktsomhetsvurderinger i rådgivningskontrakter.
Andre kategori: kriterier som evaluerer leverandørens generelle virksomhet, organisasjon eller markedsengasjement. Disse er ulovlige. Kapasitetsbygging rettet mot generelle markedsforhold og samarbeid med ideelle organisasjoner uten produktnær kobling ble underkjent i KOFA-sak 2021/60 (Stavanger kommune) [KOFA 2021/60]. Likestilling i leverandørens styrende organer ble underkjent i KOFA-sak 2010/134 (Bergen kommune) [KOFA 2010/134]. Generelle arbeidsmiljøtiltak ble underkjent i KOFA-sak 2007/38 (kommunene i Grenland) [KOFA 2007/38]. HMS-kriterier som i realiteten bare avgjorde frie midler uten leveransetilknytning, ble underkjent i KOFA-sakene 2009/10 (Ski kommune) og 2009/19 (Kongsvinger kommune) [KOFA 2009/10; KOFA 2009/19]. Subjektive tillitsvurderinger om leverandørens organisasjon ble underkjent i KOFA-sak 2003/128 (Avinor) [KOFA 2003/128]. Leverandørens alminnelige erfaring med tilsvarende oppdrag – gjentatt som tildelingskriterium – ble underkjent i KOFA-sak 2010/223 (NRK) [KOFA 2010/223]. Samfunns- og velferdshensyn som tildelingskriterium uten klar kontraktskobling er også underkjent. [KOFA 2006/78]
Tredje kategori: merker og sertifiseringer. Grensen går ikke ved om et menneskerettighetsmerke i seg selv kan brukes, men ved hvordan det brukes. EU-domstolen fastslo i sak C-368/10 (Max Havelaar) at krav om bestemte merker uten angivelse av de underliggende spesifikasjonene og uten åpning for likeverdig dokumentasjon er ulovlig [EU-domstolen Case C-368/10]. KOFA-sak 2016/111 (Bærum kommune) bekreftet dette for norsk rett [KOFA 2016/111]. KOFA-sak 2013/135 (Stavanger kommune m.fl.) viste at de underliggende standardene må navngis eksplisitt [KOFA 2013/135]. Et krav som eksponerer de underliggende spesifikasjonene og aksepterer annen dokumentasjon, er lovlig. [KOFA 2008/119; KOFA 2013/74]
For sertifiseringskrav som SA8000 gjelder det samme: de underliggende kravene må fremgå av konkurransegrunnlaget, og likeverdig dokumentasjon må aksepteres. En ren avkryssing for om leverandøren har tredjepartssertifisering – uten beskrivelse av hvordan kravene etterleves i det konkrete oppdraget – risikerer å bli underkjent på samme grunnlag som i KOFA-sak 2024/1373 (Kongsvinger kommune). [KOFA 2024/1373]
Fjerde kategori: skillet mellom kvalifikasjon og tildeling. Generelle systemer, sertifiseringer og erfaring hos leverandøren hører som hovedregel hjemme i kvalifikasjonsfasen, jf. KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) for menneskerettighetssystemer spesifikt [KOFA 2021/867] og KOFA-sak 2010/223 (NRK) for alminnelig erfaring [KOFA 2010/223]. EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Max Havelaar) fastslo at generelle CSR-erklæringer ikke kan brukes som kvalifikasjonskrav [EU-domstolen Case C-368/10]. Konkrete forpliktelser knyttet til den bestemte leveransen eller det bestemte teamet kan derimot evalueres i tildelingen, jf. EU-domstolens dom i sak C-601/13 (Ambisig) [EU-domstolen Case C-601/13] og KOFA-sak 2010/140 (Statsbygg) [KOFA 2010/140].
5.7.2 Mellomkategorier og delte vurderinger
Noen tilfeller faller ikke rent i den ene eller andre kategorien.
Et tildelingskriterium som vurderer leverandørens konkrete plan for bruk av et etisk styringssystem i det aktuelle oppdraget – med dokumentasjon av konkrete forpliktelser om produsent- og leverandørvalg – vil ha sterkere tilknytning enn et rent systemkrav, men svakere enn et kriterium som direkte vurderer de tilbudte varenes produksjonsforhold. KOFA-sak 2024/1373 (Kongsvinger kommune) trekker grensen for den ene enden – ren avkryssing for sertifiseringsnivå holder ikke – men godtar at bruksbeskrivelser knyttet til oppdraget kan holde [KOFA 2024/1373]. Rettstilstanden er her bare delvis avklart. [KOFA 2021/60; KOFA 2021/867]
Et tildelingskriterium med ren egenerklæring om etisk handel – uten dokumentasjonskrav som muliggjør effektiv kontroll – befinner seg i en usikker sone. Høyesteretts krav til reell etterprøvbarhet i HR-2019-1801-A [HR-2019-1801-A] og Oslo tingretts presisering om at kontraktsrettslige sanksjoner ikke reparerer svake dokumentasjonskrav [tingretten 21-100376TVI-TOSL], tilsier at slike kriterier står svakt rettslig.
Et menneskerettighetskrav formulert som et absolutt minstekrav – oppfylt eller ikke oppfylt – plassert som tildelingskriterium i stedet for kravspesifikasjon, er tvilsomt: tildelingskriterier skal gjøre det mulig å rangere tilbudene, og et rent binært krav er normalt bedre egnet som minstekrav i kravspesifikasjonen. [KOFA 2023/777; KOFA 2013/34]
5.7.3 Rettskildebildet – hva bærer fremstillingen, og hvor er den svak
Det er nødvendig å være åpen om et grunnleggende trekk ved kildebildet på dette området. KOFA-sak 2021/60 (Stavanger kommune) er den eneste norske avgjørelsen som direkte og fullt ut prøver et etisk menneskerettighetskriterium. Utover denne saken er langt de fleste rettssetningene om tilknytning, klarhet og dokumentasjon utviklet i saker om miljøkriterier, kvalitetskriterier og kompetansekriterier, og er overført analogisk til menneskerettighetsfeltet fordi de bygger på det samme tilknytningsvilkåret i FOA § 18-1 fjerde ledd.
Dette svekker ikke rettssetningenes generelle gyldighet – tilknytningsvilkåret er identisk uansett hvilket samfunnshensyn kriteriet gjelder – men det betyr at den konkrete grensedragningen for menneskerettighetskriterier i stor grad utledes fra prinsipper utviklet i andre sammenhenger. De saksgjennomgangene som er presentert i dette kapitlet – fra HMS-kriteriene i Ski og Kongsvinger via miljømerkesakene i Bærum og Stavanger til systemkravsaken fra Kongsvinger i 2024 – bygger alle på det samme tilknytningsvilkåret og illustrerer et sammenhengende mønster, men ingen av dem gjelder menneskerettighetskriterier direkte, bortsett fra Stavanger kommune-saken.
EU-domstolens praksis om sosiale kriterier er også begrenset representert. Max Havelaar-saken gjelder merkeordninger, ikke menneskerettighetskriterier som sådan, og AESTE-saken gjelder spesifikt arbeidsintensive sosiale tjenester. Det er uklart om AESTE-dommens aksept av lønnsstigning som sosialt tildelingskriterium har rekkevidde utover denne kontraktstypen, eller om den kan overføres til andre former for menneskerettighetshensyn i vareanskaffelser og bygge- og anleggskontrakter.
5.7.4 Åpne spørsmål
Flere konkrete spørsmål er ennå ikke avklart i rettspraksis:
Samspillet mellom åpenhetslovens aktsomhetsvurderinger og anskaffelsesrettens dokumentasjonskrav er ikke behandlet i noen av kildene. Det er for eksempel uklart om en leverandørs redegjørelse etter åpenhetsloven kan eller bør gis selvstendig uttelling i en tildelingsevaluering, eller hvilke krav som i så fall stilles for å tilfredsstille etterprøvbarhetskravet.
Det er heller ikke avklart om oppdragsgiver kan premiere aktsomhetsarbeid utover lovpålagte minimumskrav under åpenhetsloven som meroppfyllelse i tildelingsevalueringen.
DFØ peker på at åpenhet fra leverandører om avdekkede negative konsekvenser i eget aktsomhetsarbeid kan være en styrke og bør ikke straffes i evalueringen – et fornuftig utgangspunkt som følger av at kvaliteten på aktsomhetsarbeidet, ikke fraværet av funn, bør være det som evalueres. Men den nærmere rettslige rammen for hvordan dette operasjonaliseres som et etterprøvbart tildelingskriterium, er ikke prøvd i praksis.
Merkeordninger for etisk handel som dokumentasjonskrav – herunder kravet til «tilsvarende» ordninger – er bare begrenset behandlet i praksis, og det foreligger ingen avgjørelse som direkte anvender FOA § 15-3 på menneskerettighetssertifiseringer.
Fortrolighetskrav fra leverandører om opplysninger i leverandørkjeden kan komme i spenning med kravet til etterprøvbarhet ved evaluering av menneskerettighetskriterier. Heller ikke dette spørsmålet er avklart.
5.7.5 Rettskildehøyde og veien videre
Der rettskildene spriker eller er tynne, harmoniseres fremstillingen etter vanlig rettskildehøyde. Lov- og forskriftstekst – FOA § 18-1 og § 15-3, samt LOA § 4 og § 5m – utgjør den ubestridte rammen. EU-domstolens avgjørelser, med Concordia Bus, Max Havelaar og AESTE i spissen, gir de prinsipielle presiseringene av hvor langt rammen strekker seg. Norske domstolsavgjørelser, med Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-1801-A som det klareste eksemplet, skjerper kravene til dokumentasjon og etterprøvbarhet. KOFAs nemndspraksis utfyller bildet med et stort antall konkrete grensetilfeller, særlig om tilknytning og om skillet mellom kvalifikasjon og tildeling, men nemndas avgjørelser er ikke bindende rettskilder på linje med lov, forskrift og domstolsavgjørelser. Fagkildenes anbefalinger – fra DFØ, OECD og UK Cabinet Office – gir nyttig og til dels detaljert veiledning om praktisk utforming, men kan aldri tre i stedet for de rettslige grensene; der fagkildenes råd går lenger enn det tilknytnings-, klarhets- og dokumentasjonskravene tillater, må rådene modifiseres eller avvises, som vist for minimumsvekting og direkte merkebruk i dette kapitlet.
For praktikeren betyr dette at menneskerettighetshensyn har en reell, men avgrenset plass som tildelingskriterium. Kriteriet må formuleres slik at det evaluerer noe om den konkrete leveransen – varen, tjenesten eller arbeidet som faktisk skal utføres – og ikke leverandørens virksomhet i vid forstand. Det må være klart og forutsigbart nok til at leverandørene vet hva de skal svare på. Det må ha et dokumentasjonskrav som gjør reell etterprøving mulig, uten å gå lenger enn nødvendig. Det må holdes systematisk atskilt fra forholdene som hører hjemme i kvalifikasjonsvurderingen. Og begrunnelsen ved tildeling må vise konkret hvordan kriteriet er vurdert og hva som var utslagsgivende.
Innenfor disse rammene er det fortsatt betydelig uutnyttet rom for å bruke tildelingskriterier til å premiere leverandører som går lenger enn minstekravene i arbeidet med menneskerettigheter. Men rommet må fylles med presist formulerte, leveranseforankrede kriterier – ikke med honnørord.