Når en offentlig oppdragsgiver skal anskaffe en vare, en tjeneste eller et bygge- og anleggsarbeid, er det ikke bare spørsmålet om hvem som skal levere som avgjøres i konkurransen. Konkurransen fastlegger også hvordan leveransen skal gjennomføres etter at kontrakten er inngått – hvem som bærer risikoen for forsinkelser, hvordan prisen skal justeres, hvilke krav som stilles til lønns- og arbeidsvilkår, og hva som skjer ved mislighold. Disse bestemmelsene kalles kontraktsvilkår, og de er like mye en del av konkurransegrunnlaget som kravspesifikasjonen og tildelingskriteriene.
Dette kapittelet tar for seg det rettslige utgangspunktet: hva kontraktsvilkår er og hvordan de skiller seg fra andre deler av konkurransegrunnlaget, plikten til å bygge på fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder der slike finnes, adgangen til å fravike disse standardene, og til sist hvilken rettsvirkning kontraktsvilkårene har i selve konkurransen – både for oppdragsgiveren som har satt dem, og for leverandøren som skal forholde seg til dem i tilbudet.
Fremstillingen bygger på forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 19-1, som gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene, og den innholdsmessig identiske bestemmelsen i FOA § 8-12 for anskaffelser under terskelverdiene. Der ikke annet fremgår, gjelder derfor det som sies om § 19-1 tilsvarende for § 8-12.
FOA § 19-1 første ledd lyder:
«Oppdragsgiveren kan fastsette kontraktsvilkår, for eksempel om økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse.»
Ordlyden gir tre atskilte anvisninger, og de bør leses hver for seg. For det første er utgangspunktet en kan-regel: oppdragsgiveren har en generell adgang til å fastsette kontraktsvilkår, og eksemplene som nevnes – økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn – er ikke uttømmende, men illustrerer bredden i hva et kontraktsvilkår kan regulere [veileder: Kontraktsvilkår]. For det andre stilles det to kumulative krav til ethvert kontraktsvilkår: det må ha tilknytning til leveransen, og det må fremgå av anskaffelsesdokumentene. For det tredje oppstilles en presumsjon for bruk av fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, som behandles i kapittel 1.2 og 1.3.
I tillegg til de frivillige kontraktsvilkårene som § 19-1 åpner for, pålegger loven oppdragsgiveren å stille bestemte kontraktsvilkår i visse situasjoner. Disse lovpålagte vilkårene – om lærlingordning (LOA § 5h), om betaling via bank (LOA § 5g og FOA § 8-12a) og om begrensning i antall ledd i leverandørkjeden (LOA § 5k) – behandles nærmere i egne kapitler. I dette kapittelet nøyer vi oss med å peke på at de lovpålagte kontraktsvilkårene har samme rettslige karakter som de frivillige: de regulerer gjennomføringen av kontrakten, ikke hvem som kan delta i konkurransen eller hvordan tilbudene rangeres. Men fordi de er pliktige, kan oppdragsgiveren ikke velge dem bort selv om de i den konkrete anskaffelsen kan oppleves som tyngende.
Allerede ordlyden i § 19-1 avgrenser kontraktsvilkår funksjonelt: det er bestemmelser som regulerer gjennomføringen av kontrakten, ikke hvem som får delta i konkurransen (det styres av kvalifikasjonskrav etter FOA § 16-1) og heller ikke hvordan tilbudene skal rangeres (det styres av tildelingskriterier etter FOA § 18-1). Kontraktsvilkår er med andre ord de alminnelige og spesielle betingelsene som regulerer partenes plikter i kontraktsperioden [veileder: Kontraktsvilkår].
DFØs veileder om kontraktsvilkår beskriver dette som betingelser og krav i kontrakten som bestemmer partenes rettigheter og plikter, fordeler risiko og oppstiller krav til hvordan kontrakten skal gjennomføres – enten det gjelder alminnelige forhold som leveringstid og pris, eller mer spesielle forhold som miljø, innovasjon og sosiale forhold [veileder: DFØ Veileder – 27.2 Hva er kontraktsvilkår?].
Denne funksjonelle avgrensningen er ikke bare pedagogisk. Den har selvstendig rettslig betydning fordi kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier, kravspesifikasjoner og kontraktsvilkår er underlagt ulike regler om tidspunkt for oppfyllelse, ulike krav til dokumentasjon og ulike konsekvenser ved brudd. Et krav som er feilplassert – for eksempel et krav som i realiteten er et kvalifikasjonskrav, men som er kalt et kontraktsvilkår – kan gi leverandøren en uriktig forventning om når og hvordan kravet skal oppfylles og dokumenteres.
Sammenhengen med anskaffelsesdirektivet er her verdt å nevne. Direktivets systematikk skiller mellom kvalifikasjonskrav (artikkel 58), tildelingskriterier (artikkel 67), tekniske spesifikasjoner (artikkel 42) og kontraktsvilkår (artikkel 70). FOA § 19-1 gjennomfører artikkel 70 i norsk rett [EU-domstolen Case C-295/20; EU-domstolen Case C-403/21].
Kravet om at kontraktsvilkåret skal ha «tilknytning til leveransen» er den materielle skranken for hva oppdragsgiveren kan regulere. Vilkåret må knytte seg til den ytelsen kontrakten faktisk gjelder [veileder: DFØ Veileder – 27.4 Tilknytningskravet]. Oppdragsgiveren kan ikke bruke kontraktsvilkår til å forfølge formål som ligger utenfor selve anskaffelsen.
Ordlyden sier «tilknytning til leveransen», men gir ikke nærmere anvisning på hvor nær denne tilknytningen må være. I den ene enden av skalaen faller klart innenfor: et krav om at byggearbeidet skal utføres i bestemte åpningstider, at leverandøren skal ha en viss beredskap for feilretting, eller at det skal brukes bestemte materialer. I den andre enden faller klart utenfor: et krav om at leverandøren skal sponse oppdragsgiverens veldedige prosjekter, eller et krav om at leverandøren ikke skal levere til oppdragsgiverens konkurrenter i andre markeder.
Mellom disse ytterpunktene finnes en gråsone. Praksis har ikke utviklet noen presis, generell formel for hvor langt tilknytningskravet rekker. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har lagt til grunn at oppdragsgiveren ved utformingen av kontraktsvilkår utøver et innkjøpsfaglig skjønn som i begrenset grad kan overprøves, men at nemnda likevel kan vurdere om skjønnsutøvelsen er i samsvar med de grunnleggende kravene i loven og øvrige rammer i regelverket [KOFA 2013/106].
Samtidig er det slått fast at et kontraktsvilkår som begrenser konkurransen noe, kan opprettholdes dersom det er saklig begrunnet og forholdsmessig i lys av leveransens karakter [KOFA 2013/151; KOFA 2013/106]. Et vilkår som mangler saklig grunn og som i realiteten binder leverandørene i andre markeder eller konkurranser enn den aktuelle, er derimot ulovlig – selv om det ikke kan pekes på noen enkeltbestemmelse vilkåret strider mot.
En illustrerende sak er KOFA-sak 2003/4 (Helse Midt-Norge RHF). Oppdragsgiveren hadde i konkurransegrunnlaget inntatt en klausul som forbød leverandøren å delta i andre konkurranser der oppdragsgiveren selv var tilbyder. Klagenemnda uttalte at det er svært uheldig og åpenbart i strid med kravet til konkurranse at en offentlig oppdragsgiver utnytter sin særskilte posisjon for å sikre egne inntjeningsmuligheter i markedet ved å oppstille et slikt krav, uten at kravet oppfyller lovens krav om saklighet [KOFA 2007/74]. Klausulen manglet enhver saklig tilknytning til leveransen og var i realiteten en konkurransebegrensning i et annet marked.
Den nærmere rekkevidden av tilknytningskravet – om det finnes en overordnet rettslig standard, eller om spørsmålet fortsatt må avgjøres kasuistisk fra sak til sak – er ikke endelig avklart i norsk rett. Det finnes ingen bærende avgjørelse fra Høyesterett som direkte drøfter det materielle innholdet i tilknytningskravet, og klagenemndas praksis gir foreløpig bare spredte holdepunkter for grensedragningen.
Tilknytningskravet er nødvendig, men ikke nødvendigvis tilstrekkelig. Selv om et kontraktsvilkår har saklig tilknytning til leveransen, følger det av de grunnleggende prinsippene at vilkåret også må stå i et rimelig forhold til anskaffelsens formål og verdi [veileder: DFØ Veileder – 27.4 Tilknytningskravet; KOFA 2013/151].
KOFA-sak 2013/151 (Vadsø kommune) gir en grundig illustrasjon av hvordan forholdsmessighetsvurderingen gjennomføres i praksis. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for vikartjenester innen helsesektoren. Kontraktens anslåtte verdi var to til tre millioner kroner per år, med fire års varighet og opsjon på forlengelse i ett år. I kravspesifikasjonen var det inntatt et vilkår om at dersom leverandøren ikke kunne stille vikar for en forespurt periode, kunne oppdragsgiveren hente inn vikar fra en annen leverandør for hele perioden – og den opprinnelige leverandøren pliktet å dekke merkostnadene. Ambio Helse AS, som lot være å inngi tilbud nettopp på grunn av dette vilkåret, klaget til KOFA og anførte at kravet var usaklig konkurransebegrensende og uforholdsmessig [KOFA 2013/151].
Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiver kan pålegge leverandøren risikoen for merkostnader ved leveringssvikt, forutsatt at vilkåret er saklig begrunnet i konkrete, dokumenterte behov og at omfanget av risikoen er forholdsmessig. Det avgjørende var at kommunen hadde erfaring fra tidligere anskaffelser om at leverandører ikke klarte å stille med kvalifisert personell i kritiske perioder, noe som var særlig alvorlig i en liten Finnmark-kommune med betydelige rekrutteringsproblemer. Seks leverandører innga tilbud innen fristen, noe som etter klagenemndas vurdering ikke var tvilsomt ga konkurranse om kontrakten. Nemnda konkluderte med at kravet om risikofordeling og dets omfang var «forsvarlig og i et rimelig forhold til kontrakten» og ikke begrenset konkurransen unødig [KOFA 2013/151].
Saken viser at det er den konkrete begrunnelsen og den faktiske konkurransevirkningen som avgjør forholdsmessighetsvurderingen – ikke det abstrakte spørsmålet om et vilkår «virker strengt». At et kontraktsvilkår får én leverandør til å avstå fra å inngi tilbud, er ikke uten videre tilstrekkelig til at vilkåret er uforholdsmessig, så lenge det foreligger tilstrekkelig konkurranse og vilkåret er saklig begrunnet i leveransens karakter.
En implementeringstid som er så kort at bare den eksisterende leverandøren realistisk kan oppfylle kontrakten, kan derimot være et ulovlig konkurransebegrensende kontraktsvilkår – selv om det har klar tilknytning til leveransen. KOFA behandlet dette i KOFA-sak 2022/736 (PostNord). Saken gjaldt en rammeavtale for distribusjonstjenester der oppdragsgiveren hadde satt en implementeringstid på drøyt tre måneder for en kompleks tjeneste. Klagenemnda uttalte at implementeringstiden ikke var så kort at bare den eksisterende leverandøren kunne oppfylle kravet – men resonnementet forutsetter at en for kort frist kan være ulovlig dersom den reelt stenger ute andre tilbydere [KOFA 2022/1096].
Et annet eksempel er kravet til bankgaranti. I KOFA-sak 2007/50 (Norges Varemesse) var spørsmålet om et krav til bankgaranti beregnet som en prosentandel av kontraktsgodtgjørelsen var ulovlig konkurransebegrensende. Klagenemnda aksepterte vilkåret og la til grunn at selv om kravet begrenset konkurransen noe, var det saklig begrunnet i leveransens art og omfang [KOFA 2013/106].
Samlet sett viser praksis at forholdsmessighetsvurderingen er en todelt test: vilkåret må for det første være saklig begrunnet i et reelt behov knyttet til leveransen, og for det andre ikke begrense konkurransen på en måte som er uproporsjonert sett hen til dette behovet. Den faktiske konkurransesituasjonen – antall tilbud, markedets struktur – er et sentralt bevisfaktum i denne vurderingen.
Kvalifikasjonskrav retter seg mot leverandørens egnethet – dens tekniske, faglige, økonomiske og finansielle kapasitet til å gjennomføre kontrakten (FOA § 16-1, jf. direktivets artikkel 58). Kontraktsvilkår retter seg derimot mot gjennomføringen av den konkrete kontrakten (FOA § 19-1, jf. direktivets artikkel 70). Skillet er ikke alltid opplagt, særlig når et krav gjelder forhold som leverandøren må ha på plass for å kunne levere lovlig eller forsvarlig.
EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa) er den sentrale avgjørelsen om dette grensespørsmålet. Saken oppsto i en litauisk anskaffelse av tjenester for håndtering av farlig avfall. Tvisten gjaldt blant annet betydningen av et krav om samtykke fra kompetente myndigheter i berørte stater for grenseoverskridende transport av avfall etter avfallsforordningen (forordning nr. 1013/2006). Spørsmålet den litauiske domstolen forelagt EU-domstolen, var om et slikt samtykke var et kvalifikasjonskrav som måtte være oppfylt allerede ved tilbudsfristens utløp, eller om det var en betingelse for kontraktens gjennomføring [EU-domstolen Case C-295/20].
EU-domstolen tok utgangspunkt i at oppdragsgivere etter direktiv 2014/24 bare kan oppstille kvalifikasjonskrav innenfor de kategoriene som følger av artikkel 58 – egnethet til å utøve det aktuelle yrket, økonomisk og finansiell stilling, og tekniske og faglige kvalifikasjoner. Domstolen vurderte deretter om myndighetssamtykket etter avfallsforordningen passet inn i noen av disse kategoriene, og fant at det ikke kunne likestilles med registrering i yrkes- eller handelsregister, og heller ikke gjaldt leverandørens økonomiske stilling eller tekniske erfaring. Samtykket knyttet seg i stedet til den faktiske og lovlige gjennomføringen av den konkrete kontrakten [EU-domstolen Case C-295/20].
Domstolen fastslo derfor at kravet måtte behandles som en betingelse for kontraktens gjennomføring etter artikkel 70 – altså et kontraktsvilkår. Konsekvensen er at oppdragsgiveren ikke kan kreve at samtykket foreligger allerede på tilbudstidspunktet. Domstolen understreket at å kreve at alle betingelser for kontraktens gjennomføring allerede er oppfylt ved tilbudsinnleveringen, kan være uforholdsmessig og avskrekkende for konkurransen, i strid med artikkel 18 nr. 1 [EU-domstolen Case C-295/20].
Dommen har praktisk betydning langt utover avfallsretten. Den etablerer et generelt prinsipp: krav som gjelder den lovlige gjennomføringen av kontrakten – tillatelser, samtykker, godkjenninger fra myndigheter – skal normalt behandles som kontraktsvilkår, ikke som kvalifikasjonskrav. Oppdragsgiveren kan kreve at leverandøren forplikter seg til å skaffe samtykket, men kan ikke kreve at det er skaffet allerede ved tilbudsinnleveringen. Gjør oppdragsgiveren det, har kontraktsvilkåret i realiteten blitt et skjult kvalifikasjonskrav – og det er dette dommen forbyr.
EU-domstolen utdypet i sak C-403/21 (NRG Nieuwe Rotterdam) at oppdragsgiveren har mulighet til blant utvelgelseskriteriene å inkludere forpliktelser som følger av særlovgivning som gjelder aktiviteter det kan være nødvendig å utføre i forbindelse med gjennomføringen av kontrakten – innenfor rammen av det vide skjønn oppdragsgiveren har etter artikkel 58 til å fastsette relevante og forholdsmessige krav knyttet til kontraktens gjenstand [EU-domstolen Case C-403/21]. Dette viser at det samme faktiske forholdet – for eksempel en lovpålagt tillatelse eller registrering – i prinsippet kan plasseres både som kvalifikasjonskrav og som kontraktsvilkår, avhengig av hvordan oppdragsgiveren har utformet konkurransegrunnlaget. Det oppdragsgiveren ikke kan gjøre, er å la et krav som ikke er angitt i konkurransegrunnlaget i det hele tatt, tre inn som et skjult kvalifikasjonskrav i etterkant [EU-domstolen Case C-403/21].
Norsk nemndspraksis har fulgt opp dette skillet i saker om lærlingkrav. I KOFA-sak 2018/63 (Solør Hus) var spørsmålet om et krav til lærlingordning var et kontraktsvilkår eller et kvalifikasjonskrav. Klagenemnda la vekt på at dokumentasjon av lærlingbruken først skulle gis ved oppstart av kontraktsarbeidet – ikke ved tilbudsinnlevering. Nemnda skilte kontraktsvilkåret fra kvalifikasjonskrav og la til grunn at dokumentasjonstidspunktet innebar at kravet ikke kunne kreves oppfylt ved tilbudsinngivelse slik et kvalifikasjonskrav ellers kunne vært [KOFA 2024/1762].
I KOFA-sak 2017/57 (Romarheim Entreprenør) presiserte klagenemnda at oppdragsgiveren er bundet av et dokumentasjonskrav den faktisk har stilt for et kontraktskrav. Selv der dokumentasjonskravet er upresist formulert, kan det tolkes innskrenkende slik at det kun omfatter de deler av arbeidet der kravet er nødvendig, sett i lys av arbeidets omfang og karakter [KOFA 2023/42].
Klagenemnda har videre lagt til grunn at oppdragsgiveren kan oppfylle den lovpålagte plikten til å stille lærlingkrav gjennom seriøsitetsbestemmelser i konkurransegrunnlaget, og at kravet fortsatt kan være et kontraktsvilkår om gjennomføring selv om den faktiske kontraktsverdien senere viser seg lavere enn terskelen for et kvantifisert prosentkrav [KOFA 2023/695].
En generell henvisning til en ordning eller et reglement er derimot ikke tilstrekkelig til å etablere et bindende kontraktsvilkår om lærlinger. KOFA-sak 2019/368 (Nissedal kommune) er den sentrale avgjørelsen her. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for etablering av VA-ledninger, kunngjort på vegne av Nissedal kommune. Kontraktsgrunnlaget inneholdt en generell bestemmelse om at kommunens reglement mot sosial dumping, basert på «Skiensmodellen», skulle følges av tilbydere. Skiensmodellen – opprinnelig vedtatt av Skien kommune og adoptert av Nissedal kommune ved kommunestyrevedtak – inneholder fjorten punkter, herunder punkt 6 om at tilbydere og underentreprenører skal være «godkjente og aktive lærlingebedrifter». ØPD AS påklaget tildelingen og anførte at valgte leverandør ikke var en godkjent lærlingebedrift og derfor skulle ha vært avvist [KOFA 2019/368].
Klagenemnda la til grunn at en generell henvisning til Skiensmodellen ikke var tilstrekkelig til å konstatere at kommunen «mente å oppstille et krav om at leverandørene måtte være godkjente og aktive lærlingebedrifter». Punkt 6 i Skiensmodellen var etter sin ordlyd utformet som en mulighet for oppdragsgiveren, ikke et absolutt krav som automatisk aktiveres ved inkorporering av modellen. Kommunen hadde aktivt vurdert lærlingkravet, men valgte å ikke innføre det fordi få lokale bedrifter i bransjen var godkjente lærlingebedrifter. Ingen særskilt beslutning om å stille lærlingkrav ble truffet for denne konkurransen. Nemnda bemerket at det «med rette [kan] stilles spørsmål ved hensiktsmessigheten» av formuleringen om at Skiensmodellen «skal følges av tilbyderne», men at dette likevel ikke ga grunnlag for å konstatere et bindende lærlingkrav [KOFA 2019/368].
Saken viser to ting. For det første at et kontraktsvilkår må etableres gjennom en konkret beslutning for den aktuelle anskaffelsen – det er ikke nok at oppdragsgiveren har inkorporert et generelt reglement som kunne inneholdt et slikt krav. For det andre at uklare formuleringer i konkurransegrunnlaget tolkes objektivt og i tvilstilfeller til fordel for tilbyderne. Konsekvensen i denne saken var at verken avvisning av valgte leverandør eller konstatering av vesentlig endring av kontrakten var aktuelt, nettopp fordi det ikke fantes noe bindende vilkår å avvise eller fravike fra.
Kravspesifikasjonen beskriver egenskapene ved det som anskaffes – hva som leveres. Kontraktsvilkårene beskriver betingelsene for hvordan leveransen skal gjennomføres. I mange konkurranser glir disse kategoriene inn i hverandre, særlig når et krav kan formuleres enten som en egenskap ved ytelsen eller som en forpliktelse i kontraktsperioden.
Utgangspunktet er at kravspesifikasjonen skal oppfylles ved kontraktsgjennomføringen, med mindre annet fremgår av konkurransegrunnlaget [KOFA 2024/2005]. I praksis betyr dette at et krav som står i kravspesifikasjonen ikke nødvendigvis må være dokumentert oppfylt allerede i tilbudet – det avgjørende er om kravet etter sin art og formulering er ment å gjelde selve gjennomføringen, eller om det er ment som et minstekrav tilbudet må oppfylle for å bli akseptert.
Skillet har betydning for avvisningsvurderingen. Manglende oppfyllelse av et uttrykkelig minstekrav i kravspesifikasjonen utgjør som klart utgangspunkt et vesentlig avvik som utløser avvisningsplikt [KOFA 2015/17; KOFA 2022/887; KOFA 2020/72]. KOFA uttalte i sak 2015/112 (Forsvarsbygg) at manglende oppfyllelse av et krav angitt som ufravikelig (absolutt) utgjør et vesentlig avvik – uavhengig av at avviket i praksis kan fremstå begrenset [KOFA 2020/72].
Men om et krav er formulert som en forutsetning for kontraktsoppfyllelsen – en prosjekteringsforutsetning som først skal virke i gjennomføringsfasen – kan det stille seg annerledes. I KOFA-sak 2022/570 (Statens vegvesen) var spørsmålet om krav til levetid og korrosjonsbestandighet for brokomponenter, plassert under overskriften «Prosjekteringsforutsetninger», skulle behandles som avvikspliktige minstekrav allerede i tilbudsfasen. Klagenemnda tok ikke endelig stilling til dette klassifiseringsspørsmålet, men fant uansett at det ikke forelå avvik i den valgte leverandørens tilbud [KOFA 2023/0229]. Saken viser likevel at oppdragsgiverens plassering og formulering av kravet har direkte betydning for om et avvik fører til avvisning av tilbudet i konkurransen, eller om det er et kontraktsrettslig spørsmål som hører hjemme i gjennomføringsfasen.
KOFA-sak 2023/993 (Forsvarsbygg) illustrerer dette skillet på en pedagogisk tydelig måte. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for vintervedlikehold av fjellveier på Andsfjell og Rustafjell i Troms og Finnmark. Tildeling skulle skje utelukkende etter laveste pris. Kvalifikasjonskravet til kapasitet krevde dokumentasjon av maskinpark, utstyr og bemanning. I ytelsesbeskrivelsens punkt 5.7 fantes det i tillegg et miljøkrav om at leverandøren «skal kvalifisere sin maskinpark til euroklasse 6, eller høyest tilgjengelig euroklasse i markedet for kjøretøytype». Klager, J R Nordli & Sønner Transport AS, anførte at dette miljøkravet måtte innfortolkes i kvalifikasjonskravet til kapasitet, slik at valgte leverandør – som hadde bestilt ny traktor, men ikke hadde den levert på tilbudstidspunktet – skulle ha vært avvist [KOFA 2023/0993].
Klagenemnda understreket at krav inntatt i ytelsesbeskrivelsen ikke automatisk får karakter av kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterier, selv om kravene har tilknytning til leveransen. Det avgjørende var at miljøkravet var plassert i ytelsesbeskrivelsen, var fremtidsrettet i formuleringen («skal kvalifisere») og verken skulle dokumenteres eller bekreftes på tilbudstidspunktet. Kvalifikasjonskravets ordlyd og dokumentasjonskrav omhandlet kun «tilstrekkelig kapasitet» gjennom opplistet utstyr og bemanning. Nemnda konkluderte med at det «ikke [var] grunnlag for å innfortolke miljøkravet» i kvalifikasjonskravet [KOFA 2023/993].
Nemnda vurderte også om den ettersendte informasjonen om bestilt traktor – innhentet per telefon etter tildelingsbeslutningen – innebar at tildelingen var gjort på feil premiss. Svaret var nei: avklaringen skjedde etter tildeling og tjente kun til å bekrefte at valgt leverandør var innforstått med kontraktskravene. Informasjonen hadde «ikke hatt noen innvirkning på konkurransen» [KOFA 2023/0993]. Nemnda tok også stilling til om traktorforhandleren som hadde solgt den nye traktoren, var en «underleverandør» som krevde ESPD-skjema og forpliktelseserklæring. Svaret var at et ordinært kjøp av innsatsfaktorer – som en traktor fra en forhandler – ikke gjør selgeren til en virksomhet leverandøren «støtter seg på» i forskriftens forstand [KOFA 2023/993].
Saken illustrerer tre poenger som er viktige for praktikere: For det første at et miljøkravs plassering i ytelsesbeskrivelsen, kombinert med fravær av dokumentasjonskrav på tilbudstidspunktet, normalt medfører at kravet er et kontraktsgjennomføringskrav. For det andre at avklaringer etter tildelingsbeslutningen ikke trenger å utgjøre ulovlig etterspurt informasjon, så lenge de ikke påvirker kvalifikasjonsvurderingen eller evalueringen. For det tredje at den alminnelige anskaffelsen av innsatsfaktorer ikke medfører at selgeren skal behandles som underleverandør med de tilhørende dokumentasjonskravene.
Videre har klagenemnda lagt til grunn at et krav som allerede følger av konkurransegrunnlaget – enten som kontraktsvilkår eller som kravspesifikasjon – ikke kan vektlegges negativt mot en tilbyder bare fordi tilbudet ikke eksplisitt gjentar kravet. KOFA uttalte dette i sak 2001/109 (Jernbaneverket) [KOFA 2006/163].
Grensen mellom kontraktsvilkår og kravspesifikasjon er samlet sett bare delvis avklart. Praksis viser at vurderingen er konkret og kasuistisk, og at kravets plassering, formulering, dokumentasjonskrav og funksjon i konkurransen alle er relevante momenter. Noen generell, overordnet rettssetning om grensedragningen finnes ikke – det må bygges induktivt fra enkeltavgjørelser.
Tildelingskriteriene brukes til å rangere tilbudene mot hverandre. Kontraktsvilkår regulerer i utgangspunktet ikke rangeringen, men gjennomføringen etter at valget er tatt. Likevel kan et forhold som i og for seg er egnet som kontraktsvilkår, unntaksvis også ha en side mot evalueringen – særlig ved tjenester av intellektuell karakter, hvor kvaliteten på det konkrete teamet som skal utføre oppdraget kan være en iboende egenskap ved selve tilbudet.
EU-domstolens dom i sak C-601/13 (Ambisig) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om opplærings- og konsulenttjenester knyttet til et prosjekt for små og mellomstore bedrifter i Portugal. Kunngjøringen oppstilte blant annet et kriterium om «vurdering av det bydende laget» med 40 prosent vekt, der teamets sammensetning, dokumenterte erfaring og utdanningsmessige og yrkesmessige bakgrunn skulle vurderes. Tilbyderen Ambisig bestred lovligheten av teamkriteriet og gjorde gjeldende at det i realiteten gjaldt forhold ved tilbyderen, ikke tilbudet [EU-domstolen Case C-601/13].
Domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 53 nr. 1 bokstav a) i direktiv 2004/18 gir oppdragsgiveren adgang til å bruke ulike kriterier som identifiserer det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, forutsatt at kriteriene har tilknytning til kontraktens gjenstand. Oppregningen av tillatte kriterier er ikke uttømmende. Domstolen fremhevet at den tidligere dommen i sak C-532/06 (Lianakis) gjaldt tilbydernes styrke og erfaring generelt, mens den foreliggende saken gjaldt styrker og erfaring hos personer som inngår i et bestemt team som konkret skal utføre kontrakten. For tjenestekontrakter av intellektuell karakter kan kvaliteten i gjennomføringen i avgjørende grad bero på de personene som faktisk utfører tjenesten. Deres faglige erfaring, utdanning og yrkesmessige bakgrunn kan dermed være direkte relevante for tilbudets kvalitet. Domstolen konkluderte med at kvaliteten på det konkrete teamet som skal utføre kontrakten, kan utgjøre en iboende egenskap ved tilbudet og lovlig vurderes som tildelingskriterium [EU-domstolen Case C-601/13].
Dommen avgrenser med dette rekkevidden av Lianakis-praksis: generelle opplysninger om tilbyderens erfaring kan ikke uten videre brukes som tildelingskriterier, men kvalifikasjonene til det konkret foreslåtte utførende teamet kan etter omstendighetene vurderes som en del av tilbudets kvalitet. Forutsetningen er at kriteriet er knyttet til kontraktens gjenstand og utformes som en vurdering av tilbudets gjennomføringskvalitet, ikke av leverandørens generelle egnethet.
KOFA-sak 2021/813 (Arbeidstilsynet) fulgte opp Ambisig-dommen i norsk kontekst. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for konsulenttjenester, estimert til 24 millioner kroner over fire år. Tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse», med 45 prosent vekt, skulle evalueres på grunnlag av navngitte konsulenters CV-er. Ework Group Norway AS – som bevisst ikke hadde levert tilbud på grunn av det påklagede kriteriet – anførte at CV-basert evaluering manglet tilknytning til leveransen [KOFA 2021/813].
Klagenemnda var uenig. Nemnda viste til at FOA § 18-1 tredje ledd bokstav b uttrykkelig tillater at «den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer» benyttes som tildelingskriterium, forutsatt at bemanningens kvalitet er av stor betydning for utførelsen. Det avgjørende var at konkurransedokumentene inneholdt en klausul om at dersom tilbudte ressurser ikke var tilgjengelige ved avrop, var leverandøren forpliktet til å stille ressurser med «tilsvarende eller bedre kompetanse». Denne kontraktsrettslige forpliktelsen sikret at CV-evalueringen definerte et bindende minimumsnivå gjennom hele kontraktsperioden, slik at tildelingskriteriet relaterte seg til konsulenttjenestene kontrakten gjaldt. Nemnda fremhevet at klagers påstand om at et tilsvarende kriterium ble ansett ulovlig i en annen oppdragsgivers anskaffelse, måtte avvises – lovligheten «må vurderes konkret i den enkelte anskaffelse» [KOFA 2021/813].
Saken viser et viktig praktisk poeng: sammenhengen mellom tildelingskriteriet og kontraktsvilkårene kan være det som gjør tildelingskriteriet lovlig. Det er den kontraktsrettslige forpliktelsen til å opprettholde det evaluerte kompetansenivået som knytter CV-evalueringen til leveransen, og ikke bare det faktum at konsulentene er navngitt i tilbudet.
Grensen glipper derimot der tildelingskriteriet i realiteten bare premierer leverandørens egne egenskaper – for eksempel sertifiseringer eller generell organisasjonskompetanse – uten at det foretas noen vurdering av hvordan egenskapene faktisk påvirker den konkrete ytelsen.
KOFA-sak 2024/1373 (Kongsvinger kommune) illustrerer dette. Saken gjaldt en rammeavtale for arkitekt- og landskapsarkitekttjenester. Under tildelingskriteriet «Løsningsforslag» (40 prosent) inngikk seks underkriterier. Arkitektbedriftene i Norge bestred lovligheten av tre av disse, som gjaldt henholdsvis besittelse og bruk av kvalitetssikringssystem (ISO 9001 eller tilsvarende), detaljert bruk av slike systemer i det enkelte oppdrag, og besittelse og bruk av miljøstyringssystem. For to av underkriteriene – d) og f) – var poengtildelingen utelukkende basert på avkryssing for om leverandøren hadde tredjepartssertifisering, usertifisert eget system eller ingen system. Det ble ikke bedt om noen beskrivelse av hvordan systemene skulle brukes i den konkrete tjenesteytelsen [KOFA 2024/1373].
Klagenemnda konstaterte brudd. Den la til grunn at underkriteriene d) og f) ikke var egnet til å vurdere sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys, fordi evalueringen utelukkende berodde på om leverandøren var sertifisert – ikke på hvordan sertifiseringssystemet konkret påvirket kvaliteten i det aktuelle oppdraget. Nemnda uttalte «under tvil» at det ikke er tilstrekkelig å stille krav om at leverandøren har et system som «vil brukes under gjennomføringen av oppdraget», da dette primært beskriver en egenskap ved leverandøren. Det tredje underkriteriet – e) – bestod derimot, fordi det med svaralternativer om sidemannskontroll og dedikert systemansvarlig faktisk la opp til å differensiere mellom tilbudene med hensyn til ytelsens kvalitet [KOFA 2024/1373].
Saken viser at et tildelingskriterium knyttet til systemer og sertifiseringer kan være lovlig dersom det legger opp til en reell vurdering av hvordan systemet påvirker ytelsen, men at et rent avkrysningskriterium for sertifiseringsstatus normalt hører hjemme som kvalifikasjonskrav – ikke som tildelingskriterium.
I KOFA-sak 2019/518 (Arkitektbedriftene i Norge) kom klagenemnda til en tilsvarende konklusjon: et tildelingskriterium som bare knyttet seg til leverandørens sertifiseringsstatus uten en reell vurdering av hvordan systemet konkret benyttes i det aktuelle oppdraget, manglet tilstrekkelig tilknytning til leveransen [KOFA 2024/1373].
Klagenemnda har lagt til grunn at kvalifikasjonsvurderingen og tildelingsevalueringen som utgangspunkt skal holdes atskilt [KOFA 2011/347], men at likeartede forhold unntaksvis kan vurderes i begge faser dersom vurderingstemaene ikke er sammenfallende og dette fremgår utvetydig av konkurransegrunnlaget. I KOFA-sak 2011/256 (Rakkestad kommune) ble dette illustrert ved bruk av samme dokumentasjon om kvalitetssystemer i både kvalifikasjons- og tildelingsfasen, hvor tildelingsevalueringen bygget på en annen konkretiseringsgrad enn kvalifikasjonsvurderingen [KOFA 2017/143].
Et spørsmål i forlengelsen av dette er om lærlinger – som normalt reguleres som et kontraktsvilkår – også kan brukes som tildelingskriterium. KOFA-sak 2018/82 (Lindesnes kommune) gir svar. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om innleie av maskiner, utstyr og personell til drift og vedlikehold av veier. Konkurransegrunnlaget fastsatte tre tildelingskriterier, der «Lærlingebedrift» utgjorde 15 prosent. Entreprenører som var offentlig godkjente lærlingebedrifter med lærlinger i arbeid, ville bli vektlagt høyere. JDD Maskin AS – som ikke hadde formell godkjenning som lærlingebedrift – klaget til KOFA og anførte at kriteriet var i strid med anskaffelsesloven § 7 og at det var uforholdsmessig. Klager anførte også brudd på likebehandlingsprinsippet fordi kommunen i en parallell konkurranse om vintervedlikehold ikke hadde stilt tilsvarende krav [KOFA 2018/82].
Klagenemnda fant prinsipielt ingenting til hinder for å bruke tilknytning til lærlingordning som tildelingskriterium, «såfremt kriteriet har tilknytning til den konkrete leveransen». Nemnda vurderte om kontraktens hovedelement – kantklipping, feiing og veihøvling – var fagbrevrelevant, og la vekt på at Vest-Agder fylkeskommune skriftlig hadde bekreftet at oppgavene «kan inngå i opplæringen av lærlinger». Kriteriet hadde en vekt på kun 15 prosent og var ikke ekskluderende; fire av seks tilbydere oppfylte det allerede. At kommunen ikke hadde stilt tilsvarende krav i en parallell konkurranse, innebar heller ikke et brudd på likebehandlingsprinsippet: det er ikke «uten videre» en plikt til å etterspørre lærlinger i én konkurranse fordi man har gjort det i en annen. Vurderingen beror på den konkrete konkurransesituasjonen i den enkelte anskaffelsen [KOFA 2018/82].
Saken tydeliggjør at grensen mellom kontraktsvilkår og tildelingskriterier ikke er rigid: et forhold som normalt reguleres som et kontraktsgjennomføringsvilkår – krav om lærlinger – kan lovlig brukes som tildelingskriterium dersom det har tilknytning til leveransen, ikke er uforholdsmessig og er utformet slik at det faktisk differensierer mellom tilbudene.
Et beslektet spørsmål er om det motsatte kan skje – at et kunngjort tildelingskriterium i praksis gjøres om til et rent kontraktsvilkår uten konsekvenser for evalueringen. Klagenemnda uttalte i KOFA-sak 2004/209 (Nordisk Bergteknikk) at et kunngjort tildelingskriterium faktisk må evalueres, og at det ikke uten videre kan konverteres til bare å være et kontraktsvilkår uten konsekvenser for forutberegneligheten [KOFA 2008/53]. Omvendt har nemnda akseptert at et oppstartstidspunkt angitt som kontraktsvilkår kan behandles som et forhandlingsbart gjennomføringsvilkår, uten å inngå i tildelingsvurderingen [KOFA 2008/48].
Det andre kumulative vilkåret i § 19-1 første ledd er at kontraktsvilkårene skal fremgå av anskaffelsesdokumentene. Ordlyden i bestemmelsen sier dette klart: «Kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene.» Anskaffelsesdokumentene omfatter kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og ESPD (FOA § 14-1). Vilkårene må enten fremgå av kunngjøringen eller av konkurransegrunnlaget, som normalt publiseres sammen med kunngjøringen [veileder: DFØ Veileder – 27.6 Kontraktsvilkårene skal f].
Kravet henger nøye sammen med de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling: leverandørene skal kunne innrette tilbudet sitt etter de vilkårene som faktisk vil gjelde, og skal ikke overraskes av vilkår som dukker opp først etter at konkurransen er avsluttet.
En konsekvens av dette er at vilkår som først opplyses etter tilbudsfristens utløp, eller som først introduseres under kontraktsgjennomføringen, ikke oppfyller kravet om å fremgå av anskaffelsesdokumentene [veileder: Kontraktsvilkårene skal fremgå av anskaffelsesdoku; veileder: DFØ Veileder – 27.6 Kontraktsvilkårene skal f]. Kravet er imidlertid rent formelt i den forstand at selv om et vilkår er tilstrekkelig kunngjort og plassert i konkurransedokumentene, hjelper ikke dette dersom vilkåret er materielt ulovlig – for eksempel fordi det mangler tilknytning til leveransen eller er uforholdsmessig konkurransebegrensende [veileder: Kontraktsvilkårene skal fremgå av anskaffelsesdoku].
Helheten av konkurransedokumenter og svar på spørsmål fra leverandørene inngår i vurderingen av om kontraktsvilkår er tilstrekkelig avklart [KOFA 2025/303]. Det innebærer at spørsmål-og-svar-runder kan supplere og klargjøre kontraktsvilkårene, selv om de ikke kan endre vilkårenes innhold på en vesentlig måte.
Et praktisk viktig spørsmål er hva som skjer når det oppstår motstrid mellom kunngjøringen og konkurransegrunnlaget om et sentralt kontraktsvilkår. I KOFA-sak 2004/70 (Statens vegvesen Vegdirektoratet) var det en avkryssing i kunngjøringen om reservert kontrakt (kun for virksomheter der flertallet av ansatte er funksjonshemmede), mens konkurransegrunnlaget stilte bredere sosiale vilkår som også omfattet attføring, langtidsledige og arbeidsledige. Klagenemnda la til grunn at avviket mellom de to dokumentene utgjorde en motstrid som var i strid med kravene til forutberegnelighet og konkurranse [KOFA 2008/181]. En slik motstrid om et sentralt forhold rammer forutberegneligheten direkte, fordi leverandørene ikke kan vite hvilket av de to dokumentene som faktisk gjelder.
Motstrid er likevel ikke det samme som enhver uoverensstemmelse mellom kunngjøringens standardiserte skjemafelter og konkurransegrunnlagets tekst. I KOFA-sak 2007/9 (Statens vegvesen) fant klagenemnda at et rent teknisk skjema-/begrepsvalg i kunngjøringssystemet ikke nødvendigvis utgjør et regelbrudd, dersom konkurransegrunnlaget klargjør den rettslige meningen og det ikke foreligger noen reell materiell forskjell [KOFA 2012/87]. Terskelen er med andre ord om avviket mellom dokumentene er egnet til å skape reell tvil om innholdet i konkurransen, ikke om det finnes formelle unøyaktigheter i utfyllingen av kunngjøringsskjemaet.
KOFA-sak 2024/138 (Tønsberg kommune) belyser konsekvensene av motstrid i praksis. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om kjøp av matvarer til barnehager, skoler og boliger, estimert til cirka 130 millioner kroner. Kontraktens varighet var angitt til fire år med opsjon på 1+1 år i konkurransegrunnlaget, mens selve kontraktsdokumentet oppga totalt fire år inkludert opsjoner, og kunngjøringen oppga 48 måneder uten opsjonsopplysninger. Nemnda fant en «åpenbar motstrid» mellom disse dokumentene, og innklagedes anførsel om at standardvilkårenes reservasjon løste problemet, ble ikke tatt til følge. At ingen leverandør hadde stilt spørsmål om varigheten under konkurransen, ble heller ikke ansett avgjørende «når det foreligger en såpass åpenbar uklarhet» [KOFA 2024/138].
I samme sak lå imidlertid den sentrale begrunnelsen for avlysningsplikt i prisskjemaet, ikke i varighetsmotstridelsen alene. Prisskjemaet åpnet for to alternative prisstrukturer – faste priser og flytende priser – og for begge alternativer skulle leverandørene oppgi en påslagsprosent. Men prisskjemaet manglet de nødvendige føringene for hvordan påslagsprosenten for flytende priser skulle beregnes. Fordi de flytende prisene allerede var offentlige utsalgspriser med innkalkulert fortjeneste, fremsto det som «kontraintuitivt» å be om et ytterligere påslag. To av tre tilbud ble avvist som følge av uklarheten. Klagenemnda konkluderte med at det «ikke var klart hvordan leverandørene skulle levere tilbud på påslagsprosent for prisalternativet flytende priser», og at dette innebar at tilbyderne ikke hadde et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. Bruddet kunne ikke rettes på annen måte enn ved avlysning [KOFA 2024/138].
Saken illustrerer to ting: for det første at motstrid om kontraktens varighet mellom kunngjøring, konkurransegrunnlag og kontraktsvilkår er en alvorlig uklarhet som oppdragsgiveren bærer risikoen for, og for det andre at uklare prisskjemaer – der leverandørene ikke kan utlede hvordan tilbudet skal prises – kan gi avlysningsplikt. Begge forholdene springer ut av det grunnleggende kravet om at kontraktsvilkårene skal fremgå av anskaffelsesdokumentene på en måte som gir alle leverandører et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud.
Hovedregelen kan derfor oppsummeres slik: der uoverensstemmelsen gjelder et sentralt, materielt spørsmål – hvem som kan delta, hvor lang kontrakten varer, eller hvilke sosiale vilkår som gjelder – vil det normalt foreligge en uklarhet oppdragsgiveren må bære risikoen for. Der uoverensstemmelsen bare skyldes valg av standardiserte kategorier i et kunngjøringsskjema, uten materiell realitet, er ikke ethvert avvik i seg selv et regelbrudd.
Tilsvarende har klagenemnda i KOFA-sak 2010/282 (Brakar AS) lagt til grunn at kunngjøring og konkurransegrunnlag må være konsistente, og at rammeavtale og kontrakt er ulike rettslige kategorier som må klassifiseres korrekt i dokumentene [KOFA 2017/180].
Kravet til detaljering av kontraktsvilkårene i konkurransegrunnlaget er det samme uavhengig av prosedyreform, men i praksis vil behovet for forhåndsdetaljering kunne variere noe. I en åpen anbudskonkurranse – hvor det ikke er adgang til forhandlinger etter tilbudsfristens utløp – må kontraktsvilkårene i utgangspunktet være fullt ut fastsatt i anskaffelsesdokumentene. I en konkurranse med forhandling kan situasjonen være noe mer fleksibel.
KOFA uttalte i sak 2004/276 (Undervisningsbygg Oslo KF) at behovet for forhåndsdetaljering av kontraktsvilkår kan være noe redusert i en konkurranse med forhandling, og at funksjonskrav kan erstatte et ferdig kontraktsutkast dersom den endelige avtalen ikke i vesentlig grad avviker fra det angitte [KOFA 2009/230]. Denne fleksibiliteten har imidlertid grenser: også i forhandlede konkurranser må leverandørene ha tilstrekkelig grunnlag for å inngi tilbud, og de vesentlige trekkene ved kontraktsvilkårene må være kjent.
KOFA-sak 2011/272 (Vestviken Kollektivtrafikk AS) utdyper terskelen for hva oppdragsgiveren kan gjøre med kontrakts- og kravspesifikasjonen underveis i en forhandlet konkurranse. Saken gjaldt anskaffelse av et sanntidssystem til omtrent 300 busser i Vestfold og Telemark. Under forhandlingsfasen utarbeidet oppdragsgiveren to endringsdokumenter som skjerpet kravene til sjåførgrensesnitt, GPS/GPRS-integrasjon og en fastmontert dataenhet i bussene. Én tilbyder – Trivector System AB – valgte å ikke inngi revidert tilbud etter endringene og anførte at endringene utgjorde vesentlige endringer som krevde avlysning [KOFA 2011/272].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at endringer i konkurransegrunnlaget etter første tilbudsfrist i en konkurranse med forhandling ikke er eksplisitt regulert i forskriften. Nemnda la til grunn at slike endringer aksepteres «så lenge endringene ikke er vesentlige», og at vesentlighetsterskelen i denne prosedyreformen er relativt høyere enn i en åpen anbudskonkurranse. Begrunnelsen er at nettopp behovet for å justere kravene underveis er selve grunnen til at konkurranse med forhandling i nærmere angitte tilfeller kan benyttes – også over EØS-terskelverdiene. Tilbyderne må derfor «til en viss grad være forberedt på at konkurransegrunnlaget kan endres» [KOFA 2011/272].
I den konkrete vurderingen la nemnda avgjørende vekt på at de to øvrige tilbyderne verken endret løsning eller pris som følge av endringene, noe som indikerte at endringene ikke introduserte kvalitativt nye krav. Endringene utdypet og spesifiserte krav som allerede fulgte av den opprinnelige kravspesifikasjonen. At klager ikke innga nytt tilbud og måtte oppjustere prisen, «kan indikere» vesentlighet, men var «ikke avgjørende». Oppdragsgiveren hadde dessuten i konkurransegrunnlaget eksplisitt forbeholdt seg retten til å foreta slike justeringer. Nemnda konkluderte med at endringene fremsto «som presiseringer og [å] ligge innenfor det en tilbyder måtte forvente kunne bli foretatt» [KOFA 2011/272].
Saken viser at det avgjørende er en konkret helhetsvurdering der det sentrale spørsmålet er om endringene kunne ha påvirket kretsen av potensielle tilbydere. At én tilbyder faktisk velger å ikke tilpasse seg, er relevant, men ikke avgjørende – det avgjørende er om endringene introduserte kvalitativt nye krav som hadde kunnet tiltrekke andre leverandører.
Den siste setningen i § 19-1 første ledd lyder: «Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse.» Ordlyden gir en klar retningslinje, men den er samtidig formulert med et unntak innebygd – «som hovedregel» åpner for at oppdragsgiveren i noen tilfeller kan fravike anbefalingen.
Bakgrunnen for regelen er at det på flere kontraktsområder – ikke minst innen bygg og anlegg – finnes standardkontrakter utviklet gjennom forhandlinger mellom bransjeorganisasjoner som representerer både oppdragsgiver- og leverandørsiden, for eksempel NS 8405 og NS 8407 for entreprisekontrakter og NS 8401/NS 8402 for prosjekterings- og rådgivningsoppdrag. Slike standarder er ment å reflektere en balansert fordeling av risiko og ansvar mellom partene, fremforhandlet av representanter for begge sider.
Regelen bygger på en presumsjon om at det er ressursbesparende og risikoreduserende å bygge videre på slike gjennomprøvde løsninger fremfor å utforme kontraktsvilkårene fra grunnen av i hver enkelt konkurranse. Standardkontraktene gir partene et felles referansepunkt som reduserer transaksjonskostnader, minsker tolkningsuenigheter og legger til rette for en velfungerende konkurranse fordi leverandørene slipper å ta høyde for ukjente eller uventede kontraktsvilkår.
Selv om ordlyden er formulert som en hovedregel, har praksis lagt til grunn at bestemmelsen ikke etablerer noen rettslig bindende plikt til å bruke standardkontraktene uendret.
I en av de tidligste sakene om dette spørsmålet – KOFA-sak 2002/10 (Oslo kommune, Friluftsetaten) – ble den tilsvarende bestemmelsen i den dagjeldende forskriften (FOA 2001) tolket slik at oppdragsgiveren ikke hadde plikt til å bruke NS 3431 uten endringer. Nemnda la til grunn at regelen om bruk av fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder var en ordensforskrift og ikke en rettslig bindende plikt til å bruke dem uforandret [KOFA 2003/138]. Spørsmålet har også oppstått under FOA 2006. I KOFA-sak 2001/163 (Stange kommune) ble bruk av fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder forstått som en klar anbefaling, ikke en absolutt plikt [KOFA 2006/112].
KOFA-sak 2009/126 (Gran kommune) er en av de mest utførlige avgjørelsene om fravikelsesadgangen. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om totalentreprise for bygging og oppgradering av Trintom skole, estimert til 60–70 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget tok utgangspunkt i NS 3431, men eksplisitt fravek punkt 37.5 om prosjekteringsansvar: i stedet for at totalentreprenøren sto fritt til å prosjektere egne løsninger, krevde kommunen at totalentreprenøren overtok det fulle ansvaret for kommunens detaljerte prosjekteringsgrunnlag, herunder tegninger og beskrivelser utarbeidet av kommunens rådgivere. Klager, NCC Construction AS, anførte at fravikelsen fra NS 3431 i seg selv var et brudd på reglene om bruk av standardkontrakter [KOFA 2009/126].
Klagenemnda avviste dette. Med henvisning til tidligere praksis (sakene 2003/138 og 2006/112) la nemnda til grunn at bestemmelsen om standardkontrakter kun er en ordensforskrift, og at uttrykket «hovedregel» eksplisitt åpner for fravik. Regelverket regulerer primært prosedyren frem til kontrakt, ikke avtaleforholdet etter inngåelse. Det avgjørende var at avviket fra NS 3431 var klart kommunisert i konkurransegrunnlaget, tilbyderne ble gitt ekstra gjennomgangstid, og ingen øvrige tilbydere protesterte på entrepriseformen. Fravikelsen var derfor ikke i strid med bestemmelsen om bruk av standardkontrakter og heller ikke med kravet til god forretningsskikk [KOFA 2009/126].
Gjeldende FOA § 19-1 viderefører samme ordlyd som de tidligere bestemmelsene. Det finnes ingen bærende norsk høyesterettsavgjørelse som direkte drøfter innholdet i § 19-1 tredje punktum under den gjeldende forskriften. Rettssetningen om at regelen er en ordensforskrift, må derfor leses som en videreføring av en etablert forståelse, ikke som en fasttømret regel fastslått under dagens forskriftstekst. Det er likevel ikke holdepunkter i ordlyd, forarbeider eller praksis for at rettstilstanden er ment å være en annen enn den som ble etablert under de tidligere forskriftene.
Konsekvensen av denne rettsoppfatningen er praktisk viktig: selve det forholdet at oppdragsgiveren har valgt å fravike en anerkjent standardkontrakt, er ikke i seg selv et brudd på anskaffelsesregelverket. Det oppdragsgiveren derimot ikke fritt kan gjøre, er å innføre fravikelser som er usaklige, vilkårlige eller som reelt sett svekker konkurransen eller gjør vilkårene så ubalanserte at de rammes av de grunnleggende kravene til forholdsmessighet og likebehandling. Denne grensen behandles nærmere i kapittel 1.3.
Bestemmelsen bruker uttrykket «fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder». Begge kvalifikasjonene må være oppfylt: standarden må være fremforhandlet – altså utviklet gjennom en prosess der representanter for begge kontraktsparter har deltatt – og den må være balansert, i den forstand at den gjenspeiler et kompromiss mellom partenes interesser.
De sentrale norske standardkontraktene som klart faller innenfor, er NS-kontraktene for bygge- og anleggsarbeider (blant annet NS 8405, NS 8406 og NS 8407 for utførelsesentreprise og totalentreprise) og for rådgivende ingeniører og arkitekter (NS 8401 og NS 8402). For andre kontraktstyper – eksempelvis IKT-kontrakter – finnes standardavtaler utarbeidet av Digitaliseringsdirektoratet (SSA-avtalene), men disse er typisk utarbeidet ensidig av oppdragsgiversiden og er derfor ikke uten videre «fremforhandlede og balanserte» i forskriftens forstand.
Det er et åpent spørsmål om «som hovedregel»-plikten gjelder med samme styrke for alle typer standardkontrakter, eller om det er sterkere grunner til å kreve bruk av standarder som er genuint fremforhandlet (som NS-kontraktene) enn standarder med mer ensidig opphav. Ordlyden sondrer ikke, men formålet bak regelen – å sikre en balansert risikofordeling – tilsier at de mest balanserte standardene har sterkest krav på å bli brukt.
Når oppdragsgiveren velger å fravike en balansert kontraktsstandard – enten ved å stryke bestemmelser, legge til nye vilkår eller endre risikofordelingen som standarden ellers ville gitt – oppstår spørsmålet om hvor langt denne friheten rekker. Fravikelsesadgangen er ikke ubegrenset; den må utøves innenfor rammen av de grunnleggende kravene til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og forholdsmessighet [KOFA 2013/106].
Utgangspunktet er at oppdragsgiveren har vid frihet til å utforme kontraktsvilkår, herunder risikofordelingen [KOFA 2023/1196; KOFA 2023/545]. Denne friheten er begrenset av de grunnleggende prinsippene, men strekker seg langt.
Et sentralt spørsmål er om forholdsmessighetsprinsippet innebærer et selvstendig krav om at kontraktsvilkårene skal være balanserte mellom partene – altså om oppdragsgiveren har en plikt til å utjevne den risikoen leverandøren ellers ville ha båret. Klagenemnda har tatt konkret stilling til dette i KOFA-sak 2023/1196 (Vaskeritjenester FLO). Nemnda kom til at forholdsmessighetsprinsippet ikke uten videre kan strekkes til å innebære et alminnelig krav om balanserte kontrakter. Oppdragsgiveren har ingen generell plikt til å utjevne leverandørens risiko [KOFA 2023/1196]. I samme sak ble det lagt til grunn at en ensidig oppsigelsesklausul ikke i seg selv er ulovlig dersom den gjelder for alle tilbydere og ikke har en faktisk avskrekkende virkning på deltakelsen i konkurransen [KOFA 2023/1196].
Tilsvarende har klagenemnda i KOFA-sak 2023/170 (Kristiansund kommune) lagt til grunn at oppdragsgiveren står relativt fritt til å løse sitt behov på én bestemt måte innenfor de grunnleggende prinsippene. Det er ikke i seg selv et regelbrudd at det er vanskeligere å levere et konkurransedyktig tilbud på en alternativ løsning; oppdragsgiveren har ingen plikt til å utjevne den større risikoen en slik løsning kan innebære for leverandøren [KOFA 2023/545].
Samtidig har klagenemnda i KOFA-sak 2008/68 (Moelven Nordia AS) understreket at strenge kontraktsvilkår kan stå seg dersom de er konsistente med anskaffelsens formål og er kjent på forhånd [KOFA 2013/96]. Det avgjørende er altså om vilkårene er saklig begrunnet og forutberegnelige, ikke om de er «rettferdige» eller «balanserte» i seg selv.
Spørsmålet om det finnes et selvstendig anskaffelsesrettslig krav om balanserte kontraktsvilkår – utover det forholdsmessighetsprinsippet og konkurransekravet setter av grenser – er dermed ikke endelig avklart. Rettstilstanden trekker i retning av at det ikke finnes et slikt krav, men spørsmålet kan ikke anses lukket.
Selv om det ikke finnes noen alminnelig plikt til balanserte kontrakter, er det ikke slik at ethvert strengt eller ensidig vilkår er lovlig. Klagenemnda har i Vaskeritjenester FLO-saken uttrykkelig forbeholdt seg muligheten for at kontraktsvilkår som reelt sett avskrekker deltakelse i konkurransen, etter omstendighetene kan stride mot kravet til reell konkurranse, selv om vilkårene formelt gjelder likt for alle tilbydere [KOFA 2023/1196; KOFA 2013/96].
Det er altså en forskjell mellom et vilkår som er strengt, men som leverandørene kan innrette seg etter og prise inn i tilbudet, og et vilkår som i realiteten stenger aktører helt ute fra konkurransen. DFØs veileder peker i samme retning og antyder at et kontraktsvilkår kan settes til side eller modereres dersom det er uforholdsmessig i den konkrete anskaffelsen [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.4 Unn].
Denne grensen er imidlertid ikke nærmere presisert i praksis. Hvor tyngende et kontraktsvilkår må være før det anses å avskrekke deltakelse på en måte som rammer kravet til reell konkurranse, og hvem som bærer bevisbyrden for en slik påstand, er ikke avklart. Rettstilstanden på dette punktet må betegnes som usikker, og spørsmålet vil måtte avgjøres konkret fra sak til sak inntil klarere holdepunkter foreligger.
Et typetilfelle som klart faller utenfor det lovlige, er nasjonale preferanseklausuler – kontraktsvilkår som krever bruk av innenlandske materialer, innenlandsk arbeidskraft eller lignende. Slike vilkår er uforenlige med likebehandlingsprinsippet og EØS-avtalens regler om fri bevegelighet [EU-domstolen Case C-243/89].
Et beslektet, men praktisk sett svært viktig spørsmål er hvilken betydning selve standardkontrakten har når man skal vurdere om et avvik fra oppdragsgiverens fastsatte kontraktsvilkår er vesentlig nok til å utløse avvisningsplikt for leverandøren.
Her har praksis brukt standardkontraktens normalordning som en målestokk: avvik som går lenger enn bakgrunnsretten er typisk vesentlige, mens forbehold som bare presiserer eller gjentar rettigheter leverandøren allerede har etter standardvilkårene, normalt ikke utgjør et vesentlig avvik.
I KOFA-sak 2019/384 (Tromsø kommune) kom klagenemnda til at et forbehold som overførte risiko fra leverandøren til oppdragsgiveren, i strid med den fastsatte risikofordelingen i konkurransegrunnlaget, utgjorde et vesentlig avvik [KOFA 2018/142]. Tilsvarende har klagenemnda i KOFA-sak 2018/399 (Folldal kommune) lagt til grunn at forbehold som bare presiserer eller gjentar rettigheter leverandøren allerede har etter standardvilkårene, normalt ikke utgjør et vesentlig avvik [KOFA 2022/174].
I KOFA-sak 2022/260 (Steinkjerbygg KF) fant nemnda at et generelt koronaforbehold som overførte risikoen for fremdrift og kostnader utover det som fulgte av standardkontraktens (NS 8407) fristforlengelsesregler, var tilstrekkelig til at avviket ble ansett vesentlig [KOFA 2020/595].
Standarden fungerer med andre ord som et bakgrunnsteppe: jo mer forbeholdet avviker fra den risikofordelingen enten standarden eller det konkrete konkurransegrunnlaget har fastsatt, desto sterkere taler det for at forbeholdet er vesentlig.
Det er verdt å presisere en distinksjon som lett kan blandes sammen: spørsmålet om oppdragsgiverens egen fravikelse av standardkontrakten er lovlig, er noe annet enn spørsmålet om leverandørens forbehold mot oppdragsgiverens fastsatte vilkår er vesentlig. De vedlagte kildene i dette materialet gjelder i det alt vesentlige det sistnevnte spørsmålet – altså konsekvensene av leverandørens forbehold, ikke lovligheten av oppdragsgiverens opprinnelige fravikelse.
Det finnes ingen bærende kilde som direkte behandler spørsmålet om i hvilken grad selve oppdragsgiverens fravikelse av en anerkjent standardkontrakt – uavhengig av hvordan leverandørene reagerer på den – kan utgjøre et selvstendig brudd på anskaffelsesregelverket. Rettstilstanden på dette punktet må derfor sies å være uavklart, selv om den klare ordlyden – «som hovedregel» – og den etablerte forståelsen om ordensforskrift, tilsier at det skal mye til.
Et avvik fra den angitte standardavtalen i den endelige inngåtte kontrakten utgjør heller ikke i seg selv en vesentlig endring av kontrakten; vurderingen er materiell og beror på om avviket påvirker konkurranse, omfang eller økonomisk balanse [KOFA 2012/72].
Et grunnleggende utgangspunkt er at oppdragsgiveren er bundet av det den selv har fastsatt i konkurransegrunnlaget – enten det gjelder kontraktsvilkår, kravspesifikasjon eller tildelingskriterier. Evalueringen av tilbudene, og senere gjennomføringen av kontrakten, må skje i samsvar med det som faktisk er angitt. Dette følger av de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling [KOFA 2013/106].
I KOFA-sak 2006/9 (Sund kommune) uttalte klagenemnda at oppdragsgiveren må evaluere tilbudene i samsvar med det som fremstår som påregnelig ut fra kunngjøring og konkurransegrunnlag, og at det er uforutberegnelig å legge negativ vekt på en løsning som konkurransegrunnlaget selv forutsetter [KOFA 2011/200].
Tilsvarende er det lagt til grunn i KOFA-sak 2002/43 (Agder naturmuseum) at oppdragsgiveren er bundet av den naturlige ordlyden i tildelingskriteriene ved evalueringen. Dersom konkurransegrunnlaget angir at prisen skal inkludere opsjoner, kan opsjonsprisen ikke uten videre holdes utenfor evalueringen [KOFA 2005/308].
Prinsippet om selvbinding gjelder like fullt for kontraktsvilkårene: har oppdragsgiveren betegnet et krav som absolutt, må leverandørene kunne legge til grunn at avvik normalt medfører avvisning. KOFA uttalte i sak 2022/1066 (Oslo universitetssykehus HF) at betegnelsen «absolutte krav» normalt forstås som ufravikelig [KOFA 2022/887], og i sak 2015/112 (Forsvarsbygg) at manglende oppfyllelse av et krav angitt som ufravikelig utgjør et vesentlig avvik – uavhengig av at avviket i praksis kan fremstå begrenset [KOFA 2020/72].
Oppdragsgiveren kan heller ikke endre det som fremgår av kontraktsvilkårene under evalueringen. KOFA uttalte i sak 2007/137 (Brønnøy Havn) at kontraktsvilkår ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp [KOFA 2011/82].
Konkurransegrunnlaget – herunder kontraktsvilkårene – må være klart, presist og utvetydig utformet slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår innholdet likt [LG-2022-45561; HR-2007-01835-A]. Når klarhetskravet ikke er oppfylt, kan det foreligge en saklig grunn til å avlyse konkurransen.
Dersom konkurransegrunnlaget gir en noenlunde klar løsning, er denne avgjørende; bare reelle uklarheter går ut over oppdragsgiver [LG-2022-45561]. Et krav i anskaffelsesdokumentene er ikke uten videre et absolutt krav; spørsmålet beror på en konkret og objektiv tolkning, og det kan ikke oppstilles en generell presumsjon for at kravspesifikasjoner er absolutte krav [HR-2025-1098-A].
Oppdragsgiveren bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, mens leverandøren bærer risikoen for uklarheter i sitt eget tilbud [KOFA 2026/1001]. Oppdragsgiveren kan ikke bruke en streng tolkning av egne kontraktsvilkår som grunnlag for avvisning når vilkåret har flere rimelige tolkninger [KOFA 2026/1001].
Klarhetskravet har særlig praktisk betydning for prisvilkår. I KOFA-sak 2022/432 (Bane NOR) uttalte nemnda at når prisskjemaet mangler nødvendige føringer for beregning av påslagsprosent, kan leverandørene ikke sies å ha et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud [KOFA 2024/138].
KOFA-sak 2024/296 (Trondheim kommune) gir en grundig illustrasjon av konsekvensene når prisvilkårene ikke er tilstrekkelig bindende. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rådgivningstjenester knyttet til utbedring av holdeplasser, med en estimert verdi på fire millioner kroner. Tildelingskriteriet «pris» (40 prosent vekt) skulle evalueres på grunnlag av en tilbudssum fra et honorarbudsjett leverandørene selv utarbeidet basert på egne anslag over forventet tidsbruk. Oppdraget skulle gjennomføres etter NS 8401, supplert med kommunens spesielle kontraktsbestemmelser, som stilte krav om at honorarbudsjettet skulle være «realistisk og spesifisert» [KOFA 2024/296].
Norconsult Norge AS anførte under konkurransen at evalueringsmodellen var ulovlig, men kommunen avslo å endre den. Klagenemnda undersøkte om honorarbudsjettet utgjorde en «forpliktende side» ved tilbudet. Etter NS 8401 punkt 15.1.1 honoreres oppdragsgiveren etter medgått tid der fastpris ikke er avtalt; honorarbudsjettet er dermed i utgangspunktet et estimat, ikke et tak. Kommunens spesielle kontraktsbestemmelser åpnet for budsjettoverskridelse både ved endringer pålagt av oppdragsgiver og der leverandøren varslet uten ugrunnet opphold om at estimatet var for lavt. Kontrakten regulerte ingen konsekvenser for leverandøren ved overskridelser. Nemnda konkluderte med at kravet om et «realistisk og spesifisert budsjett» ikke medførte at estimatene var bindende, og at budsjettet kun ga «en indikasjon på sannsynlig timeforbruk». Tildelingskriteriet «pris» var følgelig ulovlig fordi det ikke var egnet til å identifisere det laveste tilbudet [KOFA 2024/296].
Saken viser at et priskriterium som bygger på leverandørenes eget estimat av tidsbruk – uten at estimatet har karakter av pristak – ikke har tilstrekkelig tilknytning til leveransen etter FOA § 18-1 fjerde ledd. Lovlige alternativer i slike tilfeller er evaluering utelukkende av timepriser, eller at oppdragsgiveren selv fastsetter et normert timeantall som gjør prissammenligning mulig.
I KOFA-sak 2022/768 (Norges miljø- og biovitenskapelige universitet) ble det uttalt at et priskriterium med vektet timepris og medgått tid krever avklaring av hvem som bærer risikoen for avvik fra timeestimatet, og at uklarhet om dette kan gi saklig grunn til avlysning [KOFA 2025/303].
Tilsvarende har klagenemnda i KOFA-sak 2019/97 (Entur AS) lagt til grunn at en hybrid mellom fastpris og betaling etter medgått tid, uten eksplisitt regulering av risikofordelingen, kan utgjøre et uklart prisformat som gir avlysningsplikt [KOFA 2025/0303].
Et kontraktsvilkår eller prisformat som er så uklart at konkurransen ikke kan gjennomføres forsvarlig, kan utgjøre en saklig grunn til avlysning etter FOA § 25-4. Terskelen for saklig grunn til avlysning er relativt lav, og slik avlysningsplikt kan foreligge også etter at kontrakt er tildelt [KOFA 2025/0303].
Et viktig prinsipp som følger av sammenhengen mellom kontraktsvilkår og avviksreglene, er at et forhold i tilbudet ikke utgjør et avvik fra konkurransegrunnlaget dersom oppdragsgiveren fortsatt kan kreve kontraktsmessig oppfyllelse på grunnlag av kontraktsvilkårene. Avvik foreligger først når oppdragsgiveren ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i samsvar med anskaffelsesdokumentene [18-076342TVI-OBYF; KOFA 2024/2005; KOFA 2026/1001].
Konsekvensen er at et tilbud som er taust om et kontraktsvilkår, men som heller ikke uttrykkelig tar forbehold mot det, normalt ikke utgjør et avvik: leverandøren har ved å inngi tilbudet forpliktet seg til å levere i samsvar med de kontraktsvilkårene som er fastsatt, og oppdragsgiveren kan kreve dette ved gjennomføringen.
Oppdragsgiveren kan som utgangspunkt stole på leverandørens tilbudsopplysninger og har ingen alminnelig undersøkelsesplikt uten særskilt foranledning [KOFA 2021/119]. Men oppdragsgiveren kan legge vekt på konkret og sikker kunnskap om at leverandøren ikke vil oppfylle et kontraktsvilkår, selv om tilbudet formelt er uten forbehold. Grovt misvisende opplysninger om oppfyllelse kan gi avvisningsgrunn [KOFA 2013/25].
Den mest praktisk viktige rettsvirkningen av kontraktsvilkårene i selve konkurransen, er hva som skjer når en leverandør tar forbehold mot dem i tilbudet.
FOA § 24-8 første ledd bokstav b fastsetter at oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Et forbehold mot kontraktsvilkårene er et slikt avvik dersom det er vesentlig. Forbehold kan videre gi avvisningsplikt dersom de «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene», jf. FOA § 24-8 første ledd bokstav b annet alternativ [KOFA 2014/22; KOFA 2012/208].
Terskelen for at et forbehold skal anses å skape slik tvil, er lav – det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for at forbeholdet faktisk vil bli aktuelt, bare at det kan medføre tvil som har betydning for rangeringen [KOFA 2012/208]. Forbehold foreligger når leverandøren ikke ubetinget vil stå ved de tilbudte priser eller vilkår [KOFA 2012/208].
Vurderingen av om et forbehold er vesentlig, beror på en konkret helhetsvurdering. I praksis fremheves særlig fire momenter: forbeholdets karakter og betydning for oppdragsgiveren, dets betydning i forhold til konkurrentene, om forbeholdet lar seg prissette på en forsvarlig måte, og om det forskyver risikofordelingen oppdragsgiveren har lagt til grunn [KOFA 2009/126; KOFA 2006/160].
Tvil om sammenlignbarhet er tilstrekkelig for avvisning; det kreves ikke at oppdragsgiveren subjektivt opplever tvil – det er den objektive tvilen som er avgjørende [KOFA 2006/160; KOFA 2015/80].
KOFA-sak 2009/126 (Gran kommune) – forbehold mot prosjekteringsansvar i totalentreprise. Denne saken gjaldt den samme totalentreprisekonkurransen for Trintom skole som er omtalt ovenfor i kapittel 1.2. NCC Construction AS leverte laveste tilbud på 59,2 millioner kroner, men tok i tilbudsbrevet eksplisitt forbehold mot å overta ansvaret for kommunens detaljerte prosjekteringsgrunnlag. NCC uttalte at selskapet «ikke har hatt anledning til å kontrollere riktigheten av dokumentene og de prosjekterte løsningene», at det «ikke er mulig å prise risikoen» og at selskapet «ikke kan ta den risikoen nå» [KOFA 2009/126].
Klagenemnda la til grunn at ansvaret for prosjekterte løsninger var en absolutt grunnleggende kontraktsforutsetning i denne konkurransen – tilbyderne skulle i tilbudsskjemaet bekrefte skriftlig at de overtok dette ansvaret. Et forbehold mot en slik grunnleggende forutsetning, der tilbyderen selv erkjenner at risikoen ikke lar seg prissette, utgjør et vesentlig forbehold som utløser avvisningsplikt etter dagjeldende FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d (som tilsvarer dagens FOA § 24-8 første ledd bokstav b). Gran kommune hadde dermed plikt til å avvise tilbudet, og avvisningen var korrekt [KOFA 2009/126].
Saken illustrerer et sentralt poeng: der konkurransegrunnlaget har plassert en bestemt risiko hos leverandøren, og leverandøren reserverer seg mot denne risikooverføringen uten å kunne tallfeste konsekvensen, er forbeholdet typisk vesentlig. Det hjelper ikke at tilbudet har lavest pris – forbeholdet innebærer at tilbudet ikke er sammenlignbart med de øvrige.
KOFA-sak 2003/187 (Universitetet i Tromsø) – dagmulktforbehold som «må diskuteres». Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse for kjøp av datautstyr. Konkurransegrunnlaget skilte mellom «MÅ-krav» og «KAN-krav». Blant MÅ-kravene var en dagbotsklausul på 0,10 prosent per dag av fakturaverdien. Tilbydere kunne fravike MÅ-kravene dersom avviket ble begrunnet og et alternativt løsningsforslag ble fremsatt; avvik som ikke kunne prisfastsettes kunne medføre forkastelse. IBM Norge AS oppga om dagbotsklausulen: «Lest og forstått, men må diskuteres ved evt kontraktsforhandlinger», mens øvrige punkter var merket «Lest og akseptert». iTet AS, som hadde levert tilbud uten forbehold, klaget til KOFA [KOFA 2003/187].
Klagenemnda la til grunn at formuleringen «må diskuteres ved evt kontraktsforhandlinger» forutsetter forhandlinger etter anbudsåpningen og angir verken alternative vilkår eller alternative priser. Oppdragsgiveren kunne ikke fastslå rekkevidden av forbeholdet. Kravet om at avvik skal fremgå «presist og entydig» av tilbudet, slik at oppdragsgiveren kan vurdere avviket uten kontakt med leverandøren, var ikke oppfylt. Avvisningsplikt inntrådte fordi det forelå tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Nemnda viste også til at forbehold knyttet til misligholdsanksjoner typisk vil måtte regnes som vesentlige, fordi sanksjonsregimer kan ha stor betydning for den risikoen leverandøren påtar seg og dermed for prisnivået [KOFA 2003/187].
At konkurransegrunnlaget åpnet for begrunnet fravik fra MÅ-kravene, endret ikke dette: vilkåret for å akseptere fravik var nettopp at avviket kunne prisfastsettes, noe IBM ikke hadde sørget for. Saken viser at et vagt formulert forbehold om at et sentralt vilkår «må diskuteres» videre, ikke gir oppdragsgiveren et forsvarlig grunnlag for å sammenligne tilbudet med konkurrentenes – og at dette gjelder selv i en konkurranse der fravik formelt er tillatt, forutsatt at de konkretiseres tilstrekkelig.
KOFA-sak 2008/21 (Buskerud fylkeskommune) – forbehold som rekker videre enn standardkontrakten. Denne saken illustrerer at det ikke er tilstrekkelig for leverandøren å vise til at temaet forbeholdet gjelder, allerede er regulert i standardkontrakten. Klagenemnda kom til at et forbehold kan være avvisningspliktig selv om temaet delvis er dekket av standardkontrakten, dersom forbeholdet i realiteten rekker videre enn den standardbestemmelsen det viser til [KOFA 2012/112]. Leverandørens forbehold må vurderes ut fra sitt reelle innhold, ikke bare ut fra hvilken overskrift eller hvilket tema det knytter seg til.
KOFA-sak 2009/86 (Time kommune) – uforsvarlig prissetting av forbehold. Her hadde leverandøren tatt et forbehold som i realiteten endret prisformatet i konkurransen. Klagenemnda fant at oppdragsgiveren hadde forsøkt å prissette forbeholdet, men at prissettingen ikke var forsvarlig eller tilstrekkelig dokumentert. Saken ble vurdert slik at uforsvarlig eller udokumentert prissetting av forbehold kan i seg selv utgjøre et brudd [KOFA 2015/133]. Oppdragsgiveren har en viss adgang til å prissette forbehold, men denne adgangen forutsetter et dokumenterbart forsvarlig grunnlag for beregningen [KOFA 2010/377].
KOFA-sak 2022/260 (Steinkjerbygg KF) – generelt koronaforbehold. Saken gjaldt et generelt koronaforbehold som overførte risikoen for leveranser, fremdrift og valutasvingninger fra leverandøren til oppdragsgiveren. Klagenemnda hadde ingen rettslige innvendinger mot at oppdragsgiveren anså en betydelig risikooverføring for fremdrift og kostnader – som samtidig var vanskelig å prise og gikk lenger enn det som fulgte av standardkontraktens (NS 8407) fristforlengelsesregler – som et vesentlig avvik [KOFA 2020/595]. Saken illustrerer at forbehold formulert generelt og uten konkret angitt økonomisk konsekvens er særlig utsatt: jo vanskeligere forbeholdet er å tallfeste, desto vanskeligere blir det for oppdragsgiveren å avgjøre om det representerer en konkurransefordel.
Borgarting lagmannsrett, LB-2023-139562 (Coherent Norway AS) – forbehold om eiendomsrett til programvare. I denne saken ble det lagt til grunn at et forbehold mot sentral risikofordeling i kontrakten – blant annet om eiendoms- og disposisjonsrett til programvare utviklet i prosjektet, i strid med det konkurransegrunnlaget forutsatte – utgjorde et vesentlig avvik som utløste avvisningsplikt. Lagmannsretten fremhevet at leverandøren bærer risikoen for at tilbudets ordlyd klart viser hva som aksepteres og hva som forbeholdes, og at etterfølgende anførsel om at klare forbehold var trykkfeil, som hovedregel er avskåret [15-072805ASD-BORG].
KOFA-sak 2006/132 (Norges Bank Investment Management) – prisrevisjonsforbehold. Her ble det slått fast at forbehold foreligger allerede når leverandøren ikke ubetinget vil stå ved de tilbudte priser eller vilkårene som er satt [KOFA 2012/208]. Saken gjaldt et prisrevisjonsforbehold som innebar at leverandøren ikke ubetinget sto ved de tilbudte prisene. Terskelen for hva som utgjør et forbehold, er dermed lav, selv om terskelen for at forbeholdet skal utløse avvisningsplikt (fordi det er vesentlig eller skaper tvil om rangeringen) er en egen, konkret vurdering.
Hålogaland lagmannsrett, LH-2019-157063 (Consto AS) – forbehold om grunnforhold i totalentreprise. Lagmannsretten la til grunn at et forbehold om grunnforhold i totalentreprise, som fratok oppdragsgiveren en risiko kontraktsgrunnlaget la til leverandøren, utgjorde et vesentlig avvik. Risikoforskyvning i totalentreprise er typisk et tungt moment i vesentlighetsvurderingen [LH-2020-178227].
Ikke ethvert forbehold, og ikke enhver formulering som kan minne om et forbehold, fører til avvisning. Flere avgjørelser illustrerer grensen den andre veien.
KOFA-sak 2018/399 (Folldal kommune) – forbehold som bare gjentar standardvilkårene. Klagenemnda la til grunn at forbehold som bare presiserer eller gjentar rettigheter leverandøren allerede har etter standardvilkårene, ikke utgjør et vesentlig avvik [KOFA 2022/174]. Formuleringer som ligger innenfor det standardkontrakten uansett ville gitt, er ikke et selvstendig forbehold – de er bare en påminnelse om noe leverandøren har krav på uansett.
KOFA-sak 2008/200 (Modum kommune) – forutsetninger som samsvarer med standardkontrakten. Tilbudet inneholdt forutsetninger om tilgang til anleggsområdet, vannforsyning og grunnforhold. Klagenemnda vurderte hva som var den mest nærliggende og naturlige forståelsen av tilbudsteksten, og la til grunn at et innhold som gikk utover denne forståelsen måtte ha kommet klarere til uttrykk i tilbudet for å utgjøre et forbehold [KOFA 2014/8].
KOFA-sak 2022/211 (Halden kommune) – objektiv tolkning av tilbudet i lys av spørsmål-og-svar. Klagenemnda la til grunn at spørsmålet om et tilbud inneholder avvik, beror på en objektiv, konkret tolkning av tilbudet i lys av hele konkurransegrunnlaget, herunder svarene som er gitt på spørsmål underveis i konkurransen [KOFA 2021/2100]. Forbeholdsvurderingen kan ikke skje isolert fra den øvrige dialogen i konkurransen.
KOFA-sak 2018/255 (Tietoevry Norway) – motstridende formuleringer uten reelt forbehold. Klagenemnda la til grunn at et forbehold ikke nødvendigvis foreligger selv om tilbudet inneholder tilsynelatende motstridende formuleringer – den mest naturlige, objektive tolkningen kan tilsi at det ikke er tatt noe forbehold i det hele tatt [KOFA 2023/293]. Tolkningen av tilbudet skal skje objektivt og helhetlig, ikke ved å plukke enkeltsetninger ut av sin sammenheng.
KOFA-sak 2005/64 (Hemne kommune) – forbehold som etter forsvarlig prissetting ikke påvirker rangering. Saken gjaldt et forbehold mot krav om at strøm og vann skulle stilles vederlagsfritt til rådighet for leverandøren. Klagenemnda la til grunn at forbeholdet utgjorde et forbehold mot konkurransegrunnlaget, men at avvisning forutsetter at forbeholdet, etter forsvarlig prissetting, faktisk kan påvirke rangeringen mellom tilbudene. Oppdragsgiveren hadde prissatt forbeholdet, men sammenlignet en samlepost (riggpost) i tilbudet med tilsvarende post i et høyere tilbud – uten å forklare hvorfor nettopp dette sammenligningsgrunnlaget var valgt, og uten å ta høyde for at samleposten inneholdt andre kostnadselementer. Klagenemnda fant at prissettingen var uforsvarlig, og at forbeholdet etter en korrekt prissetting ikke ville ha påvirket rangeringen [KOFA 2009/272].
KOFA-sak 2006/67 (Rissa kommune) – marginal dagmulktsforbehold som kan prissettes. Et forbehold som kan prissettes objektivt og forsvarlig, og som utgjør en marginal del av tilbudssummen, er ikke vesentlig [KOFA 2014/22]. Muligheten for å prissette et forbehold er et relevant moment ved vesentlighetsvurderingen.
KOFA-sak 2007/80 (NCC Roads AS) – avvikende enhetspriser. Enhetspriser som avviker fra oppdragsgiverens forhåndsprisede prosesser, påvirker ikke nødvendigvis rangeringen og utgjør ikke uten videre et vesentlig avvik [KOFA 2010/94].
KOFA-sak 2006/107 (Kristiansund kommune) – enhetspris på null kroner. En enhetspris på kr 0,- utgjør ikke uten videre et forbehold mot kontraktsvilkårene. Uklarhet i prising er ikke det samme som forbehold mot kontraktsvilkår [KOFA 2011/255].
Gjennomgangen av saker med og uten avvisning tegner opp en tydelig grense. Forbehold som forskyver en risiko kontraktsgrunnlaget klart har plassert hos leverandøren – som forbehold mot prosjekteringsansvar i totalentreprise, generelle koronaforbehold som utvider fristforlengelsesadgangen utover standardkontrakten, eller prisrevisjonsforbehold som innebærer at leverandøren ikke ubetinget står ved tilbudte priser – faller på den avvisningspliktige siden. Forbehold som bare presiserer eller gjentar rettigheter leverandøren allerede har, som lar seg prissette forsvarlig uten å påvirke rangeringen, eller som ved en objektiv tolkning av tilbudet viser seg ikke å være reelle forbehold, faller på den andre siden.
Det sentrale skillelinjen er sammenlignbarhet: kan oppdragsgiveren, etter å ha håndtert forbeholdet forsvarlig, fortsatt sammenligne tilbudene på likt grunnlag, er forbeholdet ikke avvisningspliktig. Kan oppdragsgiveren ikke det – fordi forbeholdet er uprisbart, fordi det forskyver en sentral risiko, eller fordi det er så vagt at rekkevidden er ukjent – utløses avvisningsplikt.
Et tilbud kan også inneholde en rekke enkeltforbehold som isolert sett kanskje ikke er vesentlige, men som samlet gjør tilbudet vanskelig å prissette og sammenligne med de øvrige. I KOFA-sak 2005/146 (Moss kommunale Eiendom) fant klagenemnda at oppdragsgiveren kunne avvise et tilbud som samlet sett inneholdt mange og vesentlige forbehold og avvik som var vanskelige å prissette sammenlignet med andre tilbud [KOFA 2010/174]. Denne avvisningen bygget på den fakultative avvisningshjemmelen. Vesentlighetsvurderingen skal altså ikke nødvendigvis skje forbehold for forbehold isolert; den kan også bero på en helhetsvurdering av tilbudets samlede grad av usikkerhet.
En egen kategori av vesentlige forbehold gjelder tilfeller der leverandøren i realiteten forsøker å forskyve en risiko konkurransegrunnlaget klart har plassert hos leverandøren, over på oppdragsgiveren. Denne typen forbehold rammer særlig totalentrepriser og andre kontrakter med et definert funksjons- eller prosjekteringsansvar.
I KOFA-sak 2019/279 (Øksnes kommune) gjaldt saken forbehold i en funksjonskontrakt der leverandøren begrenset omfanget av funksjonsansvaret gjennom merknader om kalkulasjonsforutsetninger. Klagenemnda fant at slike forbehold kan utgjøre vesentlige avvik, men at vurderingen beror på en konkret tolkning av det samlede tilbudet [KOFA 2006/160].
I KOFA-sak 2019/113 (Nordkapp kommune) ble det lagt til grunn at et forbehold med ukjent eller uprisbar økonomisk konsekvens kan gi leverandøren en urimelig konkurransefordel og utløse avvisningsplikt [KOFA 2021/106].
Et forbehold mot å overta prosjekteringsansvar i totalentreprise – som er en grunnleggende kontraktsforutsetning i slike kontrakter – er typisk vesentlig, som vist av KOFA-sak 2009/126 (Gran kommune) gjennomgått ovenfor [KOFA 2009/126].
Et valutaforbehold som forskyver prisrisiko fra leverandør til oppdragsgiver kan også være avvisningspliktig [KOFA 2015/80].
Oppdragsgiveren har en viss adgang til å håndtere forbehold gjennom prissetting i stedet for avvisning, men dette forutsetter at prissettingen er forsvarlig og dokumenterbar. Klagenemnda har gjennomgående fremhevet at prissetting av forbehold tilhører oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn [KOFA 2009/272; KOFA 2010/377], men at dette skjønnet ikke er ubegrenset.
Et forbehold som ikke lar seg prissette objektivt – for eksempel fordi det er formulert så generelt at konsekvensene er ukjente – vil som hovedregel ikke kunne håndteres gjennom prissetting, men må føre til avvisning [KOFA 2021/106; KOFA 2020/595].
Oppdragsgiveren har i visse tilfeller adgang til å avklare uklarheter i tilbudet, men denne adgangen har en viktig begrensning: et forhold som etter regelverket skal føre til avvisning, kan ikke avklares bort. Avklaringsadgangen kan ikke brukes der avvisningsplikt foreligger [12-036777ASD-BORG].
Utgangspunktet i en åpen anbudskonkurranse er strengt: etter tilbudsfristens utløp kan ikke oppdragsgiveren endre kontraktsvilkårene overfor én enkelt tilbyder. I KOFA-sak 2002/30 (Statens vegvesen Region Midt) kom klagenemnda til at oppdragsgiveren brøt forhandlingsforbudet i en åpen anbudskonkurranse ved å ta initiativ til å få den valgte leverandøren til å tilby 100 prosent bankgaranti i stedet for de 10 prosent som var angitt i konkurransegrunnlagets kontraktsbestemmelser, under selve tilbudsevalueringen [KOFA 2005/292]. I en åpen anbudskonkurranse er det ikke rom for individuell forhandling om kontraktsvilkårene etter at fristen for å levere tilbud er utløpt – konkurransegrunnlaget, herunder kontraktsvilkårene, ligger da fast.
Rettelser og endringer i konkurransegrunnlaget som skjer før tilbudsfristens utløp, må sendes samtidig til samtlige tilbydere [KOFA 2007/35].
Situasjonen er en annen i konkurranser med forhandling, hvor selve formen på konkurransen forutsetter en viss dynamikk mellom partene. Som gjennomgått ovenfor under kapittel 1.1, har klagenemnda i KOFA-sak 2011/272 (Vestviken Kollektivtrafikk AS) lagt til grunn at tilbyderne i en konkurranse med forhandling må være forberedt på at konkurransegrunnlaget kan justeres til en viss grad underveis, og at en endring ikke er vesentlig dersom den etter en konkret helhetsvurdering fremstår som en presisering innenfor det en tilbyder måtte forvente [KOFA 2011/272].
Grensen mot det som er en vesentlig endring – og som dermed krever avlysning og ny kunngjøring – er ikke skarp, men ett moment står sentralt: dersom endringen utvider kretsen av leverandører som kan delta i konkurransen, taler dette sterkt for at endringen er vesentlig [KOFA 2007/36]. Bakgrunnen for dette momentet er at endringer som åpner konkurransen for flere aktører, reiser spørsmål om hvorvidt de opprinnelig ekskluderte leverandørene ville ha deltatt – og kanskje vunnet – dersom de hadde kjent til de endrede vilkårene fra starten.
FOA § 19-1 annet ledd regulerer endringsklausuler:
«Oppdragsgiveren kan fastsette endringsklausuler, for eksempel prisindeksklausuler eller opsjoner. Endringsklausulene skal angis i anskaffelsesdokumentene, og det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Endringsklausulene kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret.»
Bestemmelsen stiller tre kumulative krav til endringsklausuler: de må fremgå av anskaffelsesdokumentene, de må angi klart hva som kan endres, i hvilket omfang og på hvilke vilkår, og de kan ikke åpne for endring av anskaffelsens overordnede karakter. Endringer som foretas i medhold av en slik klausul, er tillatt uten ny konkurranse, jf. FOA § 28-1 første ledd bokstav a.
En endringsklausul som er for vagt formulert, oppfyller ikke klarhetskravet. I KOFA-sak 2021/1478 (Agder fylkeskommune) gjaldt saken en klausul om at oppdragsgiveren kunne be om «støttepersonell etter avtale med oppdragsgiver» uten å angi omfang, vilkår eller omstendigheter for slike endringer. Klausulen ble ikke ansett tilstrekkelig klar til å hjemle en lovlig endring [KOFA 2025/1227].
KOFA-sak 2018/7 (Steigen kommune) illustrerer hva som skjer når en endring overskrider rammene for lovlig avrop på en rammeavtale. Saken gjaldt Steigen kommunes avrop på en rammeavtale for IKT-driftstjenester. Bodø kommune hadde kunngjort rammeavtalen, som gjennomgående forutsatte en «on premise»-leveranse der kommunen eide servere og infrastruktur i egne datarom, og leverandøren driftet disse. Prisskjemaene gjaldt utstyr og drift på stedet. Da Steigen kommune gjorde avrop, var det som ble bestilt noe ganske annet: en skybasert PaaS-tjeneste driftet fra leverandørens egne serverlokaler, med en estimert kontraktsverdi på minimum 16,8 millioner kroner over seks år [KOFA 2018/7].
Klagenemnda undersøkte først om avropet var hjemlet i rammeavtalens kontraktsvilkår, og fant at det ikke var det. Generelle formuleringer om at kommunen «muligens vil se en blanding av eget datasenter og skytjenester» oppfylte ikke kravene til endringsklausuler i FOA § 19-1 annet ledd – de var uforpliktende utsagn om fremtidige muligheter, ikke klare angivelser av hva som kunne endres og på hvilke vilkår. Nemnda vurderte deretter om avropet utgjorde en vesentlig endring etter FOA § 28-2, og konkluderte med at overgangen fra on premise til skybasert drift representerte en kvalitativ endring av anskaffelsens karakter. En PaaS-skyløsning innebærer at ansvar, risiko og kontroll over utstyret flyttes til leverandøren, at leverandøren oppnår stordriftsfordeler ved plassering i egne lokaler, og at prisfastsettelsen skjer på en fundamentalt annen måte. Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelser i sak C-549/14 (Finn Frogne) og sak C-160/08 (Kommisjonen mot Tyskland) og konstaterte at endringer som kvalitativt endrer anskaffelsens karakter alltid er vesentlige. Avropet ble ansett som en ulovlig direkte anskaffelse, og Steigen kommune ble ilagt et overtredelsesgebyr på 800 000 kroner [KOFA 2018/7].
Saken er viktig fordi den viser to ting: for det første at generelle, visjonære formuleringer i anskaffelsesdokumentene ikke oppfyller klarhetskravet til endringsklausuler i § 19-1 annet ledd, og for det andre at en teknologisk endring av leveransens grunnleggende karakter – fra lokal drift til skyløsning – alltid vil anses som en vesentlig endring som krever ny konkurranse, uavhengig av om partene subjektivt oppfatter endringen som en naturlig utvikling.
Kontraktsvilkårene har også en rettsvirkning som ligger utenfor selve konkurransegjennomføringen, men som er viktig å nevne allerede her: risikofordelingen i kontrakten kan være avgjørende for hvordan kontrakten skal klassifiseres rettslig, og dermed for hvilke regler som gjelder for anskaffelsen.
Det sentrale eksempelet er skillet mellom en ordinær tjenestekontrakt og en tjenestekonsesjon. En tjenestekonsesjon forutsetter at leverandøren overtar en vesentlig del av driftsrisikoen knyttet til tjenesten. Rett til å kreve betaling fra brukerne er ikke tilstrekkelig dersom oppdragsgiver i hovedsak skjermer leverandøren mot økonomisk risiko [EU-domstolen Case C-348/10]. Det er det reelle innholdet i kontraktsvilkårene – ikke benevnelsen på kontrakten – som avgjør hvilken kontraktstype som foreligger [KOFA 2008/4; EU-domstolen Case C-348/10].
Det finnes ingen lovfestet maksimumsgrense for varigheten av ordinære tjenestekontrakter, men de grunnleggende prinsippene kan sette skranker mot meget langvarige kontrakter uten saklig begrunnelse.
KOFA-sak 2013/66 (Tønsberg kommune) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for anskaffelse av bedriftshelsetjenester, klassifisert som en uprioritert tjeneste (kategori 25) under den dagjeldende forskriften. Kontraktens varighet var fastsatt til ti år fra 1. januar 2014, med adgang til oppsigelse med seks måneders varsel. Bedriftshelsen AS, som tilbød lavest totalpris men tapte på kvalitetskriteriet, anførte blant annet at kontraktsvarigheten var ulovlig lang [KOFA 2013/66].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at tidsbegrensningsreglene for rammeavtaler – fire år etter dagjeldende forskrift – ikke kan overføres direkte på ordinære tjenestekontrakter. Nemnda la til grunn at de momentene som begrunner rammeavtalebegrensningen er relevante i vurderingen, men at det ikke eksisterer noen lovfestet maksimumsgrense for ordinære tjenestekontrakter. Det avgjørende var at kontrakten var utformet med fast totalpris justert etter konsumprisindeksen, at kommunen dokumenterte en prisbesparelse på cirka 32 prosent sammenlignet med kortere avtaleperioder, at historiske erfaringer viste 30–40 prosent besparelse ved tiårsavtaler, og at sjeldnere kunngjøringssykluser sparte interne ressurser. Oppsigelsesadgangen med seks måneders varsel var et ytterligere moment som sikret fleksibilitet. Nemnda konkluderte med at valget lå innenfor innkjøpsfaglig skjønn [KOFA 2013/66].
Saken viser at langvarige kontrakter kan rettferdiggjøres av dokumenterte kostnadsbesparelser og effektivitetshensyn, forutsatt at oppsigelsesadgang er tatt inn og at anskaffelsens art tilsier det. Fraværet av en absolutt maksimumsgrense innebærer imidlertid ikke at enhver varighet er akseptabel – de grunnleggende prinsippene om konkurranse setter en ytre grense som må vurderes konkret.
Fremstillingen i dette kapittelet har vist at kontraktsvilkårene binder begge parter i konkurransen, men på ulike måter og til ulike tidspunkt. Oppdragsgiveren binder seg selv gjennom å fastsette vilkårene i anskaffelsesdokumentene, og kan ikke fritt fravike dem underveis eller ved evalueringen. Leverandøren binder seg gjennom å levere et tilbud uten forbehold mot de fastsatte vilkårene – eller risikerer avvisning dersom forbeholdet er vesentlig eller skaper tvil om rangeringen.
Denne doble bindingen er selve poenget med at kontraktsvilkårene skal fastsettes før konkurransen, fremgå av anskaffelsesdokumentene og – der det finnes balanserte standarder – som hovedregel bygge på disse. Systemet er ment å sikre at alle leverandører konkurrerer på like og forutsigbare vilkår, og at den kontrakten som til slutt inngås, er den samme kontrakten alle har hatt mulighet til å innrette tilbudet sitt etter.
Fremstillingen har også pekt på en rekke spørsmål som ikke er endelig avklart: den nærmere rekkevidden av tilknytningskravet, spørsmålet om det finnes et selvstendig krav om balanserte kontraktsvilkår, grensen mellom lovlig strenge vilkår og vilkår som avskrekker deltakelse, og rekkevidden av oppdragsgiverens fravikelsesadgang overfor standardkontrakter. Disse usikkerhetene er viktige å ha med seg, fordi de viser at kontraktsvilkårsretten fortsatt er i utvikling.
De øvrige kapitlene i denne boken bygger videre på dette utgangspunktet – blant annet ved å gå nærmere inn på lovpålagte kontraktsvilkår om samfunnshensyn, krav til endringsklausuler, tolkning av kontraktsvilkår etter kontraktsinngåelse, og grensen for lovlige endringer av kontrakten i gjennomføringsfasen.