HR-2007-01835-A: Tiltransport ikke innkalkulert i anbud

Hovedspørsmålet var om vederlag for tiltransport av tekniske entreprenører måtte anses inkludert i entreprenørens tilbud i en offentlig anskaffelse. Subsidiært oppsto spørsmål om entreprenøren likevel hadde krav på sedvanlig påslag etter NS 3430, og om kravet var prekludert.

Oslo kommune ved Undervisningsbygg Oslo KF utlyste sommeren 2002 en åpen anbudskonkurranse for bygningsmessige arbeider ved tilbygg og ombygging av Linderud skole. JM Byggholt AS leverte laveste tilbud og ble tildelt kontrakten. I konkurransegrunnlaget fremgikk det av prosjektbeskrivelsen i «bok 0» at kommunen ville engasjere tekniske entreprenører som senere skulle tiltransporteres til bygningsentreprenøren som underentrepriser. Det var også vedlagt en tiltransporterklæring der hovedentreprenørens vederlag var angitt som en prosentsats som skulle fylles ut senere.

Prisgrunnlaget i «bok 1» var oppstilt etter NS 3420. Under kapittel 01 Rigg og drift fantes en post om «Administrasjon med fremdriftsansvar av underentreprenører, Se bok 0». Byggholt ga en samlet rundsum for administrasjonspostene, men hadde ikke tatt med særskilt vederlag for tiltransport. Etter anbudsåpningen opplyste Byggholt at selskapet hadde forutsatt et senere prosentpåslag, først angitt til 15 %. Kommunen mente derimot at vederlaget måtte anses inkludert i tilbudssummen. Partene inngikk kontrakt under uttrykkelig uenighet om spørsmålet. Tingretten ga entreprenøren delvis medhold, lagmannsretten frifant kommunen, og Byggholt anket til Høyesterett begrenset til fase to og tre.

Høyesterett tok utgangspunkt i at tvisten oppsto etter en anbudskonkurranse underlagt forskrift om offentlige anskaffelser 15. juni 2001, særlig §§ 9-1 og 16-1. Retten fremhevet at det i slike tilfeller som utgangspunkt ikke er adgang til å endre kontraktsvilkår etter tilbudsfristens utløp, og at dette skjerper kravet til at konkurransegrunnlaget er klart, presist og konsistent. Ansvaret for dette ligger hos anbudsinnbyderen.

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget la Høyesterett vekt på at prisgrunnlaget var basert på NS 3420, og at den aktuelle posten i kapittel 01 Rigg og drift etter standarden ikke var utformet med sikte på prising av tiltransport. Det var heller ikke vanlig å prise tiltransport som rund sum under rigg og drift. Retten pekte videre på at dersom kommunen ønsket en avvikende prising, kunne dette vært markert tydeligere, blant annet gjennom kodebruk etter NS 3420 eller ved en klar tilleggstekst. Den aktuelle tilleggsteksten – «Administrasjon med fremdriftsansvar av underentreprenører, Se bok 0» – ble ansett uklar og ikke egnet til å uttrykke at hovedentreprenøren skulle overta fullt ansvar og risiko for sideentreprenørene slik en tiltransport innebærer.

Henvisningen til «bok 0» klargjorde etter rettens syn heller ikke forholdet. Tvert imot forsterket prosjektbeskrivelsen uklarheten fordi den viste til en tiltransporterklæring hvor vederlaget skulle fastsettes som et prosentvis påslag senere. Høyesterett la også vekt på at de øvrige anbyderne hadde oppfattet vederlaget som et prosentpåslag, ikke som en rundsum inkludert i administrasjonsposten.

Retten avviste lagmannsrettens syn om at entreprenørens subjektive forståelse eller manglende varsling i tilbudet kunne være avgjørende. Det avgjørende måtte være en objektiv fortolkning av hvor klart oppdragsgiverens intensjon fremsto i anbudsgrunnlaget. Høyesterett mente det ikke var tilstrekkelig klart at vederlaget skulle være innkalkulert i tilbudssummen.

Deretter vurderte retten NS 3430 punkt 12.4, som gir krav på sedvanlig påslag når vederlag for hovedentreprenørens ansvar og ytelser ved tiltransport ikke er avtalt. Høyesterett fant at bestemmelsen også kunne anvendes når plikten til å overta sideentrepriser fulgte av hovedkontrakten, så lenge kontrakten ikke regulerte vederlaget. Kommunens preklusjonsinnsigelse etter NS 3430 punkt 28.3.4 førte ikke frem, fordi tvisten ikke gjaldt hvorvidt tiltransporten var en del av entreprenørens plikter, men bare spørsmålet om særskilt vederlag. Heller ikke kommunens krav om fradrag ble tatt til følge, fordi retten la til grunn at ingen del av tiltransportvederlaget var inkludert i administrasjonsposten.

Høyesterett opphevet lagmannsrettens resultat og ga JM Byggholt AS medhold. Retten kom til at konkurransegrunnlaget ikke ga et tilstrekkelig klart grunnlag for å anse vederlag for tiltransport av tekniske entreprenører som inkludert i tilbudets rundsum under administrasjonsposten. Byggholt hadde derfor krav på særskilt vederlag i form av sedvanlig påslag etter NS 3430 punkt 12.4. Kravet var ikke prekludert etter NS 3430 punkt 28.3.4, og det skulle ikke gjøres fradrag for administrasjon som eventuelt var priset ellers. Oslo kommune ble dømt til å betale 1 680 264 kroner med renter.

Dommen understreker at oppdragsgiver i offentlige anskaffelser må utforme konkurransegrunnlaget klart og systematisk, særlig når prisgrunnlaget bygger på standarder som NS 3420. Hvis oppdragsgiver ønsker at et bestemt element skal prises på en uvanlig måte eller under en post som normalt dekker noe annet, må dette fremgå tydelig. Dommen viser også at uklarheter i konkurransegrunnlaget ikke uten videre kan skyves over på tilbyder ved å hevde at leverandøren burde ha varslet eller tatt forbehold. For entreprisekontrakter illustrerer avgjørelsen dessuten at NS 3430 punkt 12.4 kan gi grunnlag for sedvanlig påslag når tiltransport er avtalt, men vederlaget ikke er klart regulert.