Hele dommen
lagdommer Tonje Fisknes. Sist oppdatert 2021-06-29
Saken gjelder krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen etter offentlig anskaffelse. Framstilling av saken Tromsø kommune kunngjorde 24. august 2017 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av ny Brensholmen barne- og ungdomsskole, og renovering av eksisterende gymsal og basseng ved skolen. Anskaffelsens verdi ble estimert til 134 500 000 kroner. Tilbudsfrist var 5. oktober 2017. Vedståelsesfristen var 90 dager etter tilbudsfristens utløp. I kontraktsgrunnlaget om alminnelige kontraktsbestemmelser, sto det at: Norsk Standard NS 8407:2011«Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser» skal gjelde med endringer og tillegg som beskrevet i pkt. B2 og B3. I konkurransegrunnlaget del I punkt 4.2.1. sto det følgende om «Avvik og forbehold»: Alle avvik og forbehold skal fremgå samlet i tilbudet iht. konkurransebeskrivelsens pkt. 4.1.1. Avvik og forbehold vil kunne føre til avvisning av tilbudet. Det skal redegjøres presist og entydig for ethvert forbehold mot kontraktsvilkårene eller avvik fra kravspesifikasjonene, slik at oppdragsgiver kan vurdere disse uten kontakt med tilbyderen.
Tilbyderen kan ikke påberope avvik og forbehold som er beskrevet andre steder i tilbudet. Oppdragsgiver har likevel rett til å ta hensyn til åpenbare forbehold og avvik som er beskrevet andre steder i tilbudet, dersom han skulle oppdage slike i evalueringen. I oppdragsgivers evaluering vil avvik og forbehold som ikke fører til avvisning av tilbudet bli priset ut fra en«worst case» betraktning. Det ble presisert i konkurransegrunnlaget del I punkt 4.2.2 at «[a]lternative tilbud aksepteres ikke». Av konkurransegrunnlaget del I punkt 6 «Tildelingskriterier» fremgikk det at tilbudene skulle vurderes basert på tildelingskriteriene pris (80%), kvalitet (10 %) og byggetid (10 %). I punkt B.3.1 sto det at prøvedriftsperiode skal være iht NS 6450 og at: Med prøvedriftsperiode menes et avtalt tidsrom hvor bygget med tekniske anlegg prøves under normale driftsforhold, innbefattet samkjøring og, hvis nødvendig, integrert systemtesting med andre tekniske anlegg, og hvor byggherren i prøvedriftsperioden har slik disposisjonsrett som nevnt under. [...] Overtakelsesforretning skal holdes i rimelig tid etter utløpet av prøvedriftsperioden.
I konkurransegrunnlaget del III «Kravspesifikasjon byggfag», punkt 21 «Grunn og fundamenter» ble det gitt utfyllende informasjon om grunnforholdene på tomten. Før tilbudsfristen gikk ut ble det gjennomført tilbudsbefaring og spørsmålsavklaringer. Innen tilbudsfristen mottok Tromsø kommune fire tilbud, herunder fra TotalRenovering AS (heretter TotalRenovering) og Peab Bjørn Bygg AS (heretter Bjørn Bygg). Bjørn Byggs tilbud hadde lavest pris. Som vedlegg til tilbudet la Bjørn Bygg ved «Generelle forutsetninger og presiseringer»: Forutsetninger 1.1 Grunnforhold Bjørn Bygg AS overtar ikke risikoen for forhold ved grunnen. Det samme gjelder for eventuelle forurensning i grunnen, som eksempelvis tiltak knyttet til alunskifer, svartskifer, eller eksisterende konstruksjoner. [...] Byggetomt og infrastrukturforutsetninger Vi forutsetter at det er tilstrekkelig kapasitet i infrastruktur som strøm, fjernvarme, spillvann, vann, overvann og tele/data mv. Dette gjelder både under byggeperioden og for det ferdige bygget. Videre var det inntatt et punkt i vedlegget om «Utførelse og opsjoner», hvor det fremgikk følgende:
Vi har sett at både oppbygning av dekker, vegger og spesielt tak, som beskrevet, vil medføre en fordyrende løsning på bygget. Vi kjenner ikke grunnlaget for valget av konstruksjoner hos byggherre og prosjekterende, det kan være grunner som ikke er kjent for oss som er grunnlaget for løsningene. Vi ser imidlertid at løsningene er dyrere enn mer tradisjonelle valg. Særlig takkonstruksjonen fremstår som komplisert, oppbygningen av skråtaket ser ut til å bestå av 4 komponenter som sikkert gir noen kvaliteter, men i hovedsak er fordyrende. Dersom mer tradisjonelle byggemetoder benyttes mener vi bygget er mulig å gjennomføre billigere. Dette er forsøkt belyst nedenfor og gir mulighet for besparelser i størrelsesorden 3,7 MNOK eks mva. Dette er forsøkt opplistet nedenfor. Her kan det være ytterlige muligheter dersom man går gjennom prosjektet på nytt, men dette medfører en omprosjektering som vi ikke har helt oversikt over. Under overskriften «Brensholmen skole – alternativ pris» ble det fremstilt muligheter for besparelser under ulike poster. Beskrivelsene var illustrert med flere tegninger.
Under opsjon 11 om «Alternativt bæresystem stål», skilte Bjørn Bygg seg ut ved at de priset dette som en merkostnad i stedet for en besparelse, som de øvrige tilbyderne gjorde. Bjørn Bygg mente det ville føre til en merkostnad på 1,65 millioner kroner, mens TotalRenovering mente det ville føre til en besparelse på 1,89 millioner kroner. Tromsø kommune førte aldri noen anskaffelsesprotokoll som viser hvilke vurderinger de gjorde underveis i arbeidet med vurderingen av de ulike tilbud som kom inn. Under evalueringen ble Bjørn Bygg rangert som nummer en, mens TotalRenovering ble rangert som nummer to. Ved tildelingsbrev datert 14. november 2017 ble tilbyderne informert om valgt leverandør. TotalRenovering valgte å klage til kommunen 13. desember 2017. I klagen fremgikk det at TotalRenovering mente at Bjørn Bygg sitt tilbud inneholdt forbehold og avvik fra konkurransegrunnlaget. Kommunen svarte 21. desember 2017 at det ikke var noen forbehold i tilbudets vedlegg som ville medføre en prismessig konsekvens. Det ble pekt på at forbeholdet om grunnforhold var dekket av NS 8407 punkt 23.1.
Kommunen ba den 21. desember 2017 alle tilbyderne om en måneds forlengelse av vedståelsesfristen. Fristen for å gi tilbakemelding ble satt til 2. januar 2018. Denne vedståelsesfristen ville dermed utløpe 2. februar 2018. Forut for kontraktsinngåelse ble det avholdt tre avklaringsmøter mellom Tromsø kommune og Bjørn Bygg. Her ble det enighet om flere endringer. Kontraktsmøte mellom Tromsø kommune og Bjørn Bygg ble holdt 8. mars 2018. Kontrakt ble signert den 18. april 2018. TotalRenovering brakte saken inn til Klagenemda for offentlige anskaffelser den 18. april 2018. Avgjørelse forelå 3. juli 2019. Klagenemnda fant at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig forbehold mot å overta risikoen for forhold ved grunnen, og at innklagede dermed hadde brutt regelverket ved ikke å avvise tilbudet fra konkurransen. Klagenemnda gikk ikke nærmere inn på de øvrige anførslene vedrørende vesentlig avvik. TotalRenovering tok ut stevning mot Tromsø kommune 13. januar 2020. Det ble forsøkt rettsmekling uten at det førte frem. Nord-Troms tingrett avsa dom den 20. oktober 2020 med følgende slutning: 1.
Tromsø kommune ved ordføreren frifinnes. 2. TotalRenovering dømmes til å betale sakskostnader på 264 141 – tohundreogsekstifiretusenetthundreogførtien – kroner til Tromsø kommune ved ordføreren innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen. Saken ble anket inn for Hålogaland lagmannsrett den 17. november 2020 og anketilsvar forelå 8. desember 2020. Ankeforhandling ble avholdt 17. til 19. mars 2021. Det ble ført elleve vitner og dokumentert i den grad som følger av det digitale utdraget som følger ved rettsboken. Saken står i vesentlig samme stilling for lagmannsretten som for tingretten.
Ankende parts påstandsgrunnlag TotalRenovering mener at tilbudet til Bjørn Bygg skulle ha vært avvist. Ankende part har vist til flere forbehold eller uklarheter som samlet eller hver for seg skulle ha ført til at tilbudet skulle vært avvist etter forskrift om offentlige anbud (FOA) § 24-8. For det første ble det tatt forbehold om forhold ved grunnen. I henhold til NS 8407 tar totalentreprenøren over all risiko ved grunnen som entreprenøren har grunn til å regne med. Byggherre har bare risiko for uforutsette forhold ved grunnen. Bjørn Byggs generelle forbehold vil vesentlig forskyve risikoen mellom partene. For det andre ble det tatt forbehold om tilstrekkelig kapasitet ved infrastruktur. I konkurransegrunnlaget fremgår det at det skal være infrastruktur for formålet, likevel tok Bjørn Bygg forbehold. Dersom det skulle vise seg å være behov for ytterligere kapasitet, ville Tromsø kommune ha et ansvar som de ikke ville ha i forhold til øvrige tilbydere. Det var derfor et brudd med likebehandlingsprinsippet å ikke avvise tilbudet. For det tredje var det avvik i forhold til konkurransegrunnlaget når det gjelder byggetid.
Bjørn Bygg inkluderte ikke tid til å skaffe igangsettingstillatelse eller avtalt prøvedrift i byggetid. TotalRenovering mener konkurransegrunnlaget ganske klart legger opp til at byggetid inkluderer all tid fra kontraktsinngåelse til overtagelse. Det ble videre foretatt endringer av prosjektleder etter at tilbudsfristen utløp. Ankende part peker også på at Bjørn Byggs alternative tilbud skulle vært avvist. Det ble videre tatt forbehold knyttet til prisingen av opsjoner, og hva gjelder opsjon 01 opplyste Bjørn Bygg kun «ikke mottatt pris». Det foreligger tilstrekkelig kvalifisert brudd som gjør at det foreligger ansvarsgrunnlag. Det gjøres gjeldende at FOA § 24-8 er klar med tanke på at tilbud med vesentlig avvik skal avvises. Avvisningsreglene er ikke kompliserte og er kjente for profesjonelle oppdragsgivere. Videre vises det til oppdragsgivers handlemåte i saken. Kommunen hadde alternativer og kunne risikofritt ha avvist Bjørn Byggs tilbud. Kommunen førte ikke protokoll under anskaffelsesprosessen og inngikk i forhandlinger med Bjørn Bygg før kontrakt ble undertegnet.
Konsekvensen av feilen ble at TotalRenovering ikke fikk kontrakten som selskapet skulle vært tildelt. Det foreligger årsakssammenheng mellom bruddene på regelverket og tapet. TotalRenovering har krav på den positive kontraktsinteressen. TotalRenoverings fortjenestetap fremgår av de beregningene som ble foretatt i deres tilbud opp mot entreprisen slik den er forløpt med Bjørn Bygg som leverandør. Ankende parts påstand 1. Tromsø kommune dømmes til å betale erstatning til TotalRenovering AS for positiv kontraktsinteresse fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til NOK 9 583 339,5, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 19. desember 2019 og til betaling skjer. 2. TotalRenovering AS tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Ankemotpartens påstandsgrunnlag Det foreligger ingen forhold ved tilbudet fra Bjørn Bygg som skulle ført til avvisning jf. FOA § 24-8 første ledd. Det foreligger derfor heller ikke ansvarsgrunnlag for et krav om positiv kontraktsinteresse. For det første tok ikke Bjørn Bygg noe reelt forbehold hva gjelder forhold ved grunnen.
Forhold som Bjørn Bygg «ikke hadde grunn til å regne med», ville uansett aldri være forhold Bjørn Bygg som totalentreprenør kunne fått ansvar for. Dette er ikke en risiko Bjørn Bygg kunne «overta». De oppnådde ikke noen konkurransefordel ved forbeholdet og det var derfor heller ingen grunn til å avvise tilbudet. For det andre forelå det ikke noen avvik som skulle ført til avvisning gjennom at det i en av opsjonene sto «ikke mottatt pris», så lenge tilbyder da priset opsjonen etter «worst-case»-prinsippet som forutsatt i konkurransegrunnlaget. For det tredje kan ikke opplysningen om at opsjonsprisene forutsetter at det utføres en større mengde, forstås som et vesentlig avvik/forbehold som skulle medført avvisning. Opplysningen forutsetter at konkurransegrunnlaget åpnet for å utløse kun deler av opsjon 11 om alternativt bæresystem, noe det ikke var mulighet til. Som det fremgår av konkurransegrunnlaget del 1 punkt 4.2.1 tredje avsnitt skal dessuten forbehold
redegjøres for presist og entydig. Opplysningen er for vag til å anses som et forbehold og må bero på en misforståelse. For det fjerde skisserte Bjørn Bygg alternative løsninger i sitt tilbud, men dette ble aldri evaluert. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget del 1 punkt 4.2.2 at alternative tilbud ikke ville aksepteres. Senere ble opsjon 11 om alternativt bæresystem utløst i forbindelse med kontraktsinngåelsen, før man i detaljprosjekteringen kom frem til en bærekonstruksjon som verken var den som inngikk i forprosjektet eller Bjørn Byggs forslag til alternativ løsning. Det er uansett ikke snakk om et forhold som gir grunnlag for avvisning av tilbudet. For det femte utgjorde det ikke et avvik da Bjørn Bygg presiserte at deres tilbudte byggetid var på 14 måneder regnet fra mottatt igangsettingstillatelse til oppstart prøvedrift. Ankende parts tolkning av byggetid, er ikke logisk og underbygges heller ikke av egen fremdriftsplan. Tilbydere ville heller ikke kunne konkurrere på byggetid med ankende parts tolkning.
For det sjette hadde oppdragsgiver Tromsø kommune anledning til å godta bytte av prosjektleder etter tildeling av kontrakten. I dette tilfellet ville ny prosjektleder antakeligvis fått en poengscore på 4-5 poeng, noe som ikke ville gitt avgjørende utslag på rangeringen av tilbudene. Det er i alle fall ikke grunnlag for at Bjørn Byggs tilbud skulle vært avvist om man kommer frem til at endringen ikke var tillatt. For det syvende utgjorde ikke formuleringen i Bjørn Byggs tilbud om forutsetninger knyttet til infrastruktur et forbehold som skulle ført til avvisning av tilbudet. Bjørn Bygg forutsetter kun at bakenforliggende infrastruktur i området er tilstrekkelig til å forsyne byggeplassen med tilstrekkelig byggestrøm og avløp. Dette var ikke i strid med konkurransegrunnlaget. Samlet sett foreligger det ikke «tilstrekkelig kvalifiserte brudd» på anskaffelsesregelverket for å danne et ansvarsgrunnlag for ankende parts krav. Hensikten med å sanksjonere brudd på klare regler er å sanksjonere oppdragsgivers uaktsomhet. Reglene om når et tilbud skal avvises er klare nok, men beror fortsatt på underliggende vurderinger som ikke er klare.
Det må derfor foretas en konkret vurdering av oppdragsgivers aktsomhet ved disse vurderingene. Oppdragsgiver har her vurdert tilbudene samvittighetsfullt og grundig, og risikerte å trå feil både ved å avvise og ikke avvise tilbudene. Tromsø kommune bestrider ikke at det er årsakssammenheng mellom et eventuelt ansvarsgrunnlag og ankende parts økonomiske tap. Samtidig mener Tromsø kommune at ankende part ikke har sannsynliggjort sitt økonomiske tap. Det er særlig vist til opplysninger fra Bjørn Bygg om at prosjektet gikk i null. Et erstatningskrav må derfor fastsettes skjønnsmessig. Ankemotpartens påstand 1. Anken forkastes. 2. Tromsø kommune v/ordføreren tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.
Rettens vurdering
Innledende bemerkninger Spørsmålet om avvisning av et tilbud er regulert i anskaffelsesforskriften (FOR-2016-08-12-974) § 24-8. Bestemmelsens første ledd regulerer tilfeller der anbudsinnbyderen på nærmere vilkår «skal avvise» tilbud. Tilbud skal avvises dersom de ikke kan anses bindende, inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene eller er unormalt lave i forhold til ytelsen. Det er anført i saken her at det foreligger hver for seg eller samlet, slike vesentlige avvik som måtte føre til avvisning. Spørsmålet lagmannsretten må ta stilling til, er om kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet fra Bjørn Bygg i henhold til anskaffelsesforskriftens bestemmelser. Retten må vurdere tilbudet fra Bjørn Bygg i lys av konkurransegrunnlaget. Dersom kommunen skulle ha avvist tilbudet, vil TotalRenovering som var rangert som nummer to av tilbyderne, kunne ha krav på erstatning dersom det foreligger tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene. I så fall er årsakssammenheng ikke bestridt, men lagmannsretten må ta stilling til utmåling av det økonomiske tapet.
Tolkningsprinsipper ved offentlige anskaffelser Oppdragsgivere ved offentlige anskaffelser skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, se lov om offentlige anskaffelser § 4. Alle potensielle leverandører skal gis like muligheter, og forskjellsbehandling må være objektivt og saklig begrunnet. Det er viktig at leverandørene konkurrerer på det samme konkurransegrunnlaget, og dette er begrunnelsen for at avvik fra anskaffelsesdokumentene i tilbudene skal eller kan føre til avvisning. Det skal legges til grunn en objektiv forståelse av konkurransegrunnlaget. Det er ikke avgjørende hva oppdragsgiver har ment med ordlyden som er valgt, dersom noe annet følger av en naturlig språklig forståelse av denne, se veileder fra Nærings- og fiskeridepartementet (P-2017-933). Det er således oppdragsgiver som har risikoen for uklarheter ved konkurransegrunnlaget. Systembetraktninger og formålet med bestemmelsen kan tillegges vekt i vurderingen av hvordan en bestemmelse skal forstås, se Rt-2012-1729. Tilbud skal ikke kunne endres etter at de er levert.
Tilbudet er bindende, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3(1). Det følger av anskaffelsesforskriften § 23-3(2) at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. Dette er en følge av at leverandørenes tilbud skal bedømmes på bakgrunn av beskrivelsen slik den fremkommer i tilbudet, se LB-2016-65693. Leverandøren har også risikoen for feilskrift i tilbudet. Unntak fra dette er åpenbare feil som leverandøren ikke er bundet av. Er det ikke åpenbart at det er en feil, er derimot leverandøren bundet av tilbudet slik det fremstår, se klagenemndas sak 2008/127 (Handy Tech Norge) premiss 27 flg. To tolkningsprinsipper som er trukket frem i kommentarutgaven til anskaffelsesloven, er uklarhetsregelen og presumpsjonsprinsippet. Uklarhetsregelen innebærer at tilbudet skal tolkes mot den som har hatt oppfordring til å uttale seg klarere. For eksempel vil det si at det tolkningsalternativet som innebærer et avvik, skal legges til grunn. Presumpsjonsprinsippet går ut på at et tilbud presumeres å være i samsvar med konkurransegrunnlaget.
Presumpsjonsprinsippet og uklarhetsregelen er dermed to tolkningsprinsipper som trekker i hver sin retning ved vurderingen av om det foreligger et avvik eller forbehold. Marianne Dragsten skriver i Lovkommentarer til anskaffelsesforskriften at: [P]resumpsjonsprinsippet kun har en begrenset plass som tolkningsmoment, slik blant annet Borgarting lagmannsretts kjennelse i sak LB-2014-156469 (Lindbak Gruppen) og NOU 2014:4 s. 203. Det antas at presumpsjonsprinsippet vil ha betydning først og fremst dersom det er stor sannsynlighet for at leverandøren ikke har ment å fravike konkurransegrunnlagets krav, eller der tilbudet er taust om hvorvidt et krav er oppfylt eller ikke. Ved usikkerhet vedrørende tolkningen av et tilbud, skal det dermed tolkes som om det ikke er i overenstemmelse med konkurransegrunnlaget, altså at det foreligger et avvik, med mindre det er sannsynlig at det ikke var ment å fravike konkurransegrunnlaget eller tilbudet er taust om hvordan det skal oppfylles.
Om det foreligger vesentlig avvik som skulle ført til at tilbudet skulle vært avvist Forbehold om forhold ved grunnen Bjørn Bygg har i sitt tilbud et vedlegg «Generelle forutsetninger og presiseringer». Her fremgår som også sitert foran under punktet Grunnforhold: Bjørn Bygg AS overtar ikke risikoen for forhold ved grunnen. Det samme gjelder for eventuelle forurensning i grunnen, som eksempelvis tiltak knyttet til alunskifer, svartskifer, eller eksisterende konstruksjoner. Det følger av NS 8407:2011 punkt 23.1, at byggherren svarer for de forhold ved grunnen som avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet. Dette innebærer at det ved kontraktsinngåelse er en delt risiko, der totalentreprenøren tar over risikoen for det som det var grunn til å regne med, mens byggherre fremdeles svarer for det som er uforutsett eller som ikke stemmer med de opplysninger som ble gitt i konkurransegrunnlaget. I Nortvedt m.fl. kommentarutgave til NS 8407, står det på side 329:
Så langt grunnforholdene er påregnelige, har totalentreprenøren forutsetning for og foranledning til å treffe de forholdsregler som er nødvendig. I slike situasjoner har totalentreprenøren også forutsetning for å ta hensyn til forholdene ved prisingen av arbeidet. Det er da naturlig at han bærer risikoen. Tilbudet fra Bjørn Bygg slik det er formulert er et avvik fra denne delte risikoen, gjennom at det helt generelt står at tilbyder ikke overtar risikoen for forhold ved grunnen. Det er videre spesifisert at det også gjelder eventuell forurensing i grunnen. Ordlyden er ikke uklar, slik Tromsø kommune hevder. Retten mener det ikke er holdepunkter for at forbeholdet kan tolkes slik at Bjørn Bygg tar forbehold mot å overta byggherres risiko etter kontraktsinngåelse for det som ikke er påregnelig. Dette er noe som totalentreprenøren uansett ikke har risikoen for. Et slikt forbehold ville vært meningsløst. Kommunen har anført at ordet «overtar» innebærer at Bjørn Bygg har lagt til grunn at de «har» risikoen for påregnelige forhold i grunnen, og ikke «overtar» risikoen for upåregnelige forhold.
På tilbudstidspunktet hadde imidlertid ikke Bjørn Bygg noen risiko for forhold i grunnen. Risiko kan først gå over på tilbyder ved kontraktsinngåelse. Retten mener at ordlyden ikke kan tolkes på annen måte enn at Bjørn Bygg frasier seg ansvaret for den risiko en totalentreprenør normalt har for påregnelige forhold ved grunnen. Dersom ordlyden hadde vært uklar, så ville uansett uklarhetsprinsippet ha ført til at retten måtte ha tolket forbeholdet som at det medførte et avvik. I konkurransegrunnlaget del III «Kravspesifikasjon byggfag», punkt 21 «Grunn og fundamenter» ble det gitt utfyllende informasjon om grunnforholdene på tomten. Det ble blant annet pekt på at: Arbeidene må gjøres med største forsiktighet mot eksisterende gymsal/svømmehall samt øvrige gjenstående konstruksjoner og tekniske installasjoner. Det må ved arbeidene tas hensyn til at eksisterende stålrørspeler og pelehoder vil stå igjen i tomta. Dette peker på eksisterende konstruksjoner som ble omfattet av Bjørn Byggs forbehold. I og med forbeholdet, ville Bjørn Bygg kunne fremme krav om dekning av utgifter i forbindelse med dette arbeidet.
Særlig gjelder det ikke påviste eksisterende konstruksjoner. Det vises til Sweco sin rapport i faktisk utdrag side 1363 flg. I tillegg skulle eksisterende hus rives og oversikt viser at det potensielt kunne ha ført til forurensning av grunnen som Bjørn Bygg også tok forbehold mot, se Miljøkartleggingsrapport med avfallsplan i faktisk utdrag side 282 flg. Retten mener at Bjørn Bygg sannsynligvis har priset byggingen i henhold til de opplysninger som var gitt, jf. at det også i tilbudet står at det er «priset ihht beskrivelse, tegninger og forutsetninger i materialet». Eksemplene ovenfor viser imidlertid at det var usikkerhet rundt enkelte forhold og at forbeholdet etter sin ordlyd kunne ha vært påberopt og hadde kunnet gi Bjørn Bygg en økonomisk fordel i forhold til andre tilbydere. Forbeholdet endret risikofordelingen mellom byggherre og entreprenør. Dette ble også lagt til grunn av Klagenemnda for offentlige anskaffelser da de behandlet saken. En slik risikoforskyvning fra leverandør til oppdragsgiver, skal som regel anses som et vesentlig forbehold, se EU-domstolens sak C-243/89 (Storebælt).
Bjørn Bygg har inngitt et tilbud som vesentlig avviker fra konkurransegrunnlaget. Siden avviket er vesentlig skulle tilbudet vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8
(1) bokstav b. Byggetid Ett av konkurransekriteriene var byggetid. Kriteriet byggetid ble vektet med 10 % i evalueringen. Bjørn Bygg skrev i sitt tilbud at: Byggetid er beregnet til 14 måneder fra mottatt IG til oppstart prøvedrift for skolebygg. Spørsmålet her er om konkurransegrunnlaget angir hvordan byggetid skal beregnes, og om Bjørn Byggs tilbud avviker fra konkurransegrunnlaget. Ordet «byggetid» vil normalt tolkes dithen at det er tiden som brukes til faktisk bygging, og da ikke inkludert forarbeider eller etterarbeid.
I NS 3450:2014 som er utarbeidet for å få mer ensartede konkurransegrunnlag i bygge- og anleggsnæringen i Norge, står det om frister at: Her skal det angis tidspunkt for kontraktens oppstart og frist for ferdigstillelse, samt eventuelle andre relevante frister. Ofte kan også angivelse av tilkomsttidspunkter være aktuelt. I en tidligere versjon av denne standarden sto det under tilsvarende punkt kalt «Byggetid», at: Oppdragsgiveren skal opplyse om tidspunkter for oppstart og ferdigstillelse, og om eventuelle milepeler i løpet av byggetiden. Om oppstart av byggeperioden er det ikke avtalt noe særskilt i konkurransegrunnlaget. Det står i innledningen til innbydelsen at «arbeidene forutsettes startet snarest mulig etter bestilling». Det står videre i punkt D:4.5.2 om Rådgivere og krav til prosjektmateriale at «Totalentreprenøren skal overta søkerrollen i prosjektet ved byggestart». Dette sier i seg selv ikke noe om start byggetid.
Retten mener derfor at konkurransegrunnlaget er stilltiende eller uklart vedrørende byggestart, og at det derfor må være i orden ut fra tolkningsreglene, for tilbyder selv å definere i sin fremdriftsplan hva de anser som oppstart byggetid. Når det gjelder avslutning byggetid, er heller ikke det helt klart definert. Etter NS 3450:2014 vil dette være «ferdigstillelse». TotalRenovering har anført at endt byggetid eller ferdigstillelse må tolkes dithen at det er ved overtakelse og at prøvedriften er inkludert i byggetiden. I konkurransegrunnlagets alminnelige bestemmelser fremgår det at NS 8407:2011 gjelder med endringer og tillegg som er beskrevet i B2 og B3. Etter NS 8407:2011 punkt 38.2 fremgår det at det kan avtales at prøvedrift kan finne sted før eller etter overtakelsen. Det samme følger av NS 6450:2016 innledningsvis. I konkurransegrunnlaget fremgår at prøvedrift skal være før overtakelse og at prøvedriften skal være på tre måneder. Det vises til kontraktsgrunnlaget B.3.1 og vedlegg «Generell beskrivelse – FDV-dokumentasjon».
Selv om partene synes å være enige om at tre måneders prøvedrift er uhensiktsmessig kort, forholdt TotalRenovering seg til dette da de innga tilbud. Partene er uenige om prøvedriften skal regnes som en del av byggetiden. Det avgjørende for spørsmålet om byggetidens avslutning er etter rettens oppfatning når ferdigstillelse er, uavhengig av prøvetid og overtagelse. I konkurransegrunnlaget B2, spesielle kontraktsbestemmelser – endringer i NS 8407 punkt 40.2 om dagmulktbelagte frister står det: Kontraktens frister for ferdigstillelse og overtagelse til prøvedrift er dagmulktbelagt. Disse fristene er angitt i konkurransegrunnlagets Svardokument/tilbudsskjema punkt vedr. byggetid. Dette skulle tilsi at ferdigstillelse er noe annet enn overtakelse. I «Generell beskrivelse – FDV-dokumentasjon» punkt 6.1 prøvedrift står det at: Oppstart av prøvedriftsperioden skjer før overtakelse, men etter avholdt og godkjent ferdigbefaring og når funksjonsprøver er ferdig og kontrollert (ferdigstillelse). Ut fra konkurransegrunnlaget fremgår det derfor at ferdigstillelse kommer forut for prøveperiode.
Retten mener at «ferdigstillelse» i NS 3450:2014 i denne saken ikke sammenfaller med overtakelse, som juridisk primært handler om en overgang av risiko for bygget til byggherre, se NS 8407:2011 punkt 37.4. Byggeperioden vil her være over i det ferdigstillelse og innflytting skjer, før prøveperiode og senere overtakelse. Retten finner at Bjørn Byggs angivelse av byggetid ikke utgjør et avvik fra konkurransegrunnlaget og skal ikke føre til avvisning av tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8. Alternative tilbud I tilbudets punkt 4.2 står det at «Alternative tilbud aksepteres ikke». Likevel valgte Bjørn Bygg å inngi et detaljert alternativt tilbud med tegninger og forklaringer, og med angivelse av estimerte besparelser. Det alternativet tilbudet ble ikke evaluert av Tromsø kommune, men førte heller ikke til at tilbudet helt eller delvis ble avvist.
Retten mener at det alternativet tilbudet skulle vært avvist. Det er trolig ikke slik at det i seg selv utgjorde et vesentlig avvik slik at hele tilbudet skulle vært avvist, i og med at det ikke ble evaluert. Det er likevel et avvik som skal tillegges vekt i en samlet vurdering. Avviket kan også ha påvirket behandlingen av tilbudet forut for kontraktsinngåelse, se nedenfor under spørsmålet om ansvarsgrunnlag. Prising av opsjoner Tilbyder skulle prise ulike opsjoner. På generelt grunnlag tok Bjørn Bygg forbehold om at «for å oppnå opsjonsprisene forutsettes det at det utføres en større mengde for at prisene skal kunne anvendes». Dette generelle unntaket gjør det vanskelig eller umulig for byggherre å evaluere prisene opp mot de øvrige tilbyderne, og utgjør således et avvik fra konkurransegrunnlaget. Det er imidlertid uklart hvilken betydning unntaket ville kunne ha ut over opsjon 11 som er den eneste som vil ha mengder. Retten mener derfor det er tvilsomt om dette i seg selv er et vesentlig avvik. I prisskjemaet har Bjørn Bygg under opsjon 01 PGL skrevet «Ikke mottatt pris».
Det vil si at de har unnlatt å oppgi en pris de er bedt om å opplyse, og på dette punktet vil de dermed i utgangspunktet ikke kunne evalueres opp mot de andre tilbyderne. Objektivt sett er dette et avvik, men kan ikke anses som et vesentlig avvik i seg selv. I konkurransegrunnlaget punkt 4.2 er det opplyst at «I oppdragsgivers evaluering vil avvik og forbehold som ikke fører til avvisning av tilbudet bli priset ut fra en«worst case» betraktning». Det innebærer at man legger inn den prisen som er høyest blant øvrige tilbydere eller i markedet for øvrig. Dette gjorde Tromsø kommune i sin behandling og de hadde da et grunnlag for å evaluere Bjørn Bygg i forhold til de andre tilbyderne. Forbehold om infrastruktur I sitt tilbud tok Bjørn Bygg forbehold om at det var «tilstrekkelig kapasitet i infrastruktur som strøm, [..], vann, [..],mv. Dette gjelder både under byggeperioden og for det ferdige bygget».
Det er ut fra ordlyden et klart forbehold som andre tilbydere ikke tok, men det er samtidig uklart om det ville få noen betydning all den tid det i konkurransegrunnlaget punkt G3 var oppgitt at: Det finnes tilgang på anleggsstrøm, tele og data samt vann i umiddelbar nærhet. Det er etablert et el-skap utendørs på Bygg A som tilknytningspunkt for byggestrøm. Her er det tilgjengelig en 250A effektbryter (3-fase 230V). Ved behov for ytterligere effekt må TE selv kontakte nettleverandør for å skaffe tilveie nødvendig byggestrøm. Byggestrøm og alle nødvendige underfordelinger skal holdes av TE og være inkludert i kapittel for rigg og drift. Det er TE’s ansvar å avklare tilgangen på avløp med Byggherren samt inkludere kostnader for dette i sin rigg og drift. Det er ikke kommunalt vann – og avløpsanlegg tilknyttet nett i området. Konferer for øvrig funksjonsbeskrivelse kapittel for rigg og drift. Det er uklart for retten om dette forbeholdet ville kunne få noen konkrete faktiske konsekvenser all den tid kommunen har skrevet at det finnes strøm og vann.
I og med forbeholdet kunne muligens Bjørn Bygg ha nektet for å kontakte nettleverandør selv for å skaffe større effekt, men be byggherren gjøre det, uten at dette ville ha hatt betydning for kostnadene slik retten ser det. Uansett er det objektivt sett et avvik fra konkurransegrunnlaget. Retten tar ikke stilling til om det i seg selv er vesentlig, da det ikke er avgjørende for konklusjonen, se nedenfor. Bytte av prosjektleder Etter evaluering av tilbyderne, men før kontraktsinngåelse, i første møte, tok Bjørn Bygg opp at de ønsket å endre prosjektleder. Kommunen godtok dette uten at det fremgår at de tok stilling til om endringen av personellet skulle føre til en endring i evalueringen ettersom dette var ett av evalueringskriteriene i tillegg til pris og byggetid. Om bytte av personell, står det i kontraktsgrunnlaget B.3.15 at: Ved inngåelse av kontrakt, vil skifte av tilbudt personell ikke aksepteres uten at dette godkjennes av oppdragsgiver. Nytt personell skal i så fall ha minst tilsvarende kompetanse for å godkjennes.
Eventuelle godkjente skifter vil medføre gebyr på kr 400 000,– for entreprenørens prosjektleder, PGL og ARK, og 200 000,– for øvrig nøkkelpersonell for oppdragsgivers ulemper og merarbeid. Unntak fra dette er uforutsette hendelser som eksempelvis langtids sykefravær, graviditet, dødsfall eller bytte av arbeidsgiver. Det er neppe særlig tvil om at bytte av prosjektleder i dette tilfellet førte til at man fikk en prosjektleder som både hadde en lavere formell kompetanse og mindre erfaring som prosjektleder enn han som opprinnelig var tilbudt. Kommunen godtok likevel uten videre dette byttet uten å sjekke CV eller vurdere betydningen av byttet for evalueringen av tilbudet. Kommunen krevde heller ikke gebyr for byttet. Retten mener at et bytte av tilbudt personell før kontrakt inngås objektivt sett vil være en endring av tilbudet. Det kan derimot ikke karakteriseres som et avvik i det opprinnelige tilbudet når tilbudet var i tråd med konkurransegrunnlaget. Det er ikke sannsynliggjort at Bjørn Bygg ikke hadde kunnet levere med den opprinnelige prosjektlederen.
Kommunens handlemåte har vært uheldig og retten kommer tilbake til dette under vurdering av ansvarsgrunnlag. Oppsummert avviksgrunner Retten mener det er sannsynliggjort at det foreligger vesentlig avvik i og med at Bjørn Bygg tok forbehold om grunnen. Videre foreligger flere andre avvik fra konkurransegrunnlaget, slik at det også samlet sett ikke er noen tvil om at det foreligger slikt vesentlig avvik at tilbudet skulle ha vært avvist. Hvorvidt det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene Ansvarsgrunnlaget etter anbudsretten, er ikke det tradisjonelle uaktsomhetsansvaret, men noe som er blitt karakterisert som «et tilstrekkelig kvalifisert brudd», se HR-2019-1801-A. Momenter i den nasjonale aktsomhetsnormen kan være relevante, men vurderingen vil være noe annerledes. Ved forhold der det foreligger et vidt politisk skjønn, bruker EU-domstolen et kriterium om at forholdet må være «åpenbart og grovt» for at det skal være «tilstrekkelig kvalifisert».
Andre ganger, der reglene er klare og entydige, typisk reglene om avvisning av tilbud etter anskaffelsesforskriften § 24-8, vil det ikke kreves like mye for at bruddet er tilstrekkelig kvalifisert. Relevante kriterier følger av EU-domstolens sak Brasserie du Pêcheur i avsnitt 56: Som eksempler på de momenter, den kompetente retsinstans i den forbindelse kan tage i betragtning, skal nævnes følgende: hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skøn, den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller fællesskabsmyndighederne, om overtrædelsen er begået eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstændighed, at en fællesskabsinstitutions holdning kan have været medvirkende til undladelsen, vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller praksis i strid med fællesskabsretten. Lagmannsretten viser til at reglene om hvorvidt et tilbud skal avvises, når man først har konstatert at det foreligger et vesentlig avvik, er presise og enkle.
Hvorvidt et avvik er vesentlig, kan derimot være en mer komplisert vurdering. I dette tilfellet har ikke dette vært en spesielt komplisert vurdering. Tolkning av tilbud og forbehold utgjør sentrale elementer i en anbudskonkurranse. Retten viser til gjennomgangen foran av tolkningsprinsipper ved offentlige anskaffelser og de konkrete avvikene. I vurderingen om det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anbudsreglene, skal det også ses hen til om bruddene er forsettlige eller uaktsomme. I denne vurderingen legger lagmannsretten vekt på kommunens samlede gjennomføring av anbudskonkurransen. For det første så gjelder det et forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser, jf. anskaffelsesforskriften § 23-6 (3). Dette gjelder også i tiden etter at tilbud er inngitt til kontrakt er inngått. I denne saken har Tromsø kommune og Bjørn Bygg før kontrakt ble inngått, etter at TotalRenovering hadde klaget på behandlingen, gitt seg inn på å forhandle om endringer. I første møte ble det tatt opp og akseptert av Tromsø kommune en endring i tilbudt personell ved at prosjektleder ble byttet ut.
Det står også at besparelser i «hht forslag/tilbud» skal være et tema i senere møter. I referat fra møtet 1. februar 2018 fremgår det:
Da prosjektet ligger på vent (tidsspille) til avklaring foreligger, er det av betydning at det velges en mest mulig effektiv byggemetode for å kunne ferdigstille skolen til høsten/skolestart 2019. BB bekrefter deres forslag til besparelser vil være gunstig for å komme så tidlig som mulig – dvs. at det benyttes tradisjonelt bære system av stål/betong fremfor massivtre. BB opplyser at forslaget til mulige besparelser må forstå som potensiale til besparelser og kan ikke garantere eksakt beløp, men bekrefter at det ikke vil bli fordyrende å benytte bæresystem av stål/betong fremfor massivtre. Eksakt beløp/besparelser vil BB kunne fremlegge når detaljene er avklart. BH/PL aksepterer forannevnte forutsetninger og går for tradisjonelt bæresystem. Bæresystemer oppsummert: BB avklarer konsekvensene av bæresystem stål og betong: - Tak: Sperretak / tradisjonelt - Dekke plan 2 og loft: Betongelementer - Søyler / drager: stålsøyler, samt lavtbyggende (hatteprofiler) ståldragere i hovedbæreaksen (tilrettelegging for tekniske føringsveier), med tradisjonelle ståldragere/bjelker som øvrige bæring.
Henvisningen til besparelser, ser retten som en klar henvisning til Bjørn Byggs alternative tilbud, som skulle vært avvist. I referat fra møte 22. februar 2018 fremgår det at beslutningen fra forrige møte betyr i praksis at «vi velger opsjon med tradisjonelt bæresystem istedenfor det tilbudte i massivtre», og at «[e]ksakt beløp/besparelser vil vi kunne avklare etter at kontrakt er inngått.» Tromsø kommune har med andre ord begitt seg inn på en forhandling om det alternative tilbudet til Bjørn Bygg som skulle ha vært avvist, om pris og om hvilke ansatte som ble tilbudt. Retten mener dette er uheldig og lite tillitvekkende i forhold til hvordan en anbudskonkurranse skal gjennomføres. I tillegg skal byggherre føre anskaffelsesprotokoll etter anskaffelsesforskriften § 25-5. Det er listet opp hvilke konkrete opplysninger som protokollen skal inneholde. Av hensyn til etterprøvbarhet må oppdragsgiveren kunne dokumentere hva som har foregått i anskaffelsesprosessen og hvilke beslutninger som er tatt. Det ble ikke gjort i denne saken. Konsekvensen av Tromsø kommunes feil er at kontrakt ble inngått med feil tilbyder.
Retten er etter denne gjennomgangen ikke i tvil om at Tromsø kommune i denne saken har begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anbudsreglene til at det foreligger ansvarsgrunnlag. Årssakssammenheng Tromsø kommune har ikke bestridt årsakssammenheng i fall det foreligger ansvarsgrunnlag. TotalRenovering skal stilles i den posisjon de ville ha vært i gitt at tilbudet fra Bjørn Bygg ble avvist. Som nummer to i evalueringen ville de ha rykket opp og kontrakten skulle vært inngått med dem. Det vil si at de skal behandles som om Tromsø kommune hadde inngått kontrakten med TotalRenovering. De har dermed krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Utmåling av erstatning Når det gjelder kravets størrelse, skal TotalRenovering stilles som om kontrakten ble inngått med dem. De har krav på å få dekket den økonomiske fortjenesten som de ville ha oppnådd. Hva det utgjør vil være beheftet med noe usikkerhet. Ved utmålingen skal retten ta hensyn til det omfanget oppdraget faktisk fikk, se Rt-2001-1062.
Det er i henhold til rettspraksis vanlig å ta utgangspunkt i dekningsbidraget, se for eksempel LB-2019-145192, der man la til grunn at det var 12 %. TotalRenovering har fremlagt et hjelpedokument med oversikt over anslått fortjenestetap. Det tar utgangspunkt i kalkylene de benyttet seg av da de laget sitt tilbud, og tar utgangspunkt i tilbudet eksklusive opsjoner. Til fradrag går beregnet selvkost. Da sitter de igjen med en fortjeneste på 8,58 % før endringsarbeider. Deretter har
de sett på hva som ble den endelige kontraktssummen iht avtalt sluttoppgjør og beregnet fortjeneste med 8,58 %, og har kommet til at deres fortjeneste på den tapte kontrakten ville vært 9 583 339,52 kroner inkludert endringsarbeider. Den kalkulerte fortjenestemarginen på 8,58 % er innenfor det som antas er vanlig å beregne i bransjen. Tromsø kommune har anført at denne entreprisen viste seg å gi mindre fortjeneste på grunn av avstand til Tromsø og klimatiske forhold. Til det mener lagmannsretten at disse forhold var vel kjent for alle tilbydere og må ha vært en faktor de regnet inn i sine tilbud. Alle tilbyderne var lokale og vel kjent med både avstand og de klimatiske forholdene. Tromsø kommune har ikke lagt frem noe endelig prosjektregnskap eller annen dokumentasjon som sannsynliggjør at prosjektet var langt mindre lukrativt for totalentreprenøren enn det som er vanlig i bransjen. Vitnet Frank Gunnar Bjørn antydet at han mente at prosjektet «gikk i null» for Bjørn Bygg, uten at dette ble understøttet på noe vis.
Lagmannsretten finner det vanskelig å imøtekomme Tromsø kommunes anmodning om at retten skal «skjønne» over tapet når det bygger på realistiske beregninger. I mangel av andre opplysninger legger lagmannsretten TotalRenoverings beregnede fortjenestetap til grunn. Tromsø kommune må etter dette erstatte TotalRenovering deres tap med 9 583 339,52 kroner. I tillegg må kommunen betale lovens forsinkelsesrente fra påkrav som var 19. desember 2019 til betaling skjer. Sakskostnader TotalRenovering har vunnet saken fullt ut og har krevd sakskostnader for både tingrett og lagmannsrett. Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har en part som har vunnet saken fullt ut eller i det vesentligste, krav på full erstatning for sine sakskostnader. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig at Tromsø kommune helt eller delvis skal fritas for erstatningsansvaret i henhold til unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken, se tvisteloven § 20-5.
Det skal legges vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem. Parten kan kreve rimelig godtgjøring for eget arbeid med saken når det har vært særlig omfattende eller det ellers måtte ha vært utført av en prosessfullmektig. TotalRenovering har for lagmannsretten lagt frem et salærkrav for prosessfullmektig på i alt 497 990 kroner eks mva. Da er det frem til hovedforhandling beregnet 139,45 timer arbeid. Det er beregnet 30,5 timer til hovedforhandling og etterarbeid. Videre er det fremmet et krav på 10 800 kroner for sakkyndig bistand og 101 000 kroner for TotalRenoverings egeninnsats. Til sammenligning har Tromsø kommunes prosessfullmektig opplyst å ha brukt 66,25 timer frem til hovedforhandling, og viser til at det er naturlig at man bruker færre timer på forberedelse til lagmannsrett enn tingrett, når saken stort sett står i samme stilling som her. For tingretten la TotalRenovering frem en saksomkostningsoppgave hvor det fremgår at prosessfullmektigen hadde brukt i alt 332,5 timer. I tillegg kommer utgifter til sakkyndig og egeninnsats, se nærmere nedenfor.
Til sammenligning hadde Tromsø kommunes prosessfullmektig brukt 163,25 timer for tingretten. Tromsø kommune har protestert på TotalRenoverings saksomkostningsoppgave både for tingrett og lagmannsrett. Lagmannsretten mener at prosessfullmektigens omkostningsoppgave for lagmannsretten overstiger hva som er rimelig og nødvendig. Lagmannsretten er enig med kommunen i at oppgitt timepris stiller høye krav til forventet effektivitet. Sett videre hen til at prosessfullmektigen hadde lagt ned et betydelig arbeid for tingretten, fremstår timeantallet som unødvendig. Retten setter ned salæret skjønnsmessig med ca. 20 %, til 400 000 kroner. Det er oppgitt at TotalRenovering selv har brukt 73 timer i forbindelse med saken og har fremmet et krav på 101 000 kroner. Det er ikke oppgitt hva denne egeninnsatsen besto i og den fremgikk først av sakskostnadsoppgave som ble innsendt retten innen en frist for å supplere oppgaven den 24.03.2021. I
sakskostnadsoppgaven som ble levert ved ankeforhandlingens avslutning, ble det tatt forbehold for «utlegg bl.a. til sakkyndig», ikke arbeid klienten har hatt med saken. Når det gjelder TotalRenoverings egen innsats, peker Tromsø kommune i prosesskriv av 26.03.2021 på at etter tvisteloven § 20-5 første ledd tredje punktum kan parten kreve «rimelig godtgjøring for eget arbeid med saken når den har vært særlig omfattende eller det ellers måtte ha vært utført av en prosessfullmektig...». Tromsø kommune peker på at saken kan neppe anses «særlig omfattende», verken i seg selv og i alle fall ikke sett i sammenheng med ankende parts krav på sakskostnader for egen prosessfullmektig i tingretten og lagmannsretten. Godtgjøringen kan heller ikke anses som «rimelig», verken med hensyn til timesatsen eller timebruken. Retten er enig med Tromsø kommune. Hovedregelen og utgangspunktet er at arbeid nedlagt i egen sak som part, ikke gir krav på sakskostnader, jf. Rt-2004-1756 og Rt-2005-1503 avsnitt 29. Dette gjelder både personlige og upersonlige rettssubjekter.
Ot.prp.nr.51 (2004–2005) side 448 gjengir uttalelser fra tidligere praksis med støtte i Ot.prp.nr.30 (1972–1973) side 14 om at «[e]n part må som et utgangspunkt finne seg i å bruke tid og arbeid på sine forretningsmessige og private affærer, også om de leder til rettstvist, uten at kostnadene kan belastes andre». I følge proposisjonene tar kriteriet «særlig omfattende» sikte på at arbeidet har vært «kvalitativt omfangsrikt». I dette ligger at arbeidet i tillegg til å være omfattende, også vurderes som nyttig. I saken her er det ikke forklart eller beskrevet hvorfor arbeidet har vært kvalitativt omfangsrikt. Det er ikke blitt synliggjort under sakens behandling. Videre er det klart at mesteparten av arbeidet her er utført av prosessfullmektigen, jf. dennes timelister. Det er dermed ikke arbeid som ellers måtte ha vært utført av prosessfullmektigen. Retten har kommet til at kravet om erstatning for eget arbeid ikke tas til følge. Tromsø kommune protesterer også på utgifter til den private sakkyndige, Harald Sverre Arntsen, som hadde utarbeidet en rapport forut for tingrettens behandling og også forklarte seg for tingretten.
I følge rettsboken forklarte han seg for lagmannsretten fra kl 13.00 til 13.10 den 18. mars 2021. Det var forut for forklaringen brukt noen minutter til oppkoblingsproblemer. Tromsø kommune peker på at forklaringen gjaldt samme tema som i tingretten og baserte seg ikke på noe nytt grunnlag. Likevel har Arntsen krevd betaling for seks timers arbeid. Tromsø kommune anfører at det ikke kan anses som «nødvendige kostnader» i sin helhet, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum. Den sakkyndige sitt arbeid i forkant av lagmannsrettens behandling fremstår som unødvendig tidkrevende, gitt at rapporten ble skrevet i forkant av tingrettens behandling og det vitnet gjorde forut for lagmannsrettens behandling må ha vært å gå igjennom tidligere rapport, som var kortfattet. Lagmannsretten setter timetallet til 2 timer inkludert tiden for vitneprovet. Det vil si at kravet erstattes med 3 600 kroner. Lagmannsretten skal også ta stilling til sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9. Lagmannsretten legger i utgangspunktet sitt resultat til grunn når den avgjør sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd.
Lagmannsretten har fått forelagt seg saksomkostningsoppgaven som ble fremlagt for tingretten uten nærmere forklaring. Tromsø kommune har protestert også over denne, uten at den er særskilt kommentert i Tromsø kommunes brev av 26.03.2021. Lagmannsretten mener den har tilstrekkelige opplysninger til å vurdere omkostningskravet. Totalt var omkostningsoppgaven for tingretten på 1 523 186, 25 kroner, hvorav 1 072 186, 25 kroner var salær til prosessfullmektigen, 36 000 kroner kostnad til sakkyndige og 415 000 kroner står angitt som «interne kostnader klient» uten nærmere begrunnelse. Lagmannsretten har kommet til at kostnadsoppgaven for prosessfullmektigen er særdeles høy, gitt at saken gikk over tre dager. Særlig legger retten vekt på at antall timer til forberedelse synes å overstige det som er rimelig og nødvendig arbeid, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Retten setter ned salæret med ca. 20 % som for lagmannsretten, og fastsetter salæret skjønnsmessig til 800 000 kroner. Når det gjelder «interne kostnader klient», vises det til drøftelsen over hva gjelder tilsvarende kostnad for lagmannsretten.
Det er ikke spesifisert hva denne posten skal dekke og det er ingen ting ved saken i seg selv som tilsier at en egeninnsats har vært «kvalitativt omfangsrikt» eller at dette er arbeid som ellers ville vært gjort av prosessfullmektigen. Kravet tilkjennes ikke, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.
Når det gjelder krav til sakkyndig for tingretten, gjelder dette rapporten som ble utarbeidet av Arntsen. Med samme timepris som for tingretten, er det tale om 20 timers arbeid med rapporten og oppmøte i retten. Retten finner ingen grunn til å kutte i denne kostnaden. TotalRenovering skal videre ha erstatning for rettsgebyr for både tingrett og lagmannsrett. Rettsgebyret for tingretten var på 12 892 kroner og for lagmannsretten 35 160 kroner. Totalt innebærer dette at TotalRenovering tilkjennes for lagmannsretten 400 000 kroner for utgifter til prosessfullmektig, 3 600 kroner for arbeidet til sakkyndige og 35 160 kroner for rettsgebyr. For tingretten tilkjennes TotalRenovering 800 0000 kroner for arbeidet til prosessfullmektig, 36 000 kroner for arbeidet til sakkyndige og 12 892 for rettsgebyr. Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Tromsø kommune dømmes til å betale erstatning til TotalRenovering AS med 9 583 339 – nimillionerfemhundreogåttitretusentrehundreogtrettini – kroner og 52 – femtito – øre med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra 19. desember 2019 og til betaling skjer. 2. Tromsø kommune betaler til TotalRenovering AS sakskostnader for lagmannsretten med 438 760 – firehundreogtrettiåttetusensyvhundreogseksti – kroner innen 2 – to – uker etter at lagmannsrettens dom er forkynt. 3. Tromsø kommune betaler til TotalRenovering AS sakskostnader for tingretten med 848 892 – åttehundreogførtiåttetusenåttehundreognittito – kroner innen 2 – to – uker etter at lagmannsrettens dom er forkynt.