LH-2020-178227: Erstatning etter manglende avvisning av tilbud

Hovedspørsmålet var om Tromsø kommune hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud etter anskaffelsesforskriften § 24-8 på grunn av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget. Dersom svaret var ja, måtte retten ta stilling til om bruddet var tilstrekkelig kvalifisert til å gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Tromsø kommune kunngjorde 2017-08-24 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av ny Brensholmen barne- og ungdomsskole samt renovering av gymsal og basseng. Anskaffelsens verdi var estimert til 134 500 000 kroner. Tildelingskriteriene var pris, kvalitet og byggetid. Fire tilbud kom inn, blant annet fra TotalRenovering AS og Peab Bjørn Bygg AS. Bjørn Bygg hadde lavest pris og ble rangert først, mens TotalRenovering ble rangert som nummer to.

I Bjørn Byggs tilbud var det inntatt et vedlegg med «Generelle forutsetninger og presiseringer». Her fremgikk blant annet at selskapet ikke overtok risikoen for forhold ved grunnen, herunder eventuell forurensning og eksisterende konstruksjoner. Tilbudet inneholdt også forutsetninger knyttet til infrastruktur, et alternativt løsningsforslag med oppgitte besparelser, og enkelte forhold ved opsjonsprisingen. Kommunen førte ingen anskaffelsesprotokoll som dokumenterte vurderingene under evalueringen.

Etter tildelingsbeslutningen klaget TotalRenovering til kommunen og senere til KOFA. KOFA kom til at Bjørn Byggs tilbud inneholdt et vesentlig forbehold om grunnforhold og at tilbudet skulle vært avvist. Tingretten frifant likevel kommunen i erstatningssaken. Lagmannsretten behandlet deretter anken fra TotalRenovering.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b om plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Retten fremhevet også de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, særlig likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Ved tolkningen av tilbud og konkurransegrunnlag la retten til grunn objektiv forståelse, og viste til at leverandøren bærer risikoen for uklarheter i tilbudet. Uklarhetsregelen ble tillagt betydning, mens presumpsjonsprinsippet bare hadde begrenset vekt.

Det sentrale avviket gjaldt formuleringen i Bjørn Byggs tilbud om at selskapet ikke overtok risikoen for forhold ved grunnen. Etter NS 8407 punkt 23.1 er risikoen delt slik at totalentreprenøren bærer risikoen for påregnelige grunnforhold, mens byggherren bærer risikoen for det upåregnelige. Lagmannsretten mente ordlyden i tilbudet ikke kunne forstås annerledes enn at Bjørn Bygg frasa seg den risikoen en totalentreprenør normalt skal bære. Forbeholdet innebar dermed en risikoforskyvning til fordel for leverandøren og til ulempe for oppdragsgiver. Retten viste til at slike risikoforskyvninger som regel er vesentlige forbehold, og viste i denne sammenheng til EU-domstolens Storebælt-dom. På denne bakgrunn kom retten til at tilbudet skulle vært avvist.

Når det gjaldt byggetid, fant retten at konkurransegrunnlaget var uklart med hensyn til start og avslutning av byggetiden. Bjørn Byggs angivelse av 14 måneder fra mottatt igangsettingstillatelse til oppstart prøvedrift ble derfor ikke ansett som et avvik. Retten vurderte også det alternative tilbudet, opsjonsprisingen, forutsetningen om infrastruktur og bytte av prosjektleder. Det alternative tilbudet skulle etter rettens syn vært avvist som alternativt tilbud, men ikke nødvendigvis slik at hele tilbudet måtte avvises isolert sett. Opsjonsforholdene og infrastrukturbemerkningen ble ansett som avvik, men retten tok ikke stilling til om de hver for seg var vesentlige. Bytte av prosjektleder før kontraktsinngåelse ble ansett som en endring av tilbudet, men ikke et avvik i det opprinnelige tilbudet.

Samlet konkluderte lagmannsretten med at det ikke var tvil om at tilbudet inneholdt vesentlige avvik og skulle vært avvist. Ved vurderingen av om det forelå et tilstrekkelig kvalifisert brudd som grunnlag for erstatning, viste retten til HR-2019-1801-A og kriteriene fra Brasserie du Pêcheur. Avvisningsregelen ble beskrevet som klar når vesentlig avvik først er konstatert. Retten la videre vekt på kommunens samlede håndtering: manglende protokollføring, forhandlinger i strid med forhandlingsforbudet, aksept av endring i tilbudt personell og drøftelser om besparelser knyttet til det alternative tilbudet. Dette gjorde kommunens opptreden lite tillitvekkende og førte til at bruddet ble ansett tilstrekkelig kvalifisert. Årsakssammenheng var ikke bestridt, og retten la til grunn at TotalRenovering ville fått kontrakten dersom Bjørn Bygg var blitt avvist.

Lagmannsretten kom til at Tromsø kommune hadde plikt til å avvise Bjørn Byggs tilbud etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b, først og fremst på grunn av et vesentlig forbehold om grunnforhold. Kommunens unnlatelse av å avvise tilbudet, sammenholdt med manglende protokollføring og senere forhandlingspregede avklaringer, utgjorde et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. TotalRenovering, som var rangert som nummer to, ble derfor tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse med 9 583 339,52 kroner med forsinkelsesrenter, samt sakskostnader for begge instanser.

Dommen illustrerer at generelle forbehold om risikofordeling i totalentrepriser lett kan bli ansett som vesentlige avvik med plikt til avvisning. Særlig gjelder dette forbehold som forskyver risiko fra entreprenør til oppdragsgiver i strid med kontraktsgrunnlaget eller NS-standardene. Dommen understreker også betydningen av etterprøvbarhet: oppdragsgiver må kunne dokumentere vurderingene i anskaffelsesprosessen gjennom anskaffelsesprotokoll og øvrig sporbar dokumentasjon. Videre viser avgjørelsen at etterfølgende avklaringsmøter ikke må gli over i forhandlinger i en åpen anbudskonkurranse. Ved klare brudd kan oppdragsgiver bli ansvarlig for leverandørens positive kontraktsinteresse.