Borgarting lagmannsrett: IBM-tilbud skulle vært avvist i AutoPASS-anskaffelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 31.03.2016 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 15-072805ASD-BORG/03

Dommere: Lagdommer Agnar A. Nilsen jr. Lagdommer Ingvild Mestad Konstituert lagdommer Anette Fjeld

Ankende part Bt Signaal AS Advokat Morten Goller

Ankemotpart Staten Advokat Andreas v/Samferdselsdepartement Rostveit et

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om erstatning i forbindelse med offentlig anskaffelse av ny IKT–løsning for bompengebetaling.

Saksforholdet er i hovedtrekk:

AutoPASS er et norsk system for bompengebetaling. Betalingssystemet er organisert slik at Statens vegvesen (vegvesenet) eier elektronisk infrastruktur i AutoPASS, og vegvesenet anskaffer og stiller nødvendig utstyr for bompengebetaling til rådighet for bompenge- selskapene. I 2012 ble det antatt at det innenfor AutoPASS behandles nesten 2 millioner bilister, mer enn 300 millioner kjøretøypasseringer årlig og mer enn kr 6 milliarder i brutto omsetning hvert år. I dag er det tale om mer enn kr 10 milliarder i brutto omsetning.

Den 7. september 2012 kunngjorde Statens vegvesen v/Vegdirektoratet en konkurranse om anskaffelse av ny IKT–løsning for bompengebetaling. Hensikten med anskaffelsen var å få levert og satt i drift en ny kostnadseffektiv og brukervennlig sentral IKT–løsning for betaling av bompenger. Anskaffelsen omfattet leveranse og idriftsettelse av løsningen, med etterfølgende forvaltning (vedlikehold, videreutvikling og teknisk drift).

Løsningen skulle omfatte funksjonalitet for å understøtte prosessene knyttet til innsamling av transaksjoner fra alle norske bompengestasjoner med AutoPASS–teknologi, behandling av kundehenvendelser og betaling av bompenger. Anskaffelsen var avgrenset til det sentrale datasystemet (baksystemet) og skulle ikke inkludere løsninger for bomstasjoner i vegnettet. Prosjektet ble kalt "AutoPASS Grindgut".

Den nye løsningen skulle i utgangspunktet leveres i løpet av 2013, 2014 og første halvdel av 2015. Anskaffelsen ble gjennomført som konkurranse med forhandling og utformet slik at Statens vegvesen skulle inngå alle avtaler for leveranse og forvaltning med en og samme leverandør. Leverandøren skulle ha et helhetlig ansvar for løsningens utvikling, idriftsettelse og forvaltning. Anskaffelsen ble regulert av fire avtaler:

- Leveranseavtalen: Dataforeningens PS2000 kontraktsstandard for leveranse av programvare mm. (PS2000) - Vedlikeholdsavtalen: Statens standardavtale for vedlikehold av programvare (SSA-V) - Driftsavtalen: Statens standardavtale for driftstjenester (SSA-D) - Videreutviklingsavtalen: Rammeavtale, med underliggende Statens standardavtaler (SSA-U og SSA-B)

Det skulle være en suksessiv idriftsettelse av løsningen. Det enkelte bomselskap skulle sette løsningen i produksjon etter aksept fra vegvesenet. Etter at slik godkjenning forelå skulle løsningen bli overført til forvaltning under henholdsvis driftsavtalen og vedlikeholdsavtalen. Leveranseavtalen ville da i en periode operere parallelt med vedlikeholdsavtalen og driftsavtalen. Hensikten med denne ordningen var å sikre en

-2- 15-072805ASD-BORG/03 gradvis og styrt oppstart av disse avtalene. Forvaltningsavtalene (vedlikeholdsavtalen, driftsavtalen og videre-utviklingsavtalen) skulle ha en varighet på tre år etter at løsningen var i normal drift for alle bompengeselskapene som inngår i avtalen, med mulighet for inntil to års forlengelse.

Etter prekvalifisering ble seks tilbydere valgt ut til å delta i konkurransen. Det var Accenture AS, Bro- og tunnelselskapet AS ( som senere skiftet navn til BT Signaal AS), Evry AS, IBM AS, Kapsch Trafficcom AB og Q-Free ASA. Tilbudsfristen var 18. februar 2013. Før tilbudsfristens utløp fikk tilbyderne anledning til å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget. Accenture og Evry valgte ikke å inngi tilbud, og ved tilbudsåpningen ble det mottatt tilbud fra BT Signaal, IBM, Kapsch og Q-Free.

IBMs tilbud inneholdt flere forbehold. BT Signaal tok ingen forbehold ved tilbudsinngivelsen.

Statens vegvesen gjennomførte forhandlinger med de fire tilbyderne. Etter første forhandlingsrunde gjorde vegvesenet ved brev av 7. mai 2013 endringer i konkurranse- grunnlaget. Det ble også gjort fire presiseringer til konkurransegrunnlaget. Samtidig ble det satt en frist til 25. mai 2013 for å levere reviderte tilbud. Brevet var vedlagt de deler av konkurransegrunnlaget som vegvesenet hadde gjort endringer i. Det ble opplyst at de reviderte tilbudene ville bli benyttet til ny evaluering og rangering.

Etter at samtlige tilbydere hadde innlevert reviderte tilbud ble IBM og BT Signaal ved brev 18. juni 2013 invitert med til videre forhandlingsmøter. Det ble gjennomført flere møter med IBM og BT Signaal hvor begge tilbyderne ble bedt om å endre sine tilbud. IBM og BT Signaal fikk frist til 7. august 2013 til å innlevere reviderte tilbud. IBM innleverte et revidert tilbud innen fristen med reviderte forbehold. I tillegg ble ett forbehold til fjernet per 12. august 2013.

Tilbudene fra BT Signaal og IBM ble av Statens vegvesen vurdert som ganske jevne samlet sett, med 9,7 poeng til BT Signaal og 10 poeng til IBM. Den 4. oktober 2013 meddelte vegvesenet BT Signaal at IBM var blitt innstilt som vinner av konkurransen. Den 14. oktober 2013 begjærte BT Signaal midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen mellom vegvesenet og IBM. Statens vegvesen avventet kontraktsinngåelse til Oslo byfogdembete hadde avsagt kjennelse i forføyningssaken. Kjennelse ble avsagt 19. desember 2013 og begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Vegvesenet inngikk deretter kontrakt med IBM.

BT Signaal tok ut stevning for Oslo tingrett 5. august 2014 med krav om erstatning på grunn av brudd på anskaffelsesreglene. Staten v/Samferdselsdepartementet tok til motmæle.

-3- 15-072805ASD-BORG/03 Oslo tingrett avsa 16. februar 2015 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.

2. BT Signaal AS erstatter Staten v/ Samferdselsdepartementet sine sakskostnader med 732 812 – syvhundreogtrettitotusenåttehundreogtolv – kroner, og 50 – femti – øre, innen 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

BT Signaal har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Staten v/Samferdsels- departementet har tatt til motmæle. Ankeforhandling er holdt 16. – 18. februar 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. BT Signaal var representert ved prosessfullmektigen. Øvrige tilstedeværende fra den ankende parts side var rettslig medhjelper advokat Oda Hellenes Ekre, administrerende direktør Trond Juvik og markedsdirektør Svein Jarle Fagerheim. De to siste avga forklaring.

Staten var også representert ved prosessfullmektigen. Arve Ryan fra Fornebu Consulting, Stein Guttormsen Ødegaaard, prosjektleder for anskaffelsen og Silje Buksrud, de to sistnevnte fra Statens vegvesen, fulgte forhandlingene for ankemotparten. De to første avga forklaring. Ytterligere ett vitne og ett sakkyndig vitne forklarte seg. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist på grunn av påskeferien og stor arbeidsbelastning.

Den ankende part, BT Signaal AS, har i hovedtrekk anført:

Et tilbud som inneholder "vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene" skal avvises, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (foa) § 20-13 første ledd bokstav d) og kravet til likebehandling som følger av lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 5. For at et forbehold skal anses vesentlig er det etter rettspraksis tilstrekkelig at det foreligger risiko for at forbeholdet ga tilbyderen en konkurransefordel. IBM tok en rekke forbehold mot kontraktsbestemmelsene, og betinget seg en annen kontraktsregulering enn det som følger av de opprinnelige kontraktsbetingelsene. Disse forbeholdene ga IBM konkurransefordeler som innebærer at tilbudet skulle ha vært avvist.

IBMs 11 sider med forbehold ved innleveringen av det endelige tilbudet, forsterket i betydelig grad deres konkurranseposisjon. Virkningene av forbeholdene er todelt. IBM har for det første tatt en rekke forbehold som gir en bedre posisjon dersom kontraktsforløpet ikke går som planlagt, noe man nå vet ble en realitet ved at kontrakten er hevet. Dette gjelder blant annet rekkevidden av IBMs erstatningsansvar, samt oppgjør ved avbestilling og heving. Videre har IBM forskjøvet risikoen for rettsmangler og begrenset mulighetene for å la tredjepart utbedre eventuelle feil. IBM har dermed forskjøvet en stor del av

-4- 15-072805ASD-BORG/03 kontrakts-risikoen over til Statens vegvesen sammenlignet med hva som fulgte av det opprinnelige konkurransegrunnlaget.

IBM har for det andre tatt forbehold som setter selskapet i en bedre posisjon etter at kontrakten er avsluttet. Dette gjelder blant annet gjenbruk av kompetanse, disposisjonsrett til programvare som blir utviklet spesielt for Statens vegvesen, og prising av programvarelisensene når avtalen avsluttes.

Til tross for anmodninger fra Statens vegvesen om at IBM skulle stryke så mange forbehold som mulig, fastholdt IBM 11 sider med forbehold i det endelige tilbudet. Dette viser at IBM anså det nødvendig å opprettholde forbeholdene for å begrense den strenge risikofordelingen som var i kontrakten (og som ledet til at to tilbydere valgte ikke å innlevere tilbud), noe som understøtter at forbeholdene må anses vesentlige.

Løsningen som BT Signaal tilbød, herunder sikkerheten som lå i løsningen, ble evaluert til å være bedre enn IBMs tilbudte løsning. Når IBM derved kunne prise seg billigere, i tillegg til den forskyvningen av risiko som IBM overførte til Statens vegvesen, betinget IBM seg en konkurransefordel og en mulighet til å vinne konkurransen på pris som BT ikke tok. BT Signaal valgte i stedet å investere betydelig i løsningen for å gjøre den så sikker som mulig, noe som medførte at den fikk en høyere pris, for å kunne levere på de oppstilte kontraktsvilkår.

Statens vegvesen har heller ikke foretatt en forsvarlig prissetting av forbeholdene. Forbeholdene ble opprinnelig priset til kr 17,4 millioner. Dette ble senere redusert til 1,3 millioner uten at BT Signaal kan se at de presumtivt høyeste prisede forbeholdene ble frafalt.

En del av forbeholdene utgjør vesentlige forbehold i seg selv. Under enhver omstendighet må forbeholdene samlet sett anses vesentlige. IBMs tilbud skulle følgelig vært avvist, jf. foa § 20-13 første ledd bokstav d.

Det følger av foa § 20-13 annet ledd bokstav b at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling har rett til å avvise et tilbud hvor forbehold m.v. kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Hvis slike forhold gjenstår etter avklaringer foreligger det plikt til avvisning. Det følger av KOFA-praksis at bestemmelsen rammer både en uklarhet med hensyn til om det foreligger et vesentlig forbehold eller ikke, en uklarhet knyttet til hvordan et ikke-vesentlig forbehold skal vektlegges (hvis forskjellige alternativer kan påvirke rangeringen) og der mangler eller uklarheter i tilbudet gjør evalueringen av et tildelingskriterium vanskelig.

-5- 15-072805ASD-BORG/03 Også dette vilkåret er oppfylt. BT Signaal og IBM lå svært nær hverandre i rangeringen. De fikk totalt henholdsvis 9,7 og 10 poeng. Avhengig av hvordan IBMs mange forbehold hadde blitt prissatt, ville dermed utfallet av konkurransen kunne blitt et annet.

I praksis vil det være umulig å prissette forbeholdene av det antall og ikke minst av den type det her er tale om. Dette ga også den juridiske rådgiveren til Statens vegvesen til dels uttrykk for underveis i anskaffelsesprosessen i og med at det ikke fremsto som klart hva som lå i IBMs forbehold når det gjaldt definisjonen av indirekte tap. Forbeholdene "kan" dermed medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, og skulle vært avvist etter foa §20-13 annet ledd bokstav b.

Dersom IBM hadde blitt avvist ville BT Signaal ha blitt tildelt kontrakten da selskapet var innstilt som nummer to i konkurransen. Det må ses hen til det reelle hendelsesforløp, nemlig at staten gjennomførte konkurransen og tildelte kontrakt til IBM. Videre er det et poeng at de to tilbydere ble vurdert som nærmest helt likeverdige.

BT Signaal har fremlagt dokumentasjon på hvilken fortjeneste som ble beregnet ved utarbeidelsen av tilbudet. Når det skal anslås et fortjenestetap på gjennomføringen av en kontrakt som rent faktisk ikke er gjennomført, er det klart at erstatningen må fastsettes skjønnsmessig basert på en hypotetisk vurdering av hvordan kontraktsforholdet ville utviklet seg dersom BT Signaal hadde gjennomført kontrakten. BT Signaal har i den grad det lar seg gjøre, dokumentert beregningene som ligger til grunn for hvilke ressurser og fortjeneste som er beregnet ved utarbeidelsen av tilbudet. Det følger av sikker rettspraksis at erstatningsberegningen baseres på kalkylene ved tilbudsinngivelsen, om det ikke foreligger klare holdepunkter for at denne er uholdbar.

BT Signaal krever subsidiært erstattet den negative kontraktsinteressen. Selskapet skal da stilles i samme posisjon som om man ikke hadde deltatt i konkurransen. Det er dermed utgiftene tilbyderen har hatt ved å delta i konkurransen som skal dekkes.

Ankende part har nedlagt slik påstand:

1. BT Signaal AS tilkjennes erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til NOK 52 mill. med renter fra 10. juli 2014.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale BT Signaal AS sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, staten v/Samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk anført:

Statens vegvesen er etter regelverket for offentlige anskaffelser forpliktet til å realitetsbehandle IBMs forbehold. IBM frafalt forbeholdene som ble vurdert som problematiske, og gjenstående forbehold ble priset til kr 1,3 millioner. De gjenstående

-6- 15-072805ASD-BORG/03 forbehold har liten/ingen betydning for kontrakten eller konkurransesituasjonen. Statens vegvesen har behandlet forbeholdene på en forsvarlig måte. Vegvesenets konklusjon er at forbeholdene – samlet – langt i fra er vesentlige. De fleste forbehold hos BT Signaal gjelder driftsavtalen som kun er priset til 15,3 millioner over en periode på tre år.

IBM har tatt forbehold angående oppgjøret for avbestilling og heving av driftsavtalen. Et noe annerledes oppgjør for avbestilling eller heving av denne kontrakten har intet å si for kontraktens risikofordeling. En leverandør oppnår heller ingen konkurransefordel ved å forbeholde seg et marginalt bedre hevingsoppgjør som følge av eget vesentlig mislighold. Det samme gjelder avbestilling. Både heving og avbestilling fremstår som lite sannsynlige hendelsesforløp. Det er heller ikke store forskjeller i reguleringen av oppgjøret mellom konkurransegrunnlagets kontraktstekst og IBMs forbehold. Dersom driftsavtalen avsluttes før kontraktens utløpsdato vil det enten være ved heving eller avbestilling. Begge alternativer er naturlig nok ikke aktuell. Det at kontrakten med IBM faktisk ble hevet i leveransefasen, har uansett ingen betydning for relevansen av den vurderingen som ble gjort før tildelingen.

Hva angår lovkrav og leveranseavtalen, hadde IBM i første versjon av sitt tilbud en forutsetning om at "alle relevante lovkrav ble omforent til funksjonelle krav og behov i løsningen". Statens vegvesen oppfattet dette som et forbehold. Gjennom forhandlingene ble dette forbeholdet endret slik at kompetanse og fortolkning av lovkrav "må være kundens bidrag inn i prosjektet". Forbeholdet ble endret slik at det ikke har noen betydning utover at Statens vegvesen skal stille med egen prosjektdeltaker til dette arbeidet når det er nødvendig. Følgelig endrer ikke forbeholdet kontraktens ansvars- og risikoplassering, slik BT Signaal gjør gjeldende.

I forhold til tredjemannsinntreden og leveranseavtalen har IBM inntatt et forbehold som medfører at kundens rett til å engasjere tredjemann for utbedring for IBMs regning begrenses til de situasjoner hvor det er sannsynlig at tredjemann vil lykkes. Statens vegvesen har lagt til grunn at dette forbeholdet ikke har betydning, fordi vegvesenet i alle tilfeller først må forholde seg til leverandøren for utbedring, før man vurderer å engasjere tredjemann. Statens vegvesen vil naturlig nok ikke engasjere tredjemann dersom det ikke har noe for seg, altså at det ikke er sannsynlig at han vil lykkes. Dette er et forbehold uten betydning for kontrakts- og konkurransesituasjonen.

Hva gjelder det BT Signaal har anført om rettsmangler i leveranse- og vedlikeholdsavtalen bemerkes at IBM har presisert at selskapet ikke er ansvarlig ved krenkelser fra et "Ikke- IBM" produkt eller "annet IBM program alene". Leverandøren av standard programvare vil etter sine lisensbetingelser være ansvarlig. Det samme vil IBM etter egne lisensbetingelser. Dersom en rettsmangel ikke kan avhjelpes, må IBM omlevere. Kan ikke det skje, har Statens vegvesen hevingsretten i behold dersom leveransen blir vesentlig forfeilet. Statens vegvesen er forpliktet til å stanse bruk av programvaren dersom det foreligger

-7- 15-072805ASD-BORG/03 rettsmangler. I motsatt fall er bruken ulovlig. Dette ble også presisert overfor tilbyderne av Statens vegvesen 7. mai 2013. Følgelig er forbeholdet er uten betydning.

Driftsavtalen forutsatte pris for programvarelisenser. Etter driftsavtalen pkt. 4.8 skal leverandøren tilby rettighetene i kontrakten til selvkost eller til regnskapsmessig nedskrevet verdi. IBM har presisert at Statens vegvesen må betale etter de til "enhver tid gjeldende betingelser". For standard programvare fra IBMs underleverandører må vegvesenet betalte det samme som IBM, og forbeholdet er uten realitet. IBMs driftsløsning bygger ikke på standard IBM programvare, og forbeholdet er også for disse situasjonene uten betydning.

Hva gjelder driftsavtalens eiendoms- og disposisjonsrett til programvare skal Statens vegvesen ha opphavsrett og andre immaterielle rettigheter til programvare som utvikles spesielt for kundens systemer. IBM har fjernet eksklusivitetsvernet. Dette har ingen betydning fordi IBM ikke vil forestå slik utvikling av programvare under driftsavtalen. Når det gjelder rettighet etter leveranseavtalen, anføres at det ikke foreligger et forbehold. IBM har i bilag F ikke listet opp programvare eller komponenter som gir IBM større rettigheter enn det som følger av kontrakten. Både ordlyd, forhistorie, systemhensyn og presumsjonsprinsipp m.v. innebærer at det ikke er et forbehold i IBMs tilbud.

Det foreligger ingen relativ bedømmelsestvil. Faktum er at IBMs forbehold i siste tilbud er marginale. De gjenstående forbeholdene ble priset til kr 1,3 millioner. Denne prissettingen er forsvarlig. Statens vegvesen har opprettholdt den samme prissettingen gjennom hele tilbudsprosessen. Følgelig har vegvesenet verken hatt rett eller plikt til å avvise IBM som følge av relativ bedømmelsestvil. Dersom så skulle ha vært tilfelle måtte forbeholdene ha vært priset til kr 17,4 millioner. Statens vegvesen har ikke i forbindelse med en forhandlet konkurranse en avvisningsplikt ved relativ bedømmelsestvil. Statens Vegvesen har derimot en avvisningsrett. Et regelbrudd vil uansett ikke være vesentlig i denne sak.

Dersom lagmannsretten kommer til at Statens Vegvesen har begått en vesentlig feil og at det er klar sannsynlighetsovervekt for at BT Signaal ville fått kontakten dersom feilen tenkes bort, oppstår spørsmålet om hvilken fortjeneste BT Signaal ville oppnådd på prosjektet.

Kravet fra BT Signaal er særdeles høyt og helt urealistisk. IBMs prosjektgjennomføring og øvrige tilbyderes priser underbygger det. BT Signaal har heller ingen erfaring med prosjekter av denne størrelse og kompleksitet. Normal bransjefortjeneste er på mellom 5 – 6 % før skatt. BT Signaal ville ikke ha tjent penger på dette prosjektet, men allikevel aksepteres den utmåling som sakkyndig vitne Magne Jørgensen har kommet til; kr 10 millioner.

BT Signal har heller ikke krav på å få erstattet negativ kontraktsinteresse.

-8- 15-072805ASD-BORG/03 Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten har – i motsetning til tingretten – kommet til at Statens vegvesen har begått vesentlige feil under anbudskonkurransen, noe som skulle ha medført at IBMs tilbud ble avvist. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at BT Signaal ville ha fått kontrakten dersom feilene tenkes bort. BT Signaal ble rangert som nr. 2 med 9,7 poeng mot IBMs 10 poeng. BT Signaal har derfor krav på å få erstattet sitt tap i form av den positive kontrakts- interessen.

1. Innledning – rettslige utgangspunkter

Etter anskaffelsesloven § 11 har en tilbyder krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av oppdragsgivers brudd på loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Som ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteressen, kreves at feilen(e) må være vesentlig(e). Det vises til Rt. 2001 side 1062 (Nucleusdommen), der det heter at det ved denne vurderingen må "takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last".

Som det er lagt til grunn i senere rettspraksis, i hvert fall underrettspraksis, er skyld hos oppdragsgiver ikke en nødvendig forutsetning, men det inngår som en del av vurderingsgrunnlaget på lik linje med de andre momentene, jf. eksempelvis LB-2012- 36777. Det legges til grunn at Høyesterett ikke uttrykker noe annet i Rt. 2008 side 1705 avsnitt 57 (Rabattdommen).

Nucleusdommen gir i forhold til beviskravet for årsakssammenheng, anvisning på at det kreves "at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar".

2. Hovedproblemstillingen

Hovedproblemstillingen i saken blir om tilbudet fra IBM inneholdt vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, enkeltvis eller samlet, slik at tilbudet skulle ha vært avvist etter foa § 20-13 første ledd bokstav d. Dette må vurderes helt konkret i forhold til kravene i konkurransegrunnlaget, jf. KOFA 2008/175, KOFA 2009/126 og LA-2011-100800.

Det er konkurransegrunnlaget slik det lød etter endringene Statens vegvesen foretok 7. mai 2013 som er gjenstand for tolkning og som forbeholdene skal holdes opp mot. En anførsel fra BT Signaal om at IBMs forbehold måtte vurderes opp mot det opprinnelige

-9- 15-072805ASD-BORG/03 konkurransegrunnlaget, før disse endringene, er ikke oppretholdt for lagmannsretten. Endringen som anførselen var knyttet til er imidlertid fulgt opp i en annen form, se nedenfor under pkt. 4.6.

Utgangspunktet for tolkningen er en objektiv tolkning basert på konkurransegrunnlaget og forbeholdenes ordlyd, jf. Rt. 2012 s.1729. Det skal foretas en helhetsvurdering av de samlede forbehold. Momenter i vurderingen vil blant annet være hvor stort forbeholdet er, hvor viktig bestemmelsene er som det gjøres forbehold mot, betydningen for oppdragsgiver og i hvilken grad forbeholdet vil kunne forrykke konkurransen. Dersom forbeholdet er prissatt må prissettingen fremstå som forsvarlig ut fra de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket. Vurderingen av forbeholdets prismessige konsekvens tilligger oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og kan bare i begrenset grad overprøves.

Under pkt. 3 nedenfor drøftes to av IBMs forbehold som lagmannsretten mener hver for seg – og i hvert fall samlet – utgjør et vesentlig forbehold. Feilen vegvesenet har begått må anses vesentlig. Etter lagmannsrettens syn burde Statens vegvesen ha forstått at tilbudet fra IBM ikke kunne aksepteres med slike forbehold.

Selv om lagmannsretten kunne ha begrenset drøftelsen til disse to forbehold, har retten etter omstendighetene funnet grunn til også å ta for seg de av IBMs øvrige forbehold som har vært tema i saken, jf. pkt. 4 nedenfor.

Det blir ikke aktuelt for lagmannsretten å drøfte og ta stilling til om Statens vegvesen etter foa § 20-13 annet ledd bokstav b pliktet å avvise IBMs tilbud fordi det forelå såkalt relativ bedømmelsestvil.

3. Vesentlige forbehold tatt av IBM

3.1 Eiendoms- og disposisjonsrett til programvare

Det fremgår av konkurransegrunnlaget, etter endringen 7. mai 2013, at opphavsrett og disposisjonsrett til programvare skulle reguleres gjennom PS2000 Kontraktsstandard for leveranse av programvare m.m. Del II – Generelle kontraktsbestemmelser pkt. 5.1 og pkt. 5.2. Pkt. 5.1 om opphavsrett lyder:

Leverandøren eller andre som har opphavsrett til standard programvare som inngår i Leveransen, slik det fremgår av Bilag F, skal beholde opphavsretten til slike Komponenter. Dersom fri programvare benyttes, må også dette reguleres i Bilag F.

Leverandøren skal videre beholde opphavsretten til de Komponenter som Leverandøren kan dokumentere representerer et gjenbruk av Komponenter fra Leverandørens standard programvarebibliotek, også i det tilfelle at Komponentene

- 10 - 15-072805ASD-BORG/03 inngår som en integrert del av øvrig programvare slik det er omtalt i etterfølgende avsnitt. Tilsvarende vil Kunden behold opphavsrett dersom Kunden stiller slikt programbibliotek til rådighet. Det fremgår av Bilag F hvilke Komponenter som er av en slik kategori, og eventuelle spesielle vilkår som følger Komponentene.

Kunden får fra Godkjenning full opphavsrett til øvrig programvare som inngår i Leveransen, med mindre annet er avtalt i Bilag F, eventuelt med egen regulering for det tilfellet at Leveransen avsluttes uten at Godkjenning er foretatt, ref. punkt 3.5.2.

Opphavsretten gir enerett til å råde over programvare ved å fremstille ytterligere eksemplarer, både i opprinnelig eller endret form. Opphavsrett innebærer videre en uinnskrenket rett til kommersiell utnyttelse. Den part som har opphavsretten skal ha full tilgang til programvarens kildekode og kan på eget ansvar foreta endringer og legge inn tillegg i kildekoden.

Driftsavtalens pkt.10.1 hadde en nærmere regulering av leverandørens rettigheter til programvare og andre opphavsrettigheter:

Hvis Leverandøren som et ledd i sin driftstjeneste utvikler programvare, dokumentasjon eller annet materiale spesielt tilpasset Kundens systemer og Leverandøren mottar vederlag for dette, får Kunden opphavsrett og alle andre immaterielle rettigheter til slikt materiale. Rettighetene omfatter driftsspesifikasjonen og rett til endring og videreutvikling av spesialtilpasningene, samt rett til videreoverdragelse.

Leverandøren beholder imidlertid opphavsretten til de deler av driftsspesifikasjonen som omhandler generelle driftsprosedyrer basert på Leverandørens verktøy.

I IBMs forbeholdsdokument ble driftsavtalens pkt.10.1 gitt følgende tillegg:

Kunden gir Leverandøren en ugjenkallelig, ikke-eksklusiv, verdensomfattende betalt lisens til å bruke, utføre, kopiere, vise, viderelisensiere og distribuere, samt utarbeide avledede arbeider basert på slik programvare, dokumenter eller annet materiale tilpasset Kundens systemer.

For Oslo byfogdembete (forføyningssaken) og for Oslo tingrett gjorde Statens vegvesen gjeldende at forbeholdet var uten betydning for konkurransesituasjonen da det var tatt i forbindelse med driftsavtalen der det ikke skjedde noen programvareutvikling for Statens vegvesen. Statens vegvesen anførte, og begge disse instanser la til grunn, at programvareutviklingen skulle skje i forbindelse med de andre avtalene: utviklings- avtalene (rammeavtale for videreutvikling inkludert programvareutviklingsavtalen og bistandsavtalen) og vedlikeholdsavtalen. Etter ytterligere dokumentfremleggelse for lagmannsretten er det imidlertid blitt avklart at IBM har tatt inn tilsvarende forbehold også i disse avtalene med utgangspunkt i et bilag F.

- 11 - 15-072805ASD-BORG/03 Statens vegvesen har nå for lagmannsretten anført at bilag F ikke gir IBM større rettigheter enn hva som følger av kontrakten. Det vises til at pkt. 4.5 i bilag F viser til lisensrettigheter for slikt materiale som gjengitt i pkt. 2.3, men at det i den endelige versjonen av pkt. 2.3 ikke er listet opp noe materiale. I IBMs foregående versjon av bilag F var det i pkt. 2.3 en lang liste av annet materiale, jf. også en egen tekst om rettigheter og bilag F i IBMs forbeholdsdokument. Statens vegvesen hadde presset på for å få IBM til å fjerne forbehold. Videre fremholdes at et eventuelt forbehold verken er presentert i henhold til konkurransegrunnlaget eller anskaffelsesregelverkets krav og er heller ikke i tråd med IBMs presentasjonsmåte. IBMs dokument med "samlede forbehold" fremstår som uttømmende. Både ordlyd, forhistorie, systemhensyn og presumsjonsprinsippet m.v. innebærer at det her ikke er tatt forbehold i IBMs tilbud. Det er heller ingen kvalifisert tolkningstvil om resultatet.

Etter lagmannsrettens vurdering kan argumentasjonen til Statens vegvesen ikke føre frem. Det fremstår som klart at IBM også i sin siste versjon av bilag F har tatt et forbehold som gir IBM en verdensomspennende rett til å bruke all programvare som utvikles i prosjektet og som Statens vegvesen etter kontrakten får opphavsrett til.

Partenes rettigheter er regulert i pkt. 4.5 i den endelige versjonen av bilag F, mens det samme er inntatt i pkt. 5.1 i den nest siste versjonen. I begge versjoner er de tre siste linjene likelydende:

Kunden gir imidlertid Leverandøren en ugjenkallelig, ikke-eksklusiv, verdensomfattende, betalt lisens til å bruke, utføre, kopiere, vise, viderelisensiere og distribuere, samt utarbeide avledede arbeider basert på slikt materiale.

Linjene ovenfor disse tre linjene er noe forskjellig i de to versjonene. I pkt. 4.5 i den endelige versjonen står det:

Leverandøren vil som del av løsningen i tillegg til ovennevnte standard programvareelementer også levere diverse opphavsrettsbeskyttet materiale (ref pkt 2.3 ovenfor). Kunden får opphavsretten til slikt materiale som er utarbeidet som en del av en tjenesten under denne avtale.

mens det i pkt. 5.1 i den nest siste versjon heter:

Leverandøren vil som del av løsningen i tillegg til overnevnte standard programvareelementer også levere materiale nærmere beskrevet i Bilag F Kap. 2.3 Kunden får opphavsretten til materiale som er utarbeidet som en del av en tjenesten under denne avtale og beskrevet i kap 2.3 ovenfor.

Lagmannsretten har uthevet endringene mellom nest siste og siste versjon.

- 12 - 15-072805ASD-BORG/03 Pkt. 2.3 i begge versjonene har samme overskrift "Annet materiale", men den påfølgende setningen er forskjellig. I den nest siste versjonen sto det:

Leverandøren vil i tillegg levere følgende materiale:

mens det i den siste versjonen sto:

Leverandøren vil i tillegg levere diverse annet opphavsrettslig beskyttet materiale:

Det fremstår som klart for lagmannsretten hva IBM har gjort, muligens som følge av en oppfordring fra Statens vegvesen om å "rydde i 2.1 og 2.2", jf. referat fra forhandlingsmøte datert 4. juli 2013. IBM har gått tilbake til det opplegget Statens vegvesen i utgangspunktet ga anvisning på gjennom vegvesenets utkast til bilag F. Der skulle tilbyder i pkt. 2.1 definere standard programvare, og i pkt. 2.2 angi komponenter basert på leverandørens programvarebibliotek. All annen programvare, det som ble utviklet i forbindelse med prosjektet, skulle Statens vegvesen ha opphavsrett til. – Men så har IBM fortsatt å betinge seg en verdensomspennende rett til å bruke den programvaren som ble utviklet for Statens vegvesen.

Det synes å ha gjennomsyret forhandlingene mellom Statens vegvesen og IBM at IBM ønsket å få en rett til å bruke det selskapet utviklet i forbindelse med prosjektet. Som et ytterligere eksempel – utover det som er sitert ovenfor – vises til en kommentar til forbehold tatt til leveranseavtalen (nest siste versjon), der det het: "bestemmelser om opphavsrett til det som utvikles spesielt for kunden skal endres i bilag F slik at partene får en "Delt Opphavsrett"". Lagmannsretten har i denne situasjonen vanskelig for å tro at Statens vegvesen kan ha misforstått passusen i pkt. 4.5 om IBMs verdensomspennende bruksrett, dersom vegvesenet har lest gjennom den endelige versjonen av bilag F. Det at det fortsatt sto en kolon og ikke et punktum etter "materiale" i den endelige versjonen av pkt. 2.3, kan i seg selv ikke ha gitt en aktsom leser grunnlag for uten videre å slutte at passusen om en verdensomspennende bruksrett ikke lenger innebar en praktisk økonomisk realitet. Statens vegvesen søkte ikke ytterligere avklaringer etter å ha mottatt IBMs siste tilbud med reviderte forbehold.

Lagmannsretten har forstått Statens vegvesen slik at det antydes at IBM muligens ikke skulle utvikle særlig programvare utover det selskapet allerede hadde i sitt eget programvarebibliotek, og som IBM allerede hadde opphavsrett til. Allerede den omstendighet at IBM brukte over 200 000 timer på prosjektet før Statens vegvesen hevet kontrakten på grunn av manglende/mangelfull leveranse, gjør at man kan se helt bort fra en slik mulighet.

- 13 - 15-072805ASD-BORG/03 Sett hen til at Norge ligger langt fremme i verdensmålestokk når det gjelder bompengeløsninger, må lagmannsretten konkludere med at IBM har tatt et forbehold som kunne ha gitt IBM en stor økonomisk gevinst dersom prosjektet hadde blitt vellykket. Det dreier seg etter lagmannsretts syn om et vesentlig forbehold i forhold til kontraktsgrunnlaget. IBMs tilbud skulle alene på dette grunnlaget ha vært avvist etter foa § 20-13 første ledd bokstav d. Den omstendighet at man ikke kjenner nærmere til hvordan BT Signaal har bygget opp sin løsning, kan ikke tilsi en annen vurdering. IBM har fått en konkurransefordel uavhengig av hvor mye videreutviklingsarbeid som gjensto før den programvaren BT Signaal tidligere hadde utviklet kunne oppfylle kravene i konkurransegrunnlaget. Ved ikke å avvise IBMs tilbud har Statens vegvesen begått en vesentlig feil. Bestemmelsen om eiendoms- og disposisjonsrett til utviklet programvare bedømmes som en sentral bestemmelse i kontrakten.

3.2 Lovpålagte krav

Det følger av leveranseavtalen bilag A GK. 01.01 under punktet "Lovpålagte krav", at løsningen må være i henhold til norske lover og regler som eksempelvis merverdiavgiftsloven, regnskapsloven, bokføringsloven, NS4102, avtaleloven, forvaltningsloven, offentlighetsloven og personopplysningsloven. Videre fremgår det under punktet GK. 01.06 at løsningen skal være i samsvar med lovpålagte arkiveringskrav, som er gitt i blant annet bokføringsloven, forvaltningsloven og personopplysningsloven.

I spørsmål- og svarrunden stilte en av tilbyderne i januar 2013 følgende spørsmål:

I RFP'en stilles krav om at leverandøren oppfyller lover og regler som gjelder for Kunden. Kunden selv har identifisert 11 ulike lover som er relevante, men har begrenset seg til å liste relevante lover. Statens Vegvesen har ikke spesifisert hvilke klausuler i lovene som er relevante for Leveransen, samt hvilke funksjonelle krav til løsningen som utledes av slike lovkrav. Vi ber om presisering av hvilke lover som er relevante, spesifikasjon av hvilke bestemmelser i lovene som er relevante, og spesifikasjon av hvilke funksjonelle/tekniske/sikkerhetsmessige krav som løsningen må oppfylle for at løsningen skal være compliant.

Til dette svarte Statens vegvesen:

Hensikten med kravene er å sikre at vi anskaffer en løsning som tilfredsstiller norske krav. Dette er leverandørens ansvar. Kunden kan ikke gå inn i hver enkelt klausul i de angitte lovene og reglene. Listen er heller ikke uttømmende.

I et nytt spørsmål stilt senere i januar viste tilbyder til vegvesenets svar til det forrige spørsmålet og skrev videre:

Vi ber Statens Vegvesen revurdere dette svaret. Svaret betyr at Leverandøren har risikoen for at ovennevnte liste er komplett (dvs risiko for at andre lover kan gjelde i

- 14 - 15-072805ASD-BORG/03 tillegg), risikoen for at en identifiserer relevante bestemmelser i disse lover og risikoen for at en velger funksjonelle løsninger i leveransen som oppfyller disse krav. Dette er et enormt stort ansvar, og tvinger oss til også å opptre som advokatfirma, noe vi ikke er. Dette er ikke en risiko vi kan akseptere. -----

Statens vegvesen svarte:

Statens Vegvesen anser det som normalt at leverandørene bærer ansvaret for at leveransen oppfyller norske lover og regler på tilbudstidspunktet, og opprettholder tidligere svar på dette.

For eventuelle fremtidige endringer i lovverket vil leverandørene gjennom kontraktenes endringsregimer ha adgang til å kreve eventuelle kostnader dekket inn.

Leveranseavtalen har et punkt om leverandørens generelle plikter i pkt. 1.2 der det blant annet heter:

Leverandøren plikter å allokere relevant og tilstrekkelig kompetanse og å samarbeide med Kunden i den grad som er nødvendig for profesjonelt å oppfylle forpliktelsene i Kontrakten. Leverandøren plikter videre å holde seg orientert om og etterleve gjeldende lover og forskrifter. -----

Om kundens tilsvarende plikter heter det i pkt. 1.3:

Kunden plikter å samarbeide med Leverandøren som beskrevet i Kontrakten, slik at Leverandøren ikke blir forsinket eller på annen måte forhindret i å oppfylle sine forpliktelser. Kunden skal stille til rådighet personale og leveranser slik det er beskrevet i Kontrakten. Kunden skal benytte Leveransen i henhold til gjeldende lover og forskrifter, herunder sørge for nødvendige tillatelser og konsesjon.

Det er korrekt slik som anført av Statens vegvesen at IBM ikke koblet et forbehold til leverandørens plikter slik disse er definert i pkt. 1.2. Men til tross for vegvesenets svar i januar 2013 på spørsmål vedrørende lovkrav, valgte IBM i første omgang å komme med en generell forutsetning i sitt forbeholdsdokument, pkt. 5:

Kunden skal sørge for at relevante lovkrav blir omformet til funksjonelle krav og behov i løsningen.

Lagmannsretten legger til grunn at formuleringen ikke var akseptabel for Statens vegvesen, jf. forklaringen til vegvesenets prosjektkonsulent Arve Ryan. Men det fremstår som merkelig hvorfor vegvesenet var negativ til dette da det senere aksepterte følgende forbehold fra IBM:

Kompetanse og fortolkning av lovgivning som regulerer Kundens virksomhet, må være Kundens bidrag inn i prosjektet.

- 15 - 15-072805ASD-BORG/03 I notat fra advokatfirmaet Torkildesen, Tennøe & co. Advokatfirma AS v/advokat Andreas Rostveit til Statens vegvesen, datert 18. september 2013, heter det:

IBM har forutsatt at SSV stiller med kompetanse om lovgivning som regulerer kundens virksomhet. Dette er en presisering som neppe har betydning for gjennomføringen av kontrakten, men fordi kunden kan måtte stille med ekstra personell for å ivareta denne forutsetningen og fordi øvrige tilbydere ikke har tatt inn en tilsvarende forutsetning, så har SVV gitt IBM et pristillegg på 300 000, for å sikre at IBM ikke får en konkurransefordel.

Lagmannsretten er ikke enig med Statens vegvesen i at det her bare dreier seg om en presisering av den samarbeidsplikten som ellers følger av kontrakten, jf. pkt. 1.3 om kundens generelle plikter, og at forbeholdet kan prissettes til den ekstra personalkostnad Statens vegvesen får ved å måtte stille med en person til å arbeide med lovgivning. Det er tilstrekkelig å stille spørsmålet: Er det IBM eller Statens vegvesen som må bære ansvaret, herunder de økte omkostninger forbundet med utvikling av nye programvareløsninger, hvis det i første omgang utvikles en løsning som overser eller misforstår et eller flere lovkrav?

En naturlig, objektiv tolkning av ordlyden – "Kompetanse og fortolkning av lovgivning…..må være Kundens bidrag inn i prosjektet" – plasserer ansvaret hos Statens vegvesen dersom vegvesenets representant/bidragsyter tolker en lovbestemmelse feil, eller overser en lovregulering. Lagmannsretten er derfor enig med BT Signaal i at IBM her har tatt et forbehold og overført en risiko til Statens vegvesen som det er umulig å prise. At det ikke er tale om en ubetydelig risiko, støttes av vurderingen til vedkommende tilbyder som stilte spørsmål om risiko for lovpålagte krav 25. januar 2013, jf. ovenfor, og som ga uttrykk for at "(d)ette er et enormt stort ansvar….. Dette er ikke en risiko vi kan akseptere".

Etter lagmannsrettens vurdering har IBM også på dette punkt tatt et vesentlig forbehold som skulle ha medført avvisning av IBMs tilbud etter foa § 20-13 første ledd bokstav d. Det er tale om overføring av en betydelig risiko på et helt sentralt punkt i kontrakten, som i verste fall kan få store økonomiske konsekvenser. Etter en samlet vurdering må feilen Statens vegvesen her har begått bedømmes som vesentlig.

4. Forbehold tatt av IBM som ikke vurderes som vesentlige

4.1 Forbehold med hensyn til IBMs helhetlige ansvar

BT Signaal viser til at konkurransegrunnlaget forutsetter at det skal inngås kontrakt med én leverandør og at denne leverandøren har et helhetlig ansvar for leveransen, og at IBM har tatt flere forbehold her.

- 16 - 15-072805ASD-BORG/03 4.1.1 Forbehold med hensyn til lisensbetingelser

IBM tok følgende forbehold til leveranseavtalen pkt. 1.2:

Avtalens pkt 1.2, nytt 2. og 3 avsnitt, resten av bestemmelsen forskyves tilsvarende. Standard programvare anskaffet under denne avtale leveres i den grad dette er nærmere spesifisert i Del III Bilag F, kun i henhold til det enkelte programs standard betingelser. Slik programvare er imidlertid gjenstand for Godkjenning som en del av løsningen i henhold til avtalens pkt 3.5, og kunden har rett til å returnere slik programvare ved heving i samsvar med avtalens pkt 6.4.2.1, annet avsnitt. Hvis feil i standard programvare medfører at funksjonalitet og/eller egenskaper i leveransen avviker fra det som er avtalt i henhold til denne avtale, gjelder avtalens bestemmelser for leveransen uavhengig av om Leverandøren for øvrig har begrenset sine utbedringsplikter eller sitt ansvar for feil i standard programvare som inngår i løsningen i sine standard betingelser. Avhjelp kan dog skje på enhver måte som bringer leveransen i overensstemmelse med denne avtales funksjonelle krav og krav til egenskaper og ytelse.

Til vedlikeholdsavtalen pkt. 1.1 tok IBM slikt forbehold:

Avtalens pkt 1.1, det inntas følgende tillegg som nytt 2. og 3 avsnitt, øvrige avsnitt forskyves tilsvarende For Standard programvare som omfattes av denne avtale og er spesifisert i Bilag 2, leveres vedlikehold i henhold kun til produktets standard vedlikeholdbetingelser som inntas som vedlegg til bilag 2. Hvis feil i standard programvare medfører at funksjonalitet og/eller egenskaper i leveransen avviker fra det som er avtalt i henhold til denne avtale, gjelder avtalens bestemmelser for leveransen uavhengig av om Leverandøren for øvrig har begrenset sine utbedringsplikter eller sitt ansvar for feil i standard programvare som inngår i løsningen i sine standard betingelser. Avhjelp kan dog skje på enhver måte som bringer leveransen i overensstemmelse med denne avtales funksjonelle krav og krav til egenskaper og ytelse.

Til disse forbehold har BT Signaal begrenset seg til å stille spørsmål ved rekkevidden av forbeholdet, og fremhevet at de til enhver tid gjeldende betingelser kan endre seg over tid.

Dette alene setter ikke lagmannsretten i stand til å konstatere at IBM her har tatt et forbehold av betydning i forhold til anbudskonkurransen.

4.1.2 Ansvar for rettsmangler

Etter leveranseavtalen pkt. 6.1.3 og vedlikeholdsavtalen pkt. 13.1, 13.2, 13.3 og 13.4 skal leverandøren avhjelpe rettsmangler. Dersom rettsmangler ikke kan avhjelpes vil Statens vegvesen kunne ha rett til heving og erstatning. Det samme følger av driftsavtalens pkt. 13.

- 17 - 15-072805ASD-BORG/03 IBM tok følgende forbehold i leveranseavtalens pkt. 6.1.3, og vedlikeholdsavtalens pkt. 13.5, jf. videreutviklingsavtalen pkt. 3.1, ved at bestemmelsene ble gitt følgende tillegg:

KRAV LEVERANDØREN IKKE ER ANSVARLIG FOR Leverandøren er ikke ansvarlig for krav basert på følgende: 1) Alt Kunden eller en tredjepart på Kunden vegne endrer, skaffer til veie, som blir inkorporert i et produkt eller Leverandørens overholdelse av utforminger, spesifikasjoner eller instruksjoner gitt av Kunden eller av en tredjepart på Kundens vegne; 2) Bruk av et produkt i kombinasjon med produkt, maskinvareenhet, program, data, apparatur, metode eller prosess som ikke er levert av Leverandøren som et system, hvis krenkelsen ikke ville ha skjedd hvis produktet ikke var brukt i en slik kombinasjon; 3) Krenkelser fra et ikke-IBM-produkt eller et annet IBM-program alene.

BT Signaal anfører at pkt. 3) i tillegget inneholder et vesentlig forbehold. Det fremholdes at leverandøren løper en stor risiko når man oppfyller med underleverandører. Hvis det foreligger rettsmangler i et "ikke-IBM-produkt", har ikke IBM plikt til å skaffe Statens vegvesen de avtalte rettighetene, eller til å erstatte programvaren med en annen. Statens vegvesen viser på sin side til at forbeholdet bare innebærer at vegvesenet ved slike rettsmangler ikke kan gå på IBM, men må gå på underleverandøren. Underleverandøren vil, anføres det, holde Statens vegvesen skadesløs. Og IBM vil holdes skadesløs av underleverandøren, jf. f. eks. SAP.

Lagmannsretten er enig med BT Signaal i at IBM gjennom forbeholdet skyver kontraktsrisiko over på Statens vegvesen. Formentlig vil lisensavtaler med underleverandørenes standard programvarer i større eller mindre grad kunne holde både Statens vegvesen og IBM skadesløs. Men Statens vegvesen får gjennom forbeholdet et ansvar til å forfølge slike rettsmangler overfor underleverandøren, noe lagmannsretten vil anta kan koste både tid og penger. IBM har tidligere tatt samme forbehold i en tidligere anbudskonkurranse med hensyn til "Infringement by a non-IBM Product or an Other IBM Program alone" og bemerket i den anledning:

IBM Comments The proposed changes are necessary clarification to reduce and control the suppliers risk in the project and to limit his responsibilities to what's within his control and impossible to calculate.

Det siterte viser i det minste hvordan IBM tenker. Lagmannsretten legger etter en samlet vurdering til grunn at det her er tale om et ikke ubetydelig forbehold, likevel slik at forbeholdet ikke gjelder en grunnleggende rettighet eller var egnet til å påvirke konkurransen. Forbeholdet skulle likevel ha vært prissatt av Statens vegvesen. Idet lagmannsretten overfor har konkludert med at IBM har tatt vesentlig forbehold som alene skulle ha ført til avvisning, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å prissette dette forbeholdet.

- 18 - 15-072805ASD-BORG/03 4.1.3. Den forutsatte prisen for programvarelisenser i driftsavtalen

Driftsavtalens pkt. 4.8 om tilbudsplikt har følgende bestemmelser i første og annet ledd:

Kunden skal ha rett til, mot vederlag, å overta utstyr og disposisjonsrett til programvare som Leverandøren benytter og som er nødvendig for Kundens etablering og drift av tjenesten hos Kunden eller ny leverandør. Leverandøren skal sikre at Kunden kan benytte seg av en slik rett uten å krenke andres rettigheter.

Leverandøren skal tilby ovennevnte rettigheter til selvkost eller til regnskapsmessig nedskrevet verdi, alt etter hva som er det gunstigste for Kunden. Tilbudet skal stå åpent i minst 3 (tre) måneder. Tilbudet skal utformes slik at Kunden kan velge hvilket utstyr og hvilke programmer Kunden ønsker å erverve rettigheter til.

I spørsmål- og svarrunden stilte en tilbyder følgende spørsmål i januar 2013:

SSA-D Pkt 4.5, 3. avsnitt – vs.4.8 Etter 4.8 tilbudsplikt fremkommer det at Kunden har rett til å overta utstyr og programvare som leverandøren benytter ifbm driftstjenestene. Pkt. 4.5, 3, til selvkost eller regnskapsmessig nedskrevet verdi.

Pkt 4.5 åpner kun for at Kunden kan overta utstyr og programvare så lenge vilkår og priser er inntatt i bilag 7.

Disse bestemmelser står således i motstrid til hverandre. Vi ber Statens Vegvesen å klargjøre hva som gjelder. Vi oppfordrer til at Statens Vegvesen sletter pkt 4.8, da det er svært kostnadskrevende i tilbudsfasen å klarere ut at vi kan overdra lisenser til basisprogramvare, databaser m.v. Spesielt siden slik overtakelse av programvare ligger 6-7 år frem i tid om opsjonsårene utløses.

Statens vegvesen svarte:

Leverandør må fylle inn tabell i Bilag 7 dersom det er utstyr som Kunden må kjøpe ifbm overføring til Kunden eller 3. part. Statens vegvesen kan på nåværende tidspunkt i konkurransen ikke se behov for å endre dette.

IBM tok følgende forbehold:

Avtalens pkt 4.8, andre avsnitt, gis følgende tillegg: Programvarelisenser for standard programvare vil bli tilbudt i henhold til enhver tid gjeldende betingelser.

BT Signaal viser til at IBM tar et forbehold med hensyn til pris ikke bare når det gjelder tredjeparts standard programvare, men også med hensyn til egen. Utover dette har ikke BT Signaal utdypet sitt syn på betydningen av dette forbeholdet. Statens vegvesen har på sin

- 19 - 15-072805ASD-BORG/03 side fremhevet at det ikke utvikles programvare under driftsavtalen. Det hevdes ikke å være forskjell når det gjelder ekstern (ikke-IBM) programvare sammenlignet med den opprinnelige ordlyd i bestemmelsen. Uansett må Statens vegvesen betale i samsvar med lisensvilkårene. Standard IBM-programvare er ikke aktuell fordi IBM ikke leverer slik programvare under driftsavtalen.

Rent umiddelbart fremstår det for lagmannsretten at forbeholdet vil kunne ha en ikke ubetydelig økonomisk verdi for IBM. Men når ikke BT Signaal har søkt i større utstrekning å imøtegå vegvesenets anførsler på dette punkt, må lagmannsretten konkludere med at BT Signaal ikke har påvist at forbeholdet har noen praktiske, økonomiske implikasjoner.

4.2 Avbestilling etter driftsavtalen

Driftsavtalens pkt. 4.2 og 4.3 gjelder avbestilling i etableringsfasen og driftsfasen. Det er uomtvistet mellom partene at IBM tok et forbehold mot pkt. 4.3 om avbestilling i driftsfasen. BT Signaal anfører at det er uklart om IBM frafalt det forbeholdet selskapet opprinnelig tok mot pkt. 4.2 om avbestilling i etableringsfasen. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at IBMs forbehold her vedrørende etableringsfasen, slik det fremgår av IBMs forbeholdsdokument 15. januar 2013, ble frafalt etter et møte mellom Statens vegvesen og IBM 4. juli 2013. Dette fremgår to steder i IBMs forbeholdsdokument av 8. juli 2013, der forbeholdet til pkt. 4.2 er strøket over.

Etter driftsavtalen pkt. 4.3 skulle kunden ved avbestilling betale:

a) det beløp som Leverandøren har til gode for den del av driftsytelsene som allerede er gjennomført b) Leverandørens nødvendige og dokumenterte direkte kostnader knyttet til omdisponering av personell c) Andre dokumenterte direkte kostnader som Leverandøren påføres som følge av avbestillingen, herunder utlegg og kostnader som Leverandøren har pådratt seg før avbestillingen ble mottatt, og som Leverandøren ikke kan nyttiggjøre seg i andre sammenhenger.

I tillegg skal Kunden betale et avbestillingsgebyr som er lik det minste av: - 4 (fire) prosent av årlig vederlag eller - 6 (seks) prosent av den del av årlig vederlag som ikke er betalt på avbestillingstidspunktet og heller ikke er betalt i henhold til punkt a) ovenfor.

Ved delvis avbestilling skal avbestillingsgebyret beregnes på grunnlag av det avbestiltes andel av kontraktsprisen.

IBM tok følgende forbehold til dette punktet:

Avtalens pkt. 4.3, gis følgende tillegg:

- 20 - 15-072805ASD-BORG/03 Avvikende betingelser for avbestilling er avtalt i bilag 7.

I bilag 7 (Samlet pris og prisbestemmelser) het det i pkt. 3.2:

Ved avbestilling skal Kunden betale et avbestillingsgebyr tilsvarende 2/3 av gjenstående kontraktsverdi ved termineringstidspunktet.

I tingrettens premisser, jf. tilsvar til stevningen fra Statens vegvesen, bemerkes at IBM prissatte dette forbeholdet til kr 250 000 ut fra et anslag om at det var 5 % sannsynlighet for avbestilling (5 % av kr 5 millioner). Muligens har forbeholdet vært prissatt til kr 300 000, se pkt. 4.13 i notatet 18. september 2013 fra advokat Rostveit til Statens vegvesen. Dette er imidlertid uklart da notatet her er delvis sladdet.

Etter det opplyste er kontraktsverdien av driftsavtalen årlig på ca. kr 5,1 millioner. Over driftsavtalens løpetid på tre år, er verdien således ca. kr 15,3 millioner. Dersom driftsavtalen avbestilles helt innledningsvis i driftsperioden, vil IBM etter forbeholdet ha rett til ca. kr 10 millioner (2/3 av ca kr 15 millioner) i tillegg til betaling for gjennomførte driftsytelser/kostnader som nevnt i pkt. 4.3 bokstav a) til c).

Lagmannsretten legger til grunn at den avgjørende sammenligningen er mellom avbestillingsgebyret etter driftsavtalen slik den opprinnelig lød, 4 % av det årlige vederlaget på ca. kr 5,1 millioner, ca. kr 200 000, og ca. kr 10 millioner som er det maksimale avbestillingsgebyr som IBMs forbehold kan medføre at Statens vegvesen må betale.

Det må etter lagmannsrettens vurdering legges til grunn at IBM gjennom forbeholdet fikk en konkurransefordel, men at det er vanskelig å prissette fordelen. Ser man på det som skjedde i ettertid – vegvesenet vurderte muligheten for avbestilling i mai 2014 og hevet hele kontrakten 27. juli 2015 – fremstår det uforsvarlig lavt å legge til grunn at driftsavtalen bare med 5 % sannsynlighet kunne bli avbestilt tidlig i driftsfasen.

Det er lagmannsrettens vurdering at forbeholdet isolert sett ikke kan anses som vesentlig, men retten mener at forbeholdet burde ha vært prissatt høyere enn kr 250 – 300 000 i en anbudskonkurranse. Avbestilling var ikke bare begrenset til en endret politisk beslutning om bompengestrukturen, slik tingretten har lagt til grunn. Også misnøye med IBMs drifting av systemet måtte klart nok fremstå som en mulighet, spesielt hvis man opplevde problemer med IBM under leveringsavtalen. Men ved vurderingen av sannsynlighet og prissetting må det hensyntas at avbestilling og heving, jf. pkt. 4.2 nedenfor, er to alternative måter å avvikle driftsavtalen. Bare den ene kan være aktuell under samme avtale.

På grunn av de forbehold som ellers er tatt i saken, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å prissette forbeholdet nøyaktig.

- 21 - 15-072805ASD-BORG/03 4.2 Hevingsoppgjøret etter driftsavtalen

Driftsavtalens pkt. 14 lød slik:

Ved heving i etableringsfasen som skyldes Leverandørens mislighold, kan Kunden kreve tilbakebetaling av det som er betalt, med tillegg av renter, tilsvarende NIBOR pluss 1 (en) prosent, fra det tidspunkt betaling er skjedd.

Ved heving i ordinær drift har Leverandøren krav på vederlag for ytelser som er kontraktsmessig levert frem til hevingstidspunktet. Hvis misligholdet er av en slik art at Kunden har hatt lite eller ingen nytte av Leverandørens ytelser, kan Kunden i forbindelse med heving velge å kreve tilbakebetalt det vederlag som Leverandøren har mottatt under avtalen, med tillegg av renter, tilsvarende NIBOR pluss 1 (en) prosent, fra det tidspunkt betaling er skjedd.

IBM tok blant annet følgende forbehold til dette punktet:

Avtalens pkt 14, første avsnitt endres som følger: Ved heving i etableringsfasen som skyldes Leverandørens mislighold, kan Kunden kreve tilbakebetaling av det som er betalt, med tillegg av renter, tilsvarende NIBOR pluss 1 (en) prosent, fra det tidspunkt betaling er skjedd men med fradrag i tilbakebetalingen utfra den nytte Kunden har hatt av driftsytelsene frem til heving skjedde.

Avtalens pkt 14, i andre avsnitt utgår andre setning.

I spørsmål- og svarrunden ble det i januar 2013 stilt følgende spørsmål vedrørende hevingsoppgjør:

Etter SSA-D pkt 14, 1 avsnitt fremkommer det at "Ved heving i etableringsfasen som skyldes Leverandørens mislighold, kan Kunden kreve tilbakebetaling av det som er betalt, med tillegg av renter, tilsvarende NIBOR pluss 1 (en) prosent fra det tidspunkt betaling er skjedd".

Etableringsfasen går frem til godkjenningsperioden er fullført og akseptert (leveringsdag inntrer). Konsekvensen av reguleringer er at, i tilfelle Kunden hever som følge av vesentlig mislighold og aldri godkjenner etableringsprosjektet for fullført, så vil alt vederlag for ytelser utført og betalt frem til dette tidspunktet, tilbakebetales av Leverandøren. Dette er sterkt urimelig i det konsekvensen er at Leverandøren også må tilbakebetale vederlag for driftsytelser utført fra og med oppstartsdagen frem til hevingstidspunktet. Disse tjenester vil bomselskapene ha hatt nytte av til tross for hevingssituasjonen. I denne avtale blir dette spesielt urimelig siden Statens Vegvesen uttrykkelig sier at endelig godkjenning av driftsytelsene (og vedlikeholdsytelsene) vil måtte avvente til alle bomselskaper er oppe og står på ny løsning etter Leveranseavtalen. Da vil det være en lengre periode hvor løpende vedlikehold og løpende driftsytelser leveres før godkjenning skulle ha inntrådt. Vi ber Statens Vegvesen om å justere bestemmelsen som følger:

- 22 - 15-072805ASD-BORG/03 I SSA-D, pkt 14, får 1. avsnitt får følgende tillegg:

"Leverandøren beholder imidlertid vederlag mottatt for driftstjenester utført fra oppstartsdagen frem til heving skjer, dog slik at dette ikke hindrer prisavslag etter pkt 11.5.1)"

SSA-V, pkt 14 1 avsnitt får følgende tillegg:

"Leverandøren beholder imidlertid vederlag mottatt for vedlikeholdstjenester fra oppstartsdagen frem til heving skjer, dog slik at dette ikke hindrer prisavslag etter pkt 11.5.1"

Statens vegvesen svarte:

Kunden har normalt ikke krav på refusjon for ytelser de har hatt nytte av.

Statens vegvesen kan på nåværende stadium i konkurransen ikke se behov for å endre dette.

BT Signaal har anført at IBM med forbeholdet om heving under etableringsfasen og driftsfasen får et bedre hevingsoppgjør enn det som følger av kontrakten.

Statens vegvesen har anført at IBMs forbehold for etableringsfasen sammenfaller med bakgrunnsretten (kjøpsloven § 65) og klargjøringene som vegvesenet har gjort i spørsmål- og svarrunden. Under henvisning til forklaringen fra Arve Ryan anføres at den økonomiske verdien av fordelen er helt marginal, maksimalt kr 600 000. Til forbeholdet om heving i driftsfasen anføres at heving på dette tidspunktet – etter en omfattende samspills- og utviklingsfase – er meget lite sannsynlig. Heving som følge av SLA- krav (Service Level Agreement) vil være uten betydning. For heving som følge av ikke-funksjonelle krav så viser vegvesenet til reglene om prisavslag.

Lagmannsretten mener – som tingretten – at det er lite rom for utfyllende tolkning av konkurransegrunnlaget basert på bakgrunnsretten i en sak som denne, hvor det dreier seg om en omfattende og komplisert anskaffelsesprosess med flere kontrakter og profesjonelle parter. Det er en objektiv tolkning av ordlyden som må være retningsgivende. Det svaret vegvesenet ga i spørsmål- og svarrunden var ikke tilstrekkelig klargjørende slik at det kan innfortolkes i kontrakten at det ved heving under etableringsfasen skal gjøres fradrag for den nytte kunden har hatt av driftsytelsene frem til heving skjedde. Det er så vidt forstås en kjent sak at statens standardavtaler (SSA), som også Statens vegvesen bruker, avviker fra bakgrunnsretten, jf. det som er fremlagt fra internettsidene til difi (Direktoratet for forvaltning og IKT) pkt. 5 under "Innspill og kommentarer til Statens standardavtaler". Det heter her blant annet at SSA er de eneste avtalene på markedet der det kreves full restitusjon ved heving.

- 23 - 15-072805ASD-BORG/03 IBMs forbehold innebærer at IBM ved heving i driftsfasen vil ha krav på vederlag for ytelser som er kontraktsmessig levert frem til hevingstidspunktet. Følgende vurderinger av dette forbeholdet fremgår av notatet 18. september 2013 fra advokat Rostveit til Statens vegvesen:

Løsningen har før idriftsettelse vært gjennom en omfattende designfase, samt konstruksjonsfase. Prosessen har vært delt i flere iterasjoner med grundig testing etter hver iterasjon. Deretter har systemet vært gjennom en omfattende Godkjenning. Dette skal sikre at systemet og driftstjenestene fungerer tilnærmet optimalt ut fra kontraktens forutsetninger, før det settes i drift. På den bakgrunn har prosjektet vurdert det som svært lite sannsynlig at man kommer i en hevningssituasjon i driftsfasen. Prosjektet har vurdert denne sannsynligheten som maksimalt 1 %. På den bakgrunn kan forbeholdet ikke sies å ha betydning.

Dersom hevning skjer, så vil SVV teoretisk sett kunne miste en rett til å kreve tilbakebetaling forutsatt at man har hatt liten eller ingen nytte av tjenestene. Det er imidlertid vanskelig å se at forbeholdet får betydning. SLA-regimet etter kontrakten er strengt, og vil, når tjenesten er en del svakere enn forutsatt i kontrakt, relativt raskt resultere i at IBM ikke har krav på betaling. Dette selv om SVV har nytte av tjenestene. Følgelig er det vanskelig å se at SVV vil heve kontrakten og samtidig lide tap ved at man ikke har hatt nytte av tjenestene, eventuelt har hatt liten nytte av tjenestene fordi dette allerede er fanget opp i SLA-regimet.

Etter lagmannsrettens vurdering har ikke BT Signaal påvist at prissettingen av forbeholdet hva gjelder heving under etableringsfasen, kr 600 000, er uforsvarlig lavt. Lagmannsretten legger da denne prisvurderingen til grunn.

BT Signaal har heller ikke kunnet føre bevis for at vegvesenets vurderinger om heving under driftsfasen, 1 % sannsynlighet for heving sammenholdt med forbeholdets betydning, er uriktige. Lagmannsretten legger da til grunn at forbeholdet på dette punkt ikke har noen praktisk, økonomisk realitet.

4.3 Tredjemannsinntreden

Leveranseavtalen pkt. 6.1.2.3 regulerer bruken av tredjepart for å utbedre feil og mangler:

Dersom Leverandøren ikke iverksetter tiltak eller ikke lykkes med å utbedre Feil eller mangler i henhold til det ovenstående, kan Kunden sette en siste frist for utbedring. Dersom Leverandøren heller ikke innen denne nye fristen har utbedret Feilen eller mangelen, kan Kunden la tredjepart utbedre disse og kreve kostnadene ved dette dekket av Leverandøren.

IBM tok forbehold til leveranseavtalens pkt. 6.1.2.3 ved at bestemmelsen ble gitt følgende tillegg:

- 24 - 15-072805ASD-BORG/03 Kundens rett til å engasjere tredjepart på Leverandørens bekostning gjelder ikke i de tilfeller Leverandøren har gjort hva det med rimelighet kan forventes for å utbedre feil eller mangler uten å lykkes, og det ikke er overveiende sannsynlig at en tredjepart vil lykkes.

BT Signaal anfører at IBMs forbehold innebærer at Statens vegvesen ikke kan engasjere tredjemenn på samme måte som etter kontrakten, og at IBM da slipper "innsyn i løsningen". Vegvesenet fremholder at forbeholdet ikke har noen betydning, fordi vegvesenet uansett ikke vil engasjere tredjemenn til å utbedre feil hvis det ikke er sannsynlig at de vil lykkes.

Pkt. 6.1.2.3 gir på den ene siden Statens vegvesen et verktøy til å få utbedret feil og mangler. Den andre siden er den rett vegvesenet får til å kreve kostnadsdekning av IBM, dersom det er nødvendig å trekke inn en tredjepart til å gjøre arbeidet. IBMs forbehold må naturlig forstås slik at Statens vegvesen påføres en plikt til å sannsynliggjøre at tredjeparten vil lykkes med å utbedre en feil/mangel som IBM ikke har maktet å rette innen fristen. Slik lagmannsretten bedømmer det, vil oppstilling av en slik plikt både kunne fremtvinge at IBM får utsatt fristen for utbedring, og samtidig vanskeliggjøre/hindre at utenforstående potensielle konkurrenter får innsyn i IBMs løsning. Det siste er IBM selv inne på, jf. vurderingsnotatet fra advokat Rostveit 18. september 2013 pkt. 4.1 annet avsnitt:

Under forhandlingsmøtet ble det forklart at IBM vil sette på sitt apparat for feilkorrigering, og at man ønske å unngå en situasjon hvor man ble "tittet i kortene" av en konkurrent/tredjemann når det var usannsynlig at engasjement av tredjemann ikke ville avhjelpe situasjonen.

Lagmannsretten ser det slik at IBMs forbehold regulerer en svært praktisk situasjon og at forbeholdet åpenbart har en økonomisk verdi for selskapet. Forbeholdet kan imidlertid ikke anses som vesentlig. Idet IBM for øvrig har tatt vesentlige forbehold, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å prissette dette forbeholdet.

4.5 Tidligere betaling

Det fremgår av del III – Kontraktsbilag: Bilag D – Vederlag pkt. 3 at Statens vegvesen la opp til at en stor del av oppgjøret skulle betales på et sent tidspunkt. Ved kontraktsinngåelsen skulle 5 % av fast pris og målpris betales. Deretter 15 % av fastpris og målpris etter at løsningsbeskrivelsen var godkjent og 40 % av fastpris og målpris (eventuelt foreløpig avregning) på tidspunktet for hovedutrullingen av løsningen hos bompengeselskapene skulle begynne.

I spørsmål- og svarrunden i januar 2013 bemerket en tilbyder blant annet:

- 25 - 15-072805ASD-BORG/03 Det er flere grunnleggende forhold som forrykkes ved den måten Statens Vegvesen har lagt opp Godkjenning og sammenheng mellom de ulike kontraktene i Konkurransegrunnlaget: ----- 3) Betalingsplanen blir ekstremt forskjøvet i forhold til leverandørens kostnadspådrag.

Statens vegvesen svarte til dette:

Leveransekontraktens betalingsplan ivaretar etter vårt syn balansen mellom partene. Drift og vedlikehold betales etter "forbruk" dvs. når bompengeselskaper og brukere er i operativ drift. Leveransekontraktens betalingsplan skal ivareta en balanse mellom leverandørens kostnadspådrag og kundens risiko knyttet til leveranse. Tilbyderne skal foreslå fremdriftsplan. Kostnadspådraget vil derfor kunne være forskjellig mellom tilbyderne, og balansen i betalingsplanen vil dermed også kunne være forskjellig.

IBM tok følgende forbehold:

Bilag D 3 betalingsbetingelser HMP Kontraktsinngåelse 10 % av fast pris og målpris HMP 1 Løsningsbeskrivelse godkjent 30 % av fastpris og målpris MP1 Iterasjon 10 % av fastpris og målpris MP2 Iterasjon 10 % av fastpris og målpris MP3 Iterasjon 10 % av fastpris og målpris HMP 2.2 Løsning inklusiv innlesingsmotor godkjent for idriftsettelse 10 % av fast pris og målpris +/- foreløpig avregning.

BT Signaal har – under henvisning blant annet til et brev fra IBM 5. august 2015 til Statens vegvesen i forbindelse med vegvesenets heving av kontrakten med IBM – stilt spørsmål om IBM har tatt ytterligere forbehold i en inngått finansieringsavtale mellom partene. BT Signaal har imidlertid ikke godtgjort at IBM har tatt noe ytterligere forbehold, slik at lagmannsretten begrenser sin vurdering til forbeholdet sitert ovenfor.

IBMs forbehold innebar at selskapet ville få utbetalt oppgjøret under leveranseavtalen tidligere enn det vegvesenet la opp til i konkurransegrunnlaget. Etter forbeholdet ville 80 % av oppgjøret ha blitt utbetalt på tidspunktet for hovedutrullingen av løsningen hos bompengeselskapene, sammenlignet med 60 % etter konkurransegrunnlaget. På tidspunktet da løsningsbeskrivelsen ble godkjent ville 40 % være utbetalt, sammenlignet med 20 % etter konkurransegrunnlaget.

Statens vegvesen har prissatt forbeholdet til kr 600 000. BT Signaal anfører at fordelen er vesentlig større enn dette, og at prisingen ikke tar høyde for den reelle konkurransefordelen IBM får ved dette.

- 26 - 15-072805ASD-BORG/03 Statens vegvesen har verken i innledningsforedraget med tilhørende dokumentasjon eller i prosedyren, særskilt argumentert mot BT Signaal på dette punkt. Lagmannsretten har imidlertid merket seg at det i annet avsnitt under pkt. 4.16 på side 8 i vurderingsnotatet 18. september 2013 fra advokat Rostveit heter at vegvesenet mente at IBM fikk en økonomisk fordel med kr 1,2 millioner, men at:

SVV har en opsjon som innebærer at betaling utsettes til driftsfasen. Forbeholdet påvirket ikke opsjonen. SVV har vurdert det som ca. 50 % sannsynlig at opsjonen utløses. Det innebærer at forbeholdet prises med MNOK 0,6

Det siterte har imidlertid ikke blitt dokumentert under behandlingen i lagmannsretten, og det er ikke forklart noe nærmere om hva slags opsjon det her er tale om, ei heller om vurderingen som ligger til grunn for å anse det ca. 50 % sannsynlig at opsjonen ville bli utløst.

I denne situasjonen, og sett hen til at rentefordelen som IBM får gjennom forbeholdet synes minst å ville utgjøre kr 1,2 millioner, finner lagmannsretten å måtte legge til grunn at forbeholdet har en verdi for IBM på minst kr 1,2 millioner. Det kan argumenteres for at det på toppen av dette beløpet bør legges en sum som avspeiler den fordel IBM får i en konfliktsituasjon med Statens vegvesen. Hvem som har penger til gode i en hevings- eller avbestillingssituasjon, vil nødvendigvis kunne påvirke partenes vilje til å nå en minnelig løsning, og ellers påføre den som har penger til gode den byrde som ligger i å forfølge et krav for domstolene. Det er imidlertid svært vanskelig å prise en slik fordel, og slik saken ellers ligger an er det heller ikke nødvendig at lagmannsretten foretar en slik øvelse.

4.6 Erstatningsansvar – direkte/indirekte tap

I driftsavtalen pkt. 11.5.5 var erstatning i utgangspunktet regulert slik:

Kunden kan kreve erstattet ethvert direkte tap, herunder tap som skyldtes merarbeid og andre direkte kostnader i forbindelse med forsinket driftsstart eller driftsavbrudd, som med rimelighet kan tilbakeføres til forsinkelse, mangel eller annet mislighold fra Leverandørens side, med mindre Leverandøren godtgjør at misligholdet eller årsaken til misligholdet ikke skyldtes Leverandøren. -----

Pkt. 11.5.6 omhandlet erstatningsbegrensning:

Erstatning for indirekte tap kan ikke kreves. Tap av data anses som indirekte tap, bortsett fra hvor dette skyldes datahåndtering som er Leverandørens ansvar under avtalen. ----- Har leverandøren eller noen denne svarer for utvist grov uaktsomhet eller forsett gjelder ikke de nevnte erstatningsbegrensningene.

- 27 - 15-072805ASD-BORG/03 I spørsmål- og svarrunden stilte en av tilbyderne i januar 2013 følgende spørsmål:

PS 2000, pkt 6.4.1, 2. avsnitt, 2. setning, SSA-V og SSA-U pkt 11.5.6, 1. avsnitt, og SSA-B pkt Ansvar for indirekte tap Spørsmål/anmodning om endring: Av PS2000 følger det at "Erstatningsansvar omfatter ikke ansvar for indirekte tap slik det er regulert i kjøpsloven". I kjøpsloven §40, følger det at alle typer tap anses som direkte tap, med mindre tapet faller inn under definisjonen av indirekte tap i kjøpsloven § 67, 2. ledd. Av sistnevnte følger det at "tapt fortjeneste som følge av at en kontrakt med tredjemann faller bort eller ikke blir riktig oppfylt (anses som indirekte tap), men bare for så vidt kjøperen uten rimelig grunn lar være å foreta dekningskjøp eller treffe andre tiltak for å unngå eller minske tapet). Er tapt fortjeneste relatert til at kontrakt med tredjemann faller bort, er det også direkte om kunden har gjort det han kan for å begrense omfanget av tapet.

Dette er et ansvar som går langt utover normal kontraktspraksis. Vi kan ikke akseptere ansvar for tapt fortjeneste, eller annet indirekte tap. Slikt tap vil teoretisk sett kunne forekomme, siden Statens Vegvesen i alle avtaler har endret standardavtalen og sagt at "Kunden kan kreve erstattet ethvert direkte tap som påføres Kunden selv, samt ethvert bompengeselskap og driftsselskap som benytter seg av sentralsystemet, osv".

Tilsvarende problemstilling oppstår også i SSA-V, SSA-U og SSA-B hvor det fremkommer at "Erstatning for indirekte tap kan ikke kreves", samtidig som indirekte tap er ikke definert som begrep.

Vi ber Statens Vegvesen vurderer å innta en definisjon av indirekte tap, slik tapt fortjeneste av ethvert art og annet indirekte tap unntas fra erstatningsplikten. Vi foreslår følgende definisjon:

"Som indirekte tap regnes bl.a. tapt fortjeneste av en hver art, tapt omsetning, tapt besparelser, krav fra tredjeparter (annet enn som definert i avtalen) og annet konsekvenstap".

Statens vegvesen svarte til dette:

Statens Vegvesen tar ikke stilling til leverandørens presisering/forståelse av kjøpslovens bestemmelser. Statens vegvesen bekrefter imidlertid at konkurransegrunnlagets avtaleutkast skal forstås slik at tapt fortjeneste faller utenfor leverandørens erstatningsansvar.

IBM tok følgende forbehold i tilknytning til driftsavtalens pkt. 11.5.6:

Avtalens pkt 11.5.6, første ledd endres som følger: Erstatning for indirekte tap herunder tapt fortjeneste, tapt omsetning, forventet besparelse og gevinst kan ikke kreves. Tap av data anses som indirekte tap, bortsett fra hvor dette skyldtes datahåndtering som er Leverandørens ansvar under avtalen. I slike tilfeller er Leverandørens forpliktelser beskrevet i pkt 11.6 nedenfor.

- 28 - 15-072805ASD-BORG/03 Pkt. 11.6 andre avsnitt om rekonstruksjon av data fikk de endringer som nedenfor er understreket:

Dersom det er umulig for Leverandøren alene å rekonstruere data, skal data i tilfelle som nevnt overfor, rekonstrueres i samarbeid mellom partene, eller ved hjelp av tredjepart, så frem det er mulig å fremskaffe nødvendige grunnlagsdata. Hvis Kundens personale helt eller delvis forestår rekonstruksjonen, skal Leverandøren dekke de direkte lønnskostnader dersom tredjepart benyttes til arbeidet og eventuelle andre direkte kostnader som er forbundet med rekonstrueringen. Leverandørens ansvar i henhold til punkt 11.6 første og annet avsnitt, er begrenset til et beløp tilsvarende maksimal erstatning i henhold til avtalens pkt 11.5.6.

I brev til IBM og BT Signaal 7. mai 2013 kom Statens vegvesen med flere presiseringer til konkurransegrunnlaget, herunder:

Tapte bompengeinntekter anses for å være indirekte tap i samtlige kontrakter. Kontraktens ansvarsgrenser gjelder, også ved grov uaktsomhet/forsett.

Både for byfogdembetet og tingretten anførte BT Signaal at Statens vegvesen ulovlig hadde endret konkurransegrunnlaget slik at de forbehold IBM her tok ble uten realitet. Som nevnt ovenfor er denne anførselen forlatt.

BT Signaals anførsel for lagmannsretten er at den presisering som Statens vegvesen foretok ved å klargjøre at "(t)apte bompengeinntekter anses for å være indirekte tap", ikke fanger opp direkte tap som skyldes datahåndtering som leverandøren har ansvar for. Synspunktet videre er at hvis det foreligger tap av bompengeinntekter som skyldtes IBMs håndtering av data, og derfor er et direkte tap, har IBM gjennom forbeholdet bare ansvar for å rekonstruere data, så langt dette er mulig. Hvis det virkelig er tapt, så har ikke IBM noe ansvar.

Lagmannsretten er enig med Statens vegvesen i at en vanlig forståelse av begrepet "indirekte tap", hensyntatt blant annet kjøpslovens innføring av begrepet og den vanlige definisjon av begrepet i IKT- og andre tilvirkningskontrakter, er at omsetningstap, her tap av bompenger, er et indirekte tap som faller utenfor driftsavtalens pkt. 11.5.5. I utgangspunktet vil slikt tap falle inn under pkt. 11.5.6 første avsnitt første punktum.

Det er imidlertid ikke til å komme forbi at setningen "(t)ap av data anses som indirekte tap, bortsett fra hvor dette skyldes datahåndtering som er Leverandørens ansvar under avtalen", skaper tolkningstvil. Tap av bompenger kan formentlig oppstå på flere måter, eksempelvis ved at kameraer og annet registreringsutstyr ikke fungerer. Men dette vil leverandøren av det sentrale IKT-løsning som IBM og BT Signaal konkurrerte om ikke kunne holdes ansvarlig for. Slik lagmannsretten forstår saken, er det kun gjennom den leverte løsningens

- 29 - 15-072805ASD-BORG/03 håndtering av data om bilpasseringer at tapte bompengeinntekter vil kunne oppstå innenfor leverandørens ansvarsområde.

En naturlig forståelse av ordlyden vil isolert sett være at leverandøren av IKT-løsningen alltid er ansvarlig for tap av bompengeinntekter der bilpasseringer er registrert ved bomstasjonen, men der data ikke når frem til å bli fakturert. Sagt med andre ord: Leverandøren vil alltid være ansvarlig for tapte bompenger innenfor leverandørens ansvarsområde, fordi dette alltid vil skyldes datatap som følge av at systemet i et kortere eller lengere tidsrom ikke fungerer.

En slik forståelse harmonerer imidlertid dårlig med overskriften til pkt. 11.5.6 som var "Erstatningsbegrensning". Det harmonerer også dårlig med det alminnelige skillet mellom direkte tap og indirekte tap, at en så stor, formentlig den største tenkelige tapskategorien "omdefineres" på denne måten fra å være et indirekte tap til å bli et direkte tap.

Lagmannsretten legger til grunn at bruken av en standardavtale, sammen med det forhold at Statens vegvesen har trukket inn tap på bompengeselskapenes hånd som en mulig tapspost leverandøren kan hefte for, har gitt opphav til en bestemmelse som, forstått i samsvar med ordlyden, ikke var tilsiktet. Vegvesenet prøvde første å avklare dette i spørsmål- og svarrunden ved å meddele at "tapt fortjeneste faller utenfor leverandørens erstatningsansvar". Dette var etter lagmannsrettens syn ikke tilstrekkelig for å gjøre det klart at bestemmelsen skulle tolkes i strid med ordlyden, da det ikke uten videre er gitt at "fortjeneste" er det samme som tapte bompengeinntekter. Men da Statens vegvesen skrev til blant andre IBM og BT Signaal 7. mai 2013 og meddelte at "(t)apte bompengeinntekter anses for å være indirekte tap i samtlige kontrakter", må all tvil anses ryddet av veien. BT Signaal har heller ikke før under ankeforhandlingen funnet frem til forståelsen om tapte bompengeinntekter som direkte tap.

Lagmannsrettens vurdering er således at det forbeholdet IBM her tok ikke går lenger enn det som følger av konkurransegrunnlaget etter vegvesenets presisering. Forbeholdet har således ingen praktisk, herunder økonomisk, realitet i anbudskonkurransen.

4.7 Gjenbruk av kompetanse

Leveranseavtalen pkt. 8.1.3 regulerer gjenbruk av kompetanse og resultater:

Leverandøren kan fritt utnytte den kompetanse som Leverandørens personale erverver gjennom Kontrakten, men kan ikke påta seg oppdrag for Kundens mulige konkurrenter dersom slikt oppdrag bygger direkte på resultater av Kontrakten og dette resultat kan anses som forretningskritisk for Kunden. Leverandøren kan ikke uten Kundens godkjenning benytte informasjon om Kontrakten i sin markedsføring.

Under spørsmål- og svarrunden stilte en av tilbyderne i januar 2013 følgende spørsmål:

- 30 - 15-072805ASD-BORG/03 Leveransekontraktens Punkt 8.1.3, Gjenbruk av Kontraktens resultater og kompetanse: Etter PS2000-avtalens punkt 8.1.3 kan ikke leverandøren "påta seg oppdrag for Kundens mulige konkurrenter dersom slikt oppdrag bygger direkte på resultater av Kontrakten og dette resultat kan anses som forretningskritisk for Kunden". Statens Vegvesen har ingen "konkurrenter" og det forespørres om denne bestemmelsen er aktuell ved denne leveransen, eventuelt om Statens Vegvesen kan akseptere at leverandøren benytter resultater fra kontrakten i andre leveranser, enten i eller utenfor Norge, tilsvarende som er gjort i andre offentlige anskaffelser (se eksempelvis hvordan det ble gjort ved Altinn: http://www.digi.no/893782/accenture- kan selge-altinn).

Statens vegvesen svarte:

Vi ønsker ikke å endre dette punktet da det vil bryte med prinsippet knyttet til eiendomsretten til leveransene i avtalen.

IBM tok likevel forbehold til bestemmelsen og strøk setningsleddet "men kan ikke påta seg oppdrag for Kundens mulige konkurrenter dersom slikt oppdrag bygger direkte på resultater av Kontrakten og dette resultat kan anses som forretningskritisk for Kunden."

Lagmannsretten legger til grunn at IBM her har foretatt en vurdering og har bestemt seg for å ta et forbehold for den – per i dag – usannsynlige situasjon at Statens vegvesen får en konkurrent som følge av et politisk vedtak om konkurranseutsetting. Forbeholdet samsvarer godt med det forbeholdet som ble tatt i forbindelse med eiendoms- og disposisjonsrett til utviklet programvare, jf. ovenfor under pkt. 3.1. IBM, som del av et verdensomspennende konsern, ønsker å gjenbruke opparbeidet kompetanse i størst mulig grad.

Den omstendighet at IBM i den gitte situasjon fant grunn til å ta forbeholdet om å bruke opparbeidet kompetanse i en leveranse for en konkurrent til Statens vegvesen, trekker i retning av at selskapet selv så det slik at dette kunne ha verdi for selskapet. Men sett hen til at det er uomstridt at Statens vegvesen per i dag ikke har konkurrenter, sammenholdt med det forholdsvis korte tidshorisont som det må antas at den "beskyttede" IKT-kompetansen kan antas å ha en økonomisk verdi, legger lagmannsretten til grunn at forbeholdet ikke har noen nevneverdig reell, praktisk og økonomisk betydning i denne anbudskonkurransen.

5. Utmåling av erstatning for den positive kontraktsinteressen

Idet lagmannsretten har kommet til at vilkårene for erstatning foreligger, har BT Signaal krav på å få dekket sitt økonomiske tap. Selskapet skal stilles som om det hadde fått tildelt kontakten. Det må da foretas en vurdering av hypotetisk karakter, basert på beregninger forbundet med usikkerhet. Vurderingen må derfor bli skjønnsmessig. Nærmere bestemt må det foretas en beregning av de utgifter BT Signaal ville ha pådratt seg om selskapet skulle

- 31 - 15-072805ASD-BORG/03 levere, holdt opp mot kontraktssummen med eventuelle sannsynlige endringer eller tilleggsarbeider.

BT Signaal har vist til tre lagmannsrettsavgjørelser – LB-2012-36777, LH-2014-168975 og LB-2015-29544 – der kalkylen til den forbigåtte tilbyder er lagt til grunn for erstatningsutmålingen. BT Signaal har vist til en fremlagt hovedkalkyle der et dekningsbidrag på 32 % av kalkulerte kostnader inklusive idriftsettelse på kr 209 786 059, utgjør kr 51 051 577. BT Signaal har krevd erstatning oppad begrenset til kr 52 millioner. Det anføres at kalkylene er realistiske, men at fortjenesten kunne ha blitt vesentlig større særlig ut fra påregnelige endringsarbeider.

Statens vegvesen anfører at kravet er urealistisk høyt, og at det foreligger et skjerpet beviskrav når kravet er på dette nivået. Det fremholdes at kostnadsoppsettet fra BT Signaal ikke viser risikopåslag, at det er stor usikkerhet ved denne typen prosjekter, at BT Signaal ikke har erfaring med prosjekter av denne størrelse og at mindre erfarne aktører underestimerer oftere. IBM fikk høyere kostnader enn kalkulert, samtidig som BT Signaal har ca. halvparten av IBMs timer i målprisen. Det påpekes også at det ikke fremgår av underlagsdokumentasjonen hvordan BT Signaal har beregnet dekningsbidraget. Dersom lagmannsretten kommer til at BT Signaal har gjort investeringer i tilbudsfasen som ikke kan nyttiggjøres, vil det være kontraktsarbeid som må trekkes ut av den positive kontraktsinteressen. Det sakkyndige vitnet Magne Jørgensens vurderinger tilsier en sannsynlig fortjeneste på ca. kr. 10 millioner, som staten kan akseptere.

Etter lagmannsrettens vurdering kan hovedkalkylen som BT Signaal har fremlagt ikke være annet enn et utgangspunkt for vurderingen av hvilket økonomisk tap selskapet har lidt. I mangel av opplysninger om dekningsbidrag ved andre, helst sammenlignbare, prosjekter, vil det være relevant å se noe hen til den generelle fortjenestemargin i bransjen.

På den annen side må det legges vekt på det konkrete prosjektets kompleksitet sett opp mot tilbyders kompetanse. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at BT Signaal innehar en særlig kompetanse når det gjelder utvikling av programvare for bompengeløsninger, at selskapet langt på vei allerede hadde utviklet en løsning (BCTS) der gjenstående utfordringer særlig besto i å oppskalere løsningen til den størrelse og de særskilte krav Statens vegvesen etterspurte, og at BT Signaal allerede hadde foretatt omfattende testing og kvalitetssikring av løsningen. Det er ingen holdepunkter for å tro at BT Signaal ville opplevd de problemer som IBM fikk. Så vidt skjønnes hadde IBM ingen tidligere erfaring med utvikling av programvare for bompengeløsninger.

BT Signaal har opplyst at selskapet har foretatt store investeringer i tilbudsfasen med utvikling og testing av BTCS. Selskapet har samtidig opplyst at systemet per i dag ikke kan nyttiggjøres, formentlig frem til Statens Vegvesen skulle utlyse ny konkurranse. Lagmannsretten er enig med staten i at disse investeringer, som har vært i 20- 25 millioners

- 32 - 15-072805ASD-BORG/03 klassen, må trekkes inn ved vurderingen av BT Signaals positive kontraktsinteresse. Lagmannsretten legger til grunn at noe kan være tatt med i selskapets kalkyle, men langt fra det meste. Det fremstår videre som uklart hvordan risiko er trukket inn og prissatt. Disse forhold tilsier at maksimumsbeløpet i påstanden er en god del for høyt.

Lagmannsretten legger i motsatt retning til grunn at kontrakten ville ha avstedkommet en god del, godt betalte endringsarbeider, sml. de endringsarbeider som ble aktuelt for IBM frem til hevingstidspunktet.

Etter en samlet skjønnsmessig vurdering har lagmannsretten landet på kr 25 millioner som det sannsynlig erstatningsrettslig vernede tapet som BT Signaal har lidt ved ikke å bli tildelt kontrakten.

BT Signaal har i tillegg krevd renter av det tilkjente erstatningsbeløpet fra 10. juli 2014. Lagmannsretten kan ikke se – og det er heller ikke påberopt – et rettslig grunnlag for renter fra et så tidlig tidspunkt. Forsinkelsesrenteloven kan ikke få anvendelse i forbindelse med et krav om erstatning fastsatt etter rettens skjønn. Renter tilkjennes derfor først fra forfall, to uker etter forkynnelse av denne dom.

5. Avslutning – sakskostnader

Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har en part som har vunnet saken som hovedregel krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Etter annet ledd er saken vunnet hvis parten har "fått medhold fullt ut eller i det vesentlige".

Lagmannsretten legger til grunn at BT Signaal har vunnet saken, selv om domsresultatet ligger ca. halvparten lavere enn maksimumsbeløpet i påstanden, sml. den rettspraksis det vises til i Schei m.fl., Tvisteloven Kommentarutgave 2. utgave bind I side 699. Erstatningsfastsettelsen har forutsatt et reelt skjønn fra lagmannsrettens side.

BT Signaal bør få dekket sine fulle sakskostnader både for tingrett og lagmannsrett, jf. at lagmannsretten etter tvisteloven § 20-9 annet ledd skal legge sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av sakskostnader for tingretten. Det foreligger ikke grunnlag for å frita Statens vegvesen for dette erstatningsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Advokat Morten Goller har innlevert sakskostnadsoppgave som omfatter salær med kr 1 086 075 eksklusive merverdiavgift. I tillegg kreves dekning av utlegg med kr 2 780,75, samt reise- og oppholdsutgifter til selskapets representanter med til sammen kr 28 333. Ankegebyr med kr 25 800 kommer i tillegg, slik at det samlede kravet er kr 1 142 988,75. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes med dette beløpet.

- 33 - 15-072805ASD-BORG/03 For tingretten ble det krevd sakskostnader i form av salær med kr 694 226 eksklusive merverdiavgift. I tillegg ble reise- og oppholdsutgifter krevd dekket med kr 22 865. Rettsgebyr med kr 9 460 kommer i tillegg, slik at det samlede kravet for tingretten er kr 726 551. Sakskostnader for tingretten tilkjennes med dette beløpet.

Dommen er enstemmig.

- 34 - 15-072805ASD-BORG/03 DOMSSLUTNING:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale BT Signaal AS 25 000 000 – tjuefemmillioner – kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer innen to uker fra forkynnelse av denne dom.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Samferdselsdepartementet 1 142 988,75 – enmillionetthundreogførtitotusennihundreogåttiåtte 75/100 – kroner til BT Signaal AS innen to uker fra forkynnelse av denne dom.

3. I sakskostnader for tingretten betaler staten v/Samferdselsdepartementet 726 551 – syvhundreogtjuesekstusenfemhundreogfemtien – kroner til BT Signaal AS innen to uker fra forkynnelse av denne dom.

Agnar A. Nilsen jr. Ingvild Mestad Anette Fjeld

Dokument i samsvar med undertegnet original:

Ingerid Helene Sandberg (signert elektronisk)

- 35 - 15-072805ASD-BORG/03