Hele dommen
OSLO BYFOGDEMBETE
KJENNELSE
Avsagt: 06.07.2018 i Oslo byfogdembete, Oslo
Sak nr.: 18-076342TVI-OBYF/1
Dommer: Dommer Leif Villars-Dahl
Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning
Fjord1 ASA Advokat Karen Anne Rekkedal
mot
Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Anne Hesjedal Sending
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Kort om saksgangen Fjord1 ASA representert ved advokat Karen Anne Rekkedal fremsatte 16. mai 2018 begjæring om midlertidig forføyning overfor Staten v/Samferdselsdepartementet med påstand om at Statens Vegvesen Region midt skal forbys å inngå kontrakt med Norled AS om drift av riksveifergesambandene Volda – Folkestad og Festøya – Solavågen for perioden 01.01.2020 – 31.12.2029.
Begjæring ble forkynt for Staten v/Samferdselsdepartementet 16. mai 2018, som har innlevert tilsvar, og begge parter har innlevert ytterligere prosesskriv. Muntlig forhandling ble avholdt 27. juni 2018, hvor begge parter møtte og avga forklaring. Det vises for øvrig til rettsboken.
Sakens bakgrunn
Fjord1 er et børsnotert selskap med hovedkontor i Florø. Selskapet har fergetransport som sin kjernevirksomhet og drifter fergesamband for det offentlige i Norge etter anbuds- konkurranser. Selskapet har også aktivitet knyttet til hurtigbåt, catering og fjordbasert reiseliv. Selskapet hadde i 2017 en omsetning på ca. kr. 2,8 milliarder og 1204 årsverk.
Statens Vegvesen (SVV) består av Vegdirektoratet og fem regioner, deriblant Region midt. SVV har ansvar for riksveier, riksveifergeforbindelser og veitransport. SVV er løyve- og tilskuddsmyndighet for riksveiferger.
SVV kunngjorde den 6. oktober 2017 åpen anbudskonkurranse for drift av riksveiferge- sambandene Volda – Folkestad og Festøya – Solavågen i Møre og Romsdal. Det vil være en samlet kontrakt for begge fergeforbindelsene. Kontrakten gjelder fra undertegning frem til og med 30. juni 2030, med driftsperiode fra 1. januar 2020 til 31. desember 2029. Oppdragsgiver har opsjon til å forlenge kontrakten med inntil 18 måneder. Kontrakten var av SVV estimert til en verdi på kr. 1,8 milliarder.
Anskaffelsen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse i samsvar med forskrift om offentlige anskaffelser del I og del II. Tildelingskriteriene var pris som ble vektet 70 % og miljø som ble vektet 30 %, der energiforbruk på fartøyene ble vektet 15 % og CO2-utslipp ble vektet 15 %. Det ble stilt krav om at på sambandet Volda – Folkestad skal hoved- fartøyet driftes helektrisk og på sambandet Festøya – Solevågen skal hovedfartøyene være helelektriske og en være null- elle lavutslipp. I kontraktsvilkårene punkt 7.3 heter det:
«7.3 Behov for endringer på ferjekaier Operatør kan gi tilbud som medfører behov for endringer og tilføyelser fra ferjekaiene forutsatt at slike ombygginger bekostes av Operatør og kan utføres innenfor gjeldende plangrunnlag.
Tilbud som medfører installasjoner på og ombygginger av ferjekaiene skal i bilag 4 Tilbudsskjema krysses av som forbehold og avvik. Avkryssing av et slikt forbehold er således i seg selv intet avvisningsgrunnlag. Oppdragsgiver forbeholder seg rett til å verifisere og godkjenne Operatørs ombyggings- planer som grunnlag for eventuell iverksettelse. Oppdragsgiver forbeholder seg rett til å være byggherre ved endring av ferjekaier. Eventuelle ombygginger gjøres i henhold til Statens vegvesen sin standard, jf. Vegvesenet sine håndbøker.
Operatør er ansvarlig for å innhente nødvendige offentlige tillatelser i forbindelse med installasjoner på og ombygginger av ferjeleiene. Operatør bærer all risiko for usikkerhet knyttet til om slike tillatelser blir gitt.
Ferjeleiene er også etter eventuell ombygging definert som Oppdragsgivers eiendom.
7.3.1 Behov for installasjon av utstyr/infrastruktur på kai knyttet til fremdriftsteknologi / billettløsninger. Operatør er ansvarlig for installasjon og bygging av landbasert utstyr og installasjoner knyttet til f.eks. ladeanlegg, strømforsyning og billetteringsløsninger. Operatør har drifts- ansvar og vedlikeholdsansvar for utstyr og installasjoner gjennom hele kontrakts-perioden. Alle endringer av eksisterende konstruksjoner og landareal skal godkjennes av Oppdrags- giver. Plassering av alle typer utstyr og installasjoner skal godkjennes av Oppdragsgiver. Ved avslutning av kontrakt kan Oppdragsgiver kreve utstyret tilbake og installasjoner fjernet.»
Tilbyderen Norled AS har ikke gitt noen beskrivelse av planlagte installasjoner og ombygging på fergekaiene, og har ikke krysset av forbehold og avvik i sitt tilbud.
Det var fire leverandører som innleverte tilbud og alle fire ble ansett kvalifisert. I brev av
3. april 2018 fremgår det at kontrakten ble tildelt Norled, som hadde den beste kombi- nasjonen av pris og miljø. Ved evalueringen ble tilbudet fra Fjord1 ansett som det nest beste. Norled hadde levert et tilbud med en pris på kr. 1,56 milliarder, mens Fjord1 og de øvrige tilbydere hadde tilbud med en pris på i overkant av kr. 2 milliarder. Norled fikk derfor klart høyest poeng for prisen, mens det var mindre forskjeller for miljø (hvor Norled også fikk høyest poeng).
Fjord1 oppdaget at Norled ikke hadde gitt beskrivelse eller forbehold etter punkt 7.3, og Fjord1 klaget og anførte at Norleds tilbud skulle vært avvist. SVV tok ikke klagen til følge under henvisning til at det ikke forelå noe avvik da Norleds tilbud ikke gir Norled rett til å levere noe annet enn det som står i anskaffelsesdokumentene.
Etter dette fremsatte Fjord1 som det fremgår ovenfor begjæring om midlertidig forføyning.
FJORD1 ASA har i hovedsak anført: Hovedkravet er at Statens Vegvesen har plikt til å omgjøre beslutningen om å tildele kontrakten til Norled og gjennomføre en ny evaluering, fordi konkurransen er gjennomført i strid med anskaffelsesregelverkets bestemmelser. Norleds tilbud skulle vært avvist.
Midlertidig forføyning kan besluttes, da kontrakt ikke er inngått, jf. lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (LOA) § 9. Staten har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn eller at en forføyning er uforholdsmessig, dersom retten finner at hovedkravet er sannsynliggjort.
SVV har valgt å gjennomføre konkurransen som en åpen anbudskonkurranse, se Konkurransegrunnlaget punkt 4.1. Åpen anbudskonkurranse er den konkurranseformen som stiller strengest krav til forutberegnelighet og likebehandling av tilbyderne. Det er da ikke tillatt å forhandle med tilbyderne. Oppdragsgiver kan ved tildelingen ikke se bort fra vilkår i konkurransegrunnlaget som ikke anses som hensiktsmessige. Dersom et tilbud som medfører at det skal avvises etter forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 975 (FOA) § 24-8 første ledd, har oppdragsgiver også en plikt til å avvise tilbudet, jf. LB-2014-156469.
SVV har videre brutt de grunnleggende prinsipper i LOA § 4 om forutberegnelig anbuds- prosess og likebehandling av tilbyderne. Tilbyderne må inngi tilbud som tilfredsstiller alle «skal»-krav, og tilbud som ikke tilfredsstiller disse krav, skal avvises.
I konkurransegrunnlaget punkt 7 heter det:
«7. Kravspesifikasjon Oppdragsgivers krav til oppdraget er beskrevet i kontraktsdokumentet kapittel 1 – 7.»
I Kontraktsdokumentet punkt 7.3 (gjengitt ovenfor) fremgår det at tilbyder «skal» krysse av som forbehold og avvik i bilag 4 dersom tilbudet medfører installasjoner på og ombygninger av fergekaiene. Punkt 7.3 er ett av de få krav som krever en faktisk beskrivelse fra tilbyder ut over å bekrefte at man ikke har forbehold/avvik. Kravet er direkte og av SVV entydig formulert som et forbehold. Det må således være klart at kravet er et absolutt krav. Partene er enige om at de ferger som Norled skal benytte, vil være elektriske ferger som vil forutsette betydelige installasjoner på fergekaiene for strømforsyning og ladeinfrastruktur, hvilket dagens fergekaier ikke er tilpasset.
Norled har ikke tatt forbehold og har ikke krysset av i bilag 4 for forbehold og Norled har ikke gitt noen beskrivelse av de nødvendige installasjoner. Dette er et avvik etter pkt. 5.4 i Konkurransegrunnlaget, hvor det heter:
«5.4 Avvik fra konkurransegrunnlaget Dersom tilbudet er ment å avvike fra konkurransegrunnlaget, herunder om det er tatt forbehold, skal dette angis i bilag 4 Tilbudsskjema. Avvikene skal spesifiseres i eget vedlegg, alternativt skal det henvises til hvor i tilbudet avviket er beskrevet. De skal være presise og entydige, og skal være beskrevet slik at Oppdragsgiver kan vurdere avvikene uten kontakt med tilbyder.»
Informasjon om plikten til å avvise fremgår av pkt. 4.10 i Konkurransegrunnlaget:
«4.10 Avvisning Avvisningsreglene i anskaffelsesforskriften kapittel 24 kommer til anvendelse. Oppdragsgiver anmoder tilbyderne om å gjøre seg kjent med disse.»
Det fremgår av anskaffelsesprotokollen at kravet og beskrivelsen av ombygninger og installasjoner på kai i tilbudene fra de andre tilbydere var gjenstand for en evaluering. I anskaffelsesprotokollen av 3. april 2018, siste punkt om «Andre opplysninger, vesentlige forhold eller viktige beslutninger som er av betydning for konkurransen» heter det:
«Forbehold Fjord1 har tatt forbehold vedrørende infrastruktur til fremdriftsteknologi på land. Forbeholdet er omtalt i vedlegg til bilag 4. Her fremgår det også at forbeholdet er priset inn i tilbudet. Forbeholdet er gjennomgått av bru- og ferjekaiseksjonen og funnet OK.
Boreal har tatt forbehold vedrørende infrastruktur på land. De har krysset av i bilag 4 for at forbeholdet er prissatt. Av vedlegg til Bilag 4 fremkommer det ingen priser. Vi tolker det som at prisene ligger inne i tilbudsprisen. Forbeholdet er gjennomgått av bru- og ferjekaiseksjonen og funnet OK.»
Høyesterett har i Rt-2012-1729
(57) uttalt at kontrakter i næring mellom profesjonelle parter skal tolkes objektivt, og at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt. Dette har en særlig styrke og entrepriseforhold. Hålogaland lagmannsrett har i LH-2015-202363 uttalt:
«Hvorvidt det foreligger forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i tilbudet, må avgjøres på grunnlag av en objektiv fortolkning av både tilbud og konkurranse- vilkår, herunder kravspesifikasjon og kontraktsbestemmelser. Det er ikke avgjørende hvorvidt et forbehold er formulert som et forbehold eller avvik i tilbudet, men om det i realiteten foreligger et forbehold eller avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger, side 111-112 med videre henvisninger.»
Oslo byfogdembete har i TOBYF-2016-82523 uttalt:
«Retten legger etter dette til grunn at formuleringen «avvik fra kravspesifikasjonene» i anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e) er videre enn de spesifikke krav som måtte være satt til selve egenskapene eller ytelsene ved de varene som er tilbudt.»
Kravet er absolutt selv om det ikke er knyttet til ytelsen, men til at test er gjennomført.
Dette er i samsvar med KOFAs forståelse i KOFA-2011-308 som i premiss 89 uttaler:
«Etter forskriften § 20-13
(1) bokstav e har innklagede som nevnt plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurranse- grunnlaget. Hvorvidt det foreligger avvik må vurderes ut fra tilbudet sammenholdt med spesifikasjonene som fremgår av konkurransegrunnlaget og kunngjøringen. Etter omstendig- hetene har det også betydning hvis det er oppstilt et krav om at leverandøren skal beskrive eller besvare spørsmål i kravspesifikasjonen.»
Avgjørelsen av om et forbehold er vesentlig eller ikke, er et rettsanvendelsesskjønn som beror på en objektiv norm, og som domstolene kan prøve fullt ut, se LA-2011-100800. Borgarting lagmannsrett har i LB-2010-115884 uttalt:
«Om det er plikt til å avvise tilbudet, er avhengig av om avviket må anses som vesentlig. KOFA har blant annet i sak 2000/58 uttalt følgende om hva som skal til for at avviket skal anses som vesentlig:
«Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt.»
Det er den konkrete betydningen avviket som er et sentrale, jf. LH-2009-45911.»
I Næringsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser heter i punkt 20.2:
«20.2 Nærmere om absolutte krav Oppdragsgiveren kan angi absolutte krav til ytelsen i kravspesifikasjonen. Det skal fremgå klart av kravspesifikasjonen at det er snakk om absolutte eller obligatoriske krav. De absolutte kravene kan angis ved bruk av betegnelsen «skal» eller ved beskrivelse som klart indikerer at det er tale om et absolutt krav.
Eventuelle absolutte krav må være klart utformet slik at det er mulig for normalt aktsomme leverandører å forstå kravet nøyaktig og på samme måte. Oppdragsgiveren må også angi klart og presist hvordan leverandørens oppfyllelse av kravet skal dokumenteres, for eksempel gjennom testrapporter, attester eller annen dokumentasjon, jf. § 15-4.
Dersom tilbudet ikke oppfyller ett eller flere absolutte krav, skal tilbudet avvises.»
Absolutte krav er å anse som vesentlige, og vesentlig krav skal avvises, jf. FOA § 24-8 første ledd bokstav b).
Anskaffelsen i denne sak om drift av fergesamband omfatter også infrastrukturen med ferger og installasjoner på land. Tilbyder må tilby en helhetlig løsning. Det har ikke Norled gjort i sitt tilbud, ved ikke å omtale nødvendige installasjoner på land. Da skal tilbudet fra Norled avvises.
SVV skal gjennom fremleggelse at tilbyders beskrivelse av installasjoner på land kunne kontrollere om tilbyders planer lar seg gjennomføre, og det skal være gjenstand for evaluering. Det er en vesentlig forskjell på kravene i Kontraktsdokumentet punkt 7.3 og punkt 6.1 om prosjektplan, idet prosjektplanen først skal fremlegges etter kontrakt- signeringen. SVV har ved evalueringen i tidligere anbudskonkurranser tolket bestemmelser som punkt 7.3 på en annen måte, enn det som SVV gjør i denne sak.
I konkurransen om fylkesvegferjesambandet Daløy – Haldorsneset besluttet SVV i 2016 å avvise to av tilbyderne; Vidar Hop Skyssbåter AS og GulenSkyss AS, fordi de ikke hadde beskrevet en ombygging av kaien som var nødvendig for de aktuelle ferger. SVV uttalte i notat datert 4. oktober 2016:
«Spørsmålet er da om avvik for innkjøringsbredde er et «vesentlige forbehold mot kontrakts- vilkårene» eller et «vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget».
I punkt 4.6.2. i konkurransegrunnlaget står det:
«Løyvesøker kan gi tilbud som medfører behov for endringer og tilføyelser av ferjekaiene forutsatt at slike ombygninger bekostes av løyvehaver og kan utføres innenfor gjeldende plangrunnlag. Tilbud som medfører installasjoner på og ombygninger av ferjekaiene skal i vedlegg I Tilbudsskjema krysses av som forbehold og avvik. Avkryssing av et slikt forbehold er således i seg selv intet avvisningsgrunnlag. Oppdragsgiver forbeholder seg rett til å verifisere og godkjenne løyvehavers ombyggingsplaner og eventuelle installasjoner som grunnlag for eventuell iverksettelse.» … Ingen av tilbyderne har tatt forbehold eller beskrevet avvik i sine tilbud. … Som det fremkommer i dokumentnr. 26, er det mulig å gjøre tiltak for at Vidar Hop Skyssbåter AS og GulenSkyss AS kan oppnå tilfredsstillende innkjøringsbredde. …
Oppdragsgiver mener at det kommer klart frem at tilbudte ferjer for Vidar Hop Skyssbåter AS og GulenSkyss AS ikke passer til ferjekai når informasjon i Vedlegg C legges til grunn. Selv om vi er kjent med at det vil bli bygget ut ekstra fendring på 1 meter på Daløy, oppfyller GulenSkyss AS likevel ikke krav om innkjøringsbredde på 3,25 m. Vi mener Vidar Hop Skyssbåter AS og GulenSkyss AS burde ha sett og beskrevet disse forholdene både mot Daløy ferjekai og Haldorsneset ferjekai i sitt tilbud, samt krysset av i Vedlegg I for forbehold eller avvik. Dette ville ikke ha forringet tilbudet, da avkryssing av et slikt forbehold i seg selv ikke er et avvisningsgrunnlag, jamfør konkurransegrunnlaget punkt 4.2.6. I henhold til 4.2.6 skal slike ombygginger bekostes av løyvehaver. Da de ikke har krysset av for avvik/forbehold, eller beskrevet ombygginger, oppstår det tvil om hvordan man skal tolke tilbudet. Ut i fra situasjonen burde tilbyderne ha sett behov for tiltak og beskrevet disse.
Dersom tilbyderne mener det ikke er behov for tiltak burde de likevel beskrevet hvordan tilbudt materiell skal kunne utføre oppdraget, fordi tilbudt materiell tilsynelatende ikke passer til ferjekaidata som er oppgitt. Forholdet medfører en usikkerhet rundt kostnad, og om nødvendige tiltak er priset inn i tilbudet fra de to tilbydere.
Vi mener det er åpenbar strid mellom tilbudt ferjemateriell fra Vidar Hop Skyssbåter AS og GulenSkyss AS og krav om innkjøringsbredde 3,25 m. Dette er et absolutt minstekrav satt i konkurransen. Kravet er av meget stor viktighet, og satt for å kunne drifte sambandet på en tilstrekkelig god måte med hensyn til fri av- og påkjøringsbredde. … Vi har med andre ord ikke fått tilstrekkelig informasjon som synliggjør at de oppfyller minstekravene i konkurransegrunnlaget, eller som gjøre oss i stand til å vurdere tilbudene deres. Dette også opp mot ansvarsfordeling av tiltak. …
Oppsummering Vidar Hop Skyssbåter AS og GulenSkyss AS sine fartøy har ikke tilfredsstillende innkjøringsbredde og anbefales avvist etter § 20-13
(1) e.»
I denne saken la SVV med andre ord til grunn at manglende besvarelse av kravet om å gi opplysninger om endringer og tilføyelser på fergekaiene var et forhold som førte til at tilbudene fra de to tilbyderne ble avvist som følge av vesentlig avvik i tilbudene.
Når SVV setter opp et slikt krav som er gjort i punkt 7.3, må kravet følges opp og ha en realitet ved evalueringen. Oppdragsgiver har en selvstendig plikt til å ta stilling til om det foreligger avvik ved tilbudene. Den manglende avvisning medfører at den påfølgende evaluering av beskrivelsen av Norleds tilbud blir mangelfull. Dersom Norled hadde gitt en beskrivelse som krevet, kunne SVV ha vurdert beskrivelsen ved evalueringen. Denne evaluering kunne da ha ført til at planene og beskrivelsen ikke ble funnet i orden, og så kunne Statens Vegvesen ha avvist tilbudet fra Norled. Elektrifisering krever store installasjoner på kaien. Norled svarte ikke på kravet, selv om SVV i kontraktsvilkårene pkt. 7.3 krevet det. En beskrivelse kunne ha avslørt at tilbudet var mangelfullt.
Staten har subsidiært anført at avviket fra Norled ikke er vesentlig, og SVV derfor ikke hadde plikt til å avvise tilbudet. Fjord1 mener avviket er vesentlig, og viser til at kravet er formulert som at tilbyderne «skal» gi slike opplysninger som angis i punkt 7.3. Elektrifisering krever store installasjoner på kaien. Likevel svarte ikke Norled på kravet. Hvis Norled hadde gitt de etterspurte opplysninger om nødvendige installasjoner på land, kunne SVV har vurdert planene ved evaluering av tilbudene og da funnet at planene ikke var i orden, og da avvist tilbudet fra Norled. En beskrivelse fra Norled kunne ha avslørt mangler ved planene. Det vises til at SVV ved evalueringen gjennomgikk Fjord1’s planer og fant dem i orden.
I konkurransen om riksvegferjesambandet E39 Halhjem – Sandvikvåg avviste SVV tilbudet fra Fjord1 da de ferger som Fjord1 benyttet hadde feil recesshøyde (minimum og maksimum vertikalavstand fra vannlinjen og opp til overkanten av bildekket). Fjord1 hadde i tilbudsskjemaet krysset av for at vedlegg N – spesifikasjon av fartøy – var korrekt utfylt. SVV uttalte at:
«[D]ataene i vedlegg N viser … at samtlige at de fartøyene som Fjord1 oppgir mål for, avviker fra konkurransegrunnlagets krav til vertikalavstand … Det er med dette på det rene at tilbudet inneholder et avvik fra konkurransegrunnlagets krav.»
Under vurderingen av om avviket har rettslig betydning uttalte SVV:
«Det reelle innholdet av tilbudet er at dersom man hypotetisk tenker seg at tilbudet til Fjord1 skulle bli antatt, vil tilbudet – slik det objektivt fremstår – kunne gi Fjord1 et rettskrav til å benytte nye fartøy på sambandet dersom Fjord1 insisterte på dette. Videre ville Fjord1 i dette tilfellet, gjennom sin forpliktende utfylling av vedlegg N, jf. konkurransegrunnlaget punkt 4.7.1 tredje avsnitt, få rett og plikt til å få disse nye fartøy(ene) konstruert i strid med kravspesifikasjonens absolutte krav. Dette medfører at tilbudet inneholder et vesentlig avvik. Statens vegvesen har derfor plikt til å avvise tilbudet til Fjord1.»
Dette viser at SVV vurderte de inngitte opplysninger og anså dette den manglende overensstemmelsen som en vesentlig mangel, og som medførte at Fjord1s tilbud ble avvist.
Det kan ikke være slik at Norled slipper risikoen for avvisning fordi man ikke fyller ut et krav. Norled kunne blitt avvist dersom selskapet hadde anvist en løsning som ikke lot seg gjennomføre eller var god nok.
Fjord1 har videre anført at SVV har brutt de grunnleggende anskaffelsesrettslige prosesser til likebehandling, forutberegnelighet mv. i LOA § 4. Disse krav gjelder i tillegg til de spesifikke krav om avvisning i FOA § 24-8. Eidsivating lagmannsrett har i LE-2015- 102226 uttalt:
«Lov om offentlige anskaffelser § 5 stiller strenge krav til bl.a. forutberegnelighet og etterprøvbarhet gjennom hele anbudsprosessen. Disse grunnleggende vilkårene er spesielt viktige ved en åpen anbudskonkurranse hvor tilbyder ikke kan foreta etterfølgende endringer i tilbudet på eget initiativ eller etter forhandlinger med oppdragsgiver, jf. anskaffelses- forskriften § 21-1. Oppdragsgiver kan ved tildelingen heller ikke se bort fra vilkår i konkurransegrunnlaget som ikke anses hensiktsmessige. Dersom et tilbud har avvik som medfører at det skal avvises etter anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd, følger det av § 20-3 siste punktum at oppdragsgiver også har plikt til å avvise tilbudet.»
Hålogaland lagmannsrett har i LH-2016-25961 uttalt:
«Verken anskaffelsesloven eller -forskriften inneholder regler om hvilke krav som stilles til oppdragsgiverens evaluering av tilbudene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 setter dermed rammene for evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten tilbudene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må dokumentere hvordan evalueringen er foretatt.»
Kravet om likebehandling tilsier at Norled ikke kan unndra seg tilsvarende vurdering fra SVV som den Fjord1 ble underlagt, da tilbudene ble evaluert og Fjord1s forbehold om installasjoner på kai ble gjennomgått av SVV. Norled har i tilbudet ikke informert om behovet for installasjoner på kai, og derved ikke vist sin helhetlige løsning hvordan fergesambandet skal drives. SVV har derfor ikke vært i stand til å foreta den nødvendige kontroll av om planene er realistiske og akseptable. SVV har valgt å se bort fra manglene fra Norled, og unnlatt å avvise tilbudet. Vedtaket om tildeling av kontrakten må omgjøres for at konkurransen skal være i overensstemmelse med anskaffelsesloven og anskaffelses- forskriften. Det foretas en ny tildeling der tilbudet til Norled ikke er en del av evalueringen.
Fjord1 ASA har nedlagt slik påstand
- Staten v/Samferdselsdepartementet v/Statens Vegvesen Region midt forbys å inngå kontrakt med Norled AS frem til spørsmålet om tildelingsbeslutningens lovlighet er rettskraftig avgjort.
- Fjord1 ASA tilkjennes sakens omkostninger.
Staten v/Samferdselsdepartementet har i hovedsak anført Formålet med anskaffelsesregelverket er effektiv ressursbruk for det offentlige, LOA § 1. Anbudskonkurranser er delt i to hovedprosesser; kvalifikasjonsvurderingen og tildelings- evalueringen. Kravspesifikasjonen angir kravene som stilles til egenskapene til varene/ tjenestene som skal anskaffes, jf. FOA § 15-1 første ledd. Oppdragsgiver skal avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. FOA § 4-8 første ledd bokstav b).
Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt, hvor ordlyden har stor vekt, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 57. Det fremgår videre av avsnitt 101 at ved fastleggingen av innholdet i konkurransegrunnlaget er det av sentral betydning at dette leses i sammenheng med dets oppbygging og grunnleggende system. I avsnitt 102 uttaler Høyesterett videre at kravene til klarhet ikke kan strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelse som er i vedkommendes interesse, når det fremstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.
Klarhetskravet medfører at konkurransegrunnlaget skal kunne tolkes på samme måte av alle rimelig godt opplyste og normalt aktsomme tilbydere. Enhver uklarhet medfører ikke nødvendigvis feil ved konkurransen. Konkurransegrunnlaget skal være «klart nok», men klarhetskravet skal ikke medføre en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen.
I denne konkurranse om fergesamband følger det av Kontraktsvilkårene punkt 7.1 at oppdragsgiver (SVV) vil stille fergekaiene og de landbaserte anleggene fritt til disposisjon til operatøren (den tilbyder det inngås kontrakt med). Av punkt 7.3 første ledd følger at operatør kan gi tilbud som medfører behov for endringer/tilføyelser av fergekaiene, og det er ingen krav til for eksempel type installasjon. Tilbud som medfører behov for installasjoner på kaien, skal etter punkt 7.3 annet ledd krysses av som et forbehold/avvik, men avkryssing av et slik forbehold er i seg selv intet avvisningsgrunnlag. I et hvert fall forbeholder SVV seg rett til å verifisere/godkjenne operatørs ombyggingsplaner som grunnlag for eventuell iverksettelse, se punkt. 6.1.
I punkt 7.3.1 fremgår det at alt ansvar for installasjon av utstyr/infrastruktur på kai knyttet til «fremtidsteknologi» er overført til operatøren. Prosjektplanen for ombygning av kai og etablering av infrastruktur skal først fremlegges etter kontraktunderskrift – innen 18 måneder før driftsoppstart, se punkt 6.1 tredje og fjerde ledd.
Konkurransegrunnlaget forutsetter at alle tilbydere må foreta installasjoner for «fremtids- teknologi» på kai, da miljøkravene i punkt 3.2.1 setter krav til null- og lavutslippsteknologi i praksis elektrisitet. Lest i sammenheng med punkt 6.1 må tilbudene nødvendigvis innebære at behov for installasjoner på kai for å oppfylle kravene.
Norled har krysset for at forbehold ikke er tatt i skjemaet bilag 4, som punkt 7.3 viser til. I Konkurransegrunnlaget punkt 5.4 fremgår det at dersom tilbudet er ment å avvike fra Konkurransegrunnlaget, herunder om det er tatt forbehold, skal dette angis i Tilbuds- skjema, og avvikene skal spesifiseres i eget vedlegg og være presise og entydige.
Kravet i punkt 7.3 til avkryssing for forbehold og avvik er ikke et reelt krav. Tiltak på kai kan gjøres av operatør – og dette forutsettes når Konkurransegrunnlaget og Kontrakts- vilkårene leses i sammenheng. Det står eksplisitt at avkryssing for slikt forbehold ikke er et avvisningsgrunnlag. Man må se på kravspesifikasjonen i Kontraktsvilkårene og en tilbyder kan oppfylle tilbudet ved å oppfylle kravspesifikasjonen. Bestemmelsen i punkt 7.3 er bare en bestemmelse om utfylling av tilbudet. I tilbudet er det intet krav om dette. Av punkt 6.1 følger at disse forhold først skal fastsettes etter kontraktunderskrift.
Førsteinstansretten ved EU-domstolen har i T-195/08 og T-63/06 uttalt at ved tilbud som har en feil og en uklarhet som «probably has a simple explanation and is capable of beeing resolved», har oppdragsgiver ikke bare en adgang, men en plikt til å rette, se også KOFA- 2017-135 avsnitt 36.
Begrepet «forbehold» er ment å omfatte det tilfellet at leverandøren har reservert seg mot kontraktbestemmelser i konkurransegrunnlaget, dvs. de juridiske, økonomiske og kommer- sielle forholdene, se Dragsten: Offentlige anskaffelser side 486. Vurderingstemaet er om oppdragsgiver kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen, se LF-2013-14272.
Konkurransegrunnlagets regler om hvordan avvik og forbehold skal angis har således ikke avgjørende betydning for om et tilbud inneholder avvik.
Ved tolkning av tilbudet fra Norled, er det enighet om at Norleds tilbud forutsetter at det må gjøres tiltak på fergekaien for å drifte elektriske ferger. Det er samtidig klart at Norled har forpliktet seg til at fergene vil bli tilpasset kravene i konkurransegrunnlaget. Norled tilbyr at fergene vil ha «fullelektrisk drift», hvilket forutsetter installasjoner på kaien. Norleds tilbud er gitt uten forbehold eller begrensninger.
Feilen i Norleds tilbud er at Norled ikke har krysset av riktig i bilag til tilbudsskjemaet, og eventuelt at det ikke er gitt informasjon om «forbehold». Denne feil gjelder ikke krav til ytelsen som skal leveres. Feilen innebærer ingen risikoforskyvning i kontrakten. Feilen gjelder bare måten tilbyder skal gi opplysninger i tilbudsskjemaet. Staten mener at det er klart at tilbudet må forstås slik at det vil bli nødvendig med tiltak på fergekaien. Det vises til uttalelsen fra Førsteinstansretten ved EU-domstolen i sak T-195/08, som er referert ovenfor. Til sammenligning har Fjord1 i sitt tilbud krysset av riktig i bilag 4 om at det er tatt forbehold, men uriktig at forbeholdet ikke er prissatt (da operatøren selv om betale for arbeidene med installasjon på kaien). Beskrivelsen fra Fjord1 er også svært oversikts- messig og lite konkret, slik at det ikke er noe som kan medføre avvisning.
Ved evalueringen foretok ikke SVV noen reell evaluering av forbeholdet og beskrivelsen av ombygninger og installasjoner på fergekaien, for de tilbydere som ga slik beskrivelse. Siri R. Raknes sendt 6. mars 2018 kl. 13.35 slik e-post til sin kollega Steinar Siggerseth i Bro og fergekaiseksjonen.
«Det er tatt to forbehold i Sunnmørspakken. Dette er knyttet til landområder. Kan de ta en kjapp titt på disse?»
Han svarte samme dag kl. 14.22:
«Jeg ser dette som informasjon til SVV og har ingen innvendinger. Hvis du skal vurdere Autopass-løsningene de har skissert må du spørre Stig/vegavd.»
Svaret kom mindre enn en time etter forespørselen og svaret gikk ut på at dette var ren informasjon til SVV, og ikke hadde noen betydning for tilbudet. Bro- og fergekaiseksjonen foretok ingen reell evaluering av forbeholdet og beskrivelsen. Det fremgår intet av Anskaffelsesprotokollen av 3. april 2018 om at det var spørsmål om en nærmere gjennom- gang av forbeholdene, og langt mindre spørsmål om avvisning. Det er heller ikke grunnlag for en nærmere evaluering av forbeholdene eller avvisning, da det ikke er satt til krav til slike installasjoner. Operatør har uansett all risiko for å gå godkjent planlagte installasjoner og skal betale alle kostnader.
Konklusjonen er at Norleds tilbud ikke innebærer noe avvik i anskaffelsesrettslig forstand.
I et hvert tilfelle er et eventuelt avvik ikke vesentlig. Det fremgår av NOU2014:4 side 228 at avvisningsplikten er et utslag av likebehandlingsprinsippet. Dersom avviket er av «grunnleggende betydning», er det vesentlig og skal avvises. Videre anses avvik som medfører risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, som vesentlig. Hvis et krav som ikke er angitt som absolutt, må avgjørelsen av om et avvik er vesentlig, gjøres ut fra en konkret vurdering. Avvik som medfører at et tilbud ikke kan sammenlignes med andre tilbud, vil være vesentlig. KOFA har i KOFA-2009-33 avsnitt 32 uttalt:
«det må ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert som et klart utgangspunkt være oppfylt.»
Denne vurdering skal knyttes opp mot ytelsen i kontrakten.
Avviket i Norleds tilbud gjelder ikke avvik fra minstekrav eller fra krav av grunnleggende betydning. Det gjelder en manglende avkrysning i tilbudsskjemaet, og må anses som et lite avvik. Det er ingen avvik fra kravene til den ytelse som skal leveres. Dette medfører ingen endring i risikofordelingen mellom operatør og oppdragsgiver for de tiltak som skal utføres på kaien. Risikoen ligger i henhold til kontraktbestemmelsene uansett hos
operatøren. SVV kan uansett kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten. Denne «feilen» har ingen betydning for tildelingskriteriene og den manglende avkrysningen har ingen reell betydning. Feilen er således i alle fall ikke vesentlig.
Staten anfører at kravene til likebehandling og forutberegnelighet medfører ingen avvisningsplikt utover det som følger av FOA § 24-8 første ledd bokstav b). I forskriften er det foretatt en positivrettslig regulering av når tilbud skal avvises ved forbehold og avvik. Denne regulering kan ikke suppleres på grunnlag av grunnprinsippene. Hensynene til likebehandling og forutberegnelighet er bakt inn i forskriftens regler om avvisning. En slik positivrettslig regulering gir nettopp forutberegnelighet. Grunnprinsippene i LOA § 4 har først og fremst betydning ved at de setter begrensninger i oppdragsgivers innkjøps- faglige skjønn. Dommen i LH-2016-25961, som Fjord1 viser til, finner grunnlag for avvisning i FOA § 11-11, dvs. i forskriftens del II, og ikke på grunn av grunnprinsippene.
Fjord1 har fremlagt dokumentasjon fra andre anskaffelseskonkurranser. Dette er uten betydning i nærværende sak. Denne sak skal avgjøres på grunnlag av Konkurranse- grunnlaget i denne konkurransen, og eventuelle andre vurderinger i andre saker er uten betydning. De øvrige konkurranser Fjord1 har vist til, er uansett ikke sammenlignbare. Konkurransegrunnlagene er ulikt utformet. Avvisningsgrunnen i saken om Daløy – Haldorsneset var at de tilbudte fartøy stred mot minstekravet i konkurransegrunnlaget, og ikke feil avkrysning i tilbudsskjemaet. Disse fartøyene var ikke samsvar med minste- kravene.
Staten v/Samferdselsdepartementet har nedlagt slik påstand
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader.
Rettens vurdering
For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. I denne sak har Staten ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn eller at en forføyning er uforholds- messig dersom retten finner at Fjord1 har sannsynliggjort hovedkravet. Retten vil således bare vurdere hovedkravet.
Hovedspørsmålet er om Norleds manglende avkrysning i bilag 4 til tilbudsskjemaet med unnlatt beskrivelse av nødvendige installasjoner og ombygninger på fergekaiene, er et avvik som medfører at SVV skulle ha avvist Norleds tilbud.
Fjord1 har anført at både FOA § 24-8 første ledd bokstav b) og de alminnelige grunnvilkår i LOA § 4 om forutberegnelig anbudsprosess og likebehandling av tilbyderne hver for seg medfører at plikt til avvisning. Med andre ord at grunnvilkårene i LOA § 4 er et selvstendig grunnlag for avvisning. Staten bestrider dette, idet Staten anfører at grunn- prinsippene er konsumert av forskriftens regulering. Retten er av den oppfatning at grunnprinsippene først og fremst setter krav til hvordan reglene om gjennomføring av konkurransen skal skje, slik dette er gjort i FOA. Retten finner at forskriften – i alle fall når det gjelder krav til avvisning i FOA § 24-8 – er i overensstemmelse med grunn- prinsippene. Videre er retten av den oppfatning at man ved den konkrete fortolkningen av forskriftens bestemmelser om avvisning må skje på en slik måte at grunnprinsippenes krav blir ivaretatt. Da vil det ikke være rom for en selvstendig vurdering av om grunn- prinsippene gir en selvstendig hjemmel for plikt til å avvise et tilbud.
Etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b) skal oppdragsgiveren avvise et tilbud som
«inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
Spørsmålet er hva som anses som «avvik» i et tilbud. Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 486 – 487 uttaler om avvik og forbehold:
«I anskaffelsesforskriften benyttes begrepet [avvik] først og fremst om forhold som ikke er i samsvar med kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget. Det benyttes imidlertid også som et samlebegrep for avvik fra kravspesifikasjonen og forbehold. Begrepet forbehold er ment å omfatte det tilfellet at leverandøren har reservert seg mot kontraktsbestemmelser i konkurransegrunnlaget, dvs. de juridiske, økonomiske og kommersielle forholdene.»
Det er et alminnelig prinsipp at kontrakter i næring mellom profesjonelle parter som utgangspunkt skal fortolkes objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt, jf. Rt-2002-1155 og Rt-2012-1729 avsnitt 57. Dette har særlig vekt i entreprise- forhold og ved fortolkning av avtaler og konkurransegrunnlag ved offentlige anskaffelser. Samtidig har Høyesterett i avsnitt 67 understreket at fortolkningen må skje ut fra sammenhengen:
«I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.»
I avsnitt 101 har Høyesterett gjentatt og utdypet dette slik:
«Det er ved fastleggingen av innholdet i konkurransegrunnlaget av sentral betydning at dette leses i sammenheng med dets oppbygging og grunnleggende system, slik dette er redegjort for i anbudsdokumentene.»
I avsnitt 102 har Høyesterett uttalt at man ikke må jakte på enhver uklarhet:
«Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen.»
Innholdet av konkurransegrunnlaget og kontraktsbestemmelsene må således fastsettes ut fra konteksten. Hvor det fremstår som klart hva oppdragsgiver har ment, skal ikke mulige sproglige uklarheter tillegges vekt. Det avgjørende er hvordan rimelige og godt opplyste og normalt aktsomme tilbydere forstår teksten.
Morten Goller har i artikkelen: Vesentlige avvik og forbehold, i Tidsskrift for Forretningsjus nr. 2/2012 på side 99 uttalt:
«2 Når foreligger det et avvik eller et forbehold? 2.1 Innledning Vurderingstemaet for om det foreligger et avvik, er hvorvidt oppdragsgiver, hvis det inngås kontrakt med den aktuelle tilbyder, kan kreve utførelse i tråd med kravspesifikasjonen eller ikke. Kan ikke oppdragsgiver kreve det, foreligger det et avvik i tilbudet. Vurderingstemaet for om det foreligger forbehold, er på samme måte hvorvidt oppdragsgiver, hvis det inngås kontrakt med den aktuelle tilbyder, kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget eller ikke. Kan han ikke det, foreligger det et forbehold.»
Vurderingstemaet er således om oppdragsgiver kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen. Retten viser også til Frostating lagmannsretts avgjørelse i LF-2013- 14272, hvor lagmannsretten uttaler:
«Lagmannsretten legger til grunn at det som er avgjørende for om det kan sies å foreligge et forbehold, er hvorvidt oppdragsgiver … kan kreve utførelse i samsvar med opprinnelige kontraktsforslaget … eller ikke. Det vises til LA-2011-100800 med videre henvisninger.»
Dragsten l.c. uttaler på side 604-605:
«Det foreligger et avvik dersom oppdragsgiver ikke kan levere oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet blir antatt.»
Borgarting lagmannsrett har i LB-2014-156569 gitt uttrykk for at det gjelder presumsjons- prinsipp hvoretter at et tilbud skal presumeres å være i samsvar med konkurranse- grunnlaget, dog slik at anvendelsesområdet er snevert:
«Forholdet mellom uklarhetsregelen og presumsjonsregelen er gjort til et sentralt spørsmål i saken. Uklarhetsregelen innebærer at tilbudet skal tolkes mot den som har hatt oppfordring til å uttale seg klarere. Presumsjonsprinsippet går i denne sammenheng ut på at et tilbud skal presumeres å være i samsvar med konkurransegrunnlaget. Dersom det er uklart hvordan tilbudet skal forstås, vil dette prinsippet tale for at tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget. … Lagmannsretten konkluderer etter dette med at det gjelder et presumsjonsprinsipp, men at dette har et snevert anvendelsesområde.»
KOFA har – i overenstemmelse med avgjørelse fra Førsteinstansretten ved EU-domstolens avgjørelser – uttalt at oppdragsgiver har plikt til å rette åpenbare feil. I KOFA-2017-135 avsnitt 36 heter det:
«Som nevnt var verken konkurransegrunnlaget eller innklagedes svar på hvordan skjemaet skulle fylles ut helt klart. Det er rimelig å gå ut ifra at dette er årsaken til at valgte leverandør oppgav så lav pris. Feilen det er tale om, er en feil og en uklarhet som «probably has a simple explanation and is capable of being easily resvolved». I slike tilfeller har Underretten funnet at det ikke bare er adgang, men også en plikt til å rette, også etter det tidligere gjeldende direktivet, jf. T-195/08 og T-63/06.»
Spørsmålet er om Norleds unnlatelse i vedlegg 4 til tilbudsskjemaet å krysse av for at det ble tatt forbehold og beskrive de installasjoner og ombygninger på fergekaien som elektriske fartøy nødvendiggjør. Norled har krysset av for at «Forbehold er ikke tatt». I Kontraktsvilkårene punkt 7.3 annet ledd heter det:
«Tilbud som medfører installasjoner på ombygginger av ferjekaiene skal i bilag 4 Tilbudsskjema krysses av som forbehold og avvik.»
Ordlyden tilsier at SVV har forutsatt at det skal krysses av for avvik når slike installasjoner er nødvendige, selv om det i neste setning står at avkryssing for et slikt forbehold i seg selv ikke er avvisningsgrunnlag. I bilag 4 tilsier ordlyden at det er forutsatt at tilbyder gir en beskrivelse av hva avviket innebærer, med andre ord de nødvendige installasjonene.
Imidlertid må krav i Konkurransegrunnlaget og Kontraktsvilkårene ses i sammenheng med resten av disse dokumenter. Ved denne anskaffelse er det klart at fergene helt eller i det alt vesentlig skal være elektriske, se punkt 3.2.1 i Kontraktsvilkårene hvor det heter:
«På sambandet Volda – Folkestad skal hovedfartøyet driftes helelektrisk. .. På sambandet Festøya – Solevågen skal to av hovedfartøyene være helelektriske og en være null- eller lavutslipp.»
Det er åpenbart for enhver at elektriske fartøy må lades, og det forutsetter installasjoner på fergekaien. Slike installasjoner finnes ikke i dag på de aktuelle fergekaier. Dette er et forhold som gjelder alle tilbydere. Ingen kan drive elektriske ferger uten slikt utstyr. SVV var fullt klar over dette, og punkt 7.3 og 7.3.1 i Kontraktsvilkårene gjenspeiler dette, ved at det forutsettes:
«Operatør er ansvarlig for installasjon og bygging av landbasert utstyr og installasjoner knyttet til f.eks. ladeanlegg, strømforsyning …»
Det gjenspeiles også i at avkryssing for avvik – som følge av behov for slike installasjoner – ikke skal være et avvisningsgrunnlag.
I Kontraktsvilkårene punkt 6.1 er det videre forutsatt at operatør skal utarbeide en prosjekt- plan, som blant annet skal omfatte ombygninger av kai og etablering av infrastruktur. Dette skal imidlertid fremlegges først etter kontraktsignering, og innen 18 måneder før
driftsoppstart. Det er etter fremleggelse av slik prosjektplan at SVV vil evaluere planen for infrastruktur mv. på fergekaien.
Retten vil videre vise til at operatør etter punkt 7.3 har alle utgifter og risiko ved disse installasjoner og ombygninger, og operatør må selv innhente offentlige tillatelser for disse installasjoner mv. SVV skal også godkjenne alle disse arbeider, men det skal forutsetnings- vis skje etter fremleggelse av prosjektplanen etter punkt 6.1.
Norled har ikke reservert som mot noe kontraktsvilkår eller tatt noe forbehold. Behovet for foreta infrastrukturarbeider med installasjoner mv. på fergekaien er velkjent og gjelder alle tilbydere, og må skje på den måte offentlige myndigheter og SVV bestemmer. Operatør skal betale alle utgifter og har all risiko. Avkrysning i bilag 4 for avvik for slike arbeider, er intet avvisningsgrunnlag. Hvorvidt dette forhold er krysset av som avvik, vil ikke forrykke konkurransevilkårene mellom tilbyderne.
SVV kan kreve at Norled skal levere en ytelse/tjeneste i samsvar med Konkurranse- grunnlaget og Kontraktsvilkårene. Retten finner det således at det ikke foreligger et avvik i anskaffelsesrettslig forstand ved Norleds tilbud, selv om det ikke er avkrysset i rubrikken for at «Forbehold er tatt» i bilag 4. Tilbudet er i overenstemmelse med Konkurranse- grunnlaget. SVV har da intet grunnlag for å avvise tilbudet.
I anledning Fjord1s anførsler vil retten også bemerke at SVV ved evalueringen av tilbudene, jf. Anskaffelsesprotokoll av 3. april 2018, ikke har foretatt noen evaluering av forbeholdene om slike installasjoner i tilbudene fra Fjord1 og Boreal, annet enn å konstatere at forbeholdet er priset inn i tilbudet og at dette anses som informasjon til SVV.
Retten vil også kort bemerke at selv om den manglende avkryssing for forbehold i bilag 4 skulle anses som et avvik, er dette i alle fall ikke et «vesentlig» avvik. Det er ikke tale om noe minstekrav og krav til selve ytelsen, men bare til hvordan avkryssing skal skje i tilbudsskjemaet. Som det fremgår ovenfor har dette ingen betydning for plikten til å levere i samsvar med Kontraktsvilkårene og operatør vil ha all risiko og alle utgifter. Det påvirker ikke konkurransen mellom tilbyderne. I FOA § 24-8 første ledd er det krav om «vesentlig avvik» for at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud. SVV hadde således ikke plikt til å avvise tilbudet fra Norled.
Fjord1 har anført at SVV i et par andre tilfeller har praktisert en bestemmelse tilsvarende pkt. 7.3 i Kontraktsvilkårene på en annen måte enn i nærværende sak, hvor tilbydere er blitt avvist på grunnlag av opplysninger som fremkommer i slike forbehold. Fjord1 har vist til kravet til forutberegnelighet og likebehandling tilsier at også Norled måtte fremlegge sine planer for installasjoner mv. på fergekaien, og utsette seg for den kontroll og risiko for avvisning som dette ville medføre. Til dette vil retten for det første bemerke at SVV – som det fremgår av rettens bemerkninger ovenfor – ikke foretok noen evaluering
av forbeholdene og beskrivelsene av installasjoner i tilbudene fra Fjord1 og Boreal. Videre er retten av den oppfatning av de tilbydere som ble avvist i de saker Fjord1 har vist til, ble avvist fordi tilbyderne ikke tilbød fartøy som tilfredsstilte kravene i konkurransegrunnlag og kontraktsvilkår uten særlige tiltak. Dette var et særskilt forhold for de aktuelle tilbydere. Det var således ikke tale om avkryssing av et forbehold som åpenbart gjaldt alle tilbydere, men spesifikke forbehold for den enkelte tilbyder, og som gjaldt selve evnen til å kunne levere i samsvar med kontraktsvilkårene.
Når det gjelder konkurransen om fylkesvegferjesambandet Daløy – Haldorsneset, vil retten vise til at det avgjørende for at SVV avviste tilbudene fra Vidar Hop Skyssbåter AS og GulenSkyss AS, var at de ferger disse tilbydere tilbød ikke ville kunne tilfredsstille minstekravene til innkjøringsbredde uten betydelige ombygninger av fergekaiene. For de ferger som de øvrige tilbydere tilbød, var dette ikke noe problem. SVV mente da at det var påkrevet med en beskrivelse av de nødvendige arbeidene på fergekaiene. Slik beskrivelse hadde ikke Vidar Hop Skyssbåter AS og GulenSkyss AS gitt, og deres tilbud ble derfor avvist. Den vesentlige forskjellen til nærværende sak er at behovet for arbeider på fergekaiene, bare gjaldt to av tilbyderne fordi disse tilbydere tilbød ferger som i utgangs- punktet ikke passet. Uten ombygging som bare gjaldt disse to tilbydere, kunne de ikke oppfylle kontraktens minstevilkår til innkjøringsbredde.
Når det gjelder riksveifergesambandet Halhjem – Sandvikvåg, hadde de ferger som Fjord1 oppga mål for, en «recesshøyde» som avvek fra konkurransegrunnlagets krav. Dette kunne medføre at Fjord1 ville få rett til å benytte disse ferger for å utføre oppdraget, selv om de var i strid med konkurransegrunnlagets krav. Dette er et avvik som ville påvirke konkurranseforholdet mellom tilbyderne.
Retten er kommet til at SVV ikke har plikt til å avvise tilbudet fra Norled, da dette ikke har noe avvik i anskaffelsesrettslig forstand. Vedtaket om å tildele kontrakten til Norled er ikke ugyldig. Fjord1 har ikke sannsynliggjort noe hovedkrav. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
Saksomkostninger Staten har vunnet saken og har krav på saksomkostninger etter tvisteloven § 20-2 første ledd. Det er ikke grunnlag for å frita Fjord1 for omkostningsansvaret etter § 20-2 tredje ledd eller § 20-4. Advokat Sending har fremlagt en omkostningsoppgave, jf. § 20-5 med kr. 47.850 i salær for 33 timers arbeid og kr. 4.850 i utgifter, til sammen kr. 52.700. Retten har intet å bemerke og fastsetter saksomkostningene i overensstemmelse med dette.
Retten har besluttet at ankefristen også skal løpe i rettsferien, jf. domstolloven § 140 (3).
SLUTNING
- Begjæring om midlertidig forføyning fra Fjord1 ASA tas ikke til følge.
- Fjord1 ASA skal betale saksomkostninger med kr. 52.700 til Staten v/Samferdselsdepartementet innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelse.
Leif Villars-Dahl