Fjord1 fikk ikke stanset fergekontrakt til Norled

Hovedspørsmålet var om Norleds manglende avkrysning i tilbudsskjemaet og unnlatelse av å beskrive nødvendige installasjoner og ombygginger på fergekaier utgjorde et avvik som medførte plikt til avvisning etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b). Retten vurderte også om de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 ga et selvstendig grunnlag for avvisning.

Statens vegvesen Region midt kunngjorde 6. oktober 2017 en åpen anbudskonkurranse for drift av riksveifergesambandene Volda–Folkestad og Festøya–Solavågen. Anskaffelsen ble gjennomført etter FOA del I og II, og kontraktsverdien var estimert til 1,8 milliarder kroner. Tildelingskriteriene var pris 70 prosent og miljø 30 prosent. Konkurransegrunnlaget og kontraktsvilkårene la opp til elektrisk drift og åpnet for at operatøren kunne tilby løsninger som nødvendiggjorde installasjoner og ombygginger på fergekaiene, forutsatt at operatøren bar kostnad og risiko. I punkt 7.3 var det angitt at slike forhold skulle krysses av som forbehold og avvik i bilag 4.

Fire leverandører leverte tilbud. Norled fikk kontrakten med lavest pris, cirka 1,56 milliarder kroner, mens Fjord1s tilbud var på over 2 milliarder kroner og ble rangert som nummer to. Norled hadde ikke krysset av for forbehold eller gitt beskrivelse av nødvendige kaiinstallasjoner. Fjord1 klaget og anførte at dette innebar et avvik som skulle medført avvisning. Statens vegvesen avviste klagen og mente at tilbudet ikke ga Norled rett til å levere noe annet enn det som fulgte av anskaffelsesdokumentene. Fjord1 begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og la til grunn at bare hovedkravet måtte vurderes, fordi staten ikke bestred sikringsgrunn eller forholdsmessighet dersom hovedkravet var sannsynliggjort. Det sentrale spørsmålet var om Norleds manglende avkrysning i bilag 4 og manglende beskrivelse av nødvendige installasjoner og ombygginger på fergekaiene utgjorde et avvik som medførte avvisningsplikt.

Når det gjaldt forholdet mellom LOA § 4 og FOA § 24-8, uttalte retten at de grunnleggende prinsippene først og fremst setter krav til hvordan konkurransen skal gjennomføres, og at forskriftens avvisningsregler må tolkes i lys av disse prinsippene. Retten fant ikke grunnlag for en selvstendig avvisningshjemmel direkte i LOA § 4 ved siden av FOA § 24-8.

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget la retten vekt på objektiv forståelse, ordlyd, sammenheng og systembetraktninger. Punkt 7.3 tilsa isolert sett at tilbyder skulle krysse av for avvik dersom tilbudet medførte installasjoner på eller ombygging av fergekaiene. Men retten understreket at dokumentene måtte leses i sammenheng. Kravene til elektrisk drift gjorde det åpenbart at alle tilbydere ville ha behov for ladeinfrastruktur og andre kaiinstallasjoner. Punkt 7.3.1 plasserte ansvaret for installasjon og bygging av slik infrastruktur hos operatøren, og punkt 6.1 forutsatte at prosjektplan for ombygning av kai og etablering av infrastruktur først skulle fremlegges etter kontraktsignering, innen 18 måneder før driftsstart.

Etter rettens syn hadde Norled ikke reservert seg mot kontraktsvilkårene eller tilbudt en ytelse i strid med kravspesifikasjonen. Behovet for kaiarbeider var felles for alle tilbydere, velkjent for oppdragsgiver og regulert i kontrakten slik at operatøren bar kostnad og risiko. Statens vegvesen kunne fortsatt kreve oppfyllelse i samsvar med kontrakten. Derfor forelå det ikke et avvik i anskaffelsesrettslig forstand.

Retten bemerket dessuten at Statens vegvesen ikke hadde foretatt noen reell evaluering av tilsvarende opplysninger i Fjord1s og Boreals tilbud, utover å anse dem som informasjon. Dette svekket Fjord1s argument om at Norled var unndratt en faktisk evaluering. Retten skilte også saken fra de tidligere konkurransene Fjord1 viste til, fordi disse gjaldt fartøy som ikke oppfylte minstekrav uten særskilte tiltak. Subsidiært uttalte retten at selv om forholdet skulle anses som et avvik, var det uansett ikke vesentlig, siden det ikke gjaldt et minstekrav eller ytelsen som sådan, og ikke påvirket konkurransen mellom tilbyderne.

Oslo byfogdembete kom til at Norleds tilbud ikke inneholdt et avvik i anskaffelsesrettslig forstand som utløste avvisningsplikt etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b). Retten fant også at de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 ikke ga et selvstendig grunnlag for avvisning i denne situasjonen. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Fjord1 ble dømt til å betale statens saksomkostninger med 52 700 kroner.

Kjennelsen illustrerer at ikke enhver formell mangel ved utfylling av tilbudsskjema utgjør et avvik som krever avvisning. Vurderingen knyttes til om oppdragsgiver fortsatt kan kreve kontraktsmessig oppfyllelse, og om forholdet gjelder ytelsen, risikofordelingen eller konkurransegrunnlaget på en måte som kan påvirke konkurransen. Saken viser også betydningen av å lese enkeltbestemmelser i konkurransegrunnlaget i sammenheng med kontraktens øvrige system, særlig der bestemmelser om infrastruktur, risiko og senere prosjektplan er regulert særskilt. For oppdragsgivere og leverandører i ferge- og transportanskaffelser er kjennelsen særlig relevant ved vurderingen av hvilke opplysninger som må foreligge i tilbudsfasen, og hvilke som kan avklares etter kontraktsinngåelse innenfor anskaffelsesdokumentenes rammer.