Saken gjelder: Avlysning/totalforkastelse. Avvisning av tilbud. Feil/uklart konkurransegrunnlag. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av medisinsk forbruksmateriell og inkontinensprodukter, og mottok tre tilbud. Etter tildeling, ble to av tilbudene avvist. I påfølgende klagerunde ble også den tredje leverandøren avvist, og konkurransen ble ansett avlyst. Klager anførte at det ikke forelå plikt til å avvise klagers tilbud, og at innklagede hadde brutt regelverket ved å avlyse konkurransen. Klagenemnda kom til at det ikke var avlysningsplikt på grunn av uklart konkurransegrunnlag, og at klagers tilbud ikke inneholdt vesentlige avvik som medførte avvisningsplikt. Klagenemndas avgjørelse 13. mai 2026 i sak 2026/0379 Klager: NorEngros Dahle Medical AS Innklaget: Engerdal, Trysil, Stor-Elvdal, Åmot, Alvdal, Folldal, Os, Rendalen, Tolga, Tynset, Røros, Dovre, Lesja, Lom, Sel, Skjåk og Vågå kommuner Klagenemndas medlemmer: Tarjei Bekkedal, Alf Amund Gulsvik og Hanne Torkelsen
Bakgrunn
(1)Engerdal, Trysil, Stor-Elvdal, Åmot, Alvdal, Folldal, Os, Rendalen, Tolga, Tynset, Røros, Dovre, Lesja, Lom, Sel, Skjåk og Vågå kommuner (heretter innklagede) kunngjorde gjennom innkjøpssamarbeidet Abakus den 4. juni 2025 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av medisinsk forbruksmateriell og inkontinensprodukter. Anskaffelsens verdi var estimert til 9,5 millioner kroner ekskl. mva. årlig. Rammeavtalens maksimale verdi var satt til 50 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 13. august 2025.
(2)Kontrakt skulle tildeles på bakgrunn av kriteriene «Pris» (vektet 55 prosent), «Leveranse oppfølging og service» (vektet 15 prosent) og «Miljø» (vektet 30 prosent).
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 3.6.2 «Prisskjema» var det opplyst følgende: «Prisskjemaets tilbudssum utgjør en handlekurv som estimerer oppdragsgivers årlige anskaffelser, og gir grunnlag for vurdering av tildelingskriteriet «pris». Pris på varer som ikke er oppgitt i prisskjemaet skal ha samme kalkulasjon som prisene i prismatrisen. Dette gjelder også nye varer som erstatter varer i prisskjemaet.»
(4)I punkt 3.6.4 «Avvik fra konkurransegrunnlaget» var det opplyst om at «Eventuelle avvik fra konkurransegrunnlaget skal være i tråd med kravene i Lov om offentlige anskaffelser. Alle avvik skal beskrives og prissettes slik at oppdragsgiver kan vurdere og kvantifisere implikasjonene av disse.»
(5)I konkurransegrunnlaget 4.2.3 var det oppgitt følgende om tildelingskriteriet «Miljø»: Postadresse: Besøksadresse:
«Produktene Tilbudte produkter som tilfredsstiller krav til tredjeparts miljømerkeordninger skal merkes av i prislista, og andelen av miljømerkede produkter vil bli vektlagt i evalueringen. Med tredjeparts miljømerkeordninger menes her godkjente merkeordninger på produktnivå i Norge og EU, f.eks. Svanen, EU-blomsten, Blaue Engel eller liknende. Dersom produktet ikke er miljømerket, men oppfyller minimumskravene til tredjeparts miljømerkeordninger, skal det vedlegges dokumentasjon som bekrefter oppfyllelsen av slike krav. Avfallshåndtering Tilbyder skal beskrive sine rutiner og eventuelt program for avfallshåndtering. Transport Per dags dato er det få alternativer utenom bruk av dieseldrevne transportmidler, - i alle fall på de geografiske områdene som omfattes av denne avtalen. Leverandører som kan dokumentere at det kun benyttes transportmidler av høyere standard enn Euro 6 i deres vareutsendelser i denne avtalen får positiv uttelling for dette.»
(6)I prisskjemaet var det opplyst om at «Der det er oppgitt navn på produsent eller betegnelsen er knyttet til et spesifikt produkt, er dette ment som en rettesnor for å beskrive kvalitet og pakningstype på et produkt som benyttes, eventuelt for å markere hvilken type dispensere eller hardware som er montert på utlysningstidspunktet. Uten unntak gjelder at det kan tilbys et annet merke eller fabrikat, men med samme kvalitet. Med «kvalitet» menes følgende forhold: -effektivitet -styrke – komfort – egenskap»
(7)I prisskjemaet var det oppgitt 328 varelinjer som leverandørene skulle fylle ut, relevant for denne saken er følgende: Varegruppe Vare Blodprøveutstyr Lansett BD blå 1,5gx2mm blad Cardiac Test Cardiac D-Dimer til Cobas 232 CRP-utstyr QuikRead go Strep A testpakke EKG-elektroder Ekg elektrode 2570 Red Dot m/trykknapp Fotometritilbehør Hemocue kyvette glukose RT 201 enkeltpk Fotometritilbehør Hemocue WBC Diff kontroll årsplan Glucose stix Blodsukkerstrimler til Contour Next Inkontinens, Tena Tena Pants Super L Inkontinens, Tena Tena Comfort Maxi Inkontinens, Tena Tena Pants Super M Inkontinens, Tena Tena Comfort Extra Inkontinens, Tena Tena Flex Maxi L Inkontinens, Tena Tena Pants Normal L Inkontinens, Tena Tena Pants Super XL
Inkontinens, Tena Tena Men Active Fit Level 3 16 stk Inkontinens, Tena Tena Comfort Normal Inkontinens, Tena Tena Comfort Original Maxi Inkontinens, Tena Tena Flex Super L Inkontinens, Tena Tena Comfort Super Inkontinens, Tena Tena Pants Maxi L Inkontinens, Tena Tena Pants Discreet L Inkontinens, Tena Tena Lady Super Inkontinens, Tena Tena Pants Maxi M Inkontinens, Tena Tena Comfort Plus Inkontinens, Tena Tena Men Level 2 20 stk Inkontinens, Tena Tena Flex Maxi XL Inkontinens, Tena Tena Flex Super M Inkontinens, Tena Tena Silhouette Lady Pants Discreet L Inkontinens, Tena Tena Flex Ultima XL Inkontinens, Tena Tena Comfort Ultima 52 stk Termometer Microlife IR210 Urinposer Urinpose nattpose 1500 ml 90cm slange Venfloner og tilbehør Discofix C m/50cm slange m/3-veis kran
(8)Oppdragsgiver mottok før tilbudsfristens utløp en forespørsel om å «utdype hva som menes med kvalitet opp mot hardware.»
(9)Dette ble av oppdragsgiver besvart slik: «Teksten i prisskjemaet om at produktnavn og produsent kun er ment som en rettesnor, betyr at oppdragsgiver ønsker produkter som har tilsvarende funksjon, kvalitet og tilnærmet pakningsstørrelse som de produktene som i dag er i bruk – og at de er kompatible med eksisterende hardware og dispensere som allerede er montert på oppdragsgivers lokasjoner. Med «kvalitet opp mot hardware» menes at det produktet som tilbys skal fungere sammen med det eksisterende monterte utstyret, for eksempel dispensere for såpe papirhåndklær, hanskeholdere osv., uten at det oppstår behov for omfattende utskifting.»
(10)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, fra NorEngros Dahle Medical AS (heretter klager), OneMed AS og Maske AS.
(11)Den 23. september 2025 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt OneMed AS.
(12)Den 27. oktober 2025 påklaget klager tildelingen. I denne klagen ble det anført en rekke avvik i tilbudene fra OneMed AS og Maske AS, og at begge disse tilbudene måtte avvises som følge av vesentlige avvik.
(13)På bakgrunn av klagene, gjennomgikk innklagede samtlige tilbud for å se om det forelå avvik fra det som ble etterspurt. Det ble i denne gjennomgangen funnet avvik som ble vurdert som vesentlige i tilbudene til OneMed AS og Maske AS.
(14)OneMed AS og Maske AS ble i brev 3. november 2025 avvist fra konkurransen.
(15)Både OneMed AS og Maske AS påklaget avvisningene, henholdsvis den 6. november og 10. november. Innklagede opprettholdt avvisningene i brev 27. november 2025.
(16)I brev 26. november ble også klager avvist fra konkurransen som følge av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget.
(17)Etter denne avvisningen var det ikke flere tilbud igjen i konkurransen, og innklagede anså konkurransen for avlyst.
(18)Klager påklaget avvisningen 4. desember 2025. Klagen ble ikke tatt til følge i brev 7. januar 2026.
(19)Det ble etter dette fremmet nye klager fra OneMed AS og klager. Klagene ble ikke tatt til følge i brev 3. februar. I klagesvarene informerte innklagede om at det var «uklarheter og feil i anskaffelsesdokumentene, som tilsier at konkurransen må avlyses». Klager ble også informert om at innklagede hadde vurdert det slik at den opprinnelige avviksvurderingen av tilbudet deres «ikke fullt ut står seg, og at dette skyldes iboende svakheter og uklarheter i anskaffelsesdokumentene».
(20)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 20. februar 2026.
(21)Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. mai 2026.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(22)Det foreligger ikke plikt til å avlyse konkurransen. Konkurransegrunnlaget og prisskjemaet er ikke uklart. En normalt forstandig leverandør forstår hva som skal prises, og eventuelt hvilke alternative produkter som kan tilbys.
(23)Konkurransen er rettet mot en profesjonell leverandørgruppe med høy produktkompetanse. Innen medisinske forbruksvarer er mange produkter velkjente for leverandørene, og sentrale egenskaper kan enkelt verifiseres gjennom produktdatablader, leverandørinformasjon og alminnelig markedskunnskap. Bruk av varenavn bidrar dermed til forutberegnelighet, og gjør det mulig for leverandørene å identifisere og tilby reelt tilsvarende produkter basert på en faglig vurdering.
(24)Når konkurransen åpner for «tilsvarende» produkter, må det forventes at leverandørene foretar en faglig vurdering av hvilke produkter som er sammenlignbare, hvilke egenskaper som er avgjørende for bruksområde og funksjon, og om et alternativ oppfyller samme grunnleggende funksjoner og kvalitetsnivå. Denne vurderingen kan i praksis forankres i produktdatablader, tekniske spesifikasjoner, komputabilitetskrav og alminnelig markedskunnskap. Det er leverandørens risiko at det alternative produktet oppfyller de tilsvarende kravene, men det skaper ingen usikkerhet i hva som kreves.
(25)Det ble ikke stilt spørsmål om uklarhet knyttet til prisskjemaets produktspesifikasjoner i konkurransegjennomføringen. Dette taler mot at uklarheten var av en slik karakter at avlysning var nødvendig.
(26)Innklagedes begrunnelse fremstår i realiteten som et forsøk på å reparere egen vurderingsfeil. Innklagede har i sin korrespondanse lagt til grunn at den opprinnelige
avviksvurderingen «ikke fullt ut står seg», og har knyttet dette til «iboende svakheter og uklarheter» i anskaffelsesdokumentene. Avvisningen som ble foretatt av klagers tilbud er et resultat av manglende kunnskap om de enkelte produktene og deres egenskaper. En etterfølgende erkjennelse av at en tidligere avviksvurdering var feil eller tvilsom, betyr ikke at konkurransegrunnlaget er uklart.
(27)Det var ingen avvisningsrett. De produktene klager har tilbudt som ifølge innklagede medfører avvisningsplikt er varer som skal være kompatible med det oppførte produktet, det vil si kunne brukes sammen med oppgitt produkt. Det er ikke presisert i prisskjema at tilbudt vare skal være kompatibel med angitt produkt, og det må derfor kunne tilbys andre varer som oppfyller kvalitetskravet, selv om det ikke er kompatibelt med referanseproduktet. I alle tilfeller foreligger det ingen vesentlige avvik i tilbudet idet testapparater som er tilhørende produkter tilbudt av klager er enkelt å skaffe. Testapparatene som brukes er ofte lånt ut fra leverandøren etter særskilte avtaler.
Innklagede har i det vesentlige anført
(28)Det foreligger grunnlag for å avlyse konkurransen. Det foreligger avlysningsplikt på grunn av at produktbeskrivelsen for flere varelinjer har vist seg ikke å ha vært tilstrekkelig presis til at det har vært mulig for samtlige aktsomme leverandører å forstå beskrivelsen på samme måte. Avvikene som er påvist og korrespondansen mellom innklagede og leverandørene i konkurransen, viser at det nettopp har vært ulik forståelse av kravene.
(29)Når oppdragsgiver stiller produktkrav med tillegget «eller tilsvarende», må leverandørene kunne forstå hvilke egenskaper ved produktet det er ment som kan erstattes, og hvilke egenskaper som må være til stede. Hvis det er forhold ved et produkt som ikke kan erstattes, har dette avgjørende betydning for hvilke produkter leverandørene kan tilby, som betyr at oppdragsgiver må sørge for at denne informasjonen kan leses ut av konkurransegrunnlaget.
(30)Konkurransen gjelder en anskaffelse av teknisk medisinsk forbruksmateriell, hvor produktenes egenskaper og kompatibilitet er avgjørende for å tilfredsstille oppdragsgivers behov. Prisskjemaet inneholder ikke ytterligere informasjon enn at de tilbudte produktene skal være «tilsvarende» med hensyn til «-effektivitet – styrke – komfort – egenskap». Det er derfor ikke mulig for leverandørene å entydig tolke hvilke egenskaper det er som kan erstattes.
(31)De innkomne tilbudene og klagebrevene viser at leverandørene har antatt at uerstattelige egenskaper ved de etterspurte produktene er erstattelige, og har forklart at det ikke var mulig å lese ut fra konkurransegrunnlaget at deres tilbudte produkter ikke var «tilsvarende» det etterspurte.
(32)Produktbeskrivelsen i prisskjemaet for flere varelinjer har vært utformet på en måte som gjør at leverandørene i konkurransen ikke er i stand til å tolke produktkravene likt. Dette utgjør et brudd på anskaffelsesregelverket, som ikke kan repareres på annet vis enn å gjennomføre ny konkurranse med et nytt prisskjema. Feilen har også hatt innvirkning på konkurransen, blant annet ved at flere leverandører er blitt avvist, og det er nærliggende at uklarhetene kan ha hatt betydning for rangeringen av tilbudene.
(33)Uklarhetene knytter seg til flere varelinjer, varelinje 31 «Test Cardiac D-Dimer til Cobas 232», varelinje 73 «Blodsukkerstrimler til Contour Next», varelinje 61 «Ekg elektrode 2570 Red Dot m/trykknapp», varelinje 161 «Lansett BD blå 1,5gx2mm blad», varelinjen
«QuikRead og Strep A testpakke», varelinjen «Hemocue kyvette glukose RT 201 enkeltpk». Det har også vært usikkerhet rundt hva som skal til for at inkontinensprodukter skal være tilsvarende de produktene som det er vist til i prisskjemaet.
(34)Dersom klagenemnda skulle komme til at konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart, vil det foreligge plikt til å avvise klagers tilbud. Dersom konkurransegrunnlaget ikke er uklart, er det innklagedes forståelse av kravene som må legges til grunn, noe som innebærer at klagers tilbud har avvik på flere varelinjer. Dette kan ha gitt klager en konkurransefordel, og det vil være i strid med kravet til likebehandling å akseptere tilbudet. Avviket må anses som vesentlig slik at avvisningsplikt foreligger.
Klagenemndas vurdering
(35)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av medisinsk forbruksmateriell og inkontinensprodukter som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 38 millioner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Feil i/uklart konkurransegrunnlag
(36)Klagenemnda tar først stilling til spørsmålet om innklagede pliktet å avlyse konkurransen som følge av at konkurransegrunnlaget var uklart.
(37)Innklagede har avlyst anskaffelsen med henvisning til at det forelå plikt til avlysning. I klagesaken for nemnda har innklagede også uttalt at en rettslig usikkerhet kan gi saklig grunn for å avlyse dersom usikkerheten er reell. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at dette er en anførsel, og det var uansett ikke påberopt at det forelå en rett til avlysning på grunn av reell rettslig usikkerhet om plikt til avlysning da oppdragsgiver avlyste konkurransen.
(38)Klagenemnda bemerker også innledningsvis at innklagede ikke har avlyst med henvisning til at merkevarehenvisningen er i strid med forskriftens § 15-1 (4). Avlysningen er begrunnet med at henvisningen til bestemte merker i prisskjemaet gjorde at det ikke var tilstrekkelig klart hvilke produkter som ville bli akseptert som «tilsvarende» de etterspurte.
(39)Oppdragsgiver har en plikt til å avlyse konkurransen der det er begått en feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og der denne feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen for klager, eller påvirket deltakerinteressen, jf. eksempelvis Borgarting lagmannsretts kjennelse i LB-2019-85112 med videre henvisninger.
(40)Det følger av kravet til forutberegnelighet at konkurransegrunnlaget må være utformet tilstrekkelig klart og utvetydig til at en rimelig opplyst leverandør vil forstå kravenes innhold og tolke dem på samme måte, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1489 avsnitt 62 og EUdomstolens avgjørelse i sak C-19/00 SIAC avsnitt 42. Dette innebærer et krav om at konkurransegrunnlaget «må utformes slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres» og at det må inneholde «tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for
å inngi tilbud», jf. klagenemndas sak 2022/1810 med videre henvisning til sak C-19/00 SIAC. Konkurransegrunnlaget må dermed gi de opplysningene som er nødvendige for at leverandørene skal kunne gi tilbud på likt grunnlag. Det skal fremgå klart hva det skal gis tilbud på, og hvordan dette skal gjøres. Det er oppdragsgiver som har risikoen for eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget.
(41)Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget må det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå konkurransegrunnlaget, se Høyesteretts avgjørelse i HR-2025-1098-A (Hammerfest Ren Havn) avsnitt 44-46. Utgangspunktet for tolkningen vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget. Også andre momenter kan være relevante, som for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt, samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.
(42)Det var i prisskjemaet oppgitt 328 varelinjer som leverandørene skulle inngi pris på. For mange av varelinjene var det henvist til spesifikke produktnavn. Samtidig var det i prisskjemaet opplyst om at der beskrivelsen var knyttet til en produsent eller et spesifikt produkt, var dette «ment som en rettesnor for å beskrive kvalitet og pakningstype på et produkt som benyttes, eventuelt for å markere hvilken type dispenser eller hardware som er montert på utlysningstidspunktet». Det var også spesifisert at det «uten unntak» kunne tilbys et annet merke eller fabrikat med «samme kvalitet». «Kvalitet» var videre presisert å gjelde «-effektivitet -styrke – komfort – egenskap».
(43)I forkant av tilbudsfrist ble innklagede bedt om å utdype hva som ble lagt i «kvalitet opp mot hardware». Dette ble besvart med at oppdragsgiver ønsket produkter som hadde «tilsvarende funksjon, kvalitet og tilnærmet pakningsstørrelse som de produktene som i dag er i bruk» og videre at de skulle «være kompatible med eksisterende hardware og dispensere som allerede er montert på oppdragsgivers lokasjoner». Det ble også presisert at det tilbudte produktet skulle fungere sammen med eksisterende montert utstyr, eksemplifisert med «dispensere for såpe, papirhåndklær, hanskeholder osv., uten at det oppstår behov for omfattende utskiftning».
(44)Slik klagenemnda forstår disse innledende presiseringene, er de såpass vidtrekkende at alle de kvalitative sidene ved de etterspurte produktene må være «tilsvarende» for at et erstatningsprodukt skal kunne godtas.
(45)Innklagede har i sine anførsler særlig vist til klagenemndas avgjørelse i sak 2013/148, hvor nemnda fastslo at et generelt tillegg av «eller tilsvarende» var i strid med klarhetskravet hvis det var vanskelig å fastslå hvilke produktegenskaper som skulle være tilsvarende. I den nevnte saken skulle oppdragsgiveren anskaffe møbler, og det var gitt spesifikke merkevarehenvisninger uten videre opplysninger om hva som skulle til for at et produkt kunne anses «tilsvarende». I den foreliggende saken er det gitt utfyllende informasjon om hva som skal være «tilsvarende», og nemnda oppfatter dette som nevnt å gjelde alle de kvalitative sidene ved produktet. Det må likevel vurderes konkret for den enkelte varelinje, hvorvidt det kommer tilstrekkelig klart frem hva som skulle til for at et alternativt produkt kunne anses «tilsvarende».
(46)Innklagede har trukket frem flere forskjellige prisposter som grunnlag for at konkurransegrunnlaget må anses uklart.
(47)Slik klagenemnda forstår innklagedes anførsler, er den største anførte uklarheten knyttet til de etterspurte inkontinensproduktene under rammeavtalen. Dette gjelder totalt 23 varelinjer i prisskjemaet. Innklagede har avvist en av de andre leverandørene i konkurransen som følge av at tilbudte produkter ikke er vurdert å ha tilstrekkelig absorpsjonsevne. Innklagede har vektlagt absorpsjonsevne basert på den såkalte Rothwell-testen, mens den avviste leverandøren har ment at det avgjørende for om absorpsjonsevnen kan anses tilsvarende, er HELFOs kategorisering av produktene. Innklagede mener på det på denne bakgrunn er uklart hva som skal til for at et alternativt produkt blir vurdert som «tilsvarende» de etterspurte produktene.
(48)Det fremstår som klart for klagenemnda at absorpsjonsevne er en sentral egenskap ved inkontinensprodukter, og at dette ville være av betydning for vurderingen av hvilke produkter som måtte anses «tilsvarende» de konkrete etterspurte produktene. Slik nemnda leser konkurransegrunnlaget, måtte det altså være påregnelig for leverandørene at et alternativt produkt måtte ha et tilsvarende absorpsjonsnivå som det etterspurte produktet. At en leverandør har argumentert for at absorpsjonsevne skulle måles på en annen måte, kan ikke etter nemndas vurdering alene gi grunn til å konstatere at konkurransegrunnlaget har vært uklart på disse punktene. Det foreligger dermed ikke en uklarhet på dette punktet.
(49)Innklagede har videre vist til en uklarhet vedrørende varelinjen hvor det er etterspurt «Test Cardiac D-Dimer til Cobas 232». Innklagede har forklart at hensikten med varelinjen var å etterspørre et produkt som var kompatibelt med innklagedes eksisterende utstyr, Cobas 232, men at svaret som ble gitt på spørsmålet om å presisere hva som var ment med «kvalitet opp mot hardware» gjorde det uklart for leverandørene at de etterspurte produktene måtte fungere opp mot akkurat dette utstyret. Dette fordi svaret er snevert formulert, og kan gi inntrykk av at krav til kompatibilitet kun gjelder fastmontert utstyr som dispensere for såpe, papirhåndklær og hanskeholdere.
(50)Etter klagenemndas vurdering, fremkommer det tydelig gjennom formuleringen «til Cobas 232» at det etterspurte produktet skulle fungere opp mot nettopp dette utstyret. At innklagede i spørsmål og svar har snevret inn «kvalitet opp mot hardware» til å gjelde fastmontert bruksutstyr, gjør ikke etter nemndas vurdering denne konkrete varelinjen noe mindre klar når det uttrykkelig er presisert at produktet skal være «til Cobas 232». Etter nemndas vurdering foreligger det dermed ingen uklarhet for denne varelinjen.
(51)Innklagede har videre vist til en tilsvarende uklarhet i varelinjen som etterspør «Blodsukkerstrimler til Contour Next». Klagenemnda kan heller ikke, i likhet med vurderingen av varelinjen over, se at det skal ha vært uklart at et tilbudt produkt var forutsatt å være kompatibelt med nettopp «Contour Next».
(52)Innklagede anfører videre at varelinjen som angir «Ekg elektrode 2570 Red Dot m/trykknapp», er uklar. Dette er underbygget med at klager har tilbudt et produkt som ikke er vurdert å ha alle de nødvendige egenskapene til det etterspurte produktet. Det etterspurte produktet er beregnet for langtidsbruk i fem dager, mens det tilbudte alternative produktet kun er beregnet å kunne brukes av pasienten i tre dager. Innklagede har tatt dette som uttrykk for at leverandørene har måttet gjøre antakelser om hvilke sider ved varelinjen som er erstattelige, og hvilke som er faste.
(53)Klagenemnda er ikke enig i denne vurderingen. Hvilken varighet produktet er beregnet for fremstår for nemnda som en sentral del av det etterspurte produktet, og det måtte
dermed være klart at et eventuelt erstatningsprodukt måtte være beregnet for en tilsvarende varighet. Det foreligger dermed etter klagenemndas vurdering ikke en uklarhet for denne varelinjen.
(54)Videre er det anført en uklarhet i varelinjen som angir «Lansett BD blå 1,5gx2mm blad», som er en type blodprøveutstyr. Innklagede har opplyst at den angitte lansetten har en spesifikk penetrasjonsdybde og geometri, mens en av de andre leverandørene i konkurransen har oppfattet det som avgjørende er at det benyttes en bladlansett, og dermed har tilbudt et produkt som ikke oppfyller krav til egenskaper som tykkelse.
(55)I varelinjen er det fremhevet en spesifikk tykkelse på lansetten. Det fremstår derfor for klagenemnda som klart at eventuelle erstatningsprodukter også måtte tilfredsstille de angitte dimensjonene. Slik saken er opplyst, kan den spesifikke penetrasjonsdybden og geometrien påvirke prøvemengden og produktets egnethet der det er behov for en større bloddråpe. Nemnda finner det dermed godtgjort at dette er sentrale kvalitative egenskaper ved produktet som det måtte være klart for leverandørene at et eventuelt erstatningsprodukt måtte tilfredsstille for å bli vurdert som «tilsvarende». Det foreligger dermed heller ikke en uklarhet for denne varelinjen.
(56)Det er også anført en uklarhet vedrørende varelinjen «QuikRead go Strep A testpakke», som gjelder CRP-utstyr. For denne varelinjen har en av leverandørene tilbudt et alternativt produkt som ikke støtter maskinell avlesning til QuikRead GO. Etter klagenemndas vurdering må det anses klart at maskinell avlesning er en sentral egenskap ved det etterspurte produktet, og at et eventuelt erstatningsprodukt også måtte inneha denne egenskapen. I motsetning til varelinjene 31 og 73, som drøftet over, inneholder ikke denne varelinjen en presisering av at produktet er «til» QuickRead Go. Det fremstår imidlertid som klart for nemnda at produktet måtte støtte maskinell avlesning til QuikRead Go. Det foreligger dermed ingen uklarhet for denne varelinjen.
(57)Innklagede har videre anført en uklarhet tilknyttet varelinjen «Hemocue kyvette glukose RT 201 enkeltpk». For denne varelinjen har en av de andre leverandørene tilbudt «Contour next» teststrimler for blodsukkermåling, som etter det innklagede har opplyst først og fremst brukes av pasienter til egenmåling, og ikke av profesjonelle, som det etterspurte produktet er. Det er videre opplyst at det tilbudte produktet ikke er godkjent for diagnostisering av svangerskapsdiabetes, slik det etterspurte produktet er. Slik klagenemnda forstår saken, er det en klar kvalitativ forskjell om et produkt som er ment til egenmåling for pasienter, og til bruk av profesjonelle for eksempel på et legekontor. At produktet er godkjent for diagnostisering av svangerskapsdiabetes, fremstår også som en sentral egenskap ved produktet, som måtte være påregnelig for leverandørene at et eventuelt erstatningsprodukt også måtte oppfylle. Etter nemndas vurdering foreligger det dermed ingen uklarhet på dette punktet.
(58)Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet til at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart, og at det dermed ikke forelå avlysningsplikt på denne bakgrunn. Avvisning av leverandør
(59)Det neste spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til, er om innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud. Nemnda vil bemerke at innklagede ikke har anført avvisningsrett etter forskriften § 24-8 (2).
(60)Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(61)Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, inkludert kravspesifikasjonen, slik det blant annet er lagt til grunn i LB-2019-85112. For å avgjøre om et tilbud inneholder et avvik, må konkurransegrunnlaget og tilbudets innhold fastlegges ved tolkning.
(62)Innklagede har i løpet av klageprosessen avvist alle tre tilbudene fordi innklagede mener tilbudene inneholder avvik som samlet er vesentlig. Etter tilbakemelding på avvisningene har innklagede revidert hvor mange avvik innklagede mener foreligger i det enkelte tilbud. Etter innklagedes revisjoner av hva som utgjør avvik er det noe uklart for klagenemnda hvor mange avvik innklagede mener foreligger i de ulike tilbudene.
(63)Slik klagenemnda forstår saken, var den opprinnelige avvisningen begrunnet i avvik på 8 varelinjer. Fire av avvikene knytter seg til varelinjer som er drøftet under spørsmålet om konkurransegrunnlaget er uklart. Dette gjelder varelinjene: - «Test Cardic D-Dimer til Cobas 232» - «QuikRead go easy CRP kit» - «Ekg elektrode 2570 Red Dot m/trykknapp» - «Blodsukkerstrimler til Contour Next»
(64)I tillegg mente innklagede at klagers tilbud innebar avvik for varelinjene: - «Microlife IR210» - «Hemocue WBC Diff kontroll årsplan» - «Urinpose nattpose 1500ml 90cm slange» - «Discofix C m/50cm slange m/3-veis kran»
(65)Klagenemnda legger til grunn at det ikke foreligger avvik for varelinjen «QuickRead go easy CRP kit», ettersom innklagede i senere brev har omgjort sin egen vurdering av at det foreligger avvik for denne varelinjen.
(66)Det legges også til grunn at det ikke foreligger avvik for varelinjen «Microlife IR210». Klager har i sin klage på avvisningen forklart at det etterspurte produktet er utgått, og at det i klagers tilbud er erstattet med et tilsvarende produkt. Innklagede har ikke kommentert dette i senere klagesvar, og klagenemnda legger derfor til grunn at påstanden om avvik for denne varelinjen ikke er opprettholdt.
(67)Partene er videre enige om at det foreligger avvik for de tre varelinjene «Hemocue WBC Diff kontroll årsplan», «Urinpose nattpose 1500ml 90cm slange» og «Discofix C m/50cm slange m/3-veis kran», hvor klager selv hadde påpekt mindre feil.
(68)Klagenemnda går så videre til å vurdere hvorvidt det foreligger avvik for de tre gjenstående varelinjene.
(69)For varelinjen «Test Cardiac D-Dimer til Cobas 232» har klager selv opplyst at det er levert et produkt som ikke er kompatibelt med Cobas, men at det er levert et tilsvarende produkt av annet merke, men med samme kvalitet og egenskaper. Som gjennomgått over, har klagenemnda kommet til at det måtte være klart for leverandørene at eventuelle alternative tilbudte produkter for denne varelinjen måtte være kompatible med Cobas 232. Det foreligger dermed avvik i klagers tilbud for denne varelinjen.
(70)Når det gjelder «EKG elektrode 2570 Red Dot m/trykknapp» kan det etterspurte produktet, etter det opplyste, sitte på kroppen til pasienten i opptil fem dager, mens klagers tilbudte produkt kun kan sitte på kroppen i inntil tre dager. Klagenemnda vurderer at beregnet tidsbruk for det etterspurte produktet er en sentral egenskap, som må oppfylles for at et alternativt produkt skal anses «tilsvarende». Det foreligger dermed avvik også på dette punktet i klagers tilbud.
(71)Innklagede har videre vurdert det slik at det foreligger et avvik for varelinjen hvor det er etterspurt «Blodsukkerstrimler til Contour Next». For denne varelinjer har klager tilbudt et produkt som ikke er kompatibelt med «Contour Next», men som er opplyst å være et «tilsvarende produkt av annet merke med samme kvalitet og egenskaper». Som gjennomgått i drøftelsen over, finner klagenemnda det klart at det etterspurte produktet var forutsatt å være kompatibelt med nettopp «Contour Next». Det foreligger dermed et avvik også for denne varelinjen.
(72)Klagenemnda vil så vurdere hvorvidt avvikene som er funnet må anses «vesentlige», slik at de medfører avvisningsplikt etter §24-8 (1) bokstav b.
(73)Ved vurderingen av om et avvik er vesentlig, må det ses hen til karakteren av kravet det avvikes fra, hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, viktigheten av kravet for oppdragsgiver, i hvilken grad avviket er egnet til å forrykke konkurransen, om avviket er egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet, og i hvilken grad avviket kan prissettes jf. HR-2025-1098-A, avsnitt 42 med videre henvisninger. Avvik fra minstekrav i konkurransegrunnlaget må som den klare hovedregel anses som et vesentlig avvik, jf. LB-2017-94201. Dersom et avvik kan prissettes, vil dette kunne påvirke vurderingen om avviket er vesentlig, se NOU 2024:9 s. 194. Prissettingen må fremstå som forsvarlig ut fra de grunnleggende prinsippene, jf. LB-2015-72805.
(74)Innklagede har i konkurransegrunnlaget punkt 3.6.4 «Avvik fra konkurransegrunnlaget» beskrevet at eventuelle avvik skal være i tråd med anskaffelsesloven, og videre at alle avvik skal beskrives og prissettes slik at oppdragsgiver kan vurdere og kvantifisere implikasjonene av disse. Videre er det i konkurransegrunnlaget punkt 4.1 «Anskaffelsesprosedyre» opplyst om at oppdragsgiver «kan» avvise tilbud som inneholder avvik som ikke må anses ubetydelige, jf. forskriftens § 24-8 (2) bokstav a. Klagenemnda finner det dermed klart at innklagede i konkurransegrunnlaget har åpnet for å tillate visse avvik uten at dette nødvendigvis ville medføre plikt til å avvise tilbudet.
(75)Som gjennomgått over, foreligger det avvik ved 6 varelinjer av totalt 328. Det foreligger dermed avvik ved 1,8 prosent av varelinjene. Klagenemnda har ikke fått oversendt enhetsprisene for de konkrete varelinjene, og det er dermed ikke mulig for nemnda å vurdere hvor stor andel varelinjene utgjør vektet for volum og pris, men volumvektet prosent synes å kunne være litt høyere enn prosentandelen på 1,8 prosent kun beregnet ut fra antall varelinjer. Det er i alle tilfeller snakk om avvik fra et begrenset antall varelinjer.
(76)Klagenemnda finner det ikke tvilsomt at avvikene kunne vært hensyntatt i vurderingen av priskriteriet. Avvik skal prissettes på en saklig og forsvarlig måte ut fra en vurdering om hva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre av kostnader, se blant annet klagenemndas avgjørelse i forente saker 2024/1273 og 2024/1372 avsnitt 87. Avvikene kunne i det foreliggende vært hensyntatt for eksempel ved at den høyeste konkurrerende prisen for de aktuelle varelinjene kunne blitt lagt til grunn i vurderingen, eventuelt sammen med et risikotillegg. De tilbudte varene i prisskjemaet skulle også vurderes kvalitativt under tildelingskriteriet «Miljø». Under dette kriteriet skulle leverandørene få uttelling for andel miljømerkede produkter. Etter klagenemndas vurdering kunne også dette tas høyde for i vurderingen ved at innklagede kunne sett bort fra de avvikende varelinjene ved beregningen av andelen miljømerkede produkter.
(77)Innklagede har også i et tidligere klagesvar argumentert for at avvikene må anses vesentlige som følge av at de også innebærer brudd på kravspesifikasjonens krav om lagerføring av produktene i prisskjemaet. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at dette er tilstrekkelig til at avviket kan anses vesentlig, når det kun får innvirkning på et begrenset antall varelinjer.
(78)På denne bakgrunn vurderer klagenemnda avvikene ikke kan anses vesentlige. Innklagede hadde dermed ikke en plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.
Konklusjon
Abakus AS har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise klager fra konkurransen under henvisning til forskriften § 24-8 (1) bokstav b, og ved å avlyse konkurransen på basert på en forståelse om at konkurransegrunnlaget var uklart.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik