Borgarting 10-115884ASK-BORG: Intern serverløsning var vesentlig avvik i anbud

Om oppdragsgiver lovlig kunne avvise en leverandørs tilbud fordi den alternative interne serverløsningen utgjorde et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, slik at midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse ikke kunne gis.

Sykehuset Asker og Bærum HF, senere en del av Vestre Viken HF, utlyste i februar 2009 en åpen anbudskonkurranse om kjøp av pasientterminaler. Solution Partner Hospitality AS leverte tilbud med to alternativer: en ekstern løsning med server utenfor sykehuset og en intern løsning med server plassert på sykehuset. Kontrakten ble først tildelt Hospital IT AS, men etter klage ble tildelingen endret til Solution Partner Hospitality AS. KOFA konkluderte senere med at Solution Partner Hospitality AS skulle vært avvist for den eksterne løsningen fordi det manglet forpliktelseserklæring fra underleverandør etter FOA § 11-10 første ledd bokstav a. Vestre Viken HF avviste deretter leverandøren og varslet kontrakt med Hospital IT AS. Solution Partner Hospitality AS begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen og fikk medhold i tingretten. Vestre Viken HF anket.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Spørsmålet var om det var sannsynliggjort et krav, det vil si at avvisningsbeslutningen var i strid med anskaffelsesregelverket og kunne settes til side etter lov om offentlige anskaffelser § 7.

Retten la til grunn at KOFAs avgjørelse bare gjaldt den eksterne løsningen, fordi den konkrete begrunnelsen var manglende forpliktelseserklæring fra underleverandør. KOFA hadde dermed ikke tatt stilling til den interne løsningen.

Lagmannsretten presiserte videre at anskaffelsen falt inn under FOA del II, fordi anskaffelsens verdi lå under terskelverdien i FOA § 2-2 første ledd. Relevant avvisningsbestemmelse var derfor FOA § 11-11 første ledd bokstav e.

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget kom retten til at det var stilt krav om ekstern plassering av server. Dette fulgte etter rettens syn av formuleringer om at tjenestene ikke skulle installeres i sykehusets nett, men leveres fra ekstern tjenestetilbyder, av kravtabellen punkt 2.2.5.1 om at alle tjenester skulle leveres og driftes av en ekstern leverandør, og av figuren og teksten om samband til sykehuset. Retten mente ordet «ekstern» måtte forstås som en fysisk plassering utenfor sykehuset, ikke bare som en betegnelse på leverandøren.

Retten la også vekt på at Solution Partner Hospitality AS selv i tilbudet hadde forstått at sykehuset ønsket en full ASP-/fjerndriftsløsning, men likevel tilbød intern serverplassering.

Deretter vurderte lagmannsretten om avviket var vesentlig. Selv om kravet ikke var uttrykt med ordet «minstekrav», mente retten at kravstrukturen med A-krav («skal-krav») og B-krav («bør-krav») tilsa at kravet om ekstern løsning i realiteten var obligatorisk. Ingen holdepunkter i kravspesifikasjonen åpnet for intern løsning. En intern løsning berørte dessuten sykehuset på en annen måte, blant annet med behov for lokaler, tilgang til serverrom og mulige sikkerhetsmessige konsekvenser for pasientopplysninger.

Lagmannsretten vurderte også om avviket kunne forrykke konkurransen. Selv om partene var uenige om de økonomiske utslagene, fant retten at det ikke kunne utelukkes en risiko for konkurransevridning. Den interne løsningen kunne påvirke kostnadsbildet, blant annet ved samband, lokaler, strøm, kjøling og driftsmessige forhold. Dette var tilstrekkelig til at avviket måtte anses vesentlig.

På denne bakgrunn konkluderte retten med at oppdragsgiver hadde plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 11-11 første ledd bokstav e. Dermed var det ikke sannsynliggjort noe krav som kunne begrunne midlertidig forføyning.

Lagmannsretten kom til at den interne serverløsningen var et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Vestre Viken HF hadde derfor plikt til å avvise tilbudet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge, og Vestre Viken HF ble frifunnet.

Avgjørelsen illustrerer at krav i konkurransegrunnlaget kan bli ansett som bindende minstekrav selv om de ikke er formulert med ordet «minstekrav», dersom systematikken og innholdet ellers viser at kravet er obligatorisk. Dommen viser også at alternative løsninger som avviker fra den etterspurte leveransemodellen kan utgjøre vesentlige avvik, særlig når de kan påvirke oppdragsgivers behov eller konkurranseforholdet. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen viktigheten av tydelig kravformulering, men også at en viss tolking av helheten i konkurransegrunnlaget aksepteres. For leverandører viser saken risikoen ved å tilby løsninger som de selv mener er bedre, men som ikke samsvarer med den etterspurte modellen.