Hele dommen
lagdommer Harald Jølle.
Saken gjelder oppgjør etter entreprisekontrakt, nærmere bestemt krav fra entreprenør om at byggherren skal betale for helikopterfrakt av betong i rassikringsprosjekt på Ofotbanen. Tvisten har sin bakgrunn i Jernbaneverkets behov for forlengelse av rasoverbygg i betong ved 33 km på Ofotbanen med 30 meter. Anleggsområdet er utilgjengelig for annen adkomst enn langs jernbanesporet og ved bruk av helikopter. Jernbaneverket leide inn eksterne konsulenter til å lede prosjektet. Hilde Otnheim, til daglig avdelingsleder i Rambøll AS, ble innleid som prosjektleder/byggeleder, mens sivilingeniør Hugo Terje Remlo, da ansatt i Multiconsult AS, ble innleid for å utføre all prosjektering på bygg, herunder gi mengdebeskrivelser mv. Anbudskonkurranse ble i samsvar med lov om offentlige anskaffelser kunngjort på nettstedet Doffin.no 1. mars 2012. Industriprodukter Bygg og Vedlikehold AS, heretter også bare IBV, meldte seg raskt som interessent, og mottok 8. mars 2012 konkurransegrunnlagets del E i tillegg til kapittel A4. Tilbudsbefaring ble holdt 20. mars 2012. Det resterende av konkurransegrunnlaget ble oversendt pr. e-post 25. mars 2012.
Tilbudsfrist var opprinnelig satt til 26. mars 2012, men fristen ble utsatt til 30. mars 2012 på grunn av endringer i fundamenteringsløsningen langs jernbanelinjen. Etter forespørsel fra en av tilbyderne, enten NCC eller Fjellbygg AS, ble Jernbaneverkets rammeavtale med helikoptertransportselskapet Helitrans sendt interessentene 27. mars 2012. IBV sendte tilbud innen fristen. Tilbudet var på totalt 11 706 012 kroner inklusiv merverdiavgift. To andre interessenter, NCC og Fjellbygg AS, innga også tilbud. Etter mottak av anbudene fant Jernbaneverket det nødvendig å lage en ny beskrivelse for arbeidene under kapittel 03 – grunnarbeider. Samtlige tilbydere innga reviderte tilbud. IBV reduserte prisen fra 2 745 810 kroner til 2 028 580 kroner (eksklusiv merverdiavgift) for kapittel 03. Det reviderte tilbudet av 26. april 2012 fra IBV inneholdt også en reduksjon for kapittel 01-02, fundamentering. Øvrige kapitler, herunder kapittel 04 betongarbeider ble opprettholdt uendret. For de andre to tilbyderne førte endringene i beskrivelsen av kapittel 3 til en prisøkning, for NCC med så mye som 4 892 693 kroner inklusiv merverdiavgift.
Anbudet fra IBV var lavest, og IBV vant anbudskonkurransen. Partene inngikk avtale 16. mai 2012. Kontraktsvederlaget var fastsatt til 8 404 798 kroner eksklusiv merverdiavgift, 10 505 998 kroner inklusiv merverdiavgift. I forbindelse med et møte i Jernbaneverket 25. mai 2012 reiste senioringeniør Knut Karlsen (f.t. i permisjon fra sin stilling i Jernbaneverket) spørsmål om IBV hadde priset inn helikoptertransport i tilbudet. I notat skrevet 31. juli 2012 heter det blant annet følgende: I forlengelsen av prosjektmøte 005 fredag 25.5.2012 som vare fra kl 13-17 i møtelokaler hos JBV [Jernbaneverket] blir Knut Karlsen og Hilde Otnheim (innleid PL) sittende og drøfte utfordringer i prosjektet etter møtet. Knut Karlsen blir usikker på om IBV har oppfattet at inngått kontrakt skal dekke frakt av betong til byggeplassen. Vi blir enige om at Hilde ringer for å sjekke dette hos Eirik Olsen. I påfølgende telefonsamtale opplyser Eirik Olsen at IBV ikke har priset inn bruk av helikopter i noen av sine poster.
IBV har oppfattet beskrivelsen dithen at JBV skulle dekke all nødvendig frakt av betong til byggeplassen. [...] IBV sendte endringsmelding 9. juli 2012 vedlagt faktura fra Helitrans med 20 % påslag. Slike endringsmeldinger ble sendt fortløpende etter hvert som arbeidet skred videre. Jernbaneverket avviste fakturaene under henvisning til at helikoptertransporten etter kontrakten var inkludert i tilbudet fra entreprenøren. Arbeidet fortsatte tross uenigheten, og 10. oktober 2012 ble det avholdt delovertakelse for 80 % av kontraktsarbeidet. Arbeidene var planlagt fullført sommerhalvåret 2013. Partene er enige om at forfallstidspunktet for fakturaene – dersom Fagernes Boligbygg AS får medhold i saken – skal settes til 25. september 2012. IBV reiste 6. november 2012 søksmål ved Ofoten tingrett med krav om betaling av kostnadene til helikopterfrakt av betong. Staten v/Samferdselsdepartementet tok til motmæle og påstod seg frifunnet. Rettsmekling førte ikke til enighet, og hovedforhandling ble avholdt 14. og 15. mai 2013. Ofoten tingrett avsa 11. juni 2013 dom med slik domsslutning: 1.
Staten v/Samferdselsdepartementet betaler til Industriprodukter Bygg og Vedlikehold AS kr
2.208.301 inkl. mva., med tillegg av lovens fastsatte forsinkelsesrente fra forfall av hver enkelt faktura og til betaling skjer. 2. Kostnader til helikoptertransport av betong i prosjektet «Entreprise Rassikringstiltak Ofotbanen 2012 – 33 km» som oppstår etter gjennomføring av hovedforhandling skal dekkes av Staten v/samferdselsdepartementet. 3. Hver av partene dekker sine egne saksomkostninger for tingretten. Den 28. juni 2013 ble det åpnet konkurs i boet til IBV. Boet har ikke trådt inn i tvisten. Ved avtale av 7. oktober 2013 overdro konkursboet sitt krav etter tingrettens dom til selskapet Fagernes Boligbygg AS. Styreleder i dette selskapet er Tommy Simonsen som også var styreleder i IBV. Under ankeforhandlingen opplyste Simonsen at det ble betalt 100 kroner i vederlag til konkursboet for overdragelsen av kravet mot staten. Staten v/Samferdselsdepartementet har anket dommen. Motparter har vært både Fagernes Boligbygg AS og IBV.
Under ankeforhandlingen ble det avklart at ankemotpartenes prosessfullmektig – etter anmodning fra retten – fant det klart at IBV ikke lenger hadde en rettslig interesse i tvisten, og at de skulle utgå som part. Ingen av partene fremmet særskilte sakskostnadskrav forbundet med at saken skulle heves for IBVs del. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 28. og 29. januar 2014. Foruten partenes prosessfullmektiger møtte det partsrepresentanter fra begge side, se rettsboka om dette. Partene forklarte seg, og det ble i tillegg hørt fem vitner og fremlagt slik dokumentasjon som det fremgår av rettsboka. Staten v/Samferdselsdepartementet har i hovedsak gjort gjeldende: Kontrakten er inngått mellom næringsdrivende, og det alminnelige prinsippet om objektiv fortolking gjelder, jf. Rt-2002-1155. Prinsippet står enn sterkere på anbudsrettens område fordi det der ikke er spørsmål om det foreligger en felles partsforståelse i strid med den objektive forståelsen. Det vises til Mikadommen, Rt-2012- 1729 (avsnitt 58).
At det er slik har sammenheng med hensynet til likebehandling og rettferdig konkurranse mellom tilbyderne, jf. anskaffelsesloven § 5, Rt-2012-1729 (avsnitt 59) og Rt-2003-1531 (Veidekke). For at prinsippet om objektiv fortolking skal slå gjennom stilles det visse krav til klarheten i anbudsgrunnlaget. I Rt- 2012-1729 modifiseres kravene satt i Rt-2007-1489 (Byggholt). Det må foretas en helhetlig tolking av anbudsgrunnlaget hvor samtlige dokumenter og systembetraktninger får betydning. Det er ikke rom for subjektive forutsetninger. Spørsmålet er hva en normalt forstandig tilbyder ville legge til grunn. Etter en slik helhetlig tolking fremkommer det tilstrekkelig klart av avtalen at entreprenøren skulle dekke kostnadene til helikopterfrakt av betong. Dette fremgår blant annet av anbudsgrunnlagets kap A4 punkt 4.1.3 og kap. C punkt 8 om vederlag. Videre er det i kap. E om rigg og drift presisert at beskrivelsen bygger på NS 3420 og redegjort fra unntaket om at alle kostnader skal medtas av entreprenøren. Det fremgår der at kostnadene til personelltransport dekkes av Jernbaneverket.
Kostnadene til helikopterfrakt er ikke nevnt og skulle følgelig medtas i tilbudene. Dette følger også av NS 3420, som er en del av kontrakten, jf. kap. A4 punkt 4.4 og kap. E 01. NS 3420 slår klart fast at frakt til byggeplass skal prises i de enkelte postene, jf. NS 3420 del L Betongarbeider (NS-3420-L) og Del 1 punkt 4a. Avtalens system er at alt materiell og arbeid, herunder transport tilknyttet delpostene i kap. E, skal prises. Dette er utslag av et grunnleggende entrepriserettslig prinsipp, jf. Rt-2012-1729 (avsnitt 95). Uten at det er avgjørende har de øvrige tilbydere forstått at utgiftene til helikoptertransport av betong skulle medtas. Det foreligger ikke omstendigheter som tilsier et spesielt strengt klarhetskrav, ei heller som følge av det hadde vært gjort annerledes før. Konkurransegrunnlaget var ikke inkonsekvent; ikke noe sted fremgår det at Jernbaneverket skulle dekke helikopterfrakt av betong. Den noe sene oversendelsen av deler av kontraktsdokumentene, og endringene i deler av beskrivelsen, var uten betydning for prisingen av betongarbeidene som tvisten her gjelder.
Det vises til forklaringen fra Sigurd Sommersel i NCC. Oversendelsen av rammeavtalen med Helitrans ga et ytterligere signal til tilbyderne om at helikopterfrakten skulle inkluderes i enhetsprisene. Entreprenørens subjektive forutsetninger er ikke relevant ved tolkingen. Dette følger av kravet til lik konkurranse i anbudsretten. Forhandlingsforbudet skal sikre likebehandling og rettferdig konkurranse. Det er særlig på dette punkt at tingretten trådte feil. Subjektive forutsetninger må entreprenøren selv bære ansvaret for, jf. Rt-2012-1729 (avsnitt 81), LB-2012-101879 og uttalelser i juridisk teori. For øvrig gjorde IBV ikke på noen
måte Jernbaneverket kjent med at helikopterfrakten ikke var tatt med i den prisbærende posten, og IBV tok heller ingen forbehold i tilbudet. Det foreligger ingen fast praksis, verken mellom partene eller for Jernbaneverket som kan medføre en endring av avtaleforpliktelsene. Hva som var avtalt i enkelte tidligere prosjekter er irrelevant. Tingretten tok også feil i sin bevisvurdering. Praksis ved Ofotbanen har vært varierende. Man har lagt til grunn det som fulgte av konkurransegrunnlagene, så også her. Motpartens subsidiære grunnlag med henvisning til god tro-standarden kan ikke føre frem. Det er ikke rom for en slik standard ved offentlige anskaffelser. Dette følger av Rt-2007-1489 (avsnitt 74 og 75), LB-2012-101879 og juridisk teori. Det foreligger heller ingen varslingsplikt for byggherren. En varslingsplikt må ses i forhold til reglene om plikt til retting, jf. anskaffelsesforskriften § 12-1 tredje ledd og § 21-1 tredje ledd, Rt-2003-1531 og juridisk teori. Vilkårene for å anvende god-tro standarden er uansett ikke oppfylt. Feilen var ikke åpenbar.
Jernbaneverket oppdaget ikke feilprisingen før kontraktsinngåelse, og verken prising eller andre omstendigheter tilsa at de måtte oppdage den. Jernbaneverket var ikke pliktig til å vurdere enhetspriser, og i alle fall ikke til å sammenligne disse med tidligere prosjekter. Vedrørende prisingen vises det for øvrig til at kapittelprisene for NCC og IBV var på omtrent samme nivå, at prisen spriket mer mellom NCC og den tredje tilbyderen Fjellbygg AS og at taktisk prising er utbredt i markedet. Det var ingen grunn til at Helitrans skulle fremgå som underentreprenør i tilbudet fra IBV; Helitrans var en «påtvunget kontraktspart» som fulgte av anbudsgrunnlaget. Noen fast kontraktspraksis forelå ikke. Det var ikke tatt noen forbehold fra IBVs side. Forbehold må fremkomme klart og være presist og entydig beskrevet, jf. anskaffelsesforskriften § 11 mv. Tilbudsbrevet fra IBV kan forstås slik at helikoptertransport er tatt med, men at det er satt forutsetninger for tilgjengelig kapasitet. Subsidiært anføres at påslaget tilkjent av tingretten er satt for høyt.
IBV tok ingen økonomisk risiko, og faktum er sammenlignbart med administrering av sideentreprenør. Normalt påslag ved administrering er 2-5 %, mens 6-12 % er normalt ved tiltransport. IBVs påslag i et annet tilbud til Jernbaneverket var på 8 % både ved administrering og tiltransport. Påslaget skal beregnes ut fra 1 434 700 eksklusiv merverdiavgift. IBVs konkurs medførte at kontrakten med Jernbaneverket ble misligholdt. Dette har påført Jernbaneverket et tap. Kravet er fremmet som selvstendig krav i boet, men gjøres gjeldende som motkrav i denne saken for det tilfelle at Fagernes Boligbygg AS vinner frem med sin forståelse av kontrakten. Vilkårene for motregning er oppfylt. IBV var ansvarlig for sin egen solvens. Det var heller ikke aktuelt å pålegge IBV å utføre arbeid ut over det avtalte; tvisten har kun dreid seg om betaling for avtalt arbeid. IBV varslet aldri at selskapet ikke pliktet å utføre endringsarbeider. Avvik i mengder faller utenfor beregningsgrunnlaget. Grensen på 25 % var derfor uansett ikke nådd. Motkravet må fastsettes etter skjønn. Det vises til forklaringene fra ankende parts vitner.
Det ble nedlagt slik påstand: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes. 2. Industriprodukter Bygg og Vedlikehold AS og Fagernes Boligbygg AS dømmes in solidum til å erstatte staten v/Samferdselsdepartementet sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Fagernes Boligbygg AS har i hovedsak gjort gjeldende: Industriprodukter Bygg og Vedlikehold AS er ikke lenger part i saken. Etter samtale med bobestyrer anses det klarlagt at overdragelsen av hovedkravet også omfatter eventuelle sakskostnader for tingretten. Tingrettens bevisbedømmelse og vurdering er korrekt. Det er på det rene at partene har hatt ulike forutsetninger ved avtaleinngåelsen. I saken må det tas stilling til hva dette skyldes og hvem som er nærmest til å bære ansvaret for dette. I dette tilfellet er det Jernbaneverket som har hatt eneansvaret for å utforme anbudsgrunnlaget. Det objektive tolkingsprinsipp på entrepriserettens område forutsetter at anbudsgrunnlaget er klart, noe som ikke er tilfellet her. Uklarheten som er skapt må Jernbaneverket bære ansvaret for ved at avtalen tolkes i disfavør av dem.
Jernbaneverket er en særs stor aktør innenfor sin kjernevirksomhet, og er den overlegent mest profesjonelle part i dette kontraktsforholdet. Jernbaneverket har tidligere hatt en klar og entydig praksis om at utgiftene til
helikoptertransport dekkes av byggherren. Det vises til prosjektene Kvitur Øst (fundamenteringsprosjektet), Kvitur Vest og Grensebygget. Praksisen gjelder tilsvarende prosjekter i samme område, og utgjør en av de mest sentrale tolkingsfaktorer i hvordan det aktuelle konkurransegrunnlaget skulle oppfattes. Dette gjelder uavhengig av om det var IBV eller andre som fikk oppdraget. Jernbaneverket har også klipt og limt fra det ene konkurransegrunnlaget til det andre. Dersom Jernbaneverket ønsket å endre på den etablerte praksis måtte det formidles utvetydig i anbudsgrunnlaget. Anbudsgrunnlaget i dette og tidligere tilfeller har vært inkonsekvente og tilfeldig utformet. Det har eksempelvis variert hvor det var angitt noe om helikopterfrakt og hvordan det har vært inntatt. For prosjektet «Grensebygget» forutsatte Jernbaneverket at de skulle dekke eventuelle nødvendig helikoptertransport, men det stod likevel ikke uttrykkelig i anbudsgrunnlaget. Tilbyderne har derfor nærmest måttet gjette hva som inngikk eller ikke. NS 3420 var ikke en del av kontrakten mellom partene i dette tilfellet.
At standarden er inntatt i en lang rekke av henvisninger til nær sagt alt i anbudsgrunnlaget er ikke tilstrekkelig. Konkurransegrunnlaget som helhet var uoversiktlig og utilgjengelig; og det var derfor svært vanskelig å se hva det skulle gis tilbud på. Store deler ble først oversendt like før anbudsfristen utgikk. Det er helt urimelig å forutsette at det skulle gjennomgås i detalj, særlig ettersom det også inneholdt faktiske endringer av prosjektet. Dokumentene ble sendt langt senere enn normalt, jf. forklaringen til Erik Olsen. Hilde Otnheim forklarte at den siste oversendelsen inneholdt mye «standarddokumenter», og forutsatte nærmest at tilbyderne var kjent med disse fra tidligere. Dette viser at tilbyderne skulle bruke tidligere kunnskap i tilbudsberegningen. Dette gjorde det enda vanskeligere å fange opp endringer fra tidligere praksis. Jernbaneverket var på sin side klar og bevisst på at de hadde gjort det annerledes før. Oversendelsen av rammeavtalen med Helitrans tre dager før tilbudsfristen utløp var ikke egnet til å vise at utgiftene til helikopterfrakt skulle tas med i tilbudet.
Rammeavtalen var også oversendt i tidligere prosjekt hvor det var klart at Jernbaneverket skulle betale for helikopterfrakt. At den ikke var oversendt tidligere skyldes ut fra Otnheims forklaring at man forutsatte at tilbyderne var kjent med rammeavtalen. Dette er inkonsekvent all den tid motparten anfører at det skal ses bort fra tilbydernes subjektive forutsetninger. Hvis det var klart at tilbyderne skulle ta utgiftene til helikopterfrakt måtte rammeavtalen ha vært oversendt straks, dette for at tilbyderne skulle ha grunnlag for å gi en pris. Den innleide prosjektledelsen, Hugo Remlo og Hilde Otnheim, var ikke blitt gjort kjent med Jernbaneverkets tidligere praksis, og de var derfor ikke klar over at de måtte gjøre tilbyderne kjent med at praksis var endret. Sammenfatningsvis er det seks årsaker til tvisten: 1. Konkurransegrunnlaget var uklart, uoversiktlig og utilgjengelig. Det står ikke noe om at tilbyderne skulle prise inn utgiftene til helikopterfrakt. 2. Jernbaneverket har hatt en klar og fast praksis hvor de har dekket utgiftene til helikopterfrakt, dette i henhold til rammeavtalen med Helitrans. 3.
Konkurransegrunnlaget var ufullstendig helt til slutten. Dette gjaldt blant annet alminnelige og spesielle kontraktsbestemmelser, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. 4. Prosjektet var uryddig med betydelig uklarhet om løsninger, jf. vitneforklaringene i saken. 5. Rammeavtalen med Helitrans var ikke med i konkurransegrunnlaget, og ble først oversendt uten noen begrunnelse tre dager før tilbudsfristen utløp. 6. Den innleide prosjektledelsen var ukjent med Jernbaneverkets tidligere prosjekt og praksis. Det er ikke tvilsomt at uklarheten som oppstod skyldtes Jernbaneverket, og de må derfor tåle at kontrakten tolkes i deres disfavør. At Jernbaneverket både kunne og burde ha handlet annerledes er en del av totalbildet. Rettspraksis underbygger ankemotpartens syn. Det fremgår av Rt-2007-1489 (Byggholtdommen) at ansvaret for utforming av anbudsgrunnlaget hviler på byggherren, og at det ikke er avgjørende hvordan de andre tilbyderne oppfattet grunnlaget. Det var ikke uforsvarlig av IBV å forstå anbudsgrunnlaget annerledes enn NCC/Fjellbygg. De øvrige hadde ikke inngitt anbud i tilsvarende prosjekt tidligere.
Av avsnitt 77 siste setning i Rt-2007-1489 utledes at det er relevant å se hen til andre anbudsgrunnlag. Videre følger det av Rt-2012-1729 (Mikadommen) at anbudsgrunnlaget må være klart for at prinsippet om objektiv fortolking skal slå gjennom. Det er ikke tilfellet her, jf. ovenfor. Det er også andre vesentlige forskjeller i saksforholdet her sammenlignet med Mikadommen. I sistnevnte ble kravet først fremsatt ved
sluttoppgjøret mot her umiddelbart. Videre gjaldt det der et langt mindre forholdsmessig tillegg i kontraktsvederlaget. I Mikadommen forelå heller ikke momentet om tidspress og sen oversendelse av anbudsgrunnlaget. Subsidiært, dersom staten gis medhold i sin tolking av kontrakten, anføres det at det avtalerettslige prinsippet om god tro innebærer at ankende part har rett til å få dekket sitt krav. Jernbaneverket burde ha forstått at IBV ikke hadde regnet med helikoptertransport, og de må derfor akseptere at IBVs forståelse legges til grunn. Dette er en naturlig forlengelse av hensynet til lojalitet i kontraktsforhold og de forventninger som må kunne stilles til kontraktsmotparten. Det fremgår av juridisk litteratur at god tro-prinsippet også gjelder for offentlige anskaffelser. Byggholtdommen referert ovenfor gir ikke anvisninger på noe annet. I vurderingen av hva Jernbaneverket burde ha skjønt må det både ses hen til det konkrete tilbudet – som bare dekker betongprisen – og hvordan dette fremstod sammenlignet med tilbud i tidligere prosjekt. Hugo Remlo hadde merket seg at enhetsprisene var lave for de aktuelle punkt.
Jernbaneverket må identifiseres med sin egen innleide prosjektledelse. Flere punkt i tilbudsbrevet fra IBV hvor helikopter nevnes fremstår som meningsløse dersom tilbyderne skulle ta med kostnadene til helikopterfrakt, og dette burde prosjektledelsen ha sett dersom de hadde lest brevet på en aktsom måte. Det er sannsynlig at feilen ville ha vært unngått dersom Jernbaneverket hadde hatt hånd om prosjektledelsen selv. Det vises til forklaringen fra Knut Karlsen, og at det var han som førte til at partenes ulike forståelse ble avdekket. Til statens subsidiære anførsel vedrørende tapsberegningen bestrides at en påslaget på 20 % er for høyt. Det vises til vitneførselen, herunder Eirik Olsen og Hugo Remlo. Staten har ikke ført bevis for noe annet. Motkravet fra staten forutsetter at IBV hadde et rettmessig krav på betaling for helikopterfrakten av betong. Det er statens ved Jernbaneverkets mislighold som var årsak til konkursen i IBV, og staten kan derfor ikke rette motkrav mot IBV og deres rettsetterfølger.
Uansett hadde endringsarbeidene på det tidspunktet nådd et nivå som innebar at IBV ikke var forpliktet til å utføre arbeidene på tross av manglende betaling. At det her er tale om endringsarbeider følger av kontrakten kap. C pkt. 19.1. Arbeidene lå utenfor kontrakten, og også vesentlig endring av mengde utgjør en endring. Statens anførsel om at enhver har ansvar for egen solvens er ikke avgjørende. At standardens (NS 8406) nivå for akseptable endringsarbeider var fraveket, sier noe om hvilken likviditetsbelastning entreprenøren skulle tåle. Måten motkravet er bygget opp på gjenspeiler heller ikke noe reelt krav fra statens side. Tapet er ikke tilstrekkelig godtgjort. Det er også tatt med kostnader til å rette opp feil i prosjekteringen. Det kan maksimalt være tale om utlysningshonorar. Vedrørende sakskostnadene fremheves at det sentrale poeng i saken er spørsmålet om helikoptertransport inngikk i kontrakten eller ikke. Spørsmålene om påslagsprosent og motkrav utgjør mindre deler. Det ble nedlagt slik påstand: 1.
Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale kroner 2.152.051,- inklusive mva. til Fagernes Boligbygg AS, org. nr. 995516691, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 25.09.2012 og til betaling skjer. 2. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale sakskostnadene for tingrett og lagmannsrett til Fagernes Boligbygg AS, innen to uker fra forkynnelse av dom. Lagmannsretten ser slik på saken: Hovedspørsmålet i saken er om det følger av entreprisekontrakten at IBV v/dets rettsetterfølger Fagernes Boligbygg AS har krav på vederlag for kostnadene til frakt av betong med helikopter. Dette avhenger av hvordan avtalen mellom partene skal tolkes, hvilke momenter som er relevante i tolkingen og for det tilfelle at avtalen er uklar, hvem som skal bære ansvaret for dette. Tvisten gjelder tolking av avtale inngått av profesjonelle parter innen sin bransje. Det følger av så vel rettspraksis som juridisk teori at slike avtaler som utgangspunkt bør fortolkes objektivt, og at avtalens ordlyd må tillegges stor vekt, jf. Rt-1994-581 og Rt-2002-1155.
I sistnevnte sies det på side 1159 at: Utgangspunktet om en objektiv fortolkning med basis i kontrakten kan også uttrykkes slik at den som hevder en forståelse i strid med kontraktens ord, har bevisbyrden for at dette var partenes felles
forståelse på avtaletiden, jf. Haaskjold: Kontraktsforpliktelser, Oslo 2002 side 102. Rt-2002-1155 gjaldt tolking av en kontrakt mellom to i utgangspunktet likestilte parter. Slik er det ikke i en anbudskonkurranse hvor den ene parten utarbeider kontraktsgrunnlaget alene, og hvor det er krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. I Rt-2012-1729 (Mikadommen) som begge parter har vist til, uttaler førstvoterende med tilslutning fra øvrige dommere følgende i avsnitt 58 følgende: [...] Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold. For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget – som danner basis for den senere kontrakten – være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det – til tross for enkelte uklare punkter – etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette. Disse rettslige utgangpunkt framgår særlig av to dommer fra den senere tid. 59.
Den første av disse dommene er Rt-2003-1531 Veidekke. Dommen gjaldt spørsmål om byggherren hadde plikt til å rette tilbyders feilprising. Selv om gode grunner kunne tale for at det forelå en feil ved prissettingen, kunne den ikke hensyntas så lenge det ikke framsto som åpenbart at det forelå en feil, og også hvordan den i tilfelle skulle rettes. I denne situasjonen, som altså gjelder forståelsen av tilbudet, er det særlig hensynet til likebehandling av tilbyderne som tilsier at adgangen til å fravike ordlyden må være snever. Høyesterett går deretter inn på Rt-2007-1489 (Byggholt) og uttaler i avsnitt 61 følgende: [...] Denne gjaldt spørsmål om hovedentreprenøren kunne gjøre gjeldende tilleggskrav på vederlag for tiltransport av sideentreprenører. Høyesterett kom her til at anbudsgrunnlagets bestemmelser om prising var uklare, at dette var anbudsinnbyderens ansvar, og at uklarheten derfor måtte gå ut over denne. På denne bakgrunn fikk entreprenøren dekning ut fra sin oppfatning av anbudsgrunnlaget. 62.
Om utgangspunktet for avtaletolkingen i entrepriseforhold uttales i avsnitt 62: «Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset. ... Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.» 63. Det som her uttales, må også være retningsgivende når kontraktsdokumentene i vår sak skal fortolkes. Høyesterett synes her å opprettholde tolkingsnormen fastsatt i Rt-2007-1489, men presiserer i det etterfølgende at det ikke bare skal legges vekt på den objektive forståelsen av det aktuelle punkt, jf. avsnitt 66 følgende hvor det heter: 66. Endelig viser jeg til Rt-2010-961, der Høyesterett i avsnitt 44 uttaler følgende om tolking av entreprisekontrakter: «Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene.
Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.» 67. I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng. Lagmannsretten legger ovennevnte rettsforståelse til grunn. For å ta stilling til hvem som skal dekke kostnadene til helikopterfrakt av betong må det foretas en helhetlig objektiv tolking av anbudsgrunnlaget hvor samtlige dokumenter og systembetraktninger får betydning. Før lagmannsretten går inn på hva som følger av anbudsgrunnlaget bemerkes at det ikke er fastsatt noe i selve avtaledokumentet av 16. mai 2012 som løser tolkingsspørsmålet saken gjelder. Om hvilke dokumenter som inngår i avtaleforholdet er det fastsatt følgende i avtalen av 16. mai 2012:
Kontraktsdokumentet omfatter og gjelder i tilfelle motstrid i denne rekkefølge: 1. Dette avtaledokumentet 2. Eventuelle oppsummerende konklusjoner fra avklaringsmøter 3. Entreprenørens tilbud av 30.3.2012 og ny pris på kap 3 datert 26.4.2012. 4. Spesielle kontraktsbestemmelser og oppdragsspesifikke bestemmelser, kap. D 5. Alminnelige kontraktsbestemmelser, kap. C 6. Konkurransegrunnlagets beskrivelse og mengdefortegnelse, kap. E 7. Konkurransegrunnlagets tegninger 8. (Eventuelle øvrige konkurransegrunnlag) Konkurransegrunnlagets kapittel A4 og kapittel E var kjent for IBV 8. mars 2012. I kap. A4, punkt 4.1.3. orienteres tilbyderne om forholdene på stedet, særlig at det er begrenset tilgang til stedet på grunn av togtrafikk. Om transport til anleggsstedet heter det videre: JBV[Jernbaneverket] forestår inn- og uttransport av personell hver dag, 7 dager i uken. JBV Prod. kan bistå med utkjøring av maskiner/utstyr til oppstartsområdet samt innkjøring av maskiner/utstyr ved avslutting av prosjektet. [...] Ved bruk av helikopter til transport forutsettes det at JBV's rammeavtale benyttes.
Ved behov kan entreprenør få tilgang til arbeidstog for transport av matr./maskiner, max 1 gang pr. uke. Opptransport kan skje i perioden mandag til fredag. Det framgår av dette at Jernbaneverket utvilsomt skulle dekke kostnadene til all personelltransport. Frakt av betong med helikopter er ikke nevnt. I kapittel E – beskrivelse og mengdefortegnelse – er det under Rigg og drift angitt: Teknisk beskrivelse Denne beskrivelsen er basert på NS 3420 utg. 4 (NS-3420-4) med veiledning. Kodene til de spesifiserende tekstene viser til de bestemmelser i standardene som gjelder for de enkelte delprodukter. [...]
GENERELT
Transport i forbindelse med oppstart: I uke 22 stiller byggherre med robel og maskinhenger for oppkjøring av nødvendig maskinutstyr til byggeplass. Det antas 2-4 turer avhengig av antall maskiner og størrelse på disse. Påkjøring og avkjøring fra maskinhenger utføres av entreprenør og skal inkluderes i etterfølgende poster. Transport av maskiner og materiell i byggeperioden: Byggherre dekker kostnader for en
(1) skinnegående opptransport per uke i disponeringsperioden (uke 23-34). [...] I tillegg til dette dekkes en skinnegående transport opp til byggeplass i perioden før oppstart uke 23, slik at nødvendig byggemateriell og utstyr er tilgjengelig til oppstart mandag 4. juni 2012. Ekstra transport kan kjøres for kr 100.000,- per tur. [...] Transport av personell: Personell transporteres med helikopter fra Djupvik eller ved linjetransport. JBV's rammeavtale skal benyttes. Koordinering i forbindelse med bruk av helikopter gjøres av entreprenør. JBV dekker kostnader med inntransport av personell. Som i kapittel 4 er det her angitt at Jernbaneverket dekker kostnader til personelltransport, mens utgifter til frakt av betong ikke er nevnt. Motstrid foreligger ikke. Under beskrivelsen i kap. 4 for betongarbeider er det en
rekke steder, men ikke konsekvent, angitt at «Betong må leveres byggeplass med helikopter». Lagmannsretten kan ikke se at denne divergensen har noen reell betydning for tvistespørsmålet i saken. Etter bevisførselen råder det ikke tvil om at IBV var vel kjent med at betongen måtte leveres med helikopter. Det IBV ikke skjønte var at Jernbaneverket forutsatte at kostnadene med slik transport måtte inkluderes i tilbudet. I kapittel D – Spesielle kontraktsbestemmelser for kjøp av arbeider som inkluderer bruk av maskiner i og nærheten av jernbaneskinne – oversendt 25. mars 2012, er det i punkt 8 om vederlag angitt: 8.1 Generelt om priser Leverandørens vederlag fastsettes etter timepris skiftpris fastpris eller enhetspriser. Dersom ikke annet framkommer i kap E skal alle priser inkludere alle kostnader for utførelsen av oppdraget, inkludert nødvendig administrasjon, forsikringer, betaling av avgifter, godkjenning av maskiner, diesel, fremførings- ansvarlig, sikkerhetspersonale, sluttdokumentasjon osv. [...] 8.6 Enhetspriser Ved enhetspriser skal alle kostnader for utførelse av arbeidet være inkludert.
Enhetsprisen skal også inkludere evt. svinn, undermål overmasser og lignende samt rigg og drift. Slik lagmannsretten leser og forstår anbudsgrunnlaget er det ikke noe sted angitt at Jernbaneverket skulle bære kostnadene for helikoptertransport av betong. Når dette ses i sammenheng med at det er fastsatt at transport av personell med helikopter skal dekkes, tilsier en naturlig språklig forståelse av anbudsgrunnlaget at Jernbaneverket ikke skal dekke frakt av betong med helikopter. Videre legger lagmannsretten betydelig vekt på det grunnleggende entrepriserettslige prinsipp om at alt materiale og arbeid forbundet med delprosesser, skal prises, noe som også kommer til uttrykk i NS 3420 punkt 4 a. Etter lagmannsrettens oppfatning var det avtalt at NS 3420 skulle anvendes i kontraktsforholdet, jf. kapittel A4 punkt 4.4 nr. 4 og innledningen til teknisk beskrivelse i kapittel E gjengitt ovenfor. Om NS 3420 kommer til anvendelse eller ikke har uansett ikke avgjørende betydning for lagmannsrettens syn på tolkingsspørsmålet.
Det vises her til Rt-2012-1729 avsnitt 95 som anses for å ha betydelig overføringsverdi til tvisten her: Den løsning Mika har lagt opp til – at entreprenøren skal skaffe steinen uten at den er priset, slik at betaling finner sted i ettertid – bryter med det som framstår som et grunnleggende prinsipp i det konkurransegrunnlaget bygger på, nemlig at alt materiale og arbeid som er forbundet med de enkelte delprosesser, skal prises. Skal en normalt forstandig tilbyder legge en annen forståelse til grunn, må det ha framkommet på en mer tydelig måte enn det Mika her har vist til. Overført til saken her er det lagmannsrettens klare oppfatning at det ikke er holdepunkter i anbudsgrunnlaget for en slik forståelse som IBV har gjort gjeldende. Etter lagmannsrettens syn framgår det tilstrekkelig klart av anbudsgrunnlaget som helhet, herunder de grunnleggende prinsipper om prising av ytelser som det bygger på, at utgiftene til helikoptertransport av betong skal bæres av entreprenøren. Det er også slik de to øvrige tilbyderne oppfattet anbudsgrunnlaget.
Prosjektleder Sigurd Sommersel i NCC forklarte at han ikke hadde vært i tvil om hvordan anbudsgrunnlaget skulle tolkes. At IBV tolket anbudsgrunnlaget annerledes skyldes etter lagmannsrettens oppfatning mest sannsynlig at Jernbaneverket i flere tidligere prosjekt – Kvitur Vest, Kvitur Øst (fundamenteringsdelen) og Grensebygget – hadde valgt en annen løsning, og at IBV v/daglig leder Eirik Olsen, som kjente godt til disse, antok at det samme var tilfelle for 33 km-prosjektet. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på de tidligere prosjektene idet det ikke er avdekket en fast praksis hvor realitetene avvek fra det som fulgte av anbudsgrunnlagene i disse. For øvrig anses det å stride mot likebehandlingsprinsippet i anbudsretten dersom tilbydernes subjektive forutsetninger skal tillegges vekt, jf. Rt- 2012-1729 (avsnitt 81). For så vidt gjelder anførslene om tidspress og uryddighet i anbudsprosessen bemerkes kort at det ikke er holdepunkter for at endringer eller sen oversendelse av deler av anbudsgrunnlaget, hadde noen betydning for at IBV tolket anbudsgrunnlaget feil.
De mest sentrale dokumenter for vurderingen, kapittel A4 og E, ble oversendt
tidlig, og vitnet Sommersel forklarte at verken endringene underveis eller sen oversendelse av dokumenter hadde noen betydning for beregningen av betongarbeidene. Fagernes Boligbygg AS har subsidiært gjort gjeldende at Jernbaneverket måtte eller burde forstå at tilbudet fra IBV ikke omfattet frakt av betong med helikopter, og at Jernbaneverket ut fra god tro-standarden i avtaleretten må tåle at IBVs forståelse av avtalen legges til grunn. Grunnlaget kan ikke føre fram. Slik lagmannsretten forstår Rt-2007-1489 (avsnitt 74 og 75) er det svært lite rom for anvendelse av en subjektiv god tro-standard på anbudsrettens område, og slik er dommen også forstått i LB-2012-101879 og juridisk teori, se blant annet Krüger, På rett grunn, Festskrift til Norsk Forening for Bygge- og Entrepriserett, Tolkning av kontrakter som er tildelt ved anbudskonkurranse, side 123. Under enhver omstendighet kan lagmannsretten ikke se at det her er grunnlag for å anvende god tro-standarden. Feilen var ikke åpenbar.
Totalprisen for betongarbeidene i kapittel 04 – 3 964 925 kroner eksklusiv merverdiavgift – skilte seg ikke nevneverdig fra tilsvarende tilbud fra NCC på 4 143 556 kroner eksklusiv merverdiavgift. Enhetsprisene var likevel til dels betydelig lavere i tilbudet fra IBV uten at det er avklart hvordan totalprisen ble såpass lik. For lagmannsretten er det likevel avgjørende at det ikke kan kreves at Jernbaneverket foretok en mer inngående gransking av hvordan de ulike entreprenørene hadde beregnet og fordelt kostnadene, langt mindre innhente tidligere tilbud fra IBV i tidligere prosjekter. Etter lagmannsrettens syn er det i denne sammenheng relevant å se hen til anbudsinnbyderens plikter i forhold til retting, jf. Rt-2003- 1531 (avsnitt 36). Lagmannsretten kan heller ikke se at formuleringene i tilbudsbrevet fra IBV av 30. mars 2012 eller korrigeringer av 10. mai 2012 ga grunn til mistanke om at IBV hadde misforstått anbudsgrunnlaget. Lagmannsretten er enig med staten i at formuleringene også gir mening med den tolking av anbudsgrunnlaget som Jernbaneverket la til grunn.
Tilsvarende gjelder manglende angivelse i tilbudet av Helitrans som underleverandør. At Helitrans skulle brukes var påtvunget tilbyderne av Jernbaneverket, og noen nærmere angivelse av dette var derfor ikke nødvendig. Lagmannsretten er etter dette kommet til at staten v/Samferdselsdepartementet må frifinnes. Med det resultat lagmannsretten har kommet til, har staten vunnet saken fullt ut for så vel tingrett som lagmannsrett. Staten tilkjennes sakskostnader for begge instanser etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet tungtveiende grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen. Sakskostnadskravet, i sin helhet salær, for tingretten utgjorde 140 400 kroner, fordelt på 117 timer. Motparten har ikke hatt innvendinger til sakskostnadsoppgaven, og kostnadene anses nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Ansvaret for å betale sakskostnadene for tingretten påhviler Fagernes Boligbygg AS.
Under ankeforhandlingen bekreftet ankemotpartens prosessfullmektig at overdragelsen fra konkursboet til Fagernes Boligbygg AS, også innebar ansvar for å dekke statens sakskostnader for tingretten, ikke bare et eventuelt krav på sakskostnader dersom Fagernes Boligbygg AS vant saken. Salærkravet for lagmannsretten utgjør 157 386 kroner, herav salær med 123 250 kroner fordelt på 85 timer. Kravet inkluderer reisekostnader til rettslig medhjelper med 6 326 kroner. Fagernes Boligbygg AS har reist innvendinger mot sistnevnte under henvisning til at rettslig medhjelper ikke var nødvendig. Staten har vist til at dette var en forutsetning for at saken kunne berammes til 28. januar 2014, og lagmannsretten tillot derfor staten å stille med rettslig medhjelper. I lys av dette og øvrige omstendigheter finner lagmannsretten at reiseutgiftene til medhjelperen på lik linje med øvrige poster var nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Med tillegg av rettsgebyr på 23 220 kroner fastsettes sakskostnadene til 180 606 kroner. Dommen er enstemmig. Domsslutning 1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes. 2.
Fagernes Boligbygg AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom til å betale staten v/Samferdselsdepartementet 140.400 – etthundreogførtitusenfirehundre – kroner i saksakskostnader for tingretten og 180.606 – etthundreogåttitusensekshundreogseks – kroner for lagmannsretten.