Innovasjonsanskaffelser håndheves etter det samme systemet som andre offentlige anskaffelser. Leverandører kan bringe tvister inn for domstolene, begjære midlertidig forføyning eller klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Det finnes ingen egen håndhevingsmekanisme for innovasjonsprosedyrer.
Det som gjør håndhevingen av disse anskaffelsene særegen, er ikke reglene om klageadgang som sådan, men at selve anskaffelsesprosessen er annerledes bygget opp. Konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og konkurranse om innovasjonspartnerskap er alle prosedyrer der løsningen ikke er kjent ved oppstart, der oppdragsgiver har en aktiv og gjentatt dialog med leverandørene, og der beslutninger treffes i flere faser over tid.
Denne prosessstrukturen skaper flere rettslige brytningspunkter enn i en ordinær anbudskonkurranse. Hver samtale, hver justering av konkurransegrunnlaget og hver reduksjon i antall deltakere er en anledning til at likebehandlingen kan svikte.
Gjennomgangen av rettspraksis i dette kapitlet viser at de færreste tvistene gjelder spørsmålet om innovasjonselementet i seg selv var berettiget. De fleste tvistene gjelder derimot de klassiske spørsmålene alle forhandlingsbaserte prosedyrer reiser – om forhandlingene var reelle, om endringer var vesentlige, om avklaring gled over i ulovlig endring, og om alle leverandører fikk lik informasjon. Innovasjonsanskaffelsens dialogintensitet gjør disse spørsmålene mer påtrengende enn ellers, men den rettslige målestokken er den samme.
DFØs veileder fremhever at forskriften regulerer både konkurransegjennomføringen og selve gjennomføringen av partnerskapet i et innovasjonspartnerskap – en dobbeltregulering som gjør håndhevingsspørsmålene mer sammensatte enn i ordinære prosedyrer.
Et gjennomgående trekk i praksis er at brudd på regelverket ofte kan spores tilbake til manglende dokumentasjon av det som skjedde underveis. Der oppdragsgiver ikke kan vise hva som ble sagt i et forhandlingsmøte, hvilke opplysninger som ble gitt til hvem, eller hvorfor en endring ble gjort, blir det vanskelig å forsvare at likebehandlingen er ivaretatt.
DFØ anbefaler at valget av prosedyre alltid begrunnes i anskaffelsesprotokollen, og understreker at oppdragsgiver har bevisbyrden for at eventuelle unntak – herunder FoU-unntaket – er oppfylt. EU-kommisjonen stiller tilsvarende krav om at prosedyrevalg og anskaffelsesfaglige vurderinger dokumenteres. Dette er ikke bare gode råd; det følger direkte av at oppdragsgiver har bevisbyrden når prosedyrevalget eller et unntak fra hovedreglene bestrides i ettertid.
Upphandlingsmyndigheten anbefaler at oppdragsgiver dokumenterer hva som kommer frem i dialoger, sørger for notatføring og intern lagring av innspill fra markedet. DFØ anbefaler i tillegg at oppdragsgiver dokumenterer hvilke innspill som kom inn gjennom markedsdialog, og hvordan disse påvirket behov, krav og konkurransestrategi, samt dokumenterer tiltak som er gjort for å ivareta likebehandling. Slik dokumentasjon gjør det mulig i ettertid å vise at prosessen har vært saklig og ikke-diskriminerende.
Oppdragsgiver kan bidra til å skape ro rundt kontraktsforholdet ved å kunngjøre kontraktsinngåelsen. DFØ peker på at dette utløser en forkortet søksmålsfrist på 30 dager, og at kunngjøringen bør skje snarest og senest 30 dager etter inngåelsen. Dersom KOFA mottar en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse, avbrytes søksmålsfristen. De konkrete fristreglene ligger i bestemmelser som ikke er del av det ordlydsgrunnlaget dette kapitlet bygger på, og rådene gjengis derfor med det forbeholdet at de konkrete fristreglene bør kontrolleres mot gjeldende lovtekst.
I begrensede prosedyrer – herunder konkurranse om innovasjonspartnerskap – kan oppdragsgiver dessuten fastsette en frist for begjæring om midlertidig forføyning mot avvisningsbeslutninger og beslutninger om ikke å velge ut en leverandør. DFØ angir at fristen skal være minst 15 dager og at den angis både i anskaffelsesdokumentene og i meddelelsen til leverandøren. Også disse reglene ligger utenfor det ordlydsgrunnlaget som er gjennomgått her, og bør kontrolleres mot gjeldende lovtekst.
DFØ anbefaler videre at oppdragsgiver angir en karensperiode i meddelelsen om valg av leverandør, og at hva som utgjør en rimelig karensperiode fastsettes etter en konkret vurdering av anskaffelsens kompleksitet, omfang og verdi. Dersom oppdragsgiver tar utgangspunkt i minimumsperioden på 10 eller 15 dager, vil dette alltid anses som rimelig tid. Karensperioden må uansett være tilstrekkelig lang til at leverandørene får reell mulighet til å vurdere om det er grunnlag for klage eller midlertidig forføyning. Også dette rådet bygger på bestemmelser som ikke er del av det vedlagte ordlydsgrunnlaget, men som er en vel etablert del av anskaffelsesrettens håndhevingssystem.
Med dette bakteppet vender vi oss til de materielle spørsmålene: hvordan likebehandlingen praktiseres i dialog- og forhandlingsprosedyrer, hvor grensen går for forutgående leverandørinvolvering, og hvilke rammer forhandlings- og dialogreglene i FOA §§ 23-7 og 23-8 setter.
Anskaffelsesloven § 4 slår fast at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Bestemmelsen skal etter vedtak i lov 6. mars 2026 nr. 8 oppheves, men opphevelsen trer først i kraft fra det tidspunktet Kongen bestemmer. Inntil videre er § 4 fortsatt gjeldende rett. Den er det bærende prinsippgrunnlaget for alt som skjer i en innovasjonsanskaffelse – fra første markedskontakt til kontraktsoppfølging.
Ordlyden i § 4 er generell og skjønnspreget. Den sier ikke noe konkret om hvordan likebehandling skal praktiseres i en dialog der løsningene fra ulike leverandører kan være vidt forskjellige. Det er i forskriften og i praksis at innholdet i prinsippet konkretiseres for de dialogbaserte prosedyrene.
FOA § 23-7 andre ledd pålegger oppdragsgiver å forhandle med alle leverandørene, med mindre antallet reduseres etter reglene om det. Ordlyden presiserer at forhandlingene «kan gjelde alle sider ved tilbudet», men at «[d]et er ikke tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav». FOA § 23-8 andre ledd pålegger tilsvarende at oppdragsgiver skal innlede dialog med alle leverandørene, og at formålet med dialogen skal være å «identifisere og definere hvordan oppdragsgiverens behov best kan oppfylles». Oppdragsgiver «kan drøfte alle sider ved anskaffelsen med leverandørene i dialogen».
Verken ordlyden i § 23-7 eller § 23-8 sier eksplisitt at dialogen eller forhandlingene må gjennomføres identisk med alle leverandører. Tvert imot åpner ordlyden for at innholdet i den enkelte dialogen vil variere med den løsningen som drøftes, noe som er en naturlig konsekvens av at leverandørene kan tilby prinsipielt ulike løsninger.
Rettspraksis bekrefter at likebehandlingsprinsippet i forhandlings- og dialogprosedyrer ikke innebærer et krav om at alle leverandører skal behandles på nøyaktig samme måte. Det avgjørende er om alle leverandører reelt sett har fått likeverdige muligheter.
Sør-Rogaland tingrett kom i sak 24-016911TVI til at likebehandlingsprinsippet gjelder fullt ut også i konkurranse med forhandling, men presiserte samtidig at oppdragsgiver ikke kan gi opplysninger på en diskriminerende måte som gir enkelte leverandører en konkurransefordel [tingretten 24-016911TVI]. Det avgjørende er ikke om forhandlingsforløpet er identisk, men om utfallet er at ingen leverandør får en usaklig fordel.
KOFA-sak 2025/0585 (Gassco AS) er en god illustrasjon av hvordan dette prinsippet spilles ut i praksis. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om en rammeavtale for bistand til applikasjonsdrift, -utvikling og -forvaltning, med en estimert verdi på 70–85 millioner kroner per år. Gassco kunngjorde samtidig tre parallelle, separate anskaffelser om henholdsvis IT-infrastruktur, IT-sikkerhet og IT-utstyr/lisenser. Fem leverandører leverte tilbud, og etter to forhandlingsrunder ble kontrakt tildelt Sopra Steria AS. Klager Bouvet Norge AS hadde kun levert tilbud i én av de fire konkurransene, mens Sopra Steria hadde levert tilbud i tre. Sopra Steria ble invitert til et felles møte den 13. august 2024, i tillegg til de to ordinære forhandlingsmøtene, for å drøfte problemstillinger som var felles for de tre parallelle konkurransene. Bouvet deltok ikke i dette fellesmøtet og anførte at Sopra Steria hadde fått tre forhandlingsmøter mot Bouvets to, noe som utgjorde brudd på likebehandlingsprinsippet [KOFA 2025/0585].
Klagenemnda la til grunn at det formelt sett var gjennomført tre møter med valgte leverandør og to med klager, men at fellesmøtet utelukkende behandlet felles problemstillinger for de tre parallelle konkurransene og ikke forhold knyttet til den aktuelle rammeavtalen spesielt. Dette fremgikk av agendaen og referatene. Nemnda fant at innklagede på denne måten sikret konsekvente tilbakemeldinger for identiske forhold, og at klager – som kun deltok i én konkurranse – ikke hadde behov for et slikt møte. Forskjellen i referatenes lengde ble forklart med at referatene var ført av ulike personer og at valgte leverandørs tilbud var mer omfattende. Innklagedes skriftlige tilbakemelding om at klagers CV-er hadde «truffet godt» innebar ikke at de ville oppnå høyest uttelling sammenlignet med øvrige tilbydere. Klagenemnda konkluderte enstemmig med at Gassco ikke hadde brutt regelverket [KOFA 2025/0585; KOFA 2025/585].
Saken viser at oppdragsgiver i parallelle anskaffelser kan gjennomføre felles forhandlingsmøter med leverandører som deltar i flere samtidige konkurranser, forutsatt at møtet utelukkende behandler felles problemstillinger og at temaene holdes atskilt fra den konkrete anskaffelsen. Agendaen og referatene er sentrale bevismidler for om skillet er reelt. Saken bekrefter dessuten at en positiv tilbakemelding på innleverte CV-er under forhandlinger ikke er ensbetydende med at tilbudet vil oppnå maksimal uttelling relativt til konkurrentenes tilbud.
Disse avgjørelsene trekker opp konturene av et prinsipp som er sentralt i dialogpregede prosedyrer: likebehandling er et resultatkrav, ikke et prosesskrav om identisk behandling.
DFØ formulerer dette slik: alle leverandører skal behandles likt i dialogen, og leverandørene skal ha like muligheter til å forbedre tilbudene sine – men dette innebærer ikke krav om identisk gjennomføring eller lik tidsbruk i alle dialogmøter. Dialogen kan tilpasses den enkelte løsningens styrker og svakheter, forutsatt at tilsvarende oppmerksomhet gis andre leverandører når deres tilbud har sammenlignbare styrker og svakheter. Dersom styrker og svakheter påpekes for én leverandør, må tilsvarende gjøres for andre.
Dette faglige rådet bør likevel følges med et rettslig forbehold: ulik behandling må være saklig begrunnet i individuelle forhold ved det enkelte tilbud, og alle leverandører må uansett få reell og likeverdig mulighet til forbedring. Blir variasjonen i tidsbruk eller dybde for stor uten en slik saklig begrunnelse, kan dette gli over i brudd på likebehandlingsprinsippet slik det er beskrevet i de refererte avgjørelsene. Skjev informasjonsdeling er den vanligste formen for likebehandlingsbrudd i forhandlingsprosedyrer, som drøftet i neste avsnitt.
Et typetilfelle som praksis har tatt stilling til, er om oppdragsgiver kan stille ulike spørsmål til ulike tilbydere under forhandlingene. Svaret er ja, dersom spørsmålene er forankret i individuelle uklarheter eller svakheter i de respektive tilbudene. KOFA fastslo dette i sak 2025/0058 (Hent AS), der nemnda la til grunn at ulike oppfølgingsspørsmål ikke er et likebehandlingsbrudd når de gjenspeiler at tilbudene har ulike uklarheter [KOFA 2025/0058]. Tilsvarende fulgte av sak 2009/164 (Grenland Havn IKS) [KOFA 2009/164].
Ulik forhandlingstaktikk kan i noen grad aksepteres når den er saklig begrunnet og tilbyderne likevel får reell mulighet til forbedring. KOFA berørte dette i sak 2005/198 (Vest-Agder fylkeskommune), der nemnda fremhevet at det avgjørende er om likebehandlingen er reelt ivaretatt, ikke om formen var identisk [KOFA 2005/173]. Regeltreet markerer dette som et grensetilfelle – det er ingen trygg havn for oppdragsgiver å basere seg på.
Grensen mellom lovlig tilpasning og ulovlig forskjellsbehandling trekkes klarere opp i saker om skjev informasjonsdeling. Prinsippet er fast: opplysninger som gis til én leverandør under forhandlinger eller dialog, må meddeles samtlige leverandører.
KOFA kom i sak 2005/243 (Selbu kommune) til at det er i strid med taushetsplikten og god forretningsskikk å opplyse en tilbyder om dennes prosentvise prisplassering i forhold til laveste tilbud [KOFA 2005/243]. Selv om oppdragsgiver kan forhandle om alle sider ved tilbudene, herunder pris, kan ikke konkurrentenes prisopplysninger videreformidles i forhandlingsprosessen. Presiseringen i denne saken er viktig: taushetsplikt gjelder også relativ prisinformasjon – det er ikke bare eksakte beløp som er vernet.
KOFA-sak 2007/95 (Avinor AS) illustrerer et enda grovere tilfelle av skjev informasjonsdeling. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for miljøsanering og riving av et tårnbygg ved Tromsø lufthavn. Konkurransegrunnlaget fastsatte uttrykkelig at tilbudssummer ikke ville bli kunngjort ved tilbudsåpningen. Likevel ble samtlige leverandørers tilbudspriser gjort kjent for alle tilbyderne allerede ved åpningen, under påberopelse av en angivelig muntlig avtale inngått under tilbudsbefaringen. Referatet fra befaringen inneholdt ingen slik avtale, og klager bestred å ha samtykket. I tillegg ble det aldri gjennomført reelle forhandlinger med noen av leverandørene – kun et «kontraktsforhandlingsmøte» med den ene tilbyderen som allerede var innstilt som vinner [KOFA 2007/95].
Klagenemnda slo fast to ting: For det første brøt oppdragsgiver kravet til forutberegnelighet ved ikke å gjennomføre reelle forhandlinger, i strid med den gang gjeldende LOA 1999 § 5. Nemnda presiserte at tilbudt pris alene ikke kan danne grunnlag for å velge hvem som skal innkalles til forhandlinger. For det andre brøt oppdragsgiver kravet til god forretningsskikk ved å offentliggjøre tilbudsprisene. Nemnda formulerte det slik: «oppdragsgiver kan ikke avtale seg til en sterkere forhandlingsposisjon» enn det som følger av loven [KOFA 2007/95]. Saken viser at taushetspliktprinsippet om tilbudspriser gjelder absolutt i pågående forhandlinger – det kan ikke fravikes ved en avtale mellom deltakerne, og det spiller ingen rolle om alle leverandørene angivelig har akseptert ordningen.
I sak 2009/146 (Aurskog-Høland kommune) kom nemnda til brudd fordi oppdragsgiver endret konkurransegrunnlaget etter forespørsel fra én leverandør uten å meddele endringen til de øvrige [KOFA 2009/146]. Skjev informasjonsdeling som gir tids- eller utviklingsfortrinn, kan innebære at hele konkurransen må avlyses fordi likebehandlingen ikke lenger kan gjenopprettes.
Endelig illustrerer sak 2009/245 (Nore og Uvdal kommune) at også praktiske og tilsynelatende marginale beslutninger rammes av likebehandlingsprinsippet. En selektiv forlengelse av vedståelsesfristen overfor bare én leverandør ble ansett som brudd, fordi samtlige leverandører med gyldige tilbud må behandles likt når fristen forlenges [KOFA 2009/245].
Et praktisk viktig typetilfelle som regeltreet peker på, er tilfeller der én leverandør får muntlige forhandlingsmøter med konkret prisveiledning, mens en konkurrent bare får skriftlige avklaringer. Praksis viser at dette er utenfor det tillatte.
KOFA-sak 2009/106 (Ålesund kommune) er den klareste illustrasjonen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for bygningsmessige arbeider ved utvidelse av Spjelkavik barneskole. Åtte tilbud ble mottatt. Valgte leverandør K. Nordang AS ble innkalt til et muntlig forhandlingsmøte der blant annet enhetspriser ble drøftet. Klager Ålesund Bygg AS fikk derimot kun tilsendt tre skriftlige avklaringsspørsmål om interne prisavvik og fastpris på prisregulering. Etter denne avklaringsrunden ble klagers tilbudssum redusert med om lag 258 000 kroner, mens valgte leverandørs tilbud ble redusert med om lag 748 000 kroner [KOFA 2009/106].
Klagenemnda konstaterte at «et muntlig og umiddelbart forhandlingsmøte for oppdragsgiver må anses som noe annet for leverandørene enn en skriftlig forhandling», og at oppdragsgiver som hovedregel plikter å gi tilbyderne adgang til å forhandle på samme måte. Det avgjørende var at klager aldri ble gjort oppmerksom på at byggetiden – ferdigstillelse 15. august 2010 – var for nær skolestart til å oppnå full poengscore, noe som kunne ha blitt tatt opp i et reelt forhandlingsmøte. Nemnda konstaterte brudd på den gang gjeldende FOA 2006 § 11-8(2) og LOA 1999 § 5 [KOFA 2009/106].
Saken illustrerer at forskjellen mellom et muntlig forhandlingsmøte og en skriftlig avklaringsrunde er vesentlig – ikke bare formelt, men reelt. I et muntlig møte kan leverandøren stille oppfølgingsspørsmål, få umiddelbar respons på prisjusteringer og fange opp signaler om hva oppdragsgiver vektlegger. Skriftlige avklaringer gir ikke den samme dynamikken. Tilsvarende synspunkter finnes i KOFA-sak 2005/243 (Selbu kommune) [KOFA 2005/215] og KOFA-sak 2003/267 (Åsnes kommune) [KOFA 2003/267].
Et særtrekk ved dialogpregede prosedyrer er at leverandørene ofte legger frem detaljerte og konkurransesensitive løsningsforslag som en del av selve dialogen. Dette skaper en fortrolighetsutfordring som ikke gjør seg gjeldende på samme måte i en ordinær anbudskonkurranse: oppdragsgiver får innsyn i konkurrenters idéer og må hindre at dette innsynet lekker videre til andre deltakere.
Gulating lagmannsrett la i en sak fra 2008 til grunn at domstolene kan være tilbakeholdne med å anse endringer under forhandling som ulovlige dersom tilbyderne holdes løpende orientert, og endringene ikke gjelder de tekniske spesifikasjonene i seg selv [LG-2008-160518]. Samme avgjørelse peker imidlertid på at bruk av elementer fra en leverandørs alternative tilbud kan innebære brudd på taushetsplikten. Oppdragsgiver må altså verne om leverandørers fortrolige løsningsforslag; dersom elementer fra et alternativt tilbud gjenfinnes i justeringer av prosjektet, kan dette i seg selv indikere brudd [LG-2008-160518; KOFA 2005/68].
I KOFA-sak 2016/65 (Ørskog kommune) kom nemnda til at et krav i konkurransegrunnlaget om at eksisterende bygningsmasse ikke skulle rives, ikke uten videre var til hinder for at leverandøren tilbød en løsning som integrerte den eksisterende bygningsmassen i nybygget – kravet måtte tolkes i lys av anskaffelsens overordnede formål og den friheten leverandørene var gitt i totalentreprisen [KOFA 2016/65]. Dette illustrerer den generelle regelen om objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, som også har betydning i vurderingen av hvilke løsningsforslag som kan fremmes uten at det utgjør et forbudt avvik.
DFØ understreker at oppdragsgiver ikke skal gi de øvrige leverandørene tilgang til en leverandørs løsninger eller andre fortrolige opplysninger uten samtykke. Et eventuelt samtykke må gjelde de bestemte opplysningene som planlegges delt. Det samme gjelder i innovasjonspartnerskap med flere partnere: oppdragsgiver kan ikke uten samtykke gi de øvrige partnerne tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en partner har gitt innenfor rammene av partnerskapet. DFØ anbefaler videre at oppdragsgiver kun deler opplysninger som kan deles uten å røpe forretningshemmeligheter eller kildekode.
DFØs veileder er tydelig på at all dialog må dokumenteres i tilstrekkelig grad av hensyn til etterprøvbarhet, og at muntlig kommunikasjon må dokumenteres skriftlig, ved lydopptak eller lignende. DFØ anbefaler å etablere referat- og dokumentasjonsrutiner og å dokumentere all muntlig og skriftlig dialog. Dette er en direkte konsekvens av etterprøvbarhetsprinsippet i LOA § 4, og det harmonerer med den generelle dokumentasjonsplikten som behandles nærmere i 10.4.
Et mer nyansert spørsmål gjelder deling av referater og oppsummeringer etter dialogmøter. DFØ anbefaler å dele referat, presentasjoner eller opptak etter dialogmøter for å sikre likebehandling og sporbarhet. Upphandlingsmyndigheten anbefaler tilsvarende å vurdere å publisere en nøytral oppsummering av dialogresultatene der dette er hensiktsmessig og konfidensialitetshensyn er ivaretatt. Disse rådene bør gjengis med et viktig forbehold: deling må ikke komme i konflikt med fortrolighetsplikten som er beskrevet ovenfor. Prisopplysninger eller løsningsforslag fra én leverandør kan ikke deles med konkurrenter uten samtykke, og en eventuell publisering må være aggregert og nøytral nok til at ingen konkurransesensitiv informasjon fra enkeltleverandører røpes.
UK Government anbefaler tilsvarende å sørge for intern håndtering av interessekonflikter og å dele relevante opplysninger likt til alle interesserte leverandører. Disse internasjonale fagkildene bekrefter det generelle bildet som tegner seg fra norsk praksis: åpenhet og likebehandling er normen, men fortrolighetsplikten setter en ufravikelig yttergrense for hva som kan deles.
Regeltreet peker på at forholdet mellom oppdragsgivers fortrolighetsplikt overfor løsningsforslag i dialog og behovet for å dele generell informasjon med alle leverandører, bare er delvis avklart gjennom praksis. Sakene som er gjennomgått ovenfor, viser tydelig hva som ikke er lov – å dele konkrete prisopplysninger eller elementer fra en konkurrents løsning – men de gir ikke et presist svar på hvor grensen går for generell, ikke-identifiserbar informasjon om markedet som sådan.
Et typetilfelle som illustrerer denne gråsonen, er OPS- eller utviklingspregede konkurranser der oppdragsgiver justerer areal eller planløsning underveis i forhandlingene, og der elementer fra et alternativt tilbud kan ha påvirket justeringen uten at dette er eksplisitt erkjent. Slike saker havner i en delt kategori: verken klart innenfor eller klart utenfor, avhengig av om påvirkningen kan sannsynliggjøres [LG-2008-160518; KOFA 2005/68].
Rettstilstanden lar seg oppsummere slik: oppdragsgiver bør utvise et forsiktig skjønn og dokumentere vurderingen grundig. Der det er tvil om en opplysning inneholder konkurransesensitiv informasjon, bør den ikke deles uten samtykke. Der oppdragsgiver ønsker å dele aggregerte resultater fra en dialogprosess, bør innholdet kvalitetssikres mot fortrolighetskravet før deling. Dokumentasjonen av denne vurderingen er den beste sikringen mot senere kritikk.
FOA § 12-2 første ledd fastsetter at «[n]år en leverandør eller en virksomhet tilknyttet leverandøren har gitt råd til oppdragsgiveren forut for konkurransen, skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel dersom han deltar i konkurransen». Det samme gjelder «dersom leverandøren har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte».
Andre ledd gir to eksempler på egnede tiltak: å sørge for at de andre leverandørene mottar «de samme relevante opplysningene som er utvekslet i dialogen med leverandøren i planleggingen av konkurransen», og å fastsette «en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler».
FOA § 12-1 utfyller dette ved å tillate markedsundersøkelser og mottak av råd fra «uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører», forutsatt at «rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet».
Ordlyden i § 12-2 sier ikke at forutgående involvering diskvalifiserer en leverandør fra å delta. Tvert imot forutsetter bestemmelsen at leverandøren kan delta, men pålegger oppdragsgiver en plikt til å treffe egnede tiltak. Loven bygger dermed på en presumsjon om at forutgående kontakt kan avhjelpes, ikke at den nødvendigvis diskvalifiserer. Avvisning av leverandøren er ikke det første tiltaket bestemmelsen peker på – det er en siste utvei.
Dette er en bestemmelse av åpenbar betydning for innovasjonsanskaffelser, der markedsdialog, pilotprosjekter og tidlig leverandørinvolvering ofte er selve fundamentet for at oppdragsgiver kan formulere et realistisk behov. Spørsmålet som praksis må besvare, er hvor grensen går mellom en leverandørfordel som kan utjevnes med tiltak etter § 12-2 andre ledd, og en fordel som er så stor at avvisning er eneste utvei.
Praksis har utviklet et fast vurderingstema: det avgjørende er om rådgiverens eller den forutgående deltakerens rolle har gitt et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen avsluttes. Vurderingen er konkret og individuell.
I KOFA-sak 2016/25 (Gjøvik Rådhus AS) formulerte nemnda dette vurderingstemaet, og kom til at forberedende bistand til konkurransegrunnlaget ikke i seg selv er til hinder for deltakelse i konkurransen [KOFA 2016/25]. Samme formulering går igjen i sak 2022/924 (Sokndal kommune), men her kom nemnda likevel til brudd. Begrunnelsen var at deltakelsen i forberedelsen hadde gitt et klart konkurransefortrinn som ikke var utjevnet. Nemnda presiserte dessuten at dersom oppdragsgiver ønsker å ta et tilbud med prisbart avvik videre i konkurransen, må selve prissettingen kunne dokumenteres – manglende dokumentasjon av prissettingen kan innebære brudd på etterprøvbarhetsprinsippet [KOFA 2022/924].
I sak 2004/215 (Innovasjon Norge Finnmark) understreket nemnda at bruk av ekstern rådgiver ved utarbeidelsen av deler av konkurransegrunnlaget ikke automatisk er i strid med likebehandlingsprinsippet, men at fordeler én leverandør har fra tidligere oppdrag må vurderes opp mot om de kan utjevnes gjennom tilstrekkelig tid og spørsmålsmulighet for alle leverandører [KOFA 2004/215].
I sak 2005/241 (Flesland Eiendom AS) gikk nemnda enda et skritt: det finnes ikke noe generelt forbud mot at tilbydere benytter oppdragsgivers rådgivere, og spørsmålet beror på en konkret helhetsvurdering av om noen faktisk oppnår en konkurransefordel [KOFA 2005/241].
Motstykket finner vi i sak 2009/150 (Universitetet i Agder), der nemnda presiserte at oppdragsgiver ikke kan motta råd fra noen med økonomisk interesse i anskaffelsen på en måte som vil kunne utelukke konkurranse, og at vurderingen beror blant annet på om rådgivningen har påvirket spesifikasjonene eller gitt en dokumentert fordel [KOFA 2009/150]. I sak 2016/100 (Luostejok Kraftlag SA og Ymber AS) kom nemnda til brudd, blant annet fordi oppdragsgiver ikke tilfredsstillende hadde forklart hvorfor totalprisen i tildelingsevalueringen avvek fra tilbudt pris, uten tilfredsstillende redegjørelse for avviket – noe som svekket etterprøvbarheten [KOFA 2016/100].
Et typetilfelle som regeltreet markerer som klart utenfor det tillatte, er situasjonen der en konsulent bistår oppdragsgiver med kravspesifikasjonen og selv har en økonomisk interesse i konkurranseutfallet, uten at informasjonsfortrinnet er utjevnet. Sakene 2009/192 (Hå kommune) [KOFA 2010/54], 2015/115 (Kristiansand kommune) [KOFA 2016/100] og 2022/924 (Sokndal kommune) [KOFA 2022/924] illustrerer alle at denne konstellasjonen er problematisk. Det avgjørende er ikke formaliteten i konsulentens tilknytning, men om tilknytningen reelt har gitt et fortrinn i form av informasjon, tid eller innflytelse over kravspesifikasjonen.
Et gjennomgående og praktisk viktig typetilfelle i innovasjonsanskaffelser er det forutgående pilotprosjektet. KOFA-sak 2019/713 (Innovasjon Norge) gir den mest detaljerte behandlingen av dette spørsmålet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om et konsulentoppdrag for levering av et kursprogram for utvikling av kvinnelige ledere i distriktsbedrifter i Vestland fylke. Tildelingskriteriene var «Pris» (20 prosent), «Oppdragsløsning» (60 prosent) og «Kompetanse og erfaring for tilbudt ressurs» (20 prosent). Klager Mindup AS anførte at valgte leverandør Evo Spor AS sin konsulent hadde gjennomført et pilotprosjekt forut for konkurransen og dermed fått et urimelig konkurransefortrinn som ikke var utjevnet [KOFA 2019/713].
Klagenemnda vurderte forholdet etter FOA § 12-2 første ledd og presiserte at det avgjørende er om rådgiveren har hatt en rolle som har gitt et «klart konkurransefortrinn» som ikke er utjevnet i vesentlig grad. Nemnda fant at pilotprosjektet var avgrenset til å kartlegge behovet for kursopplegget, og at all informasjon fra piloten var gjort kjent for alle leverandørene gjennom kravspesifikasjonen. Klager hadde ikke identifisert konkret informasjon fra pilotprosjektet som var holdt tilbake. Nemnda konkluderte med at valgte leverandør ikke fikk en «urimelig konkurransefordel» og at anførselen ikke førte frem [KOFA 2019/713].
Saken er av direkte relevans for innovasjonsanskaffelser der pilotering brukes som et behovskartleggingsverktøy. Den viser at oppdragsgiver kan bygge videre på informasjon fra et pilotprosjekt – men at forutsetningen er fullstendig transparens: alt som fremkommer i piloten og som er relevant for den etterfølgende konkurransen, må inn i konkurransegrunnlaget, slik at alle leverandører konkurrerer på samme informasjonsgrunnlag.
Samme løsning finner vi i KOFA-sak 2015/69 (Røyrvik kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for utarbeidelse av forprosjekt, detaljprosjekt og oppfølging i forbindelse med ny svømme- og idrettshall. Konkurransegrunnlaget la til grunn et skisseprosjekt utarbeidet av valgte leverandør Trønder-plan AS. Klager Arcon Prosjekt AS anførte at valgte leverandør burde vært avvist på grunn av rådgiverhabilitet. Klagenemnda fant at valgte leverandørs bistand besto i besiktigelse av bygningsskader og utarbeidelse av skisseprosjekt med kostnadsoverslag, og at det ikke forelå holdepunkter for at leverandøren hadde vært involvert i utformingen av selve konkurransegrunnlaget. Skisseprosjektet var tilgjengelig for samtlige tilbydere [KOFA 2015/69].
Nemnda la avgjørende vekt på at klager ikke hadde presisert på hvilken måte evalueringsmodellen konkret favoriserte valgte leverandør, og at det uansett ikke forelå holdepunkter for at valgte leverandør hadde kjennskap til evalueringsmodellen. Avvisningsplikt forelå ikke [KOFA 2015/69].
KOFA-sak 2016/25 (Gjøvik Rådhus AS) peker i samme retning. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse for engasjement av en prosjekteringsgruppe til rehabilitering og ombygging av Gjøvik rådhus. Valgte leverandør Kontur AS fungerte som prosjektleder for byggherren og hadde i forkant medvirket til å utarbeide orienterende dokumenter – tegninger, organisasjonsplan og rammer for rehabiliteringen – som ble vedlagt prekvalifiseringsgrunnlaget og senere konkurransegrunnlaget. Klager SAAHA AS hevdet habilitetsreglene var brutt [KOFA 2016/25].
Klagenemnda viste til LB-2010-201985 (Jernbaneverket) og formulerte vurderingstemaet slik: det avgjørende er om rådgiverens rolle ga et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige ble utjevnet. Nemnda fant at de orienterende dokumentene ble gjort tilgjengelige for alle tilbydere allerede ved prekvalifisering fire måneder før tilbudsfristen, og at klager ikke påviste konkrete spesifikasjoner valgte leverandør hadde bedre forutsetninger for å besvare. Avvisningsplikt forelå ikke [KOFA 2016/25].
Saken illustrerer også et viktig poeng om tilbudsstrukturen: nemnda fant at informasjon plassert under feil underpunkt i tilbudet normalt ikke vil bli medregnet i evalueringen av det riktige underpunktet. Leverandøren bærer risikoen for at tilbudet innrettes etter konkurransegrunnlagets struktur [KOFA 2016/25].
I sak 2013/73 (Rana kommune) bekreftet nemnda at forberedende bistand ikke er til hinder for deltakelse [KOFA 2013/130].
Rekkefølgen i vurderingen er dermed: først spørres det om det foreligger et fortrinn, deretter om fortrinnet er utjevnet gjennom informasjonsdeling og tilstrekkelig tid. Er svaret at et fortrinn foreligger, men det er utjevnet, er deltakelsen lovlig.
Dette gir en klar veiledning for oppdragsgivere som ønsker å bruke pilotering som virkemiddel i innovasjonsanskaffelser: alt som fremkommer i piloten og som er relevant for den etterfølgende konkurransen, må inn i konkurransegrunnlaget, slik at alle leverandører konkurrerer på samme informasjonsgrunnlag.
En viktig nyansering fra nyere praksis er at det kreves sannsynliggjøring av at konkurransesensitiv informasjon faktisk er overført – en blott mulighet for at informasjon kan ha lekket, er ikke tilstrekkelig til å konstatere en urimelig konkurransefordel. KOFA fastslo dette i sak 2021/815 (Suez Water A/S) [KOFA 2021/815]. Samme sak illustrerer at kontrollforhold mellom leverandører ikke i seg selv er tilstrekkelig for automatisk avvisning – det avgjørende er om tilbudene faktisk er selvstendige og uavhengige [KOFA 2024/529].
I sak 2024/1471 (Otte AS) formulerte nemnda dette som at en eksisterende leverandørs generelle bransjekunnskap og opparbeidede erfaring ikke i seg selv utgjør brudd på likebehandlingsprinsippet – det kreves konkrete holdepunkter for at én leverandør har konkurrert på bedre vilkår enn andre i den konkrete konkurransen [KOFA 2024/1471].
Praksis har utviklet en aktivitetsplikt for oppdragsgiver til å utjevne fordeler som eksisterende leverandører har. I den eldre saken 2004/46 (Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker) formulerte nemnda dette som et krav om at det ikke er tilstrekkelig å henvise potensielle leverandører passivt til å kontakte en konkurrerende tilbyder når oppdragsgiver vet at denne sitter med nødvendig informasjon [KOFA 2004/46]. Oppdragsgiver må selv sørge for at informasjonen kommer frem.
Denne aktivitetsplikten er imidlertid ikke ubegrenset. I sak 2020/146 (Bergen Bydrift AS) presiserte nemnda at likebehandling krever at alle tilbydere settes i stand til å inngi tilbud på samme premisser, men at oppdragsgiver ikke plikter å utjevne enhver konkurransefordel – bare urimelige fordeler [KOFA 2020/146]. I sak 2023/346 (Sarpsborg kommune) la nemnda til grunn at aktivitetsplikten bare gjelder når utjevning er teknisk og økonomisk enkelt [KOFA 2023/346].
Presiseringen fra sak 2021/815 (Suez Water A/S) sammenfatter rettstilstanden: likebehandlingsprinsippet utløser i visse tilfeller en aktivitetsplikt til å utjevne konkurransefordeler, men ikke alle konkurransefortrinn – herunder ikke naturlige fortrinn som kjennskap fra tidligere eller eksisterende leverandørforhold – anses som konkurransefordeler som utløser slik plikt [KOFA 2024/529].
Upphandlingsmyndigheten anbefaler at oppdragsgiver kontrollerer om noen aktører har fått særfordeler gjennom forutgående involvering, og iverksetter kompenserende tiltak. UK Government peker tilsvarende på at oppdragsgiver bør vurdere om dialogen krever justerte tidsfrister eller ekstra konkurransetiltak. Disse rådene bør imidlertid gjengis med det forbeholdet at aktivitetsplikten etter praksis er begrenset til tiltak som er teknisk enkle og økonomisk akseptable. Oppdragsgiver har ikke en ubegrenset plikt til å utjevne enhver fordel, og naturlige fordeler fra tidligere erfaring behøver ikke utjevnes.
Regeltreet peker på et typetilfelle som er særlig relevant for innovasjonsanskaffelser: bruk av demonstrasjonstest eller pilot som tildelingskriterium der eksisterende leverandør har en fordel.
KOFA-sak 2023/0900 (Statens vegvesen) og den tilhørende KOFA-sak 2023/900 (Statens vegvesen) gir den mest inngående behandlingen av dette typetilfelle. Sakene gjaldt en konkurranse med forhandling for anskaffelse av et fotosystem for automatisk trafikkontroll (ATK), estimert til 450 millioner kroner. Under tildelingskriteriet «Systemegenskaper» (70 prosent) inngikk underkriteriet «Resultat av demonstrasjonstest» med en vekt på 80 prosent av dette kriteriet. Demonstrasjonstesten krevde at leverandørene monterte kamera og fartsmåler i eksisterende fotobokser langs norske veier. Klager Sensys Gatso Sweden AB, som var prekvalifisert, valgte ikke å innlevere tilbud og anførte at testen var konkurransebegrensende og ga eksisterende leverandør en utilbørlig fordel [KOFA 2023/0900; KOFA 2023/900].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at tildelingskriterier med saklig formål ikke er forbudt selv om de stiller ulike leverandører ulikt, med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-513/99 (Concordia Bus Finland). Nemnda fant at demonstrasjonstesten ivaretok et klart saklig behov: bildekvaliteten er «helt avgjørende» for fotosystemet, og etter norsk føreransvar kreves identifisering av fører gjennom bildebevismateriale. Testing i reelle omgivelser – med eksisterende infrastruktur, sensorer og geometri – var nødvendig for å vurdere faktisk bildekvalitet og gjenkjenningsgrad [KOFA 2023/0900; KOFA 2023/900].
Nemnda vurderte deretter om oppdragsgiver hadde plikt til å utjevne eksisterende leverandørs fordel ytterligere. Med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak T-345/03 (Evropaïki Dynamiki) og KOFA-sak 2014/24 presiserte nemnda at plikten til å utjevne slike fordeler er begrenset: oppdragsgiver er bare forpliktet til å utjevne fordeler som er «teknisk sett enkle å utjevne», der utjevningen er «økonomisk akseptabel», og der den ikke «innebærer en tilsidesettelse av eksisterende leverandørs rettigheter» [KOFA 2023/0900; KOFA 2023/900].
Konkret fant nemnda at konkurransegrunnlaget tok hensyn til situasjonen: kravet var at fotoutstyret var ferdig utviklet, men ikke fysisk tilpasset de eksisterende skapene. Det ble tatt høyde for videreutvikling frem til endelig leveranse, og alle leverandørene fikk tilgang til å låne eller befare eksisterende skap på forhånd. Nemnda konkluderte med at den fordelen eksisterende leverandør eventuelt hadde, ikke var av en art eller et omfang som innklagede var «pliktig til å utjevne i større grad enn det som er gjort» [KOFA 2023/0900; KOFA 2023/900].
Sakene er av stor praktisk betydning for innovasjonsanskaffelser der oppdragsgiver ønsker å evaluere faktisk fungerende løsninger gjennom demonstrasjon eller pilotering. De viser at oppdragsgiver ikke er pliktig til å fjerne enhver fordel en eksisterende leverandør måtte ha – men at oppdragsgiver må foreta en bevisst vurdering av om det er mulig å iverksette rimelige utjevningstiltak, og at de tiltakene som faktisk er gjort, bør dokumenteres.
Markedsdialog i planleggingsfasen må dokumenteres skriftlig for å være etterprøvbar. KOFA fastslo dette i sak 2017/117 (Oslo kommune), der brudd forelå blant annet fordi dialogen ikke var tilstrekkelig dokumentert [KOFA 2017/117].
DFØ anbefaler at oppdragsgiver dokumenterer hvorfor innovasjon ønskes i anskaffelsen, og Upphandlingsmyndigheten peker på det samme. EU-kommisjonen anbefaler å dokumentere hvorfor valgt prosedyre er egnet for innovasjon. DFØ anbefaler videre at oppdragsgiver dokumenterer vurderinger og veivalg i anskaffelsesprosessen, og at kompenserende tiltak som er iverksatt for å ivareta likebehandling, dokumenteres.
Endelig fortjener det å nevnes at forutgående involvering også kan være problematisk for anskaffelser som faller utenfor de detaljerte reglene i FOA del II og del III. I KOFA-sak 2020/845 (Motimate AS) kom nemnda til at det for anskaffelser etter FOA del I ikke finnes uttrykkelige regler om forhåndsmarkedsdialog, og at vurderingen da må skje direkte etter likebehandlingsprinsippet i loven § 4 [KOFA 2020/845]. Samme sak presiserer at det ikke er tilstrekkelig for å konstatere medvirkning at en leverandørs navn fremgår av konkurransegrunnlaget – det kreves noe mer for å legge til grunn at leverandøren faktisk har bidratt til utformingen.
FOA § 23-7 andre ledd pålegger oppdragsgiver å forhandle med alle leverandørene, med mindre antallet reduseres. Ordlyden er klar: «Forhandlingene kan gjelde alle sider ved tilbudet. Det er ikke tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav.» Fjerde ledd krever at oppdragsgiver «avslutter forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud», og at «[d]et er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene».
Ordlyden gir dermed en klar struktur: en forhandlingsfase, avsluttet med en felles frist, etterfulgt av en evalueringsfase der bare endelige tilbud vurderes uten forhandling. Det ordlyden ikke sier direkte, er hva som skal til for at en forhandling er «reell», og hvor mye avklaring som er tillatt etter at fristen for endelige tilbud er utløpt.
Rettspraksis har konsekvent slått fast at valget av konkurranse med forhandling forplikter oppdragsgiver til faktisk å gjennomføre reelle forhandlinger. Leverandørene må få faktisk anledning til å revurdere og revidere tilbudene. Et tilbud som innleveres under forutsetning av at det skal gjennomføres forhandlinger, forutsettes normalt å kunne forbedres – til forskjell fra et anbud i en anbudskonkurranse som gir uttrykk for leverandørens beste tilbud.
KOFA uttalte dette prinsippet i sak 2004/191 (Asker kommune): når konkurranse med forhandling er valgt og kunngjort, skaper dette berettigede forventninger om at forhandlinger faktisk vil bli gjennomført, og oppdragsgiver kan ikke behandle tilbudene som endelige anbud [KOFA 2004/191]. Samme prinsipp finner vi i sak 2003/70 (NVE) [KOFA 2003/70] og sak 2007/95 (Avinor AS) [KOFA 2007/95].
KOFA-sak 2005/101 (Statens legemiddelverk) gir en særlig tydelig illustrasjon av konsekvensene av manglende forhandlinger. Saken gjaldt anskaffelse av en laboratorieautoklav til Biologisk laboratorium. Statens legemiddelverk kunngjorde konkurranse med forhandling og mottok tilbud fra fem leverandører. Det ble aldri utarbeidet noe konkurransegrunnlag, og det ble ikke angitt tildelingskriterier utover at tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Oppdragsgiver kontaktet deretter direkte den leverandøren som ble ansett som mest fordelaktig, meddelte at tilbudet ble valgt, og bestilte autoklaven – uten å ha gjennomført forhandlinger med noen av de fem tilbyderne. De øvrige leverandørene ble først orientert om tildelingsbeslutningen etter at kontrakt allerede var inngått [KOFA 2005/101].
Klagenemnda fastslo at klager, som hadde lavere tilbudssum enn valgte leverandør, klart hadde reell mulighet for tildeling og derfor ikke kunne ha blitt utelatt fra forhandlinger. Nemnda uttalte at formålet med forhandlingsrunden er å gi leverandørene mulighet til å forbedre sine tilbud, og at det å unnlate forhandlinger helt er et selvstendig regelbrudd uavhengig av om evalueringen for øvrig var forsvarlig. Innklagede erkjente også brudd på begrunnelses- og karensperiodereglene, og nemnda la til grunn at fraværet av tildelingskriterier innebar at valget i praksis måtte baseres på pris alene. Nemnda antydet at regelbruddet kunne gi klager grunnlag for å kreve den negative kontraktsinteresse dekket [KOFA 2005/101].
Saken viser at valg av prosedyren konkurranse med forhandling ikke er formfritt: oppdragsgiver er forpliktet til faktisk å gjennomføre forhandlinger med leverandørene som har reell mulighet for tildeling, ikke bare invitere til konkurranse og deretter velge blant de innkomne tilbudene uten videre dialog.
I sak 2009/167 (Buskerud fylkeskommune) formulerte nemnda et sentralt prinsipp: det er realiteten i prosessen som avgjør om det foreligger forhandling, ikke betegnelsen oppdragsgiver bruker [KOFA 2009/167]. Avklaringsrunder per brev eller e-post uten reell mulighet til å revidere tilbudene, er ikke reelle forhandlinger. Samme prinsipp går igjen i sak 2003/267 (Åsnes kommune), der nemnda kom til brudd fordi ren avklaringskorrespondanse ikke ga leverandørene reell mulighet til å revidere tilbudene [KOFA 2003/267], og i sak 2009/106 (Ålesund kommune), der forskjellen mellom et muntlig forhandlingsmøte og en skriftlig avklaringsrunde ble ansett vesentlig [KOFA 2009/106].
Et typetilfelle som regeltreet markerer som klart utenfor det tillatte, er situasjonen der konkurranse med forhandling kunngjøres, men oppdragsgiver i realiteten evaluerer tilbudene som i en anbudskonkurranse uten å gjennomføre faktisk forhandling. Sakene 2004/191 (Asker kommune) [KOFA 2004/191], 2003/70 (NVE) [KOFA 2003/70], 2007/95 (Avinor AS) [KOFA 2007/95] og 2005/101 (Statens legemiddelverk) [KOFA 2005/101] illustrerer alle at dette er brudd.
Sak 2008/162 (Bergen kommune) illustrerer en beslektet situasjon: nemnda kom til brudd fordi urealistisk lave priser var trukket ned i poengsettingen i stedet for å bli håndtert gjennom forhandling eller reglene om unormalt lave tilbud [KOFA 2008/162]. Tildelingsevalueringen kan ikke brukes som erstatning for den forhandlingen prosedyren legger opp til.
Et sentralt spørsmål er hvor langt oppdragsgivers plikt til å veilede leverandørene under forhandlingene strekker seg. Praksis har lagt til grunn at oppdragsgiver har plikt til å påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, men at plikten ikke omfatter alle tenkelige forbedringspunkter.
Dette fulgte allerede av sak 2005/218 (Halden kommune) [KOFA 2005/218] og er senere bekreftet i sak 2011/182 (Oslo Lufthavn AS) [KOFA 2011/182], sak 2011/1 (NAV Virkemiddelenhet Rogaland) [KOFA 2011/1] og sak 2023/0797 (Nordic Water Products AS) [KOFA 2023/0797].
I sak 2012/47 (Nesset kommune) presiserte nemnda at der oppdragsgiver har plikt til å forhandle og gi leverandøren mulighet til å rette et vesentlig avvik, kan avvisning være i strid med regelverket dersom avviket ikke er søkt avklart eller rettet gjennom forhandlinger før avvisningen skjer [KOFA 2012/47].
I sak 2013/113 (NAV Tiltak Rogaland) skjerpet nemnda kravet der oppdragsgiver selv hadde skapt foranledningen for et forhold som senere ble utslagsgivende – der oppdragsgiver hadde oppfordret leverandøren til en endring i et tidligere forhandlingsmøte, kunne ikke det samme forholdet senere brukes mot leverandøren uten ny veiledning [KOFA 2013/113]. Veiledningsplikten er altså ikke statisk, men skjerpes av oppdragsgivers egen opptreden i forhandlingsløpet.
FOA § 23-7 fjerde ledd er klar: oppdragsgiver «skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud». Kravet om felles frist er absolutt.
KOFA-sak 2022/631 (Norges Bank) er den tydeligste illustrasjonen av denne regelen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester, estimert til 35 millioner kroner. Tre leverandører leverte tilbud. I referatet fra forhandlingsmøtet med klager Crown Worldwide Movers AS ble det opplyst at fristen for oppdatert tilbud var 9. mars 2022, og at innklagede tentativt ville invitere til innlevering av beste og endelige tilbud (BAFO) i uke 11. Klager leverte oppdatert tilbud, men mottok aldri noen invitasjon til å levere endelig tilbud. Tildelingsbrevet av 28. mars 2022 opplyste at Sirva AS var tildelt kontrakten [KOFA 2022/631].
Klagenemnda la til grunn at bestemmelsen om felles frist for endelige tilbud er ufravikelig og gjelder uavhengig av om oppdragsgiver har forbeholdt seg retten til å tildele uten forhandlinger. Innklagede erkjente bruddet. Nemnda konstaterte videre at referatet fra forhandlingsmøtet ga klager «en klar forventning om det ville være anledning til å levere et endelig tilbud senere». Ved å tildele kontrakten uten å ha invitert klager til å levere BAFO, og uten å ha bekreftet det varslede tidspunktet, avvek innklagede fra den prosessen som var kommunisert. Nemnda fant brudd på både FOA § 23-7 fjerde ledd og forutberegnelighetsprinsippet i LOA § 4, og presiserte at bruddene «etter sin art kan ha påvirket resultatet av konkurransen» [KOFA 2022/631].
Saken viser to ting: for det første at plikten til å sette en felles frist for endelige tilbud gjelder ubetinget. For det andre at referater og annen skriftlig kommunikasjon underveis i forhandlingsprosessen kan skape bindende prosessuelle forventninger som oppdragsgiver må respektere. Avviker oppdragsgiver fra varslet fremgangsmåte uten ny kommunikasjon, risikerer man brudd på forutberegnelighetsprinsippet.
Tilsvarende fant nemnda i KOFA-sak 2022/1090 (Vestfold og Telemark fylkeskommune) [KOFA 2022/63] og KOFA-sak 2023/455 (Alver kommune) [KOFA 2022/631].
Regeltreet peker på at forholdet mellom kravet om felles BAFO-frist og oppdragsgivers behov for fleksibilitet i innovasjonsløp med trinnvise leveranser, er et uavklart spørsmål. Det finnes per i dag ingen norsk praksis som direkte avklarer dette forholdet for innovasjonspartnerskap. Praktikeren bør legge til grunn at kravet om felles frist gjelder etter sin ordlyd, og at unntak krever en klar hjemmel.
Reelle forhandlinger forutsetter at leverandørene får en frist som gir dem faktisk mulighet til å utarbeide reviderte tilbud. FOA § 23-7 tredje ledd krever at oppdragsgiver etter endringer i konkurransegrunnlaget gir leverandørene «tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud».
Hva som er «tilstrekkelig» beror på en konkret vurdering av anskaffelsens omfang og kompleksitet samt hva slags undersøkelser leverandørene faktisk må gjøre. I sak 2010/219 (NAV økonomi) kom KOFA til brudd fordi en frist på to arbeidsdager ble ansett generelt svært kort og i strid med de grunnleggende kravene [KOFA 2010/219].
I sak 2010/299 (Oslo kommune) presiserte nemnda at det ikke finnes noen uttrykkelig fristbestemmelse for reviderte tilbud, men at fristen må gi tilstrekkelig tid til nødvendige undersøkelser og beregninger – en frist på én dag er ikke automatisk ulovlig, men må vurderes konkret [KOFA 2010/299]. I sak 2015/125 (Oslo universitetssykehus HF) ble dette bekreftet, med den presisering at kompleksitet og omfang skjerper kravet [KOFA 2015/125].
I sak 2006/118 (Opplysningsvesenets Fond) kom nemnda til brudd fordi fristen for revidert tilbud var for kort [KOFA 2006/118]. Sak 2003/286 (Aker Universitetssykehus HF) understreker at der oppdragsgiver har hatt forhåndskontakt med én leverandør, må tilbudsfristen for øvrige leverandører være lang nok til at de i størst mulig grad kan hente inn forspranget [KOFA 2003/286]. Dette knytter fristspørsmålet sammen med utjevningsplikten behandlet i 10.3.
I innovasjonsanskaffelser der tekniske løsninger kan kreve grundig ny beregning eller ny prototyping, vil kravet til tilstrekkelig tid typisk være strengere enn i enklere anskaffelser. Typetilfellet der tilbudsfristen for reviderte tilbud settes til under to arbeidsdager i en kompleks anskaffelse uten dokumentert begrunnelse, er klart utenfor det tillatte etter praksis [KOFA 2010/219; KOFA 2010/299].
Selv om hovedregelen er streng, har praksis akseptert visse unntak. I sak 2013/141 (Vinje kommune) kom nemnda til at forskriften ikke oppstiller noen ubetinget forhandlingsplikt, og at oppdragsgiver kan avstå fra forhandlinger dersom forhandlinger etter en saklig vurdering er formålsløse [KOFA 2013/141]. I sak 2014/57 (Hvaler kommune) aksepterte nemnda at forhandlinger kan gjennomføres skriftlig og ikke nødvendigvis må omfatte alle sider ved tilbudet, så lenge likebehandlingen ivaretas [KOFA 2014/57].
Regeltreet markerer spørsmålet om en ikke-ubetinget forhandlingsplikt er forenlig med innovasjonsformålet, som bare delvis avklart. Det er en usikkerhet oppdragsgiver bør være seg bevisst: i innovasjonsanskaffelser, der hele poenget med prosedyrevalget er å få til en dialog om løsningene, vil det sjelden foreligge saklig grunn til å avstå helt fra forhandlinger. Unntaket om at forhandlinger kan utelates dersom de er «formålsløse», er trolig mest aktuelt i andre typer anskaffelser.
FOA § 23-7 femte ledd åpner for at oppdragsgiver i konkurranse med forhandling kan tildele kontrakten uten forhandlinger, men bare dersom oppdragsgiver «har forbeholdt seg denne retten i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse». Denne forbeholdsretten gjelder uttrykkelig for konkurranse med forhandling, ikke for innovasjonspartnerskap – for sistnevnte viser § 23-7 sjette ledd til gjennomføringsreglene i § 26-8.
FOA § 23-7 fjerde ledd fastsetter uttrykkelig at det «ikke er tillatt å forhandle om de endelige tilbudene» etter at fristen er satt. Dette skulle tilsi et absolutt forbud, men i praksis oppstår spørsmålet om hva som skal regnes som «forhandling» i denne sammenhengen, når oppdragsgiver stiller oppklarende spørsmål til et innkommet tilbud.
Borgarting lagmannsrett behandlet dette spørsmålet grundig i sak 23-083116ASD-BORG. Retten slo fast at avklaringsadgangen etter fristen for endelige tilbud er begrenset til avklaring eller utfylling av opplysninger som allerede fremgår av tilbudet eller kan utledes ved objektiv tolkning – den gjelder ikke reelle forbedringer. Grensen kan by på tolkningstvil, men retten fant i saken et klart brudd [23-083116ASD-BORG].
Denne rettssetningen er bekreftet i KOFA-sak 2019/199 (ÅF Advansia AS), der nemnda formulerte skillet mellom avklaring og endring som avgjørende: opplysninger som utfyller eller forbedrer tilbudet på punkter oppdragsgiver eksplisitt har markert som mangelfulle, kan være en ulovlig endring [KOFA 2019/199]. Med andre ord: dersom oppdragsgiver selv har pekt på en svakhet ved tilbudet, øker risikoen for at en etterfølgende «avklaring» fra leverandøren i realiteten er en reparasjon av svakheten – og dermed en forbudt endring.
KOFA-sak 2024/984 (Voss herad) bekrefter at evaluering skal skje på grunnlag av opplysningene i leverandørenes endelige tilbud, og at avklaring etter tilbudsfrist ikke kan innebære en endring av tilbudets innhold, en forhandling om absolutte krav, eller en forbedring av tilbudet [KOFA 2024/984].
Motstykket finner vi i Oslo tingretts dom i sak 24-196966TVI-TOSL. Retten kom til at et avvik fra kravspesifikasjonen som ble avklart i forhandling før fristen for endelig tilbud, ikke lenger forelå som et vesentlig avvik som utløste avvisningsplikt [tingretten 24-196966TVI-TOSL]. Dette viser at tidspunktet er avgjørende: avklaring før BAFO-fristen er en del av den ordinære forhandlingsfasen og kan medføre reell retting av tilbudet; avklaring etter fristen er strengt begrenset til det som kan utledes objektivt.
Det finnes likevel en viss fleksibilitet også i den forstand at i konkurranse med forhandling er adgangen til endringer før endelig tilbudsfrist videre enn i anbudskonkurranse. Borgarting lagmannsrett kom i sak 16-035199ASK-BORG til at når en leverandør i en etterfølgende avklaringsrunde bekrefter at et krav er fullt oppfylt, forpliktes leverandøren til å oppfylle i samsvar med kravet, og det foreligger da ikke noe avvik fra kravspesifikasjonene [16-035199ASK-BORG]. I sak 2009/164 (Grenland Havn IKS) godtok nemnda at et forbehold i et opprinnelig tilbud kan frafalles under avklarings- eller forhandlingsmøter [KOFA 2009/164].
Praktikeren gjør klokt i å legge seg på den strenge siden når vurderingen er tvilsom. Er det tvil om hvorvidt et svar fra leverandøren utgjør en reell forbedring eller bare en presisering, bør det som hovedregel behandles som en forbedring som ikke kan tillegges vekt. Regeltreet peker på at grensen for avklaringsadgangen fortsatt bare er delvis avklart, og at det er et åpent spørsmål om gjeldende ordlyd gir tilstrekkelig klarhet i innovasjonsløp der løsningene utvikles underveis.
FOA § 23-7 tredje ledd bestemmer at «[e]ventuelle endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene skal umiddelbart sendes til alle de gjenværende leverandørene». I etterkant av slike endringer skal oppdragsgiver gi leverandørene «tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud».
Grunnspørsmålet i praksis er hvor omfattende endringer oppdragsgiver kan gjøre uten at hele konkurransen mister sin legitimitet.
Oslo byfogdembete behandlet dette spørsmålet grundig i sak 15-193581TVI-OBYF (Musikkutstyrsordningen). Saken gjaldt en rammeavtale for levering av musikkbinger med en estimert verdi på 15–25 millioner kroner. Oppdragsgiver gjennomførte først en åpen anbudskonkurranse, fant at ingen av de to mottatte tilbudene kunne antas, og inviterte begge leverandørene til konkurranse med forhandling etter dagjeldende FOA § 14-3 bokstav a. Under forhandlingene ble det gjort endringer i vilkårene for overtakelsesforretning og reisekostnader for montører. Klager Nordic Shelter AS anførte at endringene var vesentlige, og at overgangen til forhandling dermed var ulovlig [tingretten 15-193581TVI-OBYF].
Retten tok utgangspunkt i at formålet med begrensningen i § 14-3 bokstav a – som tillater konkurranse med forhandling etter en forutgående åpen anbudskonkurranse bare dersom det ikke gjøres vesentlige endringer i de opprinnelige konkurransevilkårene – er å unngå at endringer påvirker hvem som ville ha deltatt i konkurransen. Den objektive tolkningen av konkurransegrunnlaget viste at endringen om overtakelsesforretning var en reell endring, fordi kundeavtalen opprinnelig forutsatte at overtakelse alltid skulle gjennomføres av partene. Retten fant videre at reisekostnader for montører opprinnelig måtte prises inn i leveransekostnadene, slik at en endring til fakturering etter medgått tid og statens reiseregulativ også var en reell endring. Samlet anså retten de to endringene som vesentlige. Retten uttalte at det var grunn til å tro at endringene kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen, og tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge [tingretten 15-193581TVI-OBYF].
Saken illustrerer at adgangen til å justere konkurransevilkår ved overgang fra anbudskonkurranse til konkurranse med forhandling er snever. Selv endringer som isolert sett kan fremstå som praktiske eller kostnadsmessig begrensede, kan samlet anses vesentlige dersom de endrer risikofordelingen mellom oppdragsgiver og leverandør, eller kan påvirke interessen for å delta. Etter gjeldende FOA § 13-2 bokstav e er vilkåret for overgang til forhandling at det i den forutgående åpne eller begrensede anbudskonkurransen bare ble mottatt «uakseptable tilbud», og det gjelder fortsatt at det ikke kan gjøres vesentlige endringer i konkurransevilkårene.
Det sentrale vurderingstemaet går igjen i Borgarting lagmannsretts kjennelse 16-039404ASK-BORG [16-039404ASK-BORG] og i KOFA-sak 2015/125 [KOFA 2015/125].
I sak 2010/160 (NSB) bekreftet nemnda at oppdragsgiver i konkurranse med forhandling kan gjøre ikke-vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget underveis, forutsatt at likebehandlingskravet overholdes gjennom hele prosessen [KOFA 2010/160].
I sak 2009/280 (Oslo kommune) godtok nemnda en endring av utførelsesmetode. Nemnda la vekt på at den nye utførelsesmetoden falt innenfor samme overordnede kategori av teknisk metode som den opprinnelig angitte, noe som var et moment som talte for at endringen ikke var vesentlig [KOFA 2009/280].
For konkurransepreget dialog gir KOFA-sak 2023/544 (Helse Sør-Øst RHF) den mest presise veiledningen. Nemnda uttalte at oppdragsgiver etter avsluttet dialog kan avklare, presisere og optimere tilbudene, men ikke gjøre endringer i grunnleggende sider ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene dersom dette sannsynligvis fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling [KOFA 2023/544]. I samme sak godtok nemnda at et absolutt krav ble frafalt fordi ingen leverandører oppfylte kravet, og frafallelsen ikke medførte konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Nemnda presiserte at et krav om testmiljø for ende-til-ende-testing, som ikke gjelder direkte selve leveransen, men er knyttet til testing av løsningen, fremstår ikke som sentralt for anskaffelsen, selv om det ikke er uvesentlig for etableringen av løsningen [KOFA 2023/544].
DFØs veileder formulerer det sentrale vurderingstemaet slik: hvis endringen ville åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt, er endringen ikke lovlig. Dette er en god og presis oppsummering av rettstilstanden slik den fremgår av de refererte avgjørelsene.
DFØ anbefaler videre at endringer i konkurransegrunnlaget under dialog eller forhandling sendes til alle gjenværende leverandører umiddelbart, og at leverandørene gis tilstrekkelig tid til å gi reviderte tilbud. Hva som er tilstrekkelig tid, vurderes konkret ut fra anskaffelsens omfang og kompleksitet samt omfanget av endringene.
Eldre praksis nyanserer dette ytterligere. I sak 2006/40 (Helse Nord RHF) fastslo nemnda at oppdragsgiver er avskåret fra å foreta vesentlige endringer også under forhandlingene [KOFA 2006/40]. I sak 2005/68 (Stord kommune) godtok nemnda at forhandling i en OPS-kontrakt kan omfatte alle sider av tilbudene, men ikke endringer som vesentlig endrer forutsetningene for konkurransen [KOFA 2005/68]. Endringer skal for øvrig alltid meddeles samtlige leverandører, jf. sak 2014/63 (Universitetet i Oslo) [KOFA 2014/63] og sak 2009/146 (Aurskog-Høland kommune) [KOFA 2009/146].
En særlig grensesone som er relevant for innovasjonsanskaffelser, er spørsmålet om når en frafallelse eller justering av et absolutt krav i dialog eller forhandling er lovlig, og når den utgjør en ulovlig endring av grunnleggende sider ved anskaffelsen. Saken fra Helse Sør-Øst RHF nevnt ovenfor viser at frafallelse kan godtas der ingen leverandører oppfylte kravet [KOFA 2023/544], men KOFA-sak 2009/244 (Helse Fonna HF) [KOFA 2009/244] og Borgarting lagmannsretts dom i sak 17-094201ASD-BORG [17-094201ASD-BORG] viser at forsøk på å forhandle bort avvik fra absolutte minstekrav er utenfor det tillatte.
Borgarting lagmannsretts dom i sak 17-094201ASD-BORG (Bane NOR/Follobanen) er den mest omfangsrike illustrasjonen av prinsippet. Saken gjaldt anskaffelsen «EPC Civil Oslo S» i Follobaneprosjektet, der to leverandører leverte tilbud på en totalentreprise for innføring av Follobanen fra Ekebergåsen til Oslo S. Condotte d'Aqua SpA ble innstilt som nummer én med et tilbud på om lag 2,3 milliarder kroner, mens Skanska Norge AS hadde et tilbud på om lag 2,8 milliarder kroner. Skanska anførte at Condottes tilbud skulle vært avvist fordi det ikke oppfylte et absolutt teknisk minstekrav om fjellforsterkning med fjellankere i grensesnittet mellom de to kontraktene [17-094201ASD-BORG].
Lagmannsretten foretok en grundig objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og konkluderte med at dokumentene oppstilte et klart absolutt minstekrav om fjellforsterkning. Condottes tilbud bygget på en annen løsning som i praksis skjøv sikringsarbeidet over til en tilstøtende kontrakt som Condotte selv hadde – noe som endret konkurransesituasjonen vesentlig fordi andre tilbydere ikke hadde samme mulighet. Retten viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-561/12 (Nordecon) om at det ikke er adgang til å forhandle om avvik fra absolutte minstekrav [17-094201ASD-BORG].
Retten fant at unnlatelsen av å avvise Condottes tilbud utgjorde en vesentlig feil etter anskaffelsesregelverket, at Skanskas tilbud ikke skulle vært avvist, og at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville fått kontrakten dersom Condotte var blitt avvist. Skanska ble tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse med 272,8 millioner kroner [17-094201ASD-BORG].
Saken er av direkte relevans for innovasjonsanskaffelser der oppdragsgiver gir leverandørene betydelig metodefrihet i totalentrepriser, men likevel oppstiller bindende tekniske minstekrav. Avvik fra slike krav kan ikke repareres eller forhandles bort – heller ikke i en prosedyre med vide forhandlingsrammer. Oppdragsgiver må foreta avvisningsvurderingen før tildeling og kan ikke la hensynet til at tilbudet for øvrig er fordelaktig, overstyre avvisningsplikten.
Et krav som ikke fremstår absolutt eller ufravikelig, kan derimot endres i forhandlingsfasen dersom endringen ikke er vesentlig og den tekniske rammen er den samme [KOFA 2009/280]. Tilsvarende er en «bør»-formulering ikke nødvendigvis et absolutt krav og kan håndteres fleksibelt i dialog eller forhandling [16-035199ASK-BORG].
Regeltreet markerer denne grensesonen som bare delvis avklart. Praktikeren bør formulere krav i konkurransegrunnlaget med bevissthet om at et krav markert som «skal» eller «må» typisk vil bli tolket som et absolutt minstekrav med den konsekvens at avvik ikke kan forhandles bort.
FOA § 23-7 andre ledd siste punktum er klar: «Det er ikke tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav.» Praksis har håndhevet denne regelen strengt.
I KOFA-sak 2020/607 (VE Anlegg AS) uttalte nemnda at tildelingskriterier og evalueringsmetode må fastsettes før tilbudsåpning og ikke kan endres underveis [KOFA 2020/607].
KOFA-sak 2023/1169 (Holmestrand kommune) er en av de klareste illustrasjonene av forbudet mot etterfølgende vekting av underkriterier. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om leie av arbeidslokaler. Anskaffelsesdokumentene angav to tildelingskriterier – «Kostnad» (60–70 prosent) og «Kvalitet» (30–40 prosent) – der underkriteriene til «Kvalitet» var angitt i prioritert rekkefølge, men uten fastsatte prosentvekter. Etter at fire innledende tilbud var mottatt og åpnet, og én leverandør avvist, avholdt Holmestrand kommune tilbudspresentasjoner og gjennomførte deretter skriftlige forhandlinger. I forhandlingsbrevet fremgikk det for første gang at underkriteriene under «Kvalitet» var vektet henholdsvis 60, 30 og 10 prosent [KOFA 2023/1169].
Klagenemnda tok utgangspunkt i EU-domstolens sak C-226/09 og C-331/04 (ATI) og formulerte tre kumulative betingelser for etterfølgende vekting av underkriterier: vektingen kan ikke (I) endre tildelingskriteriene, (II) inneholde informasjon som ville påvirket tilbudenes utforming, eller (III) innebære vektlegging av forhold som kan virke diskriminerende overfor en leverandør. Nemnda presiserte at ATI-betingelsene gjelder fullt ut også i konkurranser med forhandling. Nemnda uttalte at det foreligger «en iboende risiko for favorisering» dersom vekting fastsettes etter at tilbudenes innhold er kjent, og at «det skal lite til» før dette anses diskriminerende [KOFA 2023/1169].
Konkret fant nemnda at da den endelige vektingen ble fastsatt, visste innklagede at klager var svakest på «beliggenhet/plassering», mens valgte leverandør var svakest på «parkeringsmuligheter». Vektene 60/30/10 prosent representerte et stort spenn innenfor den angitte prioriteringen, og leverandørene hadde begrensede muligheter til å justere beliggenhet og parkering. Den tredje ATI-betingelsen var ikke oppfylt, og fastsettelsen utgjorde brudd på likebehandlingsprinsippet i LOA § 4 [KOFA 2023/1169].
Saken illustrerer også en annen problemstilling: manglende oppfyllelse av krav markert som «skal» i konkurransegrunnlaget ble vektlagt i evalueringen i stedet for å bli vurdert etter avvisningsreglene. Nemnda fant dette i strid med forutberegnelighetsprinsippet – en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør måtte forstå «skal»-kravene slik at avvik ville bli vurdert opp mot avvisningsreglene, ikke som et negativt element i poengsettingen [KOFA 2023/1169].
Saken er en viktig advarsel for oppdragsgivere som bruker rammevekting – altså angir tildelingskriterienes vekt innenfor et spenn – i innovasjonsanskaffelser der forhandlinger kan avdekke leverandørenes styrker og svakheter. Fastsettes den endelige vektingen etter at tilbudene er kjent, bærer oppdragsgiver en høy risiko for at tredje ATI-betingelse anses overtrådt.
Samme prinsipp bekreftes i KOFA-sak 2021/410 (Romarheim Entreprenør AS) [KOFA 2021/410] og i den eldre KOFA-sak 2009/117 (Tromsø kommune) [KOFA 2009/117].
FOA § 18-1 sjette ledd krever at oppdragsgiver ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet skal «angi tildelingskriterienes relative vekt», eventuelt «innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag». En vekting som først fastsettes når tilbudene er kjent, undergraver nettopp den forutberegnelighet og etterprøvbarhet som § 18-1 sjette ledd er ment å sikre.
FOA § 18-1 åttende ledd fastsetter at ved konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver «bare velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet». Laveste pris alene er altså ikke et lovlig tildelingskriterium i disse prosedyrene, noe som understreker at kvalitative kriterier – herunder innovative egenskaper – alltid må inngå i evalueringen.
Oppdragsgiver har et betydelig innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmodell og normaliseringsmetode, men domstolene prøver om evalueringen bygger på uriktig faktum, usaklige hensyn, vilkårlighet, sterk urimelighet eller strid med grunnleggende prinsipper [LE-2015-149169].
Regeltreet peker på at spørsmålet om etterfølgende vekting av underkriterier kan være lovlig i innovasjonsanskaffelser med forhandling under bestemte vilkår, bare er delvis avklart. Evalueringsmodellen kan utarbeides etter tilbudsfristens utløp dersom den ikke var fastsatt på forhånd og ikke tilpasses innkomne tilbud [KOFA 2003/105], men dette er et smalt unntak som bør håndteres med stor forsiktighet.
I konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver beslutte at dialogen gjennomføres i flere faser for å redusere antall løsninger. FOA § 23-8 andre ledd åpner for dette, og DFØ presiserer at det bare kan gjøres dersom dette er angitt i kunngjøringen.
Reduksjonen skal skje ved evaluering og rangering etter de oppgitte tildelingskriteriene. I siste fase skal antallet løsninger være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse – DFØs veileder antyder at det kan ses hen til grensen på tre leverandører, men understreker at vurderingen må gjøres konkret.
DFØ anbefaler at forkastede løsninger meddeles snarest mulig med kort begrunnelse som gir tilstrekkelig informasjon til å vurdere om valget er saklig, forsvarlig og i samsvar med tildelingskriteriene.
I innovasjonspartnerskap gjelder tilsvarende prinsipper for faseinndeling. DFØ peker på at oppdragsgiver etter hvert trinn i prosessen kan avslutte partnerskapet eller redusere antallet partnere ved å si opp individuelle kontrakter, men at oppsigelsen skal knytte seg til avtalte delmål. Det skal fastsettes delmål for forsknings- og innovasjonsprosessen, og partnerskapet skal organiseres i faser som følger rekkefølgen av trinnene i prosessen. Disse gjennomføringsreglene for innovasjonspartnerskapet (FOA § 26-8) er ikke del av ordlydsgrunnlaget for dette kapitlet, og kan ikke fullt verifiseres her.
FOA § 23-8 andre ledd fastsetter at formålet med dialogen skal være å «identifisere og definere hvordan oppdragsgiverens behov best kan oppfylles». Når oppdragsgiver har funnet de løsningene som kan oppfylle behovet, skal dialogen avsluttes. De gjenværende leverandørene inviteres til å gi endelige tilbud basert på løsningene de har fremlagt og presisert i dialogen.
Tilbudene kan avklares, presiseres og optimeres på forespørsel fra oppdragsgiver, men dette kan ikke innebære endringer i grunnleggende sider ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene dersom det er sannsynlig at dette fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling [KOFA 2023/544].
FOA § 23-8 tredje ledd fastsetter at oppdragsgiver kan tilby premier eller betaling til leverandørene som deltar i dialogen. Denne muligheten kan ha betydning i innovasjonsanskaffelser der leverandørene legger ned betydelig utviklingsarbeid allerede i dialogfasen.
FOA § 13-1 gir oppdragsgiver en viss valgfrihet mellom prosedyretyper. Tredje ledd fastsetter at oppdragsgiver «kan bruke konkurranse om innovasjonspartnerskap for å utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider» – uten de tilleggsvilkårene som gjelder for konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog etter § 13-2.
FOA § 13-2 stiller opp vilkår for bruk av konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog, herunder at «anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger» (bokstav b) eller at «anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig å forhandle» (bokstav c).
DFØs veileder utdyper at innovative løsninger kan være ny teknologi, nye løsninger eller videreutvikling av eksisterende løsninger til nye bruksområder, og at det kreves et legitimt behov for forhandlinger eller dialog – ubetydelige innovasjonselementer er ikke tilstrekkelige til å begrunne valget av prosedyre. En anskaffelse kan ikke kalles «innovativ» bare for å oppnå tilgang til de mer fleksible prosedyrene; innovasjonselementet må være reelt og av en viss betydning for anskaffelsen.
Regeltreet peker på at et typetilfelle der oppdragsgiver bruker innovasjonselementer som begrunnelse for konkurranse med forhandling, men innovasjonselementet er kun symbolsk eller marginalt, er klart utenfor det tillatte. Det er et åpent spørsmål hvordan oppdragsgiver skal dokumentere at innovasjonselementet ikke bare er symbolsk. Praktikeren bør dokumentere konkret hvilke aspekter ved anskaffelsen som krever dialog eller forhandling, og hvorfor ordinær anbudskonkurranse ikke er tilstrekkelig.
Praksis bekrefter at det er tjenestens eller ytelsens art, ikke markedssituasjonen alene, som avgrenser spesifikasjonsmulighetene og dermed adgangen til forhandling. KOFA fastslo dette i sak 2014/24 (Film & Kino) [KOFA 2014/24].
Har oppdragsgiver først valgt og kunngjort en prosedyre, skapes det berettigede forventninger om at prosessen gjennomføres i samsvar med kunngjøringen. KOFA-sak 2010/233 (Tjøme kommune) er den klassiske illustrasjonen av konsekvensene når kunngjøring og konkurransegrunnlag ikke stemmer overens. Saken gjaldt rehabilitering og utvidelse av Bekkevika renseanlegg. Kunngjøringen av 7. april 2010 angav åpen anbudskonkurranse. Da konkurransegrunnlaget ble distribuert fem dager senere, fremgikk det imidlertid at konkurransen i stedet skulle gjennomføres som konkurranse med forhandling. Tilbudsfristen ble forlenget, og fire tilbud ble mottatt. Oppdragsgiver avholdt forhandlingsmøter med de to laveste tilbyderne og tildelte kontrakt basert på et alternativt tilbud med actiflo-slamseparasjon [KOFA 2010/233].
Klagenemnda presiserte at kunngjøringen er det primære informasjonsverktøyet overfor potensielle tilbydere, og at innholdet i den – herunder beskrivelsen av konkurranseform – «vil ofte være avgjørende for potensielle tilbyderes vurdering av om selskapet skal delta». Nemnda fastslo at en uoverensstemmelse mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag om konkurranseform som utgangspunkt er i strid med forutberegnelighets- og likebehandlingskravet, og at en kunngjøring kun kan rettes ved annullering og ny kunngjøring. Feilen kunne ikke rettes underveis, og nemnda fastslo avlysningsplikt [KOFA 2010/233].
Saken viser at prosedyrevalget binder oppdragsgiver fra kunngjøringstidspunktet, og at åpen anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling har så ulike rettsvirkninger for tilbydernes tilpasning og deltakelse at en endring mellom de to ikke er mulig uten ny kunngjøring.
UK Government anbefaler at den faktiske gjennomføringen følger den prosessen som er kunngjort, og at sporbarhet mellom kunngjort prosess og faktisk gjennomføring sikres. Dette er en god praktisk anbefaling som harmonerer fullt ut med rettstilstanden.
Hovedregelen er streng: et avvik fra et absolutt minstekrav må som klar hovedregel anses vesentlig, og det er ikke adgang til å forhandle om slike avvik. KOFA fastslo dette i sak 2009/244 (Helse Fonna HF), der nemnda slo fast at et «skal»-krav i kravspesifikasjonen er et absolutt minimumskrav, og at avvik fra et slikt krav i utgangspunktet er vesentlig og ikke kan modereres [KOFA 2009/244]. Borgarting lagmannsrett bekreftet prinsippet i sak 17-094201ASD-BORG (Bane NOR/Follobanen), som gjennomgått ovenfor [17-094201ASD-BORG].
I sak 2013/13 (Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet) presiserte nemnda at avklaringsadgangen ikke gjelder når avvisningsplikt er utløst – avklaring kan ikke brukes til å reparere et tilbud som allerede skal avvises [KOFA 2013/13]. I sak 2018/368 (Forsvarsbygg) bekreftet nemnda den toleddede vurderingen: først om det foreligger et avvik, deretter om avviket er vesentlig [KOFA 2018/368].
Sak 2025/0058 (Hent AS) presiserer vesentlighetsvurderingen ytterligere: den beror på avvikets størrelse, viktighet og konkurransevridende potensiale. Risikoforskyvende forbehold skal som klar hovedregel anses vesentlige, men konkrete forhold kan gi unntak [KOFA 2025/0058].
DFØ peker på at avvisning i forhandlings- og dialogprosedyrer kan utsettes til forhandling eller dialog er avsluttet for de tilfellene som omfattes av § 24-8, men at avvisning av tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene ikke kan utsettes. Oppdragsgiver kan be om ettersendelse og avklaring av dokumentasjon for å avklare om det foreligger et vesentlig avvik. Etter avklaring må tilbud med vesentlig avvik avvises. Disse rådene bygger delvis på bestemmelser som ikke er del av det vedlagte ordlydsgrunnlaget (§ 24-8), og det konkrete avgrensningen av hvilke avvisningstilfeller unntaket gjelder for, bør kontrolleres mot gjeldende forskriftstekst. Videre må avklaringen ikke gli over i reparasjon av et tilbud som allerede skal avvises – grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig retting er som nevnt ikke alltid klar i praksis.
Et avvik som avklares i forhandling før fristen for endelige tilbud, foreligger imidlertid ikke lenger som et vesentlig avvik [tingretten 24-196966TVI-TOSL]. Tilbudte forbehold som er avklart og priset i forhandling, og som ikke er vesentlige, behøver ikke medføre avvisning [17-094201ASD-BORG; KOFA 2025/0058]. Konkurransegrunnlagets krav må dessuten tolkes objektivt i lys av anskaffelsens overordnede formål – en formulering som ikke er et uttrykkelig forbud, kan gi rom for løsningstilpasning [KOFA 2016/65].
Reglene om forhandling og dialog forutsetter en løpende dokumentasjon av prosessen. KOFA fastslo i sak 2007/94 (Harstad kommune) at oppdragsgiver har en konkret plikt til å føre referat fra samtlige forhandlingsmøter [KOFA 2007/94]. I sak 2010/41 (Utlendingsdirektoratet) presiserte nemnda at manglende dokumentasjon av tilbudsendringer kan medføre at tvil om innholdet i endringene går ut over oppdragsgiver [KOFA 2010/41]. Bevisrisikoen legges altså på oppdragsgivers side – en klar oppfordring til grundig protokollføring.
Tildelingsbegrunnelsen er underlagt et tilsvarende presisjonskrav. I sak 2016/97 (Hå kommune) uttalte nemnda at tildelingsbegrunnelsen må redegjøre for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene, og at jo mer skjønnspreget tildelingskriteriet er, desto strengere blir kravene til begrunnelsens presisjon [KOFA 2016/97]. Sak 2005/218 (Halden kommune) og sak 2004/215 (Innovasjon Norge Finnmark) bekrefter dette [KOFA 2005/218; KOFA 2004/215].
DFØ peker på at meddelelsens innhold kan nøye seg med en likelydende, samlet begrunnelse, men at en nærmere redegjørelse for de egenskapene som har gitt utslag kan være nødvendig der det er liten forskjell mellom klager og valgte leverandør.
Dette er særlig relevant for innovasjonsanskaffelser, der kvalitetskriterier knyttet til nyskapende egenskaper etter sin natur er skjønnspregede, jf. FOA § 18-1 tredje ledd bokstav a, som nevner «innovative egenskaper» som et eksempel på hva tildelingskriterier kan omfatte. Jo mer innovativt tildelingskriteriet er, desto strengere er altså kravene til begrunnelsens presisjon.
FOA § 12-2 har, som vist i 10.3, en side mot forutgående leverandørinvolvering. Den henger nært sammen med spørsmål om interessekonflikt og habilitet, som er særlig aktuelt i innovasjonsanskaffelser der eksterne fagpersoner ofte trekkes inn i vurderingen av innkomne løsninger.
EU-domstolen la i sak C-538/13 (eVigilo Ltd) til grunn at oppdragsgiver har en plikt til å etterprøve om det foreligger interessekonflikter, og til å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe dem [EU-domstolen Case C-538/13]. En forbigått tilbyder kan ikke pålegges å bevise konkret subjektiv partiskhet hos oppdragsgivers sakkyndige; objektive opplysninger om forbindelser mellom sakkyndige og valgte tilbyders ressurspersoner kan være tilstrekkelig til å utløse en grundig undersøkelsesplikt hos oppdragsgiver.
Retten i EU-sak T-403/12 (Intrasoft International SA) presiserte at avvisning for interessekonflikt krever en konkret og faktisk vurdering av risikoen – en rent hypotetisk mulighet er ikke tilstrekkelig – og at begrepet interessekonflikt er objektivt [Underretten T-403/12]. Tidligere deltakelse i arbeid under en annen konkurranse kan ikke uten videre likestilles med forberedende arbeid til den aktuelle konkurransen.
EU-domstolen har i sakene C-213/07 (Michaniki AE) og C-538/07 lagt til grunn at automatiske eller ugjendrivelige utelukkelser uten konkret vurdering av om tilbudene faktisk er påvirket, er uforholdsmessige og ulovlige [EU-domstolen Case C-213/07; EU-domstolen Case C-538/07]. Kontrollforhold mellom leverandører er heller ikke i seg selv nok til automatisk avvisning; det avgjørende er om tilbudene faktisk er selvstendige og uavhengige [EU-domstolen Case C-531/16].
Norsk tingrettspraksis har også behandlet dette. I sak 20-052921TVI kom retten til at inhabilitet hos personer som deltok i tildelingsbeslutningen, kunne medføre at beslutningen settes til side [tingretten 20-052921TVI].
KOFA-sak 2019/713 (Innovasjon Norge) illustrerer grensen for hva som utgjør inhabilitet i praksis. I denne saken, som er gjennomgått i 10.3, anførte klager blant annet at det forelå inhabilitet basert på Facebook-vennskap mellom en avdelingsleder hos Innovasjon Norge og en konsulent hos valgte leverandør. Klagenemnda viste til at forvaltningslovens habilitetsregler gjelder ved gjennomføring av anskaffelser, og at en tjenestemann er inhabil dersom det foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til upartiskheten». Nemnda fant at Facebook-vennskap ikke var dokumentert å representere noe mer enn et overfladisk bekjentskap, og at øvrig kontakt utelukkende var av profesjonell karakter. Rent profesjonelt kjennskap er ikke tilstrekkelig til å konstatere inhabilitet [KOFA 2019/713].
Saken gir en viktig avklaring for innovasjonsanskaffelser der det er vanlig at fagmiljøene er små og at oppdragsgivers ansatte kjenner leverandørenes nøkkelpersoner: profesjonell kontakt alene er ikke nok til inhabilitet, men oppdragsgiver bør likevel dokumentere vurderingen.
UK Government anbefaler å sørge for intern håndtering av interessekonflikter. DFØ anbefaler at juridisk og faglig kvalitetssikring gjennomgår alle avvik fra standardmaler, og at dokumentpakken sikres konsistent før publisering. Disse rådene er praktisk kloke og i tråd med den rettslige rammen.
Regelbrudd i forhandlings- og dialogprosedyrer utløser ikke automatisk erstatningsansvar. Gulating lagmannsretts avgjørelse understreker at brudd på anskaffelsesregelverket ikke gir automatisk erstatning; de alminnelige erstatningsvilkårene og kravet om årsakssammenheng må også være oppfylt [LG-2008-160518].
Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak 23-083116ASD-BORG viser at brudd på forhandlingsforbudet – altså ulovlig endring av tilbudet etter BAFO-fristen – kan gi erstatningsansvar for negativ kontraktsinteresse når årsakssammenheng foreligger [23-083116ASD-BORG]. Dommen i sak 17-094201ASD-BORG (Bane NOR/Follobanen) viser det motsatte ytterpunktet: der unnlatt avvisning utgjør en vesentlig feil og det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville gått til den forbigåtte leverandøren, kan det tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse – i Follobane-saken ble beløpet satt til 272,8 millioner kroner [17-094201ASD-BORG].
Hva som generelt er de erstatningsrettslige konsekvensene av feil prosedyrevalg i innovasjonsanskaffelser – om positiv eller negativ kontraktsinteresse kan kreves, og hva som skal til for kvalifisert brudd – er imidlertid et spørsmål som ikke er fullt avklart gjennom de kildene dette kapitlet bygger på.
Feil kan også gi grunnlag for saklig avlysning. Samme avgjørelse fra Borgarting viser at en prosessuell feil som skaper reell rettslig usikkerhet, kan gi saklig grunn til avlysning. Feil i konkurransegrunnlaget gir derimot ikke automatisk saklig grunn til avlysning – det må foreligge en reell mulighet for at feilen kan ha virket inn på konkurransen, jf. tingrettsavgjørelse i sak 20-163871TVI [tingretten 20-163871TVI].
Alternativet til avlysning er retting. Praksis åpner for at oppdragsgiver kan annullere en tildelingsbeslutning som er i strid med regelverket, og rette opp feilen gjennom ny evaluering eller gjenåpning av forhandlinger, forutsatt at grunnleggende prinsipper overholdes. I sak 2013/60 (Jernbaneverket) aksepterte nemnda at oppdragsgiver etter feil i første evalueringsrunde kunne annullere tildelingsbeslutningen og gjenåpne forhandlingene, med en ny og selvstendig tilbudsevaluering som ikke nødvendigvis var bundet av skjønnsutøvelsen i første runde [KOFA 2013/60]. Reparasjonsadgangen er videre i konkurranse med forhandling enn i en ordinær anbudskonkurranse, fordi prosedyren allerede legger opp til at prosessen kan gå i flere runder [KOFA 2013/60].
Samme mulighet ble anerkjent i sak 2011/72 (Departementenes Servicesenter) [KOFA 2011/72] og sak 2010/274 (Posten Norge AS) [KOFA 2010/274].
KOFA-sak 2006/75 (Værøy kommune) illustrerer en viktig begrensning ved avhjelp gjennom gjenåpnet forhandling. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om riving av deler av Værøy skole, nybygg og etablering av ny varmesentral. Innen tilbudsfristen innkom tilbud fra tre leverandører. Oppdragsgiver avholdt forhandlingsmøter med to av dem, men klager Steinar Pedersen Maskin AS ble ved en feil ikke innkalt. Da feilen ble oppdaget vel en og en halv måned etter de øvrige forhandlingene, inviterte oppdragsgiver klager til forhandlinger med uttrykk for at konkurransen ville bli undergitt ny evaluering. Klager avslo invitasjonen og anførte at det var uetisk å gjennomføre forhandlinger all den tid klager kjente til de øvrige tilbydernes priser. Det fremgikk også av konsulentens anbudssammenstilling at innklagede selv var underleverandør til valgte leverandør [KOFA 2006/75].
Klagenemnda la til grunn at det i utgangspunktet kan foreligge adgang til å forhandle med en forbigått tilbyder i ettertid, forutsatt at forhandlingene gjennomføres reelt og med mulighet for ny evaluering. Nemnda bemerket at det var «uheldig at det gikk så lang tid», men at invitasjonen representerte et reelt forsøk på å rette opp feilen. Avgjørende var imidlertid om klager hadde fått taushetsbelagte prisopplysninger om konkurrentene fra oppdragsgiver. Innklagede bestred å ha gitt slike opplysninger, og klager løftet ikke bevisbyrden for at opplysningene stammet fra oppdragsgiver. Nemnda konkluderte med at det ikke forelå tilstrekkelig grunnlag for å konstatere brudd [KOFA 2006/75].
Saken viser at en oppdragsgiver som ved en feil har forbigått én tilbyder i forhandlingene, kan ha adgang til å avhjelpe dette i etterkant – men at avhjelpen forutsetter at tilbyderen ikke har mottatt taushetsbelagte prisopplysninger fra oppdragsgiver. Har leverandøren slik kunnskap, kan forhandlinger ikke gjennomføres likeverdig, og hele grunnlaget for reparasjonen faller bort.
Regeltreet reiser et åpent spørsmål: har reparasjonsadgangen i konkurranse med forhandling særlige begrensninger i innovasjonsløp der leverandørene har investert betydelig i utvikling? Spørsmålet er ikke avklart i foreliggende praksis, og bør holdes åpent.
EU-domstolen har lagt til grunn at prosessuelle begrensninger i håndhevingen bare er uforenlige med EU-retten dersom de gjør håndhevingen av EU-rettslige rettigheter umulig eller uforholdsmessig vanskelig [EU-domstolen Case C-300/17]. Denne effektivitetsstandarden ligger i bakgrunnen for norsk håndhevingsrett, men er sjelden direkte utslagsgivende i den enkelte sak.
De foregående avsnittene har behandlet de spørsmålene der det finnes en betydelig mengde praksis å bygge på. Enkelte spørsmål som er særlig karakteristiske for innovasjonsanskaffelser, er derimot bare tynt dekket av bindende rettskilder. Det er viktig for praktikeren å vite hvor disse hullene ligger, slik at det ikke skapes et falskt inntrykk av rettslig avklaring der det i realiteten er usikkerhet.
FOA § 23-7 sjette ledd viser til at gjennomføringen av innovasjonspartnerskapet skal følge reglene i § 26-8, og at oppdragsgiveren «kan inngå innovasjonspartnerskap med en eller flere partnere som gjennomfører separate forsknings- eller utviklingsaktiviteter». Gjennomføringsreglene i § 26-8 er imidlertid ikke del av ordlydsgrunnlaget for dette kapitlet, og ingen av kildene i katalogen gir bindende rettssetninger om innovasjonspartnerskapets fasestruktur, delmål, vederlag eller fortrolighetsregler i gjennomføringsfasen.
DFØ gir likevel praktisk veiledning som er verdt å kjenne til. DFØ anbefaler at oppdragsgiver bare kan anskaffe den utviklede ytelsen dersom den oppfyller de avtalte ytelsesmålene og den totale kostnaden ikke overstiger den avtalte maksimumskostnaden. Overskrides maksimumskostnaden, må det kunngjøres en ny konkurranse. DFØ anbefaler videre å planlegge for at vesentlige endringer i utviklet løsning eller kostnadsramme kan utløse behov for ny konkurranse.
Disse rådene fremstår som en fornuftig konsekvens av at innovasjonspartnerskapet er en direkte anskaffelsesprosedyre uten etterfølgende konkurranse, og at en vesentlig kostnadsoverskridelse reiser spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse dersom den ikke er dekket av det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Praktikeren bør likevel være oppmerksom på at den konkrete grensen for hva som utgjør en tillatt justering versus en ny anskaffelse, ikke er avklart gjennom den rettspraksis som foreligger i dette materialet.
Et åpent spørsmål er i hvilken utstrekning konkurransepreget dialogs regler om endring av grunnleggende sider ved anskaffelsen kan brukes analogisk på innovasjonspartnerskap. Spørsmålet er ikke avklart.
Forskriften gir et unntak fra kunngjøringsplikten for kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester under visse vilkår. Heller ikke dette unntaket er dekket av ordlydsgrunnlaget i dette kapitlet, og ingen av kildene gir bindende rettssetninger om de materielle vilkårene.
DFØ gir sentral veiledning som oppdragsgiver bør kjenne til. Oppdragsgiver har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt, og må dokumentere dette. Langvarig ordinær drift utover det som er nødvendig for utprøving, taler mot at kontrakten er en FoU-kontrakt. Oppdragsgiver må dokumentere leverandørens eller tredjeparts bidrag, og bidraget må være direkte knyttet til det aktuelle FoU-prosjektet – tidligere utviklet teknologi eller allerede gjennomført ressursinnsats regnes ikke som leverandørbidrag i denne sammenheng.
Disse rådene gjengis med et klart forbehold: den konkrete grensen for hva som er «langvarig ordinær drift», kan ikke kontrolleres mot det rettskildegrunnlaget dette kapitlet bygger på, og oppdragsgiver bør supplere vurderingen med en direkte lesning av forskriftens FoU-bestemmelse og det bakenforliggende direktivet. Det er også uklart om publisering av forskningsresultater alene er tilstrekkelig for vilkåret om at utbyttet tilfaller oppdragsgiver fullt ut – deling med andre virksomheter kan tale for at unntaket likevel kan benyttes, siden utbyttet da ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiver alene. Dette er et åpent spørsmål.
Konsekvensene av at FoU-unntaket påberopes uriktig – altså at det gjennomføres en ulovlig direkte anskaffelse – er heller ikke behandlet i dette materialets kilder utover generelle spørsmål om gebyr og kunngjøring. Praktikeren bør være klar over at uriktig påberopelse av unntaket kan medføre at hele anskaffelsen anses ulovlig.
Ved vurderingen av om et tilbud er unormalt lavt, er det klart at nyskapende løsninger kan ha en annen kostnadsstruktur enn etablerte alternativer. DFØ peker på at oppdragsgiver kan se hen til ytelsens nyskapende karakter, besparelser ved fremstillingsmåten, tekniske løsninger, usedvanlig fordelaktige vilkår som er tilgjengelige for leverandøren, og eventuell offentlig støtte. Momentene fremstår rimelige og i tråd med anskaffelsesrettens formål, men den konkrete bestemmelsen om unormalt lave tilbud er ikke del av ordlydsgrunnlaget for dette kapitlet.
Et gjennomgående tema i innovasjonsanskaffelser er at kontraktene ofte er langvarige og innebærer betydelig usikkerhet om den endelige leveransen. DFØ slår fast at oppdragsgiver i kontraktsperioden må følge opp at kontraktsvilkårene etterleves, og at unnlatt oppfølging av avvik etter omstendighetene kan innebære en ulovlig endring av kontrakten. Ved avvik skal oppdragsgiver vurdere mislighold og eventuelle sanksjoner etter kontrakten.
Dette er en fornuftig antagelse i lys av det generelle forbudet mot vesentlige endringer av inngåtte kontrakter, men den konkrete bestemmelsen om endringer i kontrakter etter tildeling er ikke del av ordlydsgrunnlaget her. Vurderingen av når unnlatt oppfølging blir en «ulovlig endring» kan ikke fullt verifiseres mot dette materialet, og praktikeren bør konsultere forskriftens regler om endringer i inngåtte kontrakter direkte.
DFØ anbefaler å etablere rutiner for dokumentasjon, kommunikasjon og endringshåndtering gjennom hele kontraktsperioden, og å kommunisere jevnlig med leverandører, interne fagressurser og sluttbrukere gjennom hele prosessen. EU-kommisjonen gir tilsvarende råd om å etablere rutiner for endringshåndtering. Disse rådene er praktisk kloke som forebyggende tiltak.
Som redegjort for i 10.4, kan mangel på saklig grunn for avlysning utløse erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse [23-083116ASD-BORG]. Dette er særlig relevant i innovasjonsløp, der oppdragsgivers behov og forståelse av markedet ofte utvikler seg underveis i prosessen – noe som kan friste til å avlyse og starte på nytt fremfor å arbeide videre innenfor rammene av den pågående konkurransen.
KOFA presiserte i sak 2009/203 (Lærdal kommune) at budsjettmessige begrensninger kan i utgangspunktet utgjøre saklig grunn til avlysning, og at oppdragsgiver har bevisbyrden for at vilkåret er oppfylt. I den aktuelle saken kom nemnda til at en isolert vurdering av budsjettsituasjonen likevel tilsa saklig grunn, men det avgjørende bruddet lå i at reelle forhandlinger ikke var gjennomført [KOFA 2009/203]. Terskelen for saklig avlysning er med andre ord ikke lav, og oppdragsgiver bør dokumentere grundig hvorfor de opprinnelige forutsetningene for konkurransen ikke lenger holder.
Innovasjonsanskaffelser gjennomføres ofte i fellesskap mellom flere oppdragsgivere, blant annet for å oppnå tilstrekkelig volum og risikodeling for en usikker utviklingsprosess. Ingen av kildene i denne katalogen behandler ansvarsfordelingen mellom flere oppdragsgivere i en fellesanskaffelse direkte. DFØ peker på at oppdragsgiverne i fellesskap er ansvarlige for de delene som utføres i fellesskap, og at den enkelte oppdragsgiver i tillegg er ansvarlig for den delen som gjennomføres i eget navn og på egne vegne. Dette generelle utgangspunktet kan ikke dokumenteres direkte gjennom dette kapitlets rettskildegrunnlag, men er en vel etablert del av anskaffelsesretten.
Et tema som er særlig karakteristisk for innovasjonsanskaffelser – og som regeltreet markerer som et hull uten kildedekning – er kontraktsvilkår for rettigheter til immaterielle verdier som utvikles i innovasjonsløpet. Ingen av de vedlagte kildene behandler dette spørsmålet. Praktikeren bør være klar over at spørsmålet om hvem som eier rettighetene til det som utvikles i et innovasjonspartnerskap eller en før-kommersiell anskaffelse, bør reguleres i kontrakten, og at manglende regulering kan skape betydelige konflikter i etterkant. DFØ anbefaler å planlegge opplæring, rutiner, maler og eventuell videre forvaltning av data og rettigheter etter implementering.
Evaluering av prototyper, demonstrasjoner og innovasjonsgrad har begrenset kildedekning i foreliggende praksis. Det finnes ingen rettspraksis som direkte behandler evalueringsmodeller spesielt tilpasset innovative anskaffelser. FOA § 18-1 tredje ledd bokstav a nevner «innovative egenskaper» som et eksempel på hva tildelingskriterier kan omfatte, men ordlyden gir ikke veiledning om hvordan innovasjonsgrad skal måles eller evalueres i praksis.
Oppdragsgiver har et betydelig innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmodell [LE-2015-149169], men må sørge for at tildelingskriteriene har «tilknytning til leveransen» (§ 18-1 fjerde ledd), ikke er «så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet» (§ 18-1 femte ledd), og at krav til dokumentasjon angis for hvert tildelingskriterium (§ 18-1 niende ledd).
FOA § 18-1 tredje ledd bokstav b åpner dessuten for at «den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer» kan brukes som tildelingskriterium, forutsatt at «kvaliteten på bemanningen er av stor betydning for utførelsen av kontrakten». Leverandøregenskaper kan altså lovlig inngå i tildelingsevalueringen dersom de er knyttet til den tilbudte ytelsen [KOFA 2014/57; KOFA 2024/156]. Kriterier som gjelder leverandørens generelle kapasitet er derimot i utgangspunktet kvalifikasjonskrav, ikke tildelingskriterier [KOFA 2009/64].
Gjennomgangen i dette kapitlet peker samlet i én retning: de fleste tvistene i innovasjonsanskaffelser oppstår ikke fordi innovasjonselementet i seg selv er ulovlig, men fordi de generelle kravene til likebehandling, reell forhandling og etterprøvbarhet ikke er godt nok ivaretatt gjennom en lang og dialogpreget prosess. Dette gir grunnlag for noen avsluttende betraktninger om risikostyring.
Den klareste linjen gjennom hele dette kapitlet er betydningen av dokumentasjon. Sak etter sak viser at brudd konstateres eller unngås avhengig av om oppdragsgiver kan vise hva som faktisk skjedde – hvilke opplysninger som ble gitt til hvem, når endringer ble kommunisert, og hvordan en evaluering ble begrunnet.
KOFA-sak 2025/0585 (Gassco AS) illustrerer dette poenget fra den positive siden: nemnda fant at agendaen og referatene dokumenterte at fellesmøtet med Sopra Steria utelukkende behandlet felles problemstillinger, og at forhandlingsprosessen for øvrig var riktig gjennomført. Det var nettopp den skriftlige dokumentasjonen som gjorde det mulig å avvise klagers anførsel om likebehandlingsbrudd [KOFA 2025/0585; KOFA 2025/585]. KOFA-sak 2010/41 (Utlendingsdirektoratet) illustrerer det motsatte: manglende dokumentasjon av tilbudsendringer medførte at tvil gikk ut over oppdragsgiver [KOFA 2010/41].
DFØ anbefaler å sikre intern dokumentasjon av vurderinger, valg og likebehandlingstiltak. EU-kommisjonen fremhever tilsvarende betydningen av å dokumentere vurderinger av risiko, konkurranse og anskaffelsesfaglige valg. UK Government understreker at innovasjonsambisjon bør kombineres med tydelig dokumentasjon og sporbarhet.
Dette er ikke bare gode råd; det er den beste forsikringen mot at tvil om hva som skjedde, går ut over oppdragsgiver i en senere tvist, slik det illustreres av de refererte sakene.
DFØ anbefaler dessuten at alle sentrale valg dokumenteres, og at juridisk og faglig kvalitetssikring gjennomgår alle avvik fra standardmaler. Acquisition.gov anbefaler å dokumentere beslutningen godt i kontraktsfilen, særlig når metoden brukes for innovative anskaffelser.
DFØ anbefaler å bygge rutiner for risikostyring som er tilpasset anskaffelser med høyere grad av usikkerhet enn ordinære anskaffelser, og å sørge for at risikoreduserende tiltak inngår i den løpende metodikken. DFØ anbefaler videre å etablere tydelige metoder for å dokumentere gevinster, kostnader og risiko.
Disse rådene harmonerer godt med den rettslige rammen. Jo mer usikker og skjønnspreget en anskaffelse er – slik innovasjonsanskaffelser ofte er – desto strengere blir kravene til dokumentasjon av at skjønnet er utøvd saklig og innenfor konkurransegrunnlagets rammer, jf. den strenge linjen i praksis om etterfølgende vekting av tildelingskriterier behandlet i 10.4 [KOFA 2023/1169; KOFA 2023/1169; KOFA 2021/410].
EU-kommisjonen anbefaler å bruke benchmarking og måling for å følge opp om anskaffelsene faktisk bidrar til innovasjon og bedre tjenester, og å etablere indikatorer for effekt, gevinst og læring.
Flere fagkilder anbefaler at innovasjonsanskaffelser organiseres i faser med tydelige milepæler og beslutningspunkter. DFØ anbefaler å planlegge for flere faser og å etablere styring for utviklingsfaser, beslutningspunkter og eventuell avslutning underveis. DFØ presiserer at det skal fastsettes delmål for forsknings- og innovasjonsprosessen, og at partnerskapet skal organiseres i faser som følger rekkefølgen av trinnene i prosessen.
Denne anbefalingen må gjennomføres med et rettslig forbehold: beslutningspunkter for overgang fra utprøving til anskaffelse må utformes slik at de ikke innebærer en ulovlig endring av grunnleggende sider ved anskaffelsen eller en ulovlig endring av tildelingskriteriene. En fasestruktur som i praksis lar oppdragsgiver justere tildelingskriteriene eller vektingen etter at leverandørenes løsninger er kjent, vil støte an mot den strenge linjen fra sakene om etterfølgende vekting behandlet i 10.4 [KOFA 2023/1169; KOFA 2023/1169; KOFA 2021/410].
DFØ anbefaler videre å planlegge overgang fra utvikling til kjøp eller implementering, og å planlegge for implementering og gevinstrealisering allerede før konkurransen lyses ut. Også dette rådet må gjennomføres med varsomhet: implementeringsplanlegging før konkurransen kunngjøres, må ikke lede til at oppdragsgiver reelt forhåndsbestemmer utfallet av konkurransen eller favoriserer bestemte leverandører i den forutgående markedsdialogen, jf. grensene for lovlig markedsdialog behandlet i 10.3.
European Commission anbefaler å begrense rapportering og møtepunkter til det som er nødvendig for styring og betaling, særlig ved kontrakter med oppstartsbedrifter. Dette er et fornuftig proporsjonalitetsråd som også har en rettslig dimensjon: uforholdsmessig tunge rapporteringskrav kan avskrekke innovative leverandører fra å delta, noe som kan svekke konkurransen.
DFØ understreker at oppdragsgiver må sette av kapasitet til oppfølging, læring og gevinstrealisering etter kontraktstildeling, og at ansvar og gevinstrealisering skal avklares. DFØ anbefaler å følge opp avtalen aktivt for å realisere ønskede gevinster, og å planlegge og følge opp gevinstrealisering etter avtaleinngåelse.
EU-kommisjonen anbefaler å planlegge kontraktsoppfølging med måling av resultater, kvalitet og gevinstrealisering, og å dokumentere resultater og læring etter leveranse. Upphandlingsmyndigheten peker på at oppdragsgiver bør sørge for at effektkrav kan følges opp og evalueres i kontraktsperioden.
Disse anbefalingene ligger i hovedsak utenfor selve konkurransegjennomføringen og reiser derfor ikke de samme rettslige spenningene som er behandlet i dette kapitlet. De kan gjengis som klare praktiske anbefalinger.
DFØ anbefaler videre å koble klima- og miljømål til kontraktsoppfølging, ikke bare til konkurransefasen, og å lage plan for oppfølging av miljøkrav og resultater. Disse rådene gjelder i en bredere sammenheng, men er særlig aktuelle i innovasjonsanskaffelser der nye løsninger ofte har et miljøformål.
DFØ understreker verdien av å dele erfaringer på tvers av virksomheter for å unngå at hvert prosjekt starter fra null. UK Government anbefaler tilsvarende å lage interne rutiner for læring og deling av gode innovasjonsanskaffelser, og å bruke praksisfellesskap for å spre gode anskaffelsesgrep og innovasjonsmetoder. UK Government anbefaler også å kombinere kurs med løpende støtte og erfaringsdeling, og å sørge for at opplæring er koblet til konkrete arbeidsprosesser og kontraktsoppgaver.
Slike organisatoriske grep ligger utenfor den rettslige rammen for det enkelte anskaffelsesløpet, men har indirekte betydning for håndhevingsrisikoen: virksomheter som systematisk lærer av tidligere innovasjonsanskaffelser, er bedre rustet til å unngå de typefeilene som er identifisert i dette kapitlet.
DFØ peker på at følgevirksomheter og partnernettverk kan være en måte å lære og spre bruk av utviklede løsninger. Dersom partnernettverket involverer aktører med økonomisk interesse i senere anskaffelser av samme løsning, må oppdragsgiver imidlertid være oppmerksom på at dette kan skape en urimelig konkurransefordel som må utjevnes, jf. FOA § 12-2 og drøftelsen i 10.3.
UK Government anbefaler å gjennomgå interne rutiner for transparens, leverandørdialog og kontraktsoppfølging, og å vurdere hvordan transparens kan brukes som verktøy for læring og tillit. Transparens er ikke et mål i seg selv, men kan bidra til å styrke tilliten til at prosessen har vært saklig og ikke-diskriminerende.
De rettslige grensene for innovasjonsanskaffelser er, som dette kapitlet har vist, i stor grad de samme grensene som gjelder for forhandlingsbaserte prosedyrer generelt: krav om reell forhandling, forbud mot å forhandle om tildelingskriterier og absolutte krav, en snever avklaringsadgang etter fristen for endelige tilbud, en aktivitetsplikt for å utjevne – men ikke fullstendig fjerne – fordeler som følger av forutgående leverandørkontakt, og et strengt fortrolighetsvern for leverandørenes løsningsforslag.
Det som gjør innovasjonsanskaffelser krevende i praksis, er ikke at reglene er annerledes, men at dialogintensiteten og den lange tidshorisonten gjør at flere av disse grensene testes gjentatte ganger gjennom ett og samme anskaffelsesløp. Systematisk dokumentasjon gjennom hele prosessen er, slik gjennomgangen har vist, det mest effektive virkemiddelet oppdragsgiver har for å sikre at innovasjonsambisjonen kan realiseres innenfor de rammene regelverket og praksis har trukket opp.
Flere spørsmål er fortsatt åpne: grensen mellom avklaring og endring etter endelig tilbudsfrist i innovasjonsløp, de særskilte dokumentasjonskravene for bruk av pilotresultater og markedsdialog, likebehandlingsvurderingen der tilbudte løsninger er prinsipielt ulike, og forholdet mellom innovasjonspartnerskapets gjennomføringsregler og den generelle forhandlingsprosedyrens regler om felles BAFO-frist. Disse spørsmålene vil trolig avklares gjennom fremtidig praksis etter hvert som innovasjonsanskaffelser blir mer utbredt.