Erstatning etter ulovlig avlysning av slamtømmingskonkurranse

Hovedspørsmålet var om kommunenes avlysning av konkurransen hadde saklig grunn etter FOA § 25-4 første ledd, og om et eventuelt brudd ga grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Retten vurderte også om feilen var tilstrekkelig kvalifisert, om årsakskravet var oppfylt og hvordan tapet skulle utmåles.

Fauske kommune og Sørfold kommune kunngjorde 3. juli 2019 en konkurranse om fireårig rammeavtale for slamtømming. Kunngjøringen opplyste at prosedyren var konkurranse med forhandling, mens konkurransegrunnlaget flere steder beskrev anskaffelsen som åpen anbudskonkurranse og uttalte at det ikke var adgang til å forhandle. Samtidig inneholdt fremdriftsplanen punkter om evaluering og forhandling. To leverandører leverte tilbud: Perpetuum Miljø AS og Stoklands Bilruter AS. Det ble gjennomført forhandlinger med begge 3. oktober 2019, og Perpetuum ble 16. oktober 2019 meddelt at selskapet var valgt som leverandør på grunn av lavest pris. Etter klage fra Stokland over at det var gjennomført forhandlinger i en angitt åpen anbudskonkurranse, avlyste kommunene konkurransen og kunngjorde den på nytt 24. oktober 2019, denne gangen uttrykkelig som konkurranse med forhandling. I den nye konkurransen ble Stokland tildelt kontrakten. Perpetuum klaget avlysningen inn til KOFA, som 20. august 2020 kom til at Fauske kommune hadde brutt forskriften § 25-4 første ledd ved å avlyse uten saklig grunn. Perpetuum reiste deretter søksmål med krav om erstatning for tapt fortjeneste og kostnader knyttet til KOFA-behandlingen.

Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 10 og de alminnelige vilkårene for erstatning: ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og årsakssammenheng. Når det gjaldt avlysningen, vurderte retten først om det forelå saklig grunn etter anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd. Retten la til grunn at det objektivt forelå en feil i konkurransedokumentene, fordi det var motstrid mellom kunngjøringen og konkurransegrunnlaget om valg av konkurranseform. Isolert sett talte dette for at avlysning kunne være saklig. Likevel mente retten at det ved avlysning på grunn av feil i konkurransegrunnlaget må oppstilles et innvirkningsvilkår: Det må foreligge en reell mulighet for at feilen kan ha virket inn på konkurransen.

Retten fant at den aktuelle feiltypen normalt kan påvirke tilbydernes taktiske tilnærming. I denne konkrete saken kom retten likevel til at feilen ikke hadde virket inn. Begge tilbydere deltok i forhandlingene uten innsigelser, konkurransen var lagt opp som en totrinnsprosess, og dokumentene inneholdt konkrete tidspunkter for forhandlinger. Dette underbygget etter rettens syn at tilbyderne faktisk forsto konkurransen som en konkurranse med forhandling. Retten fant heller ikke at feilen hadde påvirket deltakelsen i markedet. Dermed forelå det ikke saklig grunn for avlysning.

Kommunenes subsidiære anførsel om reell rettslig usikkerhet førte ikke frem. Retten sammenlignet med HR-2019-1801-A og uttalte at situasjonen her var langt mindre usikker enn i Fosen-Linjen. Det forelå ikke en slik rettslig usikkerhet på avlysningstidspunktet som i seg selv kunne begrunne avlysning.

Deretter vurderte retten om bruddet var tilstrekkelig kvalifisert til å gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Med henvisning til Fosen-Linjen og EU-domstolens praksis la retten særlig vekt på hvor klar og presis den overtrådte regelen var, hvilken skjønnsmargin oppdragsgiver hadde, graden av uaktsomhet og om eventuell rettsvillfarelse var unnskyldelig. Selv om vilkåret «saklig grunn» er skjønnsmessig, anså retten bestemmelsen som tilstrekkelig klar og presis. Retten pekte også på mangelfull saksbehandling rundt avlysningsspørsmålet og fant at eventuell rettsvillfarelse ikke var unnskyldelig. Bruddet var derfor tilstrekkelig kvalifisert.

Om årsakssammenheng la retten til grunn kravet om klar sannsynlighetsovervekt for at Perpetuum ville fått kontrakten dersom avlysningen tenkes borte. Det mest begivenhetsnære beviset var tildelingsmeddelelsen 16. oktober 2019, der Perpetuum faktisk ble tildelt kontrakten. Retten avviste kommunenes anførsel om at bare de opprinnelige tilbudene før forhandling kunne legges til grunn, og fant at Perpetuum hadde påvist klare holdepunkter for at selskapet ville fått kontrakten. Retten kom også til at feilen i konkurransegrunnlaget ikke avskar erstatningsrettslig vern, fordi feilen ikke hadde virket inn på konkurransen og konkurransen faktisk var gjennomført på like vilkår.

Ved utmålingen tok retten utgangspunkt i kontraktsverdien og trakk fra dokumenterte personalkostnader og kjøretøykostnader etter subtraksjonsmetoden. Fortjenestetapet ble beregnet til 3 202 353 kroner, og etter neddiskontering til oktober 2020 med kapitaliseringsrente 4 % ble erstatningen satt til 3 111 162 kroner. Kravet om erstatning for KOFA-kostnader ble avslått, fordi slike kostnader verken ble ansett dekningsberettiget etter anskaffelsesloven § 10 eller tvisteloven § 20-5.

Tingretten kom til at kommunenes avlysning av konkurransen var ulovlig, fordi feilen i konkurransegrunnlaget ikke hadde reell innvirkning på konkurransen og derfor ikke ga saklig grunn til avlysning. Bruddet på FOA § 25-4 første ledd var tilstrekkelig kvalifisert til å etablere ansvarsgrunnlag, og Perpetuum Miljø AS hadde med klar sannsynlighetsovervekt vist at selskapet ville fått kontrakten dersom avlysningen ikke hadde skjedd. Kommunene ble dømt in solidum til å betale 3 111 162 kroner i erstatning for tapt fortjeneste med forsinkelsesrenter, men ble frifunnet for kravet om dekning av KOFA-utgifter.

Dommen illustrerer at feil i konkurransegrunnlaget ikke automatisk gir saklig grunn til avlysning. Retten oppstiller et krav om reell mulighet for innvirkning på konkurransen ved avlysning begrunnet i feil i anskaffelsesdokumentene. Den viser også at ulovlig avlysning kan utløse erstatning for positiv kontraktsinteresse når leverandøren kan sannsynliggjøre at kontrakten ville blitt tildelt. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av konsistente konkurransedokumenter og forsvarlig, dokumentert vurdering før avlysning. For leverandører viser den at tildelingsbeslutning og øvrige begivenhetsnære bevis kan få stor betydning i årsaksvurderingen.