Anskaffelsesforskriften gir oppdragsgiveren en klar hovedregel for hvordan tilbud skal velges. Etter FOA § 18-1 første ledd skal oppdragsgiveren velge tilbud på grunnlag av «det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet». Dersom klima- og miljøhensyn ikke brukes som tildelingskriterium etter anskaffelsesloven § 5b, kan oppdragsgiveren også velge tilbud på grunnlag av den laveste prisen eller den laveste kostnaden. Loven åpner uttrykkelig for at innovasjon kan være en del av kvalitetsbegrepet: tredje ledd bokstav a nevner «kvalitet, inkludert tekniske, estetiske og funksjonelle egenskaper, tilgjengelighet, universell utforming og miljømessige, sosiale og innovative egenskaper» som eksempel på hva tildelingskriteriene kan omfatte.
Tilsvarende gjelder for anskaffelser under nasjonal terskelverdi etter FOA § 8-11 annet ledd, der «innovasjon» er nevnt direkte som eksempel på et lovlig tildelingskriterium ved siden av pris, kvalitet, livssykluskostnader, miljø og sosiale hensyn. Oppregningen i begge bestemmelsene er ikke uttømmende – ordlyden bruker «for eksempel» – og det er på det rene at listen med lovlige tildelingskriterier heller ikke i EU-retten er ment å være endelig [EU-domstolen Case C-601/13].
Innovasjon er dermed sidestilt med andre anerkjente kvalitetsdimensjoner. Det er likevel avgjørende å presisere hva denne åpningen faktisk gir adgang til: ordlyden sier at innovasjon kan være et tema for et tildelingskriterium, ikke at ethvert kriterium som kaller seg «innovasjon» er lovlig. Det er de øvrige vilkårene i bestemmelsen – tilknytning til leveransen, presisjon, forbud mot ubegrenset valgfrihet og dokumentasjonskrav – som avgjør om det konkrete kriteriet holder rettslig.
Anskaffelsesloven § 5o gir en overordnet bestemmelse om innovasjon. Den sier at oppdragsgiveren, for å åpne for «nye eller vesentlig endrede varer, tjenester, produksjonsmåter mv.», kan stille «egnede krav eller kriterier som fremmer innovasjon», og at oppdragsgiveren også kan åpne for alternative tilbud. Bestemmelsen nevner videre at en innovativ anskaffelse eksempelvis kan skje gjennom bruk av konkurranse med forhandling, innovasjonspartnerskap eller konkurransepreget dialog.
Det er imidlertid ikke grunnlag for å lese § 5o som en selvstendig hjemmel som utvider tilknytningskravet i FOA § 18-1 utover det som ellers gjelder. Ordlyden i § 5o gir en formålsangivelse og henviser til prosedyrevalg; den sier ingenting om at tildelingskriterier knyttet til innovasjon skal vurderes etter mildere krav enn andre tildelingskriterier. Hvor langt § 5o kan tillegges selvstendig rettslig betydning ved siden av § 18-1, er ikke klarlagt i praksis. Dette kapitlet bygger derfor gjennomgående på at innovasjonskriterier må bestå den samme testen som ethvert annet tildelingskriterium.
Sondringen mellom lovlig innovasjonskriterium og ulovlig kriterium er ikke bare teoretisk. Nettopp fordi innovasjon lyder positivt og fremtidsorientert, er det en nærliggende fare for at kriterier som kaller seg «innovasjon» eller «innovasjonsevne» i realiteten enten evaluerer noe som ikke er bindende for leverandøren, evaluerer leverandørens generelle egenskaper i stedet for den konkrete leveransen, eller gir oppdragsgiveren et skjønn uten forutsigbare rammer.
Disse tre farene går som en rød tråd gjennom hele dette kapitlet, og de svarer til grensene som behandles i punktene 9.2 til 9.5: tilknytningskravet, forbudet mot ubegrenset skjønn, dokumentasjonskravet og grensen mot kvalifikasjonsvurderingen.
For enkelte anskaffelsesformer stiller regelverket særskilte krav som gjør at innovasjonsdimensjonen ikke kan reduseres til et rent priskriterium. FOA § 18-1 åttende ledd bestemmer uttrykkelig at oppdragsgiveren ved konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog «bare» kan velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Laveste pris alene er dermed utelukket som tildelingsgrunnlag i disse prosedyrene. DFØ peker på at dette følger direkte av ordlyden.
Samtidig gir § 18-1 sjuende ledd oppdragsgiveren en alternativ innretning: oppdragsgiveren «kan sette en fast pris eller kostnad, og velge tilbud bare på grunnlag av andre tildelingskriterier som nevnt i tredje ledd». DFØ anbefaler at denne muligheten brukes når man ønsker en konkurranse som utelukkende dreier seg om kvalitet og innovasjonsinnhold. I et innovasjonspartnerskap kan den endelige prisen fastsettes etter utviklingsforløpet, men bare innenfor maksimumskostnadene som er fastsatt i partnerskapskontrakten, forutsatt at pris ikke er brukt som tildelingskriterium. Disse mulighetene er i kjernen av det § 18-1 sjuende og åttende ledd regulerer, og kan gjengis uten forbehold.
Et nærliggende spørsmål er om en konkurranse helt uten priskomponent i tildelingsfasen er lovlig. Ordlyden i FOA § 8-11, som gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdi, inneholder – i motsetning til § 18-1 første ledd – intet eksplisitt krav om at pris eller kostnad skal inngå. Et kostnadselement må likevel komme inn i anskaffelsen på et eller annet tidspunkt; spørsmålet er om dette kan ivaretas gjennom minikonkurranser i stedet for i selve rammeavtaletildelingen.
KOFA-sak 2024/0285 (Harstad kommune, Lødingen kommune og Kvæfjord kommune) illustrerer denne problemstillingen. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for legevikarer, klassifisert som en «særlig tjeneste» etter FOA § 5-1 annet ledd bokstav b. Det eneste tildelingskriteriet ved selve rammeavtaletildelingen var «Kvalitet», med underkriterier om rekruttering, oppfølging og administrative rutiner. Det fantes verken fastpris, prisskjema eller øvre pristak. Klager anførte at tildeling uten noe kostnadselement var ulovlig [KOFA 2024/0285].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at FOA § 8-11 gir oppdragsgivere et vidt skjønn, og at det etter bestemmelsens ordlyd er «klart at det er adgang til å evaluere bare på kvalitet». Nemnda pekte imidlertid på at anskaffelsesloven § 1 forutsetter effektiv bruk av samfunnets ressurser, og at kvalitet og pris har «en iboende relasjon og vekselvirkning». Det er ikke mulig å fastslå hvilket tilbud som er best uten at kvalitet relaterer seg til et kostnadselement. Nemnda aksepterte likevel kommunenes begrunnelse: i markedet for legevikarer innebar fastpris på rammeavtalenivå en reell risiko for leveringssvikt, fordi leverandørene kunne bli hindret fra å rekruttere tilstrekkelige vikarer. Kostnadselementet ble ivaretatt gjennom minikonkurransene, der pris måtte inngå som tildelingskriterium. Resultatet ble at tildelingen utelukkende på kvalitet var lovlig, forutsatt at pris kom inn i minikonkurransefasen [KOFA 2024/0285].
Saken er relevant for innovasjonsanskaffelser fordi den bekrefter at oppdragsgivere under visse omstendigheter kan gjennomføre tildelingsfasen uten priskonkurranse – men bare når kostnadskontrollen sikres på annet vis. For innovasjonspartnerskap følger en tilsvarende mekanisme av § 18-1 sjuende ledd, som tillater fast pris med konkurranse bare på kvalitet. Samlet sett tegner praksis og lovtekst et bilde der prisløs tildeling er lovlig i bestemte situasjoner, men aldri uten at kostnaden fanges opp et sted i anskaffelsens totale arkitektur.
Innovasjonskriterier må utformes i samspill med det obligatoriske kravet til klima- og miljøvekting. Hovedregelen i FOA § 7-9 er at klima- og miljøhensyn skal vektlegges med minimum 30 prosent av tildelingskriteriene, eller inngå blant de tre høyest prioriterte kriteriene [KOFA 2025/0992]. Unntaket – at krav i kravspesifikasjonen kan erstatte tildelingskriteriet – forutsetter at det er klart at dette gir bedre klima- og miljøeffekt, med konkret begrunnelse og tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag [KOFA 2025/0766].
Siden både miljø og innovasjon konkurrerer om plass i et begrenset sett tildelingskriterier, må oppdragsgiveren tenke gjennom hvordan innovasjonsdimensjonen skal vektes mot det obligatoriske miljøelementet. En ren addering av kriterier uten samlet vurdering av forutsigbarhet og etterprøvbarhet kan lett bli uoversiktlig for leverandørene. I praksis vil mange innovasjonsanskaffelser ha et innebygd miljøelement – for eksempel der innovasjonen nettopp dreier seg om en mer klimavennlig løsning – slik at de to dimensjonene kan integreres i samme kriterium. Men dette krever at vektfordelingen er tydelig kommunisert.
EU-kommisjonen anbefaler i sin veileder for innovasjonsanskaffelser å utforme tildelingskriterier «slik at de belønner verdi, kvalitet og innovasjonseffekt». Denne anbefalingen kan gjengis, men med det klare forbeholdet at kriteriene må presiseres tilstrekkelig i konkurransegrunnlaget og ha tilknytning til leveransen for ikke å bli for skjønnspreget. Et kriterium som ber leverandøren beskrive «innovasjonseffekt» uten å angi hvilke egenskaper som vurderes eller hva som gir uttelling, risikerer å bryte med klarhetskravet i § 18-1 femte ledd.
Ordlyden i FOA § 18-1 fjerde ledd er kapitlets viktigste utgangspunkt for å avgjøre hva et innovasjonskriterium faktisk kan dreie seg om. Bestemmelsen sier at tildelingskriteriene «skal ha tilknytning til leveransen», og presiserer at denne tilknytningen foreligger «når de relaterer seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder». Bestemmelsen utvider rekkevidden til «alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen» – og dette gjelder «også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper».
§ 18-1 femte ledd legger til en ytterligere skranke: tildelingskriteriene «skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet». De to vilkårene griper inn i hverandre, men de retter seg mot forskjellige svakheter.
Tilknytningskravet handler om hva kriteriet vurderer: det må dreie seg om selve leveransen, ikke om leverandøren som sådan eller om forhold uten sammenheng med kontraktsgjenstanden. Forbudet mot ubegrenset valgfrihet handler om hvordan kriteriet er formulert: selv et kriterium som i prinsippet har riktig tema, kan være ulovlig hvis det ikke setter tilstrekkelige rammer for oppdragsgiverens skjønn.
Praksis har utviklet en fast test for tilknytningskravet: kriteriet er lovlig når det er egnet til å si noe om styrker og svakheter ved den tilbudte ytelsen, og ulovlig når det i realiteten sier noe om leverandørens generelle virksomhet [KOFA 2021/60].
Klagenemndas avgjørelse i KOFA 2021/60 (Bedriftssystemer AS) illustrerer dette svært direkte for innovasjonsnære kriterier. Saken gjaldt en anskaffelse av datautstyr, der konkurransegrunnlaget inneholdt underkriterier om leverandørens kapasitetsbygging og eksterne samarbeid. Klagenemnda fant at disse underkriteriene ikke var «egnet til å si noe om styrker eller svakheter ved produksjon eller handel med det datautstyret som tilbys», og at de i stedet knyttet seg til «foretakets generelle aktivitet, ikke til det enkelte produktet foretaket handler med» [KOFA 2021/60]. Kriteriet ble underkjent som ulovlig.
Rettssetningen er direkte overførbar på innovasjonskriterier utformet som «innovasjonsevne», «innovasjonskultur» eller «utviklingssamarbeid»: så lenge kriteriet ikke er koblet til egenskaper ved den konkrete varen, tjenesten eller ytelsen som anskaffes, mangler det tilstrekkelig tilknytning.
Samme prinsipp er lagt til grunn i en rekke andre avgjørelser om etiske og samfunnsmessige tildelingskriterier. Et kriterium med produktnær kobling – for eksempel sporbarhet i leverandørkjeden for den konkrete varen – er innenfor [KOFA 2021/60]. Et kriterium der størrelsen på «frie HMS-midler» har hatt avgjørende betydning for evalueringen, uten at det er spesifisert hvilke egenskaper ved tjenestene som skal tillegges vekt, indikerer derimot ikke hvilken verdi tjenesten har for oppdragsgiver og mangler nødvendig tilknytning til kontraktsgjenstanden [KOFA 2009/19]. Tilsvarende faller kriterier som premierer generelle foretaksprogrammer eller tilskudd uten kobling til det konkrete produktet utenfor [KOFA 2009/10]. Innovasjon deler skjebne med disse eksemplene: det er ikke innovasjonen som sådan som diskvalifiserer kriteriet, men mangelen på kobling til leveransen.
Motstykket finnes i saker der brede, klimarelaterte kriterier har bestått tilknytningstesten. KOFA-sak 2026/0178 (Storfjord kommune) er illustrerende. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om vaskeritjenester. Tildelingskriteriet «Klima og miljø» var vektet 30 prosent og ba leverandørene i fritekst beskrive hvordan klima- og miljømessige vurderinger i utførelsen av oppdraget ble ivaretatt, med eksempler som sertifisering, kjøretøyteknologi, miljøtiltak knyttet til vaskeprosessen, energiforbruk og «andre relevante tiltak». Klager – en lokalt etablert leverandør – anførte at kriteriet var for skjønnspreget og manglet tilknytning til leveransen, og krevde dessuten at transportavstand burde inngå som vurderingsmoment [KOFA 2026/0178].
Klagenemnda fant at kriteriet var lovlig. Nemnda la vekt på at de fire angitte eksemplene alle knyttet seg direkte til gjennomføringen av den konkrete vaskeritjenesten, og at åpningen for «andre relevante tiltak» var tilstrekkelig avgrenset av den overordnede rammen. Sertifisering ga ikke uttelling i seg selv, men gjennom hva den sa om «utførelsen og gjennomføringen av oppdraget». Klagenemnda presiserte at den ikke vurderte om kriteriet var optimalt utformet, kun om det var lovlig. Det forelå heller ingen plikt til å gjøre transportavstand til et eksplisitt vurderingsmoment – oppdragsgiver hadde saklige grunner for utelatelsen, ettersom faktisk miljøbelastning fra transport ikke nødvendigvis korrelerer med geografisk avstand [KOFA 2026/0178].
Saken viser at et bredt og eksempelbasert kriterium kan bestå tilknytningstesten når rammen for vurderingen er avgrenset nok. Oppdragsgiveren har heller ingen plikt til å bruke enhver tenkelig innovasjons- eller miljørelatert dimensjon som selvstendig kriterium. Det er verdt å merke seg at klagenemnda pekte på at klager selv hadde unnlatt å fremheve sin lokale tilstedeværelse i tilbudet – leverandører som ønsker uttelling for lokale fortrinn, bør benytte muligheten der konkurransegrunnlaget åpner for det.
Skillet mellom Bedriftssystemer og Storfjord gir en praktisk ledetråd: kriteriet må rette seg mot noe som faktisk kan observeres eller dokumenteres ved den konkrete ytelsen – ikke mot generelle egenskaper hos foretaket. Et innovasjonskriterium som spør «beskriv hvordan den tilbudte løsningen bruker ny teknologi til å oppnå bedre energieffektivitet» vil typisk ha tilstrekkelig tilknytning, fordi det retter seg mot egenskaper ved ytelsen. Et kriterium som spør «beskriv leverandørens FoU-strategi og samarbeidsavtaler med forskningsinstitusjoner» vil normalt mangle tilknytning, fordi det retter seg mot foretakets generelle virksomhet.
Ordlyden i § 18-1 fjerde ledd trekker tilknytningskravets rekkevidde vidt – den omfatter «alle sider av og trinn i» leveransens livssyklus, og gjelder «også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper». Denne formuleringen gir rom for å premiere produksjonsmåter, leveringsmetoder og andre prosessrelaterte egenskaper som er innovative, selv om det ferdige produktet isolert sett fremstår likt.
Men det er et spørsmål som ikke er avklart i norsk eller EU-rettslig praksis: kan innovasjonsgrad i seg selv – for eksempel nyhetsverdien av en tilbudt løsning, uavhengig av konkrete ytelses- eller funksjonsfordeler – utgjøre et lovlig tildelingskriterium? Et slikt kriterium ville i realiteten spørre: «hvor nyskapende er denne løsningen?» Ordlyden i § 18-1 tredje ledd bokstav a nevner riktignok «innovative egenskaper», men det er uavklart om dette rekker til å premiere innovasjonsgrad som en selvstendig dimensjon, eller om det forutsetter at innovasjonen gir seg utslag i konkrete kvalitetsforskjeller som kan vurderes.
Så lenge spørsmålet ikke er avklart, bør oppdragsgivere knytte innovasjonskriterier til konkrete ytelses- eller funksjonsegenskaper som kan observeres og vurderes, heller enn å formulere et kriterium om innovasjonsgrad i seg selv.
§ 18-1 femte ledd krever at tildelingskriteriene ikke er «så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet». EU-domstolen slo fast i sak C-513/99 (Concordia) at et kriterium som gir et «ubetinget frit valg» er uforenlig med direktivet, og i sak C-19/00 (SIAC Construction) at «alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende» må kunne tolke kriteriene på samme måte [EU-domstolen Case C-513/99].
Skjønnsmessige tildelingskriterier er likevel ikke rettsstridige i seg selv. KOFA uttalte i sak 2021/618 at et skjønnspreget kriterium kan være lovlig når det ikke gir ubegrenset valgfrihet [KOFA 2019/205]. Brede kriterier kan «reddes» ved konkretisering: i KOFA 2017/178 ble «Løsningsforslag» akseptert fordi det måtte leses i sammenheng med oppdragsbeskrivelsen, som inneholdt 20 konkretiserte krav til tjenestens innhold og gjennomføring. En opplisting av momenter angitt som «bl.a.» eller «ikke uttømmende» kan være tilstrekkelig dersom den totale konteksten gir tilstrekkelige rammer [KOFA 2019/742]. Konkretiserte dokumentasjonskrav kan på samme måte gjøre et ellers generelt formulert kriterium tilstrekkelig bestemt [KOFA 2017/151].
KOFA-sak 2019/205 (Kristiansand kommune) bekrefter denne linjen for bygge- og anleggsanskaffelser. Saken gjaldt oppføring av ny skole og idrettshall, der tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» hadde et underkriterium kalt «Oppgaveforståelse» vektet 40 prosent. Klager – som hadde tilbudt lavest pris – anførte at kriteriet var så vagt at det ga ubegrenset valgfrihet. Klagenemnda var ikke enig. Det avgjørende var at «Oppgaveforståelse» var inndelt i seks nærmere utdypede punkter med innbyrdes vekting, og at leverandørene fikk et klart bilde av hva som ville bli evaluert. Innklagede ga dessuten i klagesvaret en detaljert gjennomgang av styrker og svakheter per punkt. Nemnda presiserte at den rettslige kontrollen ikke gjelder om kriteriet er optimalt, men om det er lovlig, og konkluderte med at kriteriet ikke ga ubegrenset valgfrihet [KOFA 2019/205].
Saken viser at oppgaveforståelseskriteter – som er svært relevante i innovasjonsanskaffelser der leverandørene skal demonstrere sin forståelse av et komplekst behov – kan bestå presisjonskravet når de er tilstrekkelig utdypet. Det som reddet kriteriet i Kristiansand-saken var nettopp den presise underdeling i vurderbare punkter med angitt vekting.
KOFA-sak 2017/119 (Ørsta kommune) illustrerer det motsatte ytterpunktet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om skyssbåttjenester i Hjørundfjorden, der det ene tildelingskriteriet var «andre kriterie som framgår av dette konkurransegrunnlaget», vektet 30 prosent. Klagenemnda gjennomgikk konkurransegrunnlaget og fant at de fleste punktene mest naturlig fremstod som minstekrav eller ren informasjon til tilbyderne. Bortsett fra enkeltformuleringer om at fartøyet skulle være «eigna» og at det skulle foreligge «gode og trygge løysingar» for ombordstigning, var det vanskelig å identifisere hva som faktisk ville underkastes en kvalitativ vurdering under det omtvistede tildelingskriteriet [KOFA 2017/119].
Nemnda konstaterte at kriteriet brøt med forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 og plikten til å angi tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Feilen var av en slik karakter at den hadde virket inn på leverandørenes tilbudsutforming, og konkurransen skulle ha vært avlyst [KOFA 2017/119].
For innovasjonsanskaffelser er saken en direkte advarsel: en generell henvisning til konkurransegrunnlaget som helhet tilfredsstiller aldri kravet til angivelse av tildelingskriterier, selv om grunnlaget inneholder mange konkrete krav. Oppdragsgiveren må formulere hvert enkelt kriterium med tilstrekkelig presisjon til at tilbyderne forstår hva som faktisk vil bli vurdert.
Samlet tegner de tre sakene opp et klart spekter. I den ene enden står Kristiansand og Storfjord, der kriteriene bestod presisjonskravet fordi de angav konkrete vurderingstemaer og ga leverandørene tilstrekkelig veiledning om hva som ga uttelling. I den andre enden står Ørsta, der kriteriet var en ren samlekategori uten identifiserbart innhold. Et innovasjonskriterium som ber leverandørene «beskrive innovative elementer i tilbudet» vil bevege seg i retning av Ørsta-utfallet med mindre det ledsages av presise underpunkter, dokumentasjonskrav eller en detaljert oppdragsbeskrivelse som avgrenser vurderingsrommet.
For innovasjonskriterier betyr dette at et kriterium kalt «Innovasjon» eller «Innovasjonsegenskaper» ikke er forbudt i seg selv, men krever presisering gjennom underpunkter, dokumentasjonskrav eller en oppdragsbeskrivelse som viser leverandørene hva som faktisk skal vurderes og hva som gir uttelling. Jo mer åpen kravspesifikasjonen er – noe som ofte er tilfelle i innovasjonsanskaffelser – desto viktigere er det at tildelingskriteriet kompenserer med presisjon.
Upphandlingsmyndigheten og EU-kommisjonen understreker begge at kriterier for utvelgelse, forhandling og delmål må være transparente i konkurransedokumentene. DFØ anbefaler at tildelingskriteriene skal være «objektive og saklige og i samsvar med de grunnleggende prinsippene», og at de ikke kan endres gjennom forhandlinger. Disse anbefalingene følger direkte av § 18-1 og kan gjengis uten forbehold.
FOA § 18-1 niende ledd stiller et selvstendig krav: «Oppdragsgiveren skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium.» En tilsvarende bestemmelse finnes for del II-anskaffelser i FOA § 8-11 fjerde ledd. Kravet innebærer at spørsmålet om et innovasjonskriterium er lovlig, ikke bare kan besvares ved å se på kriteriets tema, men også må undersøke om oppdragsgiveren faktisk kan kontrollere at det leverandøren hevder å tilby, er reelt.
EU-domstolens avgjørelse i sak C-448/01 (Wienstrom) slo fast at tildelingskriterier må ledsages av krav som gjør det mulig å kontrollere opplysningenes riktighet effektivt. Høyesterett bekreftet dette prinsippet i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) avsnitt 90, og konstaterte at et tildelingskriterium uten tilstrekkelig dokumentasjonskrav er i strid med EØS-retten [HR-2019-1801-A].
Wienstrom-standarden rammer situasjoner der oppdragsgiveren strukturelt er avskåret fra å kontrollere riktigheten av det som blir hevdet i tilbudet. For innovasjonskriterier er dette en særlig aktuell fare, fordi løsningen som evalueres, ofte ikke er markedsstandard, og fordi kvalitetene ved en ny eller uprøvd løsning kan være vanskelige å verifisere før kontrakten er i drift.
Samtidig er kravet til kontroll ikke absolutt. KOFA har presisert at Wienstrom-regelen rammer situasjoner der kontroll er utelukket – ikke situasjoner der kontroll er mulig. Standarden krever ikke at oppdragsgiveren har kontrollert alt, men at oppdragsgiveren kan kontrollere [KOFA 2023/0521].
Manglende eller uklart dokumentasjonsgrunnlag for et tildelingskriterium utløser heller ikke automatisk avlysningsplikt; det kreves at det foreligger en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har påvirket konkurransen eller deltakerinteressen [KOFA 2023/0521]. Oppdragsgiveren kan som hovedregel stole på opplysninger gitt i tilbudet uten en generell undersøkelsesplikt, med mindre det foreligger konkrete holdepunkter for at opplysningene er feil [KOFA 2025/1299].
EFTA-domstolen presiserte i sak E-16/16 (Fosen 1) avsnitt 122 at dokumentasjonskravet «ikke [må] gå lenger enn det som er nødvendig». Dokumentasjonskravet skal altså gjøre kontroll mulig, men det er ikke et krav om tredjepartsverifikasjon i alle tilfeller. Oppdragsgiveren «skal kunne stole på de opplysningene som gis i tilbudet» når leverandøren bindes av dem; å kreve tredjepartsverifikasjon i tillegg er ikke forholdsmessig i alle sammenhenger.
En sentral avgjørelse for innovasjonskriterier spesifikt er Oslo tingretts dom om et tildelingskriterium der leverandørene skulle beskrive planlagte tiltak uten at det fantes reell mulighet til å etterprøve om tiltakene faktisk ville bli gjennomført. Retten la til grunn at en ren tilbudserklæring uten underbyggende dokumentasjon ikke nødvendigvis er dokumentasjon i forskriftens forstand, og at kontraktsoppfølging og sanksjoner i etterkant ikke kan reparere mangler i konkurransegrunnlaget [tingretten 21-100376TVI-TOSL].
Dette er et prinsipielt viktig punkt: oppdragsgiveren kan ikke forsvare et svakt dokumentasjonsregime i tildelingsfasen med at man vil følge opp i kontraktsperioden. Kontrollen må være innebygget i selve evalueringsgrunnlaget.
Samme rettsutvikling illustrerer også hvor grensen mellom kontrollerbarhet og forholdsmessighet ligger. Dokumentasjonskravet må gjøre effektiv kontroll mulig, men kan ikke strekkes så langt at oppdragsgiveren må fastslå oppfyllelse med nær sikkerhet [tingretten 20-187666TVI]. Det er altså en glidende overgang: kravet er ikke at innovasjonsløsningen skal være fullstendig bevist på forhånd, men at konkurransegrunnlaget må angi hva som skal dokumenteres, og at dokumentasjonen faktisk gjør det mulig å se om det som hevdes, stemmer med det tilbudte.
En avgjørelse som på instruktivt vis belyser grensen mellom tilstrekkelig og utilstrekkelig dokumentasjonskrav, er KOFA-sak 2019/743 (Stange kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for leveranse av kolonialvarer til matproduksjon og storkjøkken, med estimert verdi på 80 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris (40 prosent), kvalitet (30 prosent) og service og gjennomføringsevne (30 prosent). For kvalitetskriteriet var dokumentasjonskravet formulert som «Oppdragsgivers kvalitetsvurdering av produktene» – uten noen angivelse av hvilke egenskaper som ville bli vurdert [KOFA 2019/743].
Etter tilbudsfristen innhentet kommunen vareprøver fra begge tilbyderne og gjennomførte en sensorisk test der smak, lukt, utseende og konsistens ble vektlagt. Klager anførte at dette var i strid med regelverket, fordi det ikke var opplyst at evalueringen ville skje gjennom sensorisk testing – og at klager ville ha valgt andre produkter med for eksempel høyere fettinnhold dersom dette hadde vært kjent [KOFA 2019/743].
Klagenemnda konstaterte brudd på FOA § 18-1. Verken dokumentasjonskravet eller tildelingskriteriet ga leverandørene mulighet til å forstå hvilke egenskaper som ville bli vektlagt. Nemnda pekte på at klagers egenbeskrivelse – som fulgte av kravspesifikasjonens oppfordring om å beskrive hvorfor man kan være «stolt av maten» man produserer med råvaren – ikke ble tillagt noen som helst vekt i den faktiske evalueringen, til tross for at den inneholdt relevante forhold. At begge leverandørene faktisk leverte vareprøver etter tilbudsfristen, reparerte ikke uklarheten, fordi leverandørene kan ha valgt andre produkter dersom de hadde visst at sensoriske egenskaper ville bli avgjørende [KOFA 2019/743].
Saken viser at dokumentasjonskravet ikke bare handler om hva leverandøren skal legge ved tilbudet – det handler like mye om at leverandøren skal kunne innrette tilbudet etter hva som faktisk evalueres. For innovasjonsanskaffelser, der oppdragsgiveren kan ha særlige ønsker om å teste eller demonstrere løsninger i praksis, er lærdommen direkte: testmetodikk og evalueringsparametere må angis i konkurransegrunnlaget, slik at leverandørene kan tilpasse sine tilbud.
Et ytterligere poeng er at et miljø- eller innovasjonskriterium ikke kan låses til ett bestemt sertifikat eller merke dersom regelverket krever at annen egnet dokumentasjon må godtas [KOFA 2008/119; KOFA 2016/111]. For innovasjonsanskaffelser, der det sjelden finnes standardiserte sertifiseringsordninger, er dette en viktig presisering: oppdragsgiveren kan angi hva som skal dokumenteres og hvilke egenskaper som er relevante, men kan ikke utelukke leverandører som kan dokumentere de etterspurte egenskapene på andre måter enn gjennom et bestemt merke.
KOFA-sak 2013/74 (NTNU) – som behandles nærmere i punkt 9.4 – bekreftet dette for miljømerker spesifikt: miljømerker som Svanemerket eller EU-blomsten kan lovlig angis som ett av flere alternative dokumentasjonsformer for produktkrav, forutsatt at egenerklæringer, testrapporter og tilsvarende merkeordninger eksplisitt godtas [KOFA 2013/74]. Det er altså ikke sertifiseringen i seg selv som brukes som tildelingskriterium, men de underliggende egenskapene som sertifiseringen dokumenterer. Denne sondringen er direkte relevant for innovasjonskriterier der oppdragsgiveren ønsker bevis på at en ny løsning oppfyller bestemte ytelses- eller miljøkrav.
DFØ anbefaler å dokumentere tildelingskriterier og hvordan de skal vurderes. Denne anbefalingen følger direkte av § 18-1 niende ledd og kan gjengis som en ren rettskravskonsekvens. DFØ anbefaler videre at leverandøren på egnet måte skal påvise at den tilbudte leveransen oppfyller ytelses- eller funksjonskravene; også dette følger av kravet til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium.
Upphandlingsmyndigheten anbefaler å beskrive hvordan tilbudte løsninger skal evalueres opp mot funksjonen som etterspørres. Dette rådet må gjengis med et forbehold: evalueringen av «funksjon» må konkretiseres nok til at leverandørene forstår hva som gir uttelling, og evalueringsmetodikken må være fastsatt før tilbudsåpning. Stange kommune-saken viser nettopp hva som skjer når evalueringsmetodikken ikke er forhåndskommunisert.
Britiske myndigheter og DFØ anbefaler å bruke demonstrasjoner, piloter eller prototyper som del av evalueringen når løsningen er ny eller vanskelig å beskrive fullt ut skriftlig. DFØ anbefaler å «etablere testkriterier, måleparametere og ansvar for oppfølging». Dette rådet må gjengis med et klart forbehold: testmetodikk, kriterier og eventuelt utvalg må være fastsatt og opplyst før tilbudsfristens utløp. En etterfølgende valgt eller endret testmetode er ulovlig etter de samme prinsippene som gjelder for evalueringsmetoder for øvrig. Klagenemnda har akseptert stikkprøvebasert evaluering, men bare når metoden er opplyst på forhånd og utvalget er fastsatt eller rimelig representativt før tilbudsåpning [KOFA 2016/33; KOFA 2021/964]. Det samme prinsippet må gjelde for demonstrasjoner av innovative løsninger: en oppdragsgiver kan ikke bestemme demonstrasjonens innhold eller vurderingsmåte etter at tilbudene er kjent.
To KOFA-avgjørelser om den samme konkurransen – KOFA-sak 2023/0900 og KOFA-sak 2023/900 (begge Statens vegvesen mot Sensys Gatso Sweden AB) – gir viktig veiledning om bruk av praktiske demonstrasjonstester som tildelingskriterium i teknologitunge anskaffelser [KOFA 2023/0900; KOFA 2023/900].
Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for et fotosystem for automatisk trafikkontroll (ATK), med estimert verdi på 450 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Systemegenskaper» var vektet 70 prosent, og under dette var underkriteriet «Resultat av demonstrasjonstest» vektet 80 prosent. Testen krevde at leverandørene monterte sine kameraer og fartsmålere i eksisterende fotobokser langs norske veier, på minimum to lokasjoner, og gjennomførte test i minimum 24 timer per kontrollsted. Klager – som hadde blitt prekvalifisert men valgte å ikke innlevere tilbud – anførte at testen var konkurransebegrensende og ga eksisterende leverandør en utilbørlig fordel [KOFA 2023/0900; KOFA 2023/900].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at oppdragsgiver kan benytte kriterier som ivaretar saklige behov, uavhengig av om leverandørene har ulike forutsetninger, med henvisning til EU-domstolens dom i sak C-513/99 (Concordia Bus Finland). Nemnda fant at demonstrasjonstesten ivaretok et klart saklig behov: bildekvaliteten er «helt avgjørende» for fotosystemet, og etter norsk rett er det bildet av føreren som danner grunnlaget for ansvarspålegging. Testing i reelle omgivelser – med eksisterende infrastruktur, sensorer og geometri – var nødvendig for å vurdere faktisk bildekvalitet og gjenkjenningsgrad [KOFA 2023/0900].
Klagers sentrale anførsel var at eksisterende leverandør hadde en utilbørlig fordel gjennom kjennskap til infrastrukturen. Klagenemnda anerkjente at det kan foreligge en plikt til å utjevne eksisterende leverandørs fordel, med henvisning til EU-domstolens dom i sak T-345/03 (Evropaïki Dynamiki) og KOFA-sak 2014/24. Men nemnda presiserte at utjevningsplikten er begrenset: den gjelder bare fordeler som er «teknisk sett enkle å utjevne», som er «økonomisk akseptabel[e]» å utjevne, og der utjevningen «ikke innebærer en tilsidesettelse av eksisterende leverandørs rettigheter». I den konkrete saken la nemnda vekt på at konkurransegrunnlaget allerede hadde tatt hensyn til situasjonen: kravet var at fotoutstyret var ferdig utviklet, men ikke nødvendigvis fysisk tilpasset eksisterende skap. Alle leverandørene fikk dessuten mulighet til å låne eller befare eksisterende skap. Nemnda fant at den eventuelle fordelen ikke var av et omfang som oppdragsgiver var «pliktig til å utjevne i større grad enn det som er gjort» [KOFA 2023/900].
Saken er av direkte betydning for innovasjonsanskaffelser der oppdragsgiveren ønsker å teste nye løsninger i reelle omgivelser. Avgjørelsene bekrefter at slik testing er lovlig – forutsatt at testen er saklig begrunnet i anskaffelsens behov, at testmetodikk og kriterier er opplyst i konkurransegrunnlaget, og at oppdragsgiveren har gjort rimelige tiltak for å redusere eventuelle fordeler for eksisterende leverandør. Eksisterende leverandørs kjennskap til infrastrukturen er ikke i seg selv en ulovlig konkurransefordel – det avgjørende er om fordelen er forsøkt utjevnet innenfor det som er teknisk og økonomisk mulig.
Anskaffelsesregelverket bygger på et grunnleggende skille mellom to atskilte vurderingsfaser. Kvalifikasjonsvurderingen retter seg mot leverandørens evne til å oppfylle kontrakten som sådan – erfaring, kapasitet, økonomisk soliditet, faglig kompetanse. Tildelingsvurderingen retter seg mot den konkrete ytelsen som tilbys. FOA § 18-1 regulerer tildelingsfasen, mens kvalifikasjonskravene er regulert i et eget sett bestemmelser.
EU-domstolen slo i sak C-532/06 (Lianakis) fast at erfaring, personale, utstyr og gjennomføringsevne «grundlæggende [er] forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivernes evne til at gennemføre den omhandlede kontrakt» og hører til kvalifikasjonsvurderingen. Hovedregelen er at et kriterium som i realiteten gjelder leverandørens gjennomføringsevne eller generelle kompetanse, hører hjemme i kvalifikasjonsfasen, og at et forhold som er brukt som kvalifikasjonskrav, som hovedregel ikke kan gjentas som tildelingskriterium [kilde 59199].
Denne grensen er særlig aktuell for innovasjonskriterier, fordi «innovasjonsevne» språklig ligger svært nær «leverandørens evne til å utvikle og gjennomføre nye løsninger» – som er et typisk kvalifikasjonstema.
Et tildelingskriterium som måler leverandørens erfaring, referanser, tidligere oppdrag eller historikk på foretaksnivå, er ulovlig når det ikke er knyttet til tilbudt personell eller oppdragsspesifikk ytelse [KOFA 2009/49]. Generell erfaring, samarbeidsform, historisk kontraktsoppfyllelse og kompetanse knyttet til firmaet som helhet er normalt kvalifikasjonsstoff [kilde 59199].
KOFA-sak 2013/74 (NTNU) illustrerer dette problemet konkret i en anskaffelse som lå i grenseland mellom vare og tjeneste. NTNU kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for inventar og gardiner, estimert til 60–70 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» – opprinnelig kalt «Kompetanse, leveringstider og oppfølgning» – utgjorde 20 prosent av evalueringsgrunnlaget. Under dette kriteriet ble det blant annet etterspurt antall nøkkelpersoner og CV-er med kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag [KOFA 2013/74].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at nøkkelpersonells kvalifikasjoner i prinsippet kan vurderes ved tildelingen for kontrakter med et tjenesteelement, men bare dersom vurderingen har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Kompetanse kan særlig være en egnet konkurranseparameter «der oppdraget krever innovasjon og kreativitet». Men i den konkrete saken inneholdt konkurransegrunnlaget ingen nærmere opplysninger om hvilke oppgaver nøkkelpersonell konkret skulle utføre eller omfanget av dem. Anskaffelsen fremstod i det vesentlige som en varekontrakt. Det var dermed ikke klart «om, og på hvilken måte, antallet nøkkelpersoner og disses kompetanse» sa noe om ytelsens kvalitet [KOFA 2013/74].
Kriteriet ble funnet ulovlig etter FOA 2006 § 22-2 (bestemmelsen som tilsvarer dagens § 18-1), og nemnda konstaterte avlysningsplikt. Saken er et skoleeksempel for innovasjonsanskaffelser: den viser at et kompetansekriterium ikke reddes av at det lyder som om det burde ha relevans – det må faktisk fremgå av konkurransegrunnlaget hvordan kompetansen knytter seg til ytelsens kvalitet.
Nemnda tok i samme sak stilling til bruken av miljømerker som dokumentasjon ved tildelingsevalueringen, og fant dette lovlig: Svanemerket og EU-blomsten var angitt som dokumentasjonsalternativer for produktkrav, men egenerklæringer og tilsvarende merkeordninger var eksplisitt godtatt. Klagenemnda skilte mellom det ulovlige – å bruke et miljømerke som spesifikasjon i seg selv – og det lovlige: å bruke det som ett av flere dokumentasjonsalternativer for merkenøytrale krav [KOFA 2013/74].
Det finnes et anerkjent unntak fra hovedregelen, utviklet gjennom EU-domstolens dom i sak C-601/13 (Ambisig). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om opplærings- og konsulenttjenester knyttet til et prosjekt for små og mellomstore bedrifter i Portugal. Kunngjøringen oppstilte blant annet et kriterium om «vurdering av det bydende laget» med 40 prosent vekt, der teamets sammensetning, dokumenterte erfaring og utdanningsmessige og yrkesmessige bakgrunn skulle vurderes. Klager anførte at dette i realiteten var en kvalifikasjonsvurdering forkledd som tildelingskriterium – i strid med Lianakis-doktrinen [EU-domstolen Case C-601/13].
EU-domstolen avviste denne innvendingen. Domstolen fremhevet at Lianakis-saken gjaldt tilbydernes styrke og erfaring generelt, mens den aktuelle saken gjaldt styrker og erfaring hos personer i et bestemt team som konkret skulle utføre kontrakten. For tjenestekontrakter av intellektuell karakter kan kvaliteten i gjennomføringen «i avgjørende grad» bero på de personene som faktisk utfører tjenesten. Deres faglige erfaring, utdanning og yrkesmessige bakgrunn kan da utgjøre en iboende egenskap ved tilbudet og dermed ha nødvendig tilknytning til kontraktens gjenstand [EU-domstolen Case C-601/13].
Domstolen konkluderte med at direktiv 2004/18 artikkel 53 nr. 1 bokstav a – som tilsvarer det rettslige grunnlaget for dagens FOA § 18-1 tredje ledd bokstav b – tillater at oppdragsgiver ved kontrakter om tjenester av intellektuell karakter bruker kvaliteten på det konkrete teamet som tildelingskriterium. Avgjørelsen innebærer ikke at generelle forhold ved leverandøren fritt kan brukes som tildelingskriterier, men at det ved slike tjenester kan være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom teamets kvalifikasjoner og kvaliteten på tilbudets gjennomføring [EU-domstolen Case C-601/13].
Unntaket er nedfelt i norsk forskrift ved FOA § 18-1 tredje ledd bokstav b, som tillater «den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer» som tildelingskriterium, «forutsatt at kvaliteten på bemanningen er av stor betydning for utførelsen av kontrakten». Ordlyden stiller altså et dobbelt vilkår: kriteriet må gjelde den tilbudte bemanningen – ikke foretakets generelle stab – og kvaliteten på bemanningen må være av stor betydning for kontraktens utførelse.
Kontrasten mellom Ambisig og NTNU er illustrerende. I Ambisig var tjenesten – opplæring og konsulentbistand – av en slik karakter at gjennomføringskvaliteten i avgjørende grad berodde på teamets faglige kvalifikasjoner. I NTNU var den primære leveransen inventar og gardiner; selv om det fantes et tjenesteelement, var det ikke beskrevet i konkurransegrunnlaget hvordan nøkkelpersonenes kompetanse relaterte seg til ytelsens kvalitet. Ambisig-unntaket forutsetter med andre ord at det er tydelig dokumentert – i konkurransegrunnlaget – at og hvorfor bemanningens kompetanse er av stor betydning for den konkrete leveransen.
Klagenemnda har lagt til grunn at et bemanningsrelatert tildelingskriterium krever at kvaliteten på bemanningen faktisk er av stor betydning for kontraktens utførelse; det er ikke nok at antallet personer generelt er relevant [KOFA 2018/154]. Et rent hodeantall, uten kvalitativ vurdering av organisering eller kompetanse, tilfredsstiller ikke kravet. KOFA uttalte i sak 2009/260 at erfaring unntaksvis kan premieres der den er «egnet til å si noe om tilbudets økonomiske fordelaktighet» – typisk tjenester som krever innovasjon og kreativitet, som advokattjenester, prosjekteringsoppdrag og totalentrepriser. En «ordinær bygge- og anleggsanskaffelse» uten «særlig kreativ eller innovativ dimensjon» begrunner derimot ikke unntaket [KOFA 2013/74].
Et forhold som brukes som kvalifikasjonskrav, kan bare brukes som tildelingskriterium dersom konkurransegrunnlaget tydelig skiller vurderingstemaene, det fremgår klart at tildelingsvurderingen er selvstendig og uavhengig av kvalifikasjonsvurderingen, og kriteriet representerer en selvstendig verdi i tildelingsfasen [KOFA 2009/82]. Kompetanse og erfaring kan bare unntaksvis brukes som tildelingskriterium dersom det gjelder oppdragsspesifikk personalkompetanse som sier noe om tilbudets kvalitet utover kontraktskravene, og dette fremgår klart, med «nær og påviselig betydning for kvaliteten på ytelsen som tilbys» [KOFA 2010/108].
DFØ er tydelig på at det i innovasjonspartnerskap særlig skal stilles krav til leverandørens kvalifikasjoner innen forskning og utvikling, inkludert utvikling og implementering av innovative løsninger. Minimumskrav til FoU-kvalifikasjoner, fasiliteter eller erfaring hører under kvalifikasjonskravene. Tilbudt kompetanse hos personene som skal utføre kontrakten, samt metodikk og plan for utviklingsløpet, vurderes derimot som tildelingskriterier. Samme dokumentasjon kan brukes i begge faser, men bare dersom vurderingstemaet er forskjellig.
DFØ advarer om at for strenge kvalifikasjonskrav kan føre til at små og mellomstore bedrifter, herunder nye innovative selskaper, blir utestengt. Oppdragsgiveren er ikke forpliktet til å kreve tidligere erfaring i innovasjonspartnerskap, og bør vurdere om kravene kan settes på et nivå som sikrer gjennomføringsevne uten å stenge ute nettopp de aktørene som har størst innovasjonspotensial.
For innovasjonskriterier betyr dette at et kriterium om «det tilbudte teamets kompetanse innen produktutvikling» kan være lovlig dersom det retter seg mot navngitte, konkret tilbudte personer og deres relevans for den aktuelle leveransen tydelig fremgår. Et kriterium om «leverandørens generelle innovasjonskapasitet» eller «foretakets FoU-avdeling» vil normalt falle inn under kvalifikasjonsvurderingen, ikke tildelingen.
Hvor langt Ambisig-unntaket kan strekkes utover klassiske intellektuelle tjenester, og om det i det hele tatt gir rom for et selvstendig kriterium kalt «innovasjonsevne», er ikke avklart i praksis. Grensen mellom å premiere innovative egenskaper ved ytelsen – som er lovlig – og å premiere leverandørens generelle innovasjonsevne – som er en kvalifikasjonsvurdering – er en grensesone som oppdragsgivere må navigere med forsiktighet.
Ved siden av grensen mot kvalifikasjon reiser innovasjonskriterier et eget spørsmål: må det som premieres faktisk binde leverandøren? Svaret fra praksis er klart ja.
Tilknytningskravet forutsetter at kriteriet evaluerer forpliktende sider ved tilbudet. Underkriterier som premierer uforpliktende fremtidige ønsker er «ikke egnet til å vurdere styrker og svakheter ved de konkrete ytelsene som tilbys, og oppfyller derfor ikke tilknytningskravet». KOFA uttalte i sak 2023/1135 at poeng for tiltak leverandørene «planlegger/ønskjer å implementere» var ulovlig, fordi allerede implementerte tiltak er forpliktende, mens planer og ønsker ikke er det.
KOFA 2023/777 (Verdal kommune) illustrerer det samme prinsippet for utviklingstiltak. Saken gjaldt et tildelingskriterium der leverandørene fikk poeng for tiltak de skisserte som fremtidige samspillsmuligheter, men der tiltakene forutsatte avvik fra den innleverte fastprisen. Klagenemnda fant at det ikke var adgang til å gi poeng for slike tiltak [KOFA 2023/777].
Tilsvarende har KOFA underkjent evaluering av navngitte ressurser som leverandøren ikke var rettslig forpliktet til å tilby i fremtidige minikonkurranser – KOFA 2025/0516 – og av uforpliktende priselementer – KOFA 2024/480.
Fremtidige leveranser er likevel ikke forbudt. Leverandøren kan tilby ressurser som skal anskaffes, bestilles eller gjøres tilgjengelig i kontraktsperioden, forutsatt at tilbudet inneholder en bindende forpliktelse. Et gradert kriterium med krav om utslippsfri teknologi er ikke ulovlig bare fordi det er ambisiøst, så lenge teknologien faktisk kan oppnås innen kriteriets rammer, jf. KOFA 2024/1146. Det som skiller lovlig ambisjon fra ulovlig løfte, er altså om leverandøren har forpliktet seg kontraktsrettslig.
For innovasjonskriterier er dette distinksjonen som avgjør mest i praksis. Et kriterium som premierer «tilbudt utviklingsplan for å redusere utslipp med 50 prosent i kontraktsperioden» er lovlig dersom planen er en del av det bindende tilbudet og kontrakten inneholder mekanismer for oppfølging. Et kriterium som premierer at leverandøren «ønsker å utforske muligheten for utslippsreduksjon» – uten at dette nedfelles som en forpliktelse – er ulovlig etter mønsteret fra KOFA 2023/1135 og Verdal.
DFØs StartOff-veileder anbefaler å «evaluere både innovasjon, gjennomføringsevne og kommersielt potensial» og å «avklare hva som er minimumskrav og hva som skal premieres i evalueringen». EU-kommisjonen anbefaler å «velge seleksjons- og tildelingskriterier som treffer ønsket samarbeidspartner». Disse anbefalingene kan bare gjengis med et klart forbehold: gjennomføringsevne kan bare brukes som tildelingskriterium når det er tilbudsspesifikt – for eksempel knyttet til et konkret tilbudt team eller en konkret tilbudt løsning – og klart skilt fra den generelle kvalifikasjonsvurderingen. Skillet mellom minstekrav og meroppfyllelse må fremgå klart av konkurransegrunnlaget. Uten dette skillet vil kriteriet lett falle inn under kategorien som ble underkjent i NTNU-saken.
Selv når et innovasjonskriterium i seg selv er lovlig utformet, gjenstår et selvstendig sett av krav til hvordan tilbudene faktisk skal evalueres og sammenlignes. Praksis har utviklet et grunnleggende prinsipp: evalueringsmetoden må fastsettes før tilbudene åpnes. Oppdragsgiveren har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmodell, men modellen må være lovlig, saklig, egnet og forutberegnelig, og den kan ikke endre tildelingskriterienes relative vekt [tingretten 13-140582TVI-STAV].
En oppdragsgiver som har angitt en evalueringsmodell i konkurransegrunnlaget, er bundet av denne modellen gjennom hele evalueringen. Er modellen uegnet, er avlysning riktig reaksjon – ikke etterfølgende justering.
KOFA-sak 2022/273 (Arbeids- og velferdsetaten) illustrerer dette prinsippet på en praktisk viktig måte. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om kjøreramper, inndelt i seks delkontrakter med estimert verdi på 151 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» (35–45 prosent) og «Totalpris» (55–65 prosent). I et internt notat hadde oppdragsgiver fastsatt lineær metode som utgangspunkt for prisevaluering, men forbeholdt seg retten til å benytte forholdsmessig metode eller hybridvariant dersom den primære metoden viste seg uegnet. Da tilbudene ble åpnet, viste det seg at prisforskjellene var store, og oppdragsgiver valgte forholdsmessig metode for den ene delkontrakten [KOFA 2022/273].
Klagenemnda fant at dette ikke tilfredsstilte forhåndsfastsettelseskravet. Nemnda viste til EU-domstolens dom i sak C-6/15 (Dimarso), som oppstiller en hovedregel om at bedømmelsesmetoden skal fastsettes før tilbudene åpnes for å «unngå enhver risiko for favorisering». Det var ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver på forhånd hadde angitt en primærmetode og en generell adgang til å avvike. Det interne notatet angav verken klare og objektive vilkår for når den primære metoden var uegnet, eller hvilken konkret sekundær metode som da skulle benyttes. Oppdragsgiver hadde «beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medfører en reell risiko for favorisering» [KOFA 2022/273].
Nemnda konstaterte brudd og uttalte at bruddet kunne ha påvirket konkurransens utfall, slik at delkontrakten måtte avlyses. For innovasjonsanskaffelser, der prisstrukturen ofte er kompleks og vanskelig å forutsi, er dette en direkte advarsel: en generell reserveadgang for alternative evalueringsmetoder holder ikke. Oppdragsgiveren må enten fastsette en robust nok metode på forhånd, eller angi klare og objektive vilkår for når og hvordan en alternativ metode trer i kraft.
I samme sak tok nemnda også stilling til begrunnelsesplikten. For den tredje delkontrakten hadde oppdragsgiver kun oppgitt en rangering under priskriteriet, uten å opplyse om faktiske prisforskjeller eller prispoeng. Nemnda fant at dette ikke oppfylte begrunnelsesplikten i FOA § 25-1, særlig fordi klager hadde lavest pris og priskriteriet var vektet tyngst [KOFA 2022/273]. Igjen er lærdommen relevant for innovasjonsanskaffelser: jo mer skjønnsmessig evalueringen er, desto mer krevende er det å gi en begrunnelse som setter leverandørene i stand til å bedømme om prosessen var regelverkskonform.
For innovasjonsanskaffelser, der løsningene ofte er svært forskjellige fra hverandre i karakter og tilnærming, er forhåndsfastsettelseskravet særlig krevende å etterleve. En generell adgang til å velge evalueringsmetode etter tilbudsåpning er ikke tilstrekkelig forhåndsfastsettelse, og en primærmetode kombinert med en reserveadgang er heller ikke lovlig hvis oppdragsgiveren i realiteten beholder handlefrihet etter åpning [KOFA 2021/852; KOFA 2023/0403]. Klagenemnda har i flere saker underkjent evalueringsmodeller som først ble fastsatt eller konkretisert etter at tilbudene var åpnet, fordi dette skaper en iboende risiko for favorisering.
Det er et åpent spørsmål om evalueringsmodeller for kvalitative innovasjonskriterier må beskrives like presist som modeller for priskriterier, eller om oppdragsgiveren kan forbeholde seg en viss grad av skjønnsmessig evaluering uten fast poengskala. Kildene gir retningslinjer, men ingen klar grense. Det som er klart, er at evalueringsmetoden i det minste må være fastsatt i den forstand at leverandørene vet hva slags vurdering som vil bli foretatt, og at oppdragsgiveren ikke kan endre vurderingsmåten etter at tilbudene er kjent.
Innenfor disse rammene har praksis akseptert bestemte evalueringsteknikker som kan være særlig relevante for innovasjonsanskaffelser:
En absolutt evalueringsmetode, der et idealtilbud brukes som målestokk, kan brukes dersom metoden er tydelig kommunisert på forhånd [KOFA 2022/1678]. Stikkprøvebasert evaluering av vareprøver eller produkter er også akseptert, forutsatt at metoden er opplyst og utvalget er fastsatt før tilbudsfristen – uten at oppdragsgiveren nødvendigvis må avsløre de konkrete produktene i stikkprøven, noe som kunne åpne for taktisk prising [KOFA 2016/33; KOFA 2021/964].
For teknologier eller løsninger som er vanskelige å beskrive presist skriftlig, kan konkret testing og demonstrasjon derfor være et lovlig verktøy, men bare innenfor de samme forhåndsfastsettelseskravene som gjelder for evalueringsmetoder generelt. Eksempelrapporter eller arbeidsprøver som evalueringsgrunnlag for kvalitet er akseptert når det klart fremgår hva som evalueres [KOFA 2022/1657]. Lærdommen fra Statens vegvesens ATK-sak (se punkt 9.3) bekrefter dette: praktisk demonstrasjon i reelle omgivelser kan gi verdifull evalueringsinformasjon, men testmetodikk og kriterier må være opplyst i konkurransegrunnlaget.
Et gjennomgående prinsipp er at det som faktisk evalueres, må reflektere den prisen eller den ytelsen oppdragsgiveren faktisk vil motta. Et priskriterium kan bare bygge på opplysninger tilbyderen er kontraktsrettslig bundet av, og oppdragsgiveren kan ikke etter tilbudsfristens utløp legge til et nytt element for å skape sammenlignbarhet uten hjemmel i konkurransegrunnlaget [KOFA 2024/0480; KOFA 2011/36].
KOFA uttalte i sak 2025/1522 (Smøla kommune) at opsjoner ikke kan tas inn i prisevalueringen etter tilbudsåpning basert på det faktiske prisbildet [KOFA 2025/1522]. For innovasjonsanskaffelser med komplekse prisstrukturer, der utviklingsfaser, opsjoner eller fremtidig kjøp kan inngå i tilbudet, er dette en direkte påminnelse om at evalueringsgrunnlaget må være klart avgrenset fra start.
Evalueringsmodellen må også sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i poengsettingen. Prisforskjeller som er vesentlige, må gi merkbar uttelling, og en modell som blåser opp marginale forskjeller til store utslag kan stride mot forutberegnelighet [KOFA 2020/296]. Modellen kan ikke reelt endre tildelingskriterienes relative vekting eller gjøre den oppgitte vektingen illusorisk.
FOA § 18-1 sjette ledd krever at oppdragsgiveren ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet skal angi tildelingskriterienes relative vekt. Vekten kan angis innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag, men dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte kriteriene, skal de angis i prioritert rekkefølge.
Et identisk vektingsintervall for samtlige kriterier kan gi oppdragsgiveren ulovlig skjønnsfrihet dersom leverandørene ikke kan lese ut den relative prioriteringen [KOFA 2023/460]. Vektingsintervaller kan ikke utformes slik at tildelingskriterier kan bytte prioritetsrekkefølge.
Spørsmålet om etterfølgende vekting av underkriterier er av direkte relevans for innovasjonsanskaffelser, der oppdragsgiveren ofte har angitt underkriterier i prioritert rekkefølge uten prosentsatser. KOFA-sak 2023/1169 (Holmestrand kommune) er en sentral avgjørelse om dette spørsmålet.
Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om leie av arbeidslokaler, med to tildelingskriterier: «Kostnad» (60–70 prosent) og «Kvalitet» (30–40 prosent). Under «Kvalitet» var tre underkriterier angitt i prioritert rekkefølge – beliggenhet/plassering, fleksibilitet/utforming og parkeringsmuligheter – men uten prosentvekter. Etter at fire innledende tilbud var mottatt og tilbudspresentasjoner avholdt, angav oppdragsgiver for første gang i forhandlingsbrevet at underkriteriene var vektet henholdsvis 60, 30 og 10 prosent [KOFA 2023/1169].
Klagenemnda viste til EU-domstolens dom i sak C-331/04 (ATI), som oppstiller tre kumulative vilkår for lovlig etterfølgende konkretisering: konkretiseringen kan ikke endre tildelingskriteriene, den kan ikke inneholde informasjon som ville påvirket tilbudsutformingen, og den kan ikke innebære vektlegging av forhold som kan virke diskriminerende overfor en leverandør. Nemnda fastslo at ATI-betingelsene gjelder fullt ut også i konkurranser med forhandling, ikke bare i åpne anbudskonkurranser [KOFA 2023/1169].
I den konkrete saken fant nemnda at den tredje ATI-betingelsen ikke var oppfylt. Da den endelige vektingen ble fastsatt, visste oppdragsgiver at klager var svakest på «beliggenhet/plassering», mens valgte leverandør var svakest på «parkeringsmuligheter». Vektene 60/30/10 prosent representerte et stort spenn innenfor den angitte prioriteringen. Nemnda pekte på at det foreligger «en iboende risiko for favorisering» dersom vekting fastsettes etter at tilbudenes innhold er kjent, og at «det skal lite til» før dette anses diskriminerende [KOFA 2023/1169].
Nemnda fant også et selvstendig brudd på et annet punkt: manglende oppfyllelse av «skal»-krav til parkering – som i kravmatrisen var merket som absolutte krav – ble vektlagt i evalueringen i stedet for å utløse en avviksvurdering etter FOA § 24-8. Nemnda konstaterte at det var sannsynlig at tilbudene til valgte leverandør og andrerangerte leverandør ville blitt avvist ved korrekt saksbehandling [KOFA 2023/1169].
For innovasjonsanskaffelser er saken viktig av to grunner. For det første bekrefter den at oppdragsgiver som fastsetter vekten av underkriterier etter at tilbudene er kjent, bærer en svært høy risiko for at tredje ATI-betingelse er overtrådt. Innovasjonsanskaffelser med åpne kvalitetskriterier har særlig stor fristelse for slik etterfølgende konkretisering – men det er nettopp her risikoen er størst. For det andre understreker saken at kravmatrisens karakterisering av krav som «skal» eller «må» binder oppdragsgiver til å behandle manglende oppfyllelse som potensielle avvisningsgrunner, ikke som negative elementer i evalueringen. Denne sondringen er direkte relevant for innovasjonsanskaffelser der kravspesifikasjonen kombinerer absolutte minimumskrav med evaluerbare elementer.
Et eget sett utfordringer knytter seg til skillet mellom minstekrav i kravspesifikasjonen og tildelingskriterier for innovasjon. Oppfyllelse av minstekrav kan ikke gi uttelling under tildelingskriterier uten at det tydelig fremgår at meroppfyllelse premieres [KOFA 2020/975; KOFA 2019/712]. Et krav som en rimelig opplyst leverandør oppfatter som absolutt, må håndteres som minstekrav og ikke som evalueringsmoment.
KOFA-sak 2011/130 (Hammerfest kommune) illustrerer grensen presist. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for vikartjenester fra autorisert helsepersonell, med tildelingskriteriet «Kvalitet» vektet 20 prosent. Under dette kriteriet var ett av tre likevektede underkriterier at «Tilbyder må bekrefte (om ikke annet avtales i hvert tilfelle) at de leverer i hht kompetansekrav». Innklagede presiserte at «kompetansekrav» viste til kravspesifikasjonens punkt 3.2 og 3.3, som inneholdt absolutte krav formulert med «må», «skal» og «plikter» [KOFA 2011/130].
Klagenemnda slo fast at et underkriterium som kun kan besvares med ja eller nei, fungerer som et minstekrav og ikke er et lovlig tildelingskriterium. Tildelingskriterier er «konkurranseelementer, der oppdragsgiver skjønnsmessig skal vurdere og gradere tilbudene». Underkriteriet lot seg etter sin ordlyd bare besvare oppfylt/ikke-oppfylt, og kravspesifikasjonen inneholdt utelukkende absolutte krav med imperative uttrykk. Kriteriet var dermed ikke egnet til å gradere tilbudene og hadde ikke tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden etter FOA 2006 § 22-2 (som tilsvarer dagens § 18-1). Nemnda konstaterte at feilen ikke kunne rettes, og at konkurransen skulle ha vært avlyst [KOFA 2011/130].
For innovasjonsanskaffelser betyr dette at oppdragsgiveren som vil premiere løsninger som går utover minimumskravene, tydelig må kommunisere hva som er minstekrav og hva som gir poengmessig uttelling utover dette. En kravspesifikasjon med ytelses- eller funksjonskrav som minstekrav, kombinert med et tildelingskriterium som premierer meroppfyllelse av disse kravene, er en lovlig modell – men bare når skillet er utvetydig. Hammerfest-saken viser at et binært ja/nei-kriterium – som i realiteten bare registrerer om minstekravet er oppfylt – aldri er et lovlig tildelingskriterium.
DFØ anbefaler å bruke konkrete maler eller oversikter over hvordan tilbudet skal settes opp, slik at tilbudene blir sammenlignbare. Acquisition.gov anbefaler å bruke tydelige evalueringsfaktorer med primærvekt på faglig kvalitet og relevans, og å organisere faglig evaluering med relevante eksperter. Disse anbefalingene støtter opp om forhåndsfastsettelseskravet og kan gjengis som praktiske verktøy som gjør det lettere å oppfylle kravet til forutberegnelighet.
Åpne innovasjonskriterier som inviterer ulike løsninger, krever en forhåndsfastsatt mekanisme som bringer ikke-identiske løsninger inn på en felles målestokk. Uten en slik mekanisme risikerer oppdragsgiveren at evalueringen fremstår vilkårlig, selv om kriteriet isolert sett er lovlig.
En særlig utfordring i innovasjonsanskaffelser er bruk av alternative tilbud, som er en av de to mekanismene LOA § 5o nevner uttrykkelig for å åpne for nye løsninger. DFØ anbefaler å vurdere om alternative tilbud kan gi bedre innovasjon og konkurranse.
KOFA-sak 2010/271 (Ålesund kommunes administrasjonsbygg AS) viser hva som skjer når denne mekanismen brukes uten tilstrekkelig overordnet evalueringsramme. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for fasaderehabilitering av Ålesund rådhus, der konkurransen var inndelt i tre tilbudsalternativer: oppgradering av eksisterende fasade (alternativ I), dobbeltfasade (alternativ II) og kompaktfasade (alternativ III). Konkurransegrunnlaget oppga separate tildelingskriterier med ulik vekting for hvert alternativ, men fastsatte ingen felles kriterier for å kåre det totalt sett økonomisk mest fordelaktige tilbudet på tvers av alternativene [KOFA 2010/271].
Etter gjennomført evaluering ble klager rangert best innen alternativ II, mens valgte leverandør ble rangert best innen alternativ III. Evalueringsgruppen innstilte på alternativ III under henvisning til energitekniske vurderinger utarbeidet av Multiconsult – uten å knytte valget til de opplyste tildelingskriteriene [KOFA 2010/271].
Klagenemnda konstaterte brudd på FOA 2006 § 22-2 (som tilsvarer dagens § 18-1 sjette ledd). Kravet om å oppgi «alle kriterier som vil bli lagt til grunn» i konkurransegrunnlaget innebærer at det må fastsettes ett felles sett av tildelingskriterier for alle tilbud som konkurrerer om kontrakten, herunder på tvers av tilbudsgrupper. Fraværet av felles kriterier innebar at tildelingen mellom grupper ikke kunne knyttes til bekjentgjorte evalueringsparametre. Feilen utløste avlysningsplikt, fordi opplysning om tildelingskriterier er «helt sentralt for leverandørenes beslutning om å inngi tilbud og for utformingen av tilbudet» [KOFA 2010/271].
Saken er av direkte relevans for innovasjonsanskaffelser der oppdragsgiveren ønsker å åpne for teknisk svært ulike løsningsforslag. Å invitere alternative løsninger er lovlig og kan fremme innovasjon, men krever at evalueringsrammeverket sikrer sammenlignbarhet. Fagkildenes anbefaling om å bruke alternative tilbud for å fremme innovasjon kan derfor gjengis, men med det forbeholdet at det må fastsettes og kunngjøres felles tildelingskriterier for det overordnede valget mellom alternativene. Ikke bare mekanismen for å evaluere hvert enkelt alternativ, men også mekanismen for å velge mellom dem, må være fastsatt og kunngjort før tilbudsfristen.
Der tildelingskriteriene bestemmer hvem som får kontrakten, bestemmer kontraktsvilkårene hva den valgte leverandøren forplikter seg til under gjennomføringen. FOA § 19-1 første ledd gir oppdragsgiveren en generell adgang til å fastsette kontraktsvilkår, med innovasjon nevnt uttrykkelig som eksempel side om side med økonomi, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Ordlyden stiller to vilkår: vilkårene «skal ha tilknytning til leveransen» og «fremgå av anskaffelsesdokumentene». Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiveren «som hovedregel bruke disse». Tilsvarende regel gjelder for anskaffelser under nasjonal terskelverdi etter § 8-12 første ledd.
Kontraktsvilkår skiller seg fra tildelingskriterier på et vesentlig punkt: de behøver ikke være oppfylt ved tilbudsinnlevering, men skal oppfylles under gjennomføringen av kontrakten. DFØ peker på dette skillet: vilkårene kan utformes slik at de først aktualiseres når kontrakten er i gang, for eksempel ved at leverandøren skal ha en bestemt godkjenning eller sertifisering på plass ved oppstart.
Skillet mellom kontraktsvilkår og kvalifikasjonskrav er av direkte betydning for innovasjonsanskaffelser, der leverandøren ofte skal utvikle løsninger som krever godkjenninger eller tillatelser underveis. EU-domstolen avklarte dette i sak C-295/20 (Sanresa): et påkrevd myndighetssamtykke for grenseoverskridende avfallsoverføring ble ikke ansett som et kvalifikasjonskrav etter direktivets artikkel 58, men som en betingelse for kontraktens gjennomføring etter artikkel 70 – altså et kontraktsvilkår [EU-domstolen Case C-295/20].
EU-domstolens dom i sak C-403/21 (NV Construct) ga ytterligere avklaring. Saken gjaldt en anskaffelse av teknisk-økonomisk dokumentasjon for et veiprosjekt i Romania, der en av tilbyderne anførte at konkurrerende leverandører burde ha vært avvist fordi de ikke oppfylte krav som fulgte av særlovgivning for enkelte aktiviteter som kunne bli aktuelle under kontraktsgjennomføringen. Domstolen fremhevet at oppdragsgiveren har et vidt skjønn etter artikkel 58 til å fastsette kvalifikasjonskrav, herunder å inkludere forpliktelser som følger av særlovgivning for aktiviteter knyttet til kontrakten. Men dersom slike krav ikke er fastsatt i konkurransegrunnlaget og oppdragsgiveren ikke har valgt å gjøre dem til deltakelseskrav, kan de ikke automatisk supplere konkurransegrunnlaget. Gjennomsiktighetsprinsippet er til hinder for at krav som ikke er oppstilt i konkurransen, brukes som skjulte avvisningsgrunner [EU-domstolen Case C-403/21].
Domstolen understreket videre at det vil være uforholdsmessig å kreve at tilbyderne allerede ved tilbudsinnlevering oppfyller alle mulige vilkår for kontraktsgjennomføring, fordi dette kan avskrekke deltakelse. Det gir oppdragsgiveren tre valgmuligheter for slike krav: plassere dem som kvalifikasjonskrav (da må de fremgå av konkurransegrunnlaget), som tekniske spesifikasjoner, eller som kontraktsvilkår med oppfyllelse ved gjennomføring [EU-domstolen Case C-403/21].
Denne avklaringen gir en viktig handlefrihet for innovasjonsanskaffelser: kravet om en godkjenning – for eksempel CE-merking, regulatorisk tillatelse eller miljøsertifisering – kan reguleres som et kontraktsvilkår med oppfyllelse ved gjennomføring, ikke som en forutsetning for å delta i konkurransen. Motsatt er det uforholdsmessig å kreve at gjennomføringsforpliktelser allerede skal være oppfylt ved tilbudsfristens utløp – dette kan i realiteten fungere som et skjult kvalifikasjonskrav som stenger ute leverandører som ellers ville vært kvalifisert [EU-domstolen Case C-403/21; EU-domstolen Case C-295/20].
Kontraktsvilkår som begrenser konkurransen noe, kan aksepteres dersom vilkåret er saklig begrunnet i et legitimt behov og er proporsjonalt. Men vilkår kan ikke ulovlig favorisere bestemte leverandørkategorier.
FOA § 19-1 første ledd sier at oppdragsgiveren «som hovedregel» skal bruke fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder der disse finnes. DFØ har utarbeidet en egen innovasjonspartnerskapsavtale som er tilpasset denne prosedyreformen. Anbefalingen fra DFØ om å bruke denne kontraktsstandarden, tilpasset til prosjektets omfang og risiko, er i tråd med lovens hovedregel og kan gjengis som anbefaling.
Innovasjonsprosesser er per definisjon dynamiske – løsningen kan endre seg, spesifikasjoner kan justeres, og teknologi kan videreutvikles i løpet av kontraktsperioden. Dette gjør endringsklausuler til et sentralt verktøy, men også til et sted der presisjonskravene i regelverket settes under press.
FOA § 19-1 annet ledd stiller opp tre kumulative krav til en endringsklausul: den skal angis i anskaffelsesdokumentene, det skal fremgå klart «hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår», og klausulen «kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret».
Rettspraksis viser at klarhetskravet håndheves strengt, men også at det kan oppfylles i teknisk komplekse sammenhenger når klausulen er godt utformet.
Eidsivating lagmannsrett i LE-2022-141058 behandlet et spørsmål med direkte relevans for innovasjonsanskaffelser: om et bytte fra én produktversjon til en nyutviklet versjon etter kontraktsinngåelsen var en ulovlig direkteanskaffelse.
Saken gjaldt en felles anskaffelse av protonterapiutstyr foretatt av Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF, med en verdi på 766 millioner kroner. Kontraktene ble inngått etter konkurranse med forhandling. Om lag en time etter kontraktsinngåelsen informerte leverandøren Varian om utviklingen av «ProBeam 360». Helseforetakene aksepterte senere levering av ProBeam 360 i stedet for det opprinnelige ProBeam-systemet. Konkurrenten Ion Beam Applications SA anførte at dette var en ulovlig direkteanskaffelse, og tingretten ga medhold og ila overtredelsesgebyr [LE-2022-141058].
Lagmannsretten kom til motsatt resultat. Retten la avgjørende vekt på en kontraktsklausul (M43) som ga leverandøren rett og plikt til å levere «latest product version» på leveringstidspunktet. Spørsmålet var om ProBeam 360 var en «latest product version» av ProBeam, eller et nytt produkt. Lagmannsretten fremhevet at systemene hadde tilnærmet samme funksjonsområde, samme pasientgruppe og i det alt vesentlige samme underliggende teknologi. Selv om gantryet var betydelig endret og produktet hadde et annet navn, var det etter rettens helhetsvurdering ikke et nytt produkt i kontraktens forstand [LE-2022-141058].
Et særlig omstridt spørsmål var forholdet til minstekrav M64 om CE-merking. ProBeam 360 var ikke CE-merket på det tidspunktet endringen ble akseptert. Lagmannsretten la imidlertid til grunn at CE-kravet for nye produktversjoner som var hjemlet i oppgraderingsklausulen, gjaldt ved leveringstidspunktet – ikke ved tidspunktet for endringens aksept. Retten begrunnet dette med anskaffelsens karakter: protonterapiutstyr har lang utviklings- og installasjonsperiode, og CE-merking av nye versjoner kan i praksis først skje når produktversjonen er ferdig utviklet [LE-2022-141058].
Retten vurderte deretter om M43 oppfylte klarhetskravet i FOA § 19-1 annet ledd. Konklusjonen var at klausulen var tilstrekkelig klar «sett i lys av anskaffelsens karakter og markedets kjennskap til teknologisk utvikling i slike leveranser». Klausulen åpnet ikke for at anskaffelsens overordnede karakter ble endret. Endringen var derfor tillatt etter FOA § 28-1 første ledd bokstav a [LE-2022-141058].
Saken viser at en teknologioppdateringsklausul kan gi rom for produktendringer uten ny kunngjøring, forutsatt at klausulen er presis nok til at leverandørene på forhånd kunne forstå hva den ville innebære. For oppdragsgivere i innovasjonsanskaffelser er dette en viktig bekreftelse: det er mulig å utforme kontrakten slik at den håndterer teknologisk utvikling i løpet av en lang kontraktsperiode, men klausulen må være konkretisert til den aktuelle leveransens kontekst.
Det motsatte utfallet finner man i Østre Innlandet tingretts dom TOIN-2021-130644. Her ble en teknologisk oppgraderingsklausul ansett ulovlig fordi den i realiteten ble brukt til å sette til side et minstekrav som påvirket hvem som kunne delta i konkurransen og hvordan tilbud kunne utformes. Retten la til grunn at en kontraktsendring er vesentlig når den endrer virkningen av et minstekrav som har vært bestemmende for konkurransedeltakelsen [TOIN-2021-130644].
Sammenholdt viser de to avgjørelsene at det ikke er teknologioppdateringer i seg selv som er problemet – det er om klausulen reelt gir grunnlag for å endre forutsetninger som var bestemmende for konkurransen. I lagmannsrettssaken var oppgraderingen innenfor kontraktens rammer fordi klausulen uttrykkelig hjemlet den, og fordi produktversjonen var en videreutvikling innenfor samme produktfamilie. I tingretten var oppgraderingen ulovlig fordi den uthulte et minstekrav som hadde vært avgjørende for hvem som kunne delta.
For innovasjonsanskaffelser, der teknologiutvikling er selve formålet, bør oppdragsgiveren være bevisst på at en klausul som knytter seg til «siste versjon» eller «nyeste teknologi» kan være lovlig når den ikke rører ved forutsetninger som var avgjørende for konkurransen, men ulovlig når den i realiteten fjerner betydningen av et opprinnelig minstekrav. Spenningen mellom de to avgjørelsene er ikke entydig løst, og oppdragsgivere bør utforme klausuler som tydelig avgrenser hva slags endring som er tillatt.
Et tredje eksempel viser hvor upresise formuleringer kan svikte selv med gode intensjoner. KOFA uttalte i sak 2025/1227 (Finnmarkssykehuset HF) at en klausul om støttepersonell «etter avtale med oppdragsgiver» ikke var en lovlig endringsklausul, fordi den ikke klart angav hvilke endringer som kunne foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår [KOFA 2025/1227]. En slik formulering – som er nærliggende å bruke nettopp i innovasjonskontrakter der man vil bevare fleksibilitet – tilfredsstiller ikke lovens krav til presisjon. Nemnda la også til grunn at prisøkninger ved flere endringer etter hverandre skal beregnes samlet, ikke isolert for hver enkelt endring [KOFA 2025/1227]. En generell tilslutningsklausul uten konkret avgrensning er heller ikke tilstrekkelig; leverandørene må ha kunnet bedømme det sannsynlige omfanget av kontrakten da de leverte tilbud.
Motsatt viser KOFA 2025/1866 (Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse) at en avtalt forskyvning av leveringstidspunkt kan være lovlig dersom den dekkes av en klar endringsklausul og ligger innenfor det partene med rimelighet kunne forvente [KOFA 2025/1866]. Kontraktsoppfølging med reklamasjon og tilbakehold kan motvirke at forsinkelser anses som vesentlig endring. Dette gir en viktig påminnelse om at presisjonskravet ikke innebærer at enhver fleksibilitet er utelukket – det innebærer at fleksibiliteten må være tydelig avgrenset på forhånd.
Opsjoner reiser en egen problemstilling: hvor langt kan en opsjon strekkes uten å bli en ny anskaffelse? KOFA-sak 2023/1223 (Oslo kommune v/ Oslobygg KF) gir en tydelig illustrasjon av hvor grensen går.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for et parallelloppdrag knyttet til helhetlig utvikling av den gamle veterinærhøgskolen på Adamstuen i Oslo. Tre leverandører skulle inngå kontrakt til 700 000 kroner hver. Konkurransegrunnlaget inneholdt en opsjon med anslått verdi 2–3 millioner kroner, der oppdragsgiver forbeholdt seg retten til å videreengasjere hele eller deler av teamet til én av leverandørene for videre rådgivning frem mot oppstartsmøte med Plan- og bygningsetaten. Omfang og tidsperspektiv for opsjonsperioden ble angitt å være «gjenstand for nærmere avtale» [KOFA 2023/1223].
Klager – Arkitektbedriftene i Norge – anførte at opsjonen verken oppfylte klarhetskravet i FOA § 19-1 annet ledd eller var en lovlig opsjon overhodet, men snarere en ny anskaffelse. Klagenemnda tok utgangspunkt i at § 19-1 annet ledd oppstiller tre kumulative krav: det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiver kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Nemnda viste til EU-domstolens praksis om at bestemmelsen skal forhindre ubegrenset spillerom for oppdragsgiver, og at alminnelige oppegående tilbydere skal forstå klausulens «nøyaktige rekkevidde og tolke innholdet på samme måte» [KOFA 2023/1223].
Ingen av de tre kumulative vilkårene var oppfylt: konkurransegrunnlaget beskrev kun at opsjonen gjaldt «videre arbeid med å utvikle konseptet» uten nærmere konkretisering av innholdet. Oppdragsgiver kunne basere det videre arbeidet på én eller flere av parallelloppdragene og velge fritt blant teammedlemmer – herunder personer som ikke hadde deltatt i selve parallelloppdraget. Omfang og tidsperspektiv var «gjenstand for nærmere avtale». Det var uklart om arbeidet skulle utføres for én eller begge grunneiere, og hvilken standardkontrakt som ville gjelde [KOFA 2023/1223].
Nemnda konstaterte dessuten at opsjonen i realiteten utgjorde en ny anskaffelse: parallelloppdraget var en mulighetsstudie, mens opsjonen gjaldt konkret rådgivning frem mot reguleringsarbeid. Det var lagt opp til en separat evalueringsprosess med egne kriterier, og opsjonsverdien oversteg verdien av selve parallelloppdraget for den leverandøren som ble valgt. Konkurransen skulle ha vært avlyst [KOFA 2023/1223].
Saken er direkte relevant for innovasjonsanskaffelser der oppdragsgiveren ønsker å videreføre et samarbeid med en utviklingspartner. Den viser at opsjoner ikke kan brukes til å etablere det som i realiteten er en ny kontrakt med andre arbeidsoppgaver og annen personsammensetning enn den opprinnelige kontrakten.
DFØ anbefaler at kjøpet av den utviklede ytelsen reguleres i partnerskapskontrakten, enten som en kjøpsmulighet eller en kjøpsforpliktelse. DFØ anbefaler videre å vurdere om følgevirksomheter eller andre enheter kan bruke kjøpsopsjonen for å øke gevinstrealisering og skalering. Denne anbefalingen må gjengis med et klart forbehold: en slik utvidelse til følgevirksomheter eller andre enheter må være klart hjemlet i en presis opsjonsklausul i anskaffelsesdokumentene, og kan ikke i realiteten utgjøre en ny anskaffelse med annen personkrets enn den opprinnelige kontrakten omfattet. Oslobygg-saken viser at nettopp denne grensen håndheves strengt.
Der endringen ikke er hjemlet i en gyldig og klar endringsklausul, må den vurderes etter de generelle reglene om vesentlig endring. Vurderingen skjer helhetlig, og flere etterfølgende endringer ses samlet. De minimis-regelen kan ikke brukes når prisøkningen overstiger 10 prosent av opprinnelig kontraktsverdi, og vilkårene er kumulative [KOFA 2023/862]. Prisøkningen beregnes som merkostnaden ved det nye alternativet sammenlignet med det opprinnelige, ikke som bruttokostnaden alene [KOFA 2023/254]. Terskelen for endring av anskaffelsens overordnede karakter er høy, men et minimumskrav uten evalueringsbetydning trekker i retning av at endringen ikke endrer overordnet karakter [KOFA 2024/1733].
For innovasjonskontrakter, der utviklingskostnader kan øke betydelig gjennom prosessen, er dette en praktisk viktig skranke: selv en teknisk fornuftig videreutvikling kan utløse plikt til ny kunngjøring hvis kostnadsøkningen blir stor nok og ikke er dekket av en presis, forhåndsfastsatt klausul.
DFØ anbefaler å knytte avtalen til tydelige milepæler, leveransekrav og beslutningspunkter, og å strukturere utviklingen i faser. DFØ presiserer at «innovasjonspartnerskapet skal struktureres i faser som følger trinnene i prosessen» og at «det skal settes delmål for forsknings- og innovasjonsprosessen». Upphandlingsmyndigheten anbefaler tilsvarende å dele utviklingen opp i etapper med klare milepæler og beslutningspunkter. Disse anbefalingene følger naturlig av kravet om at kontraktsvilkår skal fremgå av anskaffelsesdokumentene, og kan gjengis som direkte konsekvenser av § 19-1.
DFØ anbefaler at partnerne skal motta vederlag i passende avdrag knyttet til milepæler, og EU-kommisjonen anbefaler å definere på forhånd hva som skal betales i de ulike fasene. DFØ presiserer videre at maksimumskostnaden «representerer en ytre ramme eller et tak som anskaffelsens totale verdi ikke kan overstige», og at oppdragsgiveren må kunngjøre ny konkurranse dersom kostnaden overstiger denne rammen. Disse anbefalingene er direkte fundert i regelverket og kan gjengis uten forbehold.
EU-kommisjonen anbefaler i sin brosjyre for oppstartsbedrifter å tilpasse kontraktslengde og omfang til små leverandørers kapasitet, og å legge betalingsplanen til utviklingsfaser og vurdere forskuddsbetaling der det er forsvarlig. Disse anbefalingene er i tråd med det generelle forholdsmessighetsprinsippet og kan gjengis som gode faglige råd.
DFØ, EU-kommisjonen og Upphandlingsmyndigheten er samstemte om at immaterielle rettigheter, data og bruk av resultater bør avklares før konkurransen kunngjøres. DFØ presiserer at dersom rettighetene ikke er formulert som minimumskrav, kan de immaterielle rettighetene forhandles om i forhandlingsfasen. Anbefalingen er nødvendig for at kontraktsvilkårene skal være klare på forhånd, i tråd med § 19-1, og kan gjengis uten forbehold.
DFØ anbefaler at oppdragsgiveren forbeholder seg retten til å avslutte innovasjonspartnerskapet eller redusere antallet partnere ved å si opp individuelle kontrakter på grunnlag av avtalte delmål, og understreker at denne retten og vilkårene for bruk må angis i anskaffelsesdokumentene. Denne anbefalingen må gjengis med et klart forbehold: retten må angis klart i anskaffelsesdokumentene med presise vilkår for uttrykk og omfang, jf. § 19-1 annet ledd. En for generell «etter avtale»-klausul vil, som Finnmarkssykehuset-saken viser, ikke være tilstrekkelig.
DFØ anbefaler at kontrakten bør åpne for endringer og justeringer av faser og delmål. Denne anbefalingen må gjengis med et tilsvarende forbehold: endringsadgangen må konkretiseres i en klar endringsklausul med angivelse av art, omfang og vilkår i anskaffelsesdokumentene. En generell eller ubestemt åpning for endring er ikke tilstrekkelig etter § 19-1 annet ledd. Endringer som endrer anskaffelsens overordnede karakter er uansett ikke tillatt.
Ved innovasjonspartnerskap med flere partnere kan oppdragsgiveren ikke uten samtykke gi de øvrige partnerne tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en partner har gitt. DFØ presiserer at samtykket må knytte seg til de bestemte opplysningene som oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til. Denne regelen følger av § 19-1 og reglene om forsvarlig håndtering av fortrolig informasjon, og er av direkte betydning for innovasjonspartnerskap der parallelle utviklingsløp kan friste oppdragsgiveren til å dele kunnskap mellom konkurrerende partnere.
DFØ anbefaler å planlegge en realistisk og tilstrekkelig lang akseptansetest før kjøpsopsjonen vurderes, og å dokumentere skriftlig at alle ytelsesmål er oppfylt før kjøpskontrakt inngås. Videre anbefaler DFØ å forberede overgangen fra utvikling til kjøp med tydelige planer for budsjett, drift og teknisk integrasjon. Disse anbefalingene er praktiske verktøy som støtter opp om kravet til etterprøvbarhet og dokumentasjon, og kan gjengis som faglige råd.
De to verktøyene som er behandlet i dette kapitlet – tildelingskriterier og kontraktsvilkår – utfyller hverandre, men de kan ikke erstatte hverandre. Mangler i konkurransegrunnlagets dokumentasjonskrav kan ikke reddes ved å love god kontraktsoppfølging. Oslo tingretts avgjørelse om innovasjonstiltak slo fast dette prinsippet eksplisitt: kontraktsoppfølging og sanksjoner kan ikke reparere mangler i konkurransegrunnlaget [tingretten 21-100376TVI-TOSL].
Rekkefølgen er bestemt: lovligheten av tildelingskriteriet må avgjøres ut fra hva som var kjent og kontrollerbart på tidspunktet for tilbudsevalueringen, ikke ut fra hva oppdragsgiveren senere planlegger å følge opp i kontraktsperioden. Kontraktsmekanismer som rapportering, vederlagsmodell og misligholdssanksjoner kan støtte at et tilbud er troverdig og sammenlignbart, men de kan ikke erstatte lovlig evaluering i konkurransefasen [tingretten 20-187666TVI].
Samtidig har det motsatte forholdet også betydning: det som faktisk premieres i tildelingsfasen, bør kunne omsettes til bindende kontraktsforpliktelser, slik at det som ga uttelling i konkurransen også kan kreves oppfylt under gjennomføringen. Dette er ikke et selvstendig rettskrav utover det som følger av forpliktelsestesten i punkt 9.4, men det er en praktisk konsekvens av den samme testen. Hvis en leverandør har fått poeng for en egenskap ved den tilbudte løsningen, må denne egenskapen kunne nedfelles som et kontraktsvilkår som kan følges opp og eventuelt sanksjoneres ved avtalebrudd.
Sammenhengen mellom tildelingskriteriet og kontraktsvilkåret er særlig tydelig i innovasjonsanskaffelser der det premierte er en utviklingsplan, en teknisk løsning eller et innovasjonskonsept. Dersom et slikt element ga leverandøren konkurransefortrinn i evalueringen, men kontrakten ikke inneholder noen mekanisme for å forplikte leverandøren til å gjennomføre det tilbudte, oppstår det et problem: oppdragsgiveren har betalt – gjennom poengtildeling – for noe som ikke kan kreves levert. Konsekvensen er at tildelingskriteriet i praksis har premiert et uforpliktende løfte, i strid med forpliktelsestesten.
Upphandlingsmyndigheten anbefaler å sørge for at effektkrav kan følges opp og evalueres i kontraktsperioden. DFØ understreker at oppdragsgiveren i kontraktsperioden «må følge opp at vilkårene etterleves» og at «unnlatt oppfølging av avvik kan etter omstendighetene innebære en ulovlig endring av kontrakten». Disse anbefalingene er faglig velfunderte, men det presise rettslige grunnlaget for konsekvensene av oppfølgingssvikt krever en nyanse: det er selve endringer av kontraktsforpliktelser – ikke fravær av oppfølging i seg selv – som kan utløse reglene om vesentlig endring. Oppfølgingssvikt er primært et kontraktsrettslig og sanksjonsspørsmål, ikke nødvendigvis et anskaffelsesrettslig spørsmål om ulovlig endring. Men dersom manglende oppfølging i realiteten medfører at kontraktsforpliktelser endres, kan dette grense mot ulovlig endring.
DFØ anbefaler å planlegge kontraktsoppfølging og implementering samtidig med konkurranseforberedelsene, og DFØs handlingsplan for grønne og innovative anskaffelser anbefaler å koble miljøkrav til oppfølging i kontrakten, ikke bare til konkurransegrunnlaget. EU-kommisjonen anbefaler å bruke benchmarking og måling for å følge opp om anskaffelsene faktisk bidrar til innovasjon og bedre tjenester. Disse anbefalingene understøtter det som allerede er et rettskrav – at det som premieres, skal kunne følges opp – men de kan ikke bøte på en grunnleggende mangel i selve tildelingskriteriet.
Den praktiske konsekvensen er at oppdragsgiveren bør utforme tildelingskriterier og kontraktsvilkår som to sider av samme sak: kriteriet angir hva som evalueres og premieres, kontraktsvilkåret nedfeller forpliktelsen, og oppfølgingsmekanismen sikrer etterlevelse. Denne helhetstenkningen – som DFØ og EU-kommisjonen anbefaler – er ikke bare faglig fornuftig, men nødvendig for at innovasjonsanskaffelsen skal stå seg rettslig.
Gjennomgangen av fagkildenes anbefalinger viser et gjennomgående mønster: kildene er positive til å bruke innovasjon som tildelingskriterium og kontraktsvilkår, og de har i det store og hele rett i at regelverket åpner for dette. Der anbefalingene svikter rettslig, er det nesten alltid fordi de ikke tar tilstrekkelig hensyn til én av de fire grensene som er behandlet i dette kapitlet: tilknytningskravet, forbudet mot ubegrenset skjønn, dokumentasjonskravet og grensen mot kvalifikasjonskrav.
Kildene er samstemte om noen kjernepunkter som direkte følger av lovteksten og som derfor kan gjengis som klare anbefalinger:
Tildelingskriterier for innovasjon må ha tilknytning til leveransen. Det som premieres, må kunne dokumenteres og kontrolleres. Kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier må ikke overlappe i vurderingstema. Kontraktsvilkår om innovasjon må følges opp aktivt. Immaterielle rettigheter bør avklares tidlig i prosessen. Innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog kan ikke tildeles etter laveste pris alene. Oppdragsgiveren kan fastsette en fast pris og konkurrere utelukkende på kvalitet og innovasjonsinnhold.
Der kildene går lengre enn det ordlyden og praksis gir sikker dekning for, må fremstillingen advare mot å følge rådet uten videre:
Anbefalinger om å «evaluere innovasjonsevne» eller «utviklingskapasitet» som selvstendig tildelingskriterium: slike kriterier vil, med den innsikten dette kapitlet har gitt, lett falle inn under kvalifikasjonsvurderingen etter mønsteret fra KOFA-sak 2013/74 (NTNU), med mindre kriteriet klart er knyttet til et konkret tilbudt team og dets relevans for den aktuelle leveransen, i tråd med EU-domstolens dom i sak C-601/13 (Ambisig).
Anbefalinger om å premiere «planer», «ambisjoner» eller «samspillsmuligheter» knyttet til innovasjon: KOFA 2023/777 (Verdal kommune) og KOFA 2023/1135 viser at slike elementer ikke kan gi uttelling med mindre de er en del av det bindende tilbudet.
Anbefalinger om å bruke demonstrasjoner eller piloter i evalueringen: dette kan være lovlig – som KOFA-sak 2023/0900 (Statens vegvesen) bekrefter – men testmetodikk, kriterier og utvalg må være fastsatt og opplyst før tilbudsfristen. KOFA-sak 2019/743 (Stange kommune) viser konsekvensene der dette ikke er gjort.
Der kildene spriker, er det på noen avgrensede punkter. EU-kommisjonens veileder går lengre enn DFØ i å anbefale forhåndsdefinerte pristak for utviklingsfaser, mens DFØ i større grad åpner for at endelig pris kan fastsettes etter utviklingsforløpet, innenfor den fastsatte maksimumskostnaden. Britiske myndigheter legger større vekt på demonstrasjoner og piloter som del av evalueringen enn DFØ gjør. DFØ og Upphandlingsmyndigheten er samstemte om at kvalifikasjonskrav for innovasjonsevne ikke bør settes så strengt at nye innovative selskaper stenges ute – en anbefaling som er i tråd med forholdsmessighetsprinsippet.
DFØ advarer gjennomgående mot å la «innovasjonsevne» eller «innovasjonsambisjon» bli et uforpliktende kriterium som ikke kan etterprøves. Denne advarselen fortjener å stå som kapitlets avsluttende poeng: oppdragsgiveren bør sikre at det som evalueres under innovasjonskriteriet er konkret nok til å binde leverandøren gjennom kontraktsvilkårene, og at kontraktsvilkårene inneholder mekanismer for oppfølging, testing og eventuell avslutning dersom delmål ikke nås.
Fagkildenes generelle råd om å bruke fleksible kontraktsvilkår, faseinndelinger og endringsklausuler for å håndtere innovasjonens iboende usikkerhet, er rettslig sunt i utgangspunktet – men bare når klausulene er formulert med den presisjonen som § 19-1 annet ledd krever. Eidsivating lagmannsrett i LE-2022-141058 viser at en presis oppgraderingsklausul kan gi rom for teknologisk utvikling. KOFA-sak 2023/1223 (Oslobygg) viser at en vag opsjonsklausul som «gjenstand for nærmere avtale» kan svikte fundamentalt. KOFA-sak 2025/1227 (Finnmarkssykehuset) viser at «etter avtale med oppdragsgiver» ikke tilfredsstiller klarhetskravet. Østre Innlandet tingrett viser at selv en klar oppgraderingsklausul kan bli ulovlig dersom den brukes til å uthule et minstekrav som var bestemmende for konkurransen.
Enhver modell som omtales i dette kapitlet – innovasjonskriterium i tildelingen, endringsklausul i kontrakten, opsjon for kjøp etter utvikling – må derfor kontrolleres mot de samme testene: Er det premierte bindende for leverandøren? Kan det kontrolleres effektivt? Har det tilknytning til leveransen? Er det klart nok til at leverandørene kan forstå hva som gir uttelling? Er det skilt fra kvalifikasjonsvurderingen?
En oppdragsgiver som ønsker å bruke de verktøyene dette kapitlet har beskrevet, må akseptere at fleksibilitet krever mer presis forhåndsplanlegging, ikke mindre.