Salten tingrett: Forføyning stanset kontrakt grunnet inhabilitet

Hovedspørsmålet var om Frost Kraftentreprenør AS hadde sannsynliggjort et krav om at tildelingsbeslutningen skulle settes til side. Dette beroet særlig på om ISE Entreprise AS skulle vært avvist fra konkurransen som følge av inhabilitet etter forvaltningsloven, jf. forsyningsforskriften.

ISE Nett AS kunngjorde 10. januar 2020 en konkurranse med forhandlinger om rammeavtale for nettjenester med anslått verdi 135 millioner kroner og varighet inntil fem år. Anskaffelsen fulgte forsyningsforskriften. Etter prekvalifisering leverte tre leverandører tilbud: Frost Kraftentreprenør AS, ISE Entreprise AS og Dragefossen AS. Tildelingskriteriene var pris 40 prosent og kvalitet 60 prosent, hvor kvalitet igjen var delt i kompetanse på tilbudt nøkkelpersonell, organisering og beredskap. ISE Nett gjennomførte ikke forhandlinger, og styret vedtok 12. mars 2020 at kontrakten skulle tildeles ISE Entreprise. Frost ble rangert som nummer to etter korrigering av en inkurie. Frost klaget på tildelingen og begjærte midlertidig forføyning før kontrakt ble inngått. Sentralt i saken stod at ISE Nett og ISE Entreprise var søsterselskaper, begge heleid av Indre Salten Energi AS, og at styreleder Kjell Sæterhaug og styremedlem Inger Lise Lund satt i styrene til begge selskaper. Disse deltok i styrebehandlingen og signerte vedtaket om tildeling til ISE Entreprise. Frost anførte også ulovlig vekting av underkriterier, konkurransevridende betingelser og feil i evalueringen, men retten fant det ikke nødvendig å ta stilling til disse anførslene.

Retten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning etter tvisteloven kapittel 34 forutsetter at hovedkravet er sannsynliggjort, og at det foreligger sikringsgrunn. Sikringsgrunn var ikke omtvistet. Spørsmålet var derfor om det var sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen ville bli satt til side etter anskaffelsesloven § 8 andre ledd.

Retten vurderte først habilitet etter forsyningsforskriften § 7-4, jf. forvaltningsloven § 6. Det ble lagt til grunn at styreleder Kjell Sæterhaug og styremedlem Inger Lise Lund både satt i styret i ISE Nett og i styret i ISE Entreprise, hvor sistnevnte var valgt leverandør. På bakgrunn av styreprotokollen fra 12. mars 2020 fant retten at de ikke bare tok en innstilling til etterretning, men tilrettela grunnlaget for avgjørelsen og traff vedtak om tildeling. Dermed rammet den absolutte inhabilitetsregelen i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e nr. 2. Retten avviste at unntaket i § 6 fjerde ledd kom til anvendelse. Tildelingsbeslutningen innebar også en beslutning om å unnlate forhandlinger i en konkurranse med forhandlinger, noe retten anså å bero på et visst skjønn. Det var heller ikke åpenbart at styremedlemmenes tilknytning til ISE Entreprise ikke kunne påvirke standpunktet, og offentlige tillitshensyn tilsa at de skulle vike sete.

Deretter vurderte retten konsekvensen av inhabiliteten. Etter forsyningsforskriften § 20-2 første ledd bokstav b skal leverandøren avvises når det foreligger inhabilitet som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak. Retten fant at ISE Nett ikke hadde sannsynliggjort at habilitetsproblemet var identifisert, forebygget eller avhjulpet. Forholdet var ikke synliggjort overfor tilbyderne, og det fremgikk heller ikke av styreprotokollen eller anskaffelsesprotokollens omtale av inhabilitet. Siden den inhabile medvirkningen gjaldt selve tildelingsbeslutningen, var det ikke lenger mulig å avhjelpe forholdet. Retten konkluderte derfor med at ISE Entreprise skulle vært avvist.

Ved vurderingen av om en senere domstol ville sette tildelingsbeslutningen til side, la retten vekt på at det dreide seg om brudd på en absolutt inhabilitetsregel i selve tildelingsfasen, hvilket ble ansett som alvorlig. Frost var nummer to i konkurransen, slik at tilsidesettelse klart hadde betydning for saksøkeren. Retten fant også at interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd ikke var til hinder for forføyning. Det var ikke sannsynliggjort at forføyning ville skape fare for liv og helse, og økonomiske og praktiske ulemper for ISE Nett kunne ikke anses å stå i åpenbart misforhold til Frosts interesse. Retten påla heller ikke sikkerhetsstillelse.

Salten tingrett kom til at Frost Kraftentreprenør AS hadde sannsynliggjort et hovedkrav om at tildelingsbeslutningen ville bli satt til side. Grunnlaget var at styremedlemmer som også satt i styret i valgte leverandør, deltok i og signerte vedtaket om tildeling, i strid med den absolutte inhabilitetsregelen. ISE Nett AS skulle derfor ha avvist ISE Entreprise AS. Begjæringen om midlertidig forføyning ble tatt til følge, og ISE Nett AS ble forbudt å inngå kontrakt med ISE Entreprise AS inntil spørsmålet om tilsidesettelse er rettskraftig avgjort. Frost fikk også tilkjent sakskostnader.

Kjennelsen viser at habilitetsreglene får direkte betydning i anskaffelser etter forsyningsforskriften, og at brudd kan utløse avvisningsplikt for leverandøren når forholdet ikke kan avhjelpes. Saken illustrerer også at konsernforhold og overlappende styreverv krever konkrete og dokumenterte tiltak for å forebygge, identifisere og håndtere inhabilitet. Det er ikke tilstrekkelig å vise generelt til at anskaffelsesteamet har arbeidet selvstendig dersom inhabile personer deltar i styrebehandling av tildelingen. Kjennelsen understreker videre at domstolene kan gripe inn med midlertidig forføyning før kontrakt inngås når et alvorlig brudd gjør det sannsynlig at tildelingsbeslutningen senere vil bli satt til side.