Salten tingrett: Forføyning stanset kontrakt grunnet inhabilitet

SALTEN TINGRETT KJENNELSE Avsagt: 08.06.2020 Sak nr.: 20-052921TVI-SALT/ Dommer: Dommerfullmektig Mariell Gabrielsen Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning i offentlig anskaffelse Frost Kraftentreprenør AS Advokat Beret Luise Sundet mot Ise Nett AS Advokat Wenche Sædal Ingen begrensninger I adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE Saken gjelder krav fra Frost Kraftentreprenør AS (heretter «Frost») om midlertidig forføyning for å forby ISE Nett AS (heretter «ISE Nett») å inngå kontrakt med ISE Entreprise AS (heretter «ISE Entreprise») for levering av nettjenester i henhold til utlyst anbudskonkurranse. 1. Sakens bakgrunn 1.1. Partene og sentrale aktører ISE Nett er et nettselskap med områdekonsesjon for distribusjon av strøm i Fauske og store deler av Sørfold kommune. Selskapet betjener ca. 8000 kunder i konsesjonsområdet. ISE Nett er heleid av Indre Salten Energi AS (heretter «Indre Salten Energi»). Også ISE Entreprise, som er innstilt som vinner av konkurransen, er heleid av Indre Salten Energi. Daglig leder i ISE Nett fra september 2019 er Ole Morten Hansen. Selskapets styre består av styrets leder Kjell Sæterhaug og styremedlem Inger Lise Lund. Per Sivertsen er daglig leder både i morselskapet ISE Inger Lise Lund og Kjell Sæterhaug har videre roller i søsterselskapet ISE Entreprise, hvor Lund er styrets leder og Sæterhaug er styremedlem. Ole Morten Hansen har tidligere hatt roller i Indre Salten Energi og ISE Entreprise, blant annet i selskapenes styrer. Frost leverer kraftentreprenørtjenester innen utbygging, drift, vedlikehold og beredskap av elektrisk infrastruktur, fiber og elsikkerhet. Selskapet er eid av Bodø Energi AS og Troms Kraft AS. Øystein Wik er daglig leder i Frost. 1.2. Anskaffelsesprosessen ISE Nett kunngjorde den 10. januar 2020 en konkurranse om rammeavtale for nettjenester, med en varighet på inntil 5 år og med en anslått verdi på 135 millioner kroner. Kontrakten omfatter entreprenørtjenester, vakt- og beredskap, vedlikehold og andre tjenester tilknyttet strømnettet innenfor konsesjonsområdet. Konkurransen følger forsyningsforskriften, og ble kunngjort som en konkurranse med forhandlinger. Etter en prekvalifiserende runde ble fire leverandører invitert til å inngi tilbud. Den opprinnelige tilbudsforespørselen er datert 10. januar 2020. Den 14. februar 2020 gjorde ISE Nett tilgjengelig en revidert versjon av tilbudsforespørselen. - 2 - 20-052921TVI-SALT/

I henhold til konkurransegrunnlaget skal kontrakt tildeles leverandøren som hadde tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet. I vurderingen skal tildelingskriteriet «Pris» telle 40 %, mens «Kvalitet» skal telle 60 %. Kvalitetskriteriet er igjen inndelt i underkriteriene «Kompetanse på tilbudt nøkkelpersonell» (25 %), «Organisering» (25 %) og «Beredskap» (50 %). Frist for å inngi tilbud var 2. mars 2020. Tre leverandører innga tilbud innen fristen. I tillegg til Frost og ISE Entreprise innga Dragefossen AS (heretter «Dragefossen») tilbud. ISE Nett holdt styremøte 12. mars 2020, hvor evalueringsresultatene ble fremlagt. Styret, ved styreleder Kjell Sæterhaug og styremedlem Inger Lise Lund, vedtok innstillingen om at kontrakten skulle tildeles ISE Entreprise. Det ble ikke gjennomført forhandlinger med noen av tilbyderne, og ISE Nett meddelte tildelingsbeslutningen 13. mars 2020, hvor det ble vist til en overordnet poengmatrise for kriteriene «Pris» og «Kvalitet». Frost ba om en nærmere begrunnelse for tildelingen, og fikk oversendt anskaffelsesprotokollen og poengmatriser. Frost ble innstilt som nummer to i konkurransen. Det vises til den totale rangeringen: 1. ISE Entreprise 9,80 poeng 2. Frost Kraftentreprenør 8,75 poeng 3. Dragefossen 8,69 poeng Det ble satt en karensfrist for når ISE Nett tidligst kunne inngå kontrakt til 2. april 2020. Fristen ble senere forlenget til 6. april 2020. Frost klaget på tildelingsbeslutningen 31. mars 2020, hvor Frost blant annet gjorde gjeldende at underkriteriene til kvalitetskriteriet var gitt upåregnelig innbyrdes vekt, at det var lagt vekt på usaklige forhold, og at tilbudsevalueringen ikke var i tråd med tildelingskriteriene. Begjæring om midlertidig forføyning kom inn til Salten tingrett den 6. april 2020. Begjæringen ble forkynt for ISE Nett samme dag, og adgangen til å signere kontrakt ble derved suspendert, jf. forsyningsforskriften § 21-3. ISE Nett har inngitt tilsvar, og partene har deretter inngitt flere prosesskriv. Rettsmøtet ble avholdt 14. mai 2020 som et fjernmøte fra Salten tingrett. Saksøker var representert ved advokatene Beret Sundet og Daniel Sipos. Fra Frost møtte daglig leder Øystein Wik. Saksøkte var representert av advokat Wenche Sædal og advokatfullmektig - 3 - 20-052921TVI-SALT/

Åse Rieber-Mohn. Fra ISE Nett møtte Ole Morten Hansen, som er daglig leder i selskapet. Det ble ført bevis slik det fremgår av rettsboken. 2. Partenes anførsler 2.1. Frost har i korte trekk anført: Hovedkravet er at ISE Netts tildelingsbeslutning settes til side etter anskaffelseloven § 8 andre ledd. Tildelingen til ISE Entreprise er i strid med lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Det er således grunnlag for å ta begjæringen om midlertidig forføyning til følge for å forhindre kontraktsinngåelsen. Det er flere brudd på anskaffelsesreglene som fører til at tildelingsbeslutningen skal settes til side. For det første skulle ISE Entreprise vært avvist fra konkurransen grunnet inhabilitet. For det andre foreligger det flere brudd på anskaffelsesreglene som har påvirket Frosts stilling i konkurransen, herunder ulovlig vekting av sub-kriterier, konkurransevridende betingelser og feil ved evalueringen av Frost tilbud. 2.1.1. ISE Nett skulle avvist ISE Entreprise som følge av inhabilitet Beslutningen om å tildele kontrakten til ISE Entreprise, fattet i styremøte 12. mars 2020 av Kjell Sæterhaug og Inger Lise Lund, rammes av den absolutte inhabilitetsregelen i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e) annet alternativ. Sæterhaug og Lund er styreleder og styremedlem i ISE Entreprise. Beslutningen rammes også av den relative habilitetsregelen i forvaltningsloven § 6 andre ledd, ved at det foreligger særlige forhold som er egnet til å svekke tilliten til Kjell Sæterhaug, Inger Lise Lund og daglig leder Ole Morten Hansen. Hansen satt i styret i ISE Entreprise frem til september 2019, og før det – frem til juni 2015 – satt han i styret i morselskapet Indre Salten Energi. ISE Entreprise og ISE Nett er videre samlokalisert, og Ole Morten Hansen, Kjell Sæterhaug og Inger Lise Lund har kontorene sine i samme fløy like ved hverandres. Dette skjerper kravene til forebyggende tiltak. Videre fikk ISE Entreprise informasjon om konkurransen underveis, blant annet i styremøte 6. desember 2019 og 11. februar 2020 hvor Kjell Sæterhaug og Inger Lise Lund deltok. Anskaffelsesprotokollen inneholder misvisende opplysninger om kommunikasjonen mellom ISE Nett og ISE Entreprise under gjennomføringen av konkurransen. - 4 - 20-052921TVI-SALT/

De nevnte forhold er egnet til å svekke tilliten til styret og daglig leder, og innebærer at tildelingsbeslutningen rammes av den relative inhabilitetsgrunnen i forvaltningsloven § 6 andre ledd. ISE Nett har ikke truffet tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet, slik forsyningsforskriften § 7-4 andre ledd krever. Konsekvensen er at ISE Nett skulle avvist ISE Entreprise, jf. forsyningsforskriften § 20-2 første ledd bokstav b. Unnlatelsen av å avvise ISE Entreprises tilbud har virket inn på konkurransen. Tildelingsbeslutningen må derfor settes til side. 2.1.2. Ulovlig vekting av underkriterier ISE Netts vekting av underkriterier var uventet og diskriminerende. Tildelingskriteriet «Kompetanse på tilbudt personell» har et underkriterium som er vektet hele 80 %, mens to andre underkriterier vektes kun 10 % hver. Under tildelingskriteriet «Organisering» er det innført et tildelingskriterium som vektes 70 % og et som vektes 30 %. Så store utslag virker overraskende for tilbyderne, og har stor innvirkning på evalueringen av tilbudene. Det var ikke mulig å forutse vektingen på grunnlag av informasjonen i konkurransegrunnlaget. Kunnskap om utslagene kunne hatt vesentlig betydning for utforming av tilbudene. Det er ikke mulig for de andre tilbyderne å verifisere om underkriterienes vekt er tilpasset for å favorisere valgte leverandør. Underkriterienes vekt er fastsatt i strid med anskaffelsesreglene. Forholdet ville påvirket utformingen av Frosts tilbud og virket inn på utfallet av konkurransen. Også på dette grunnlag må tildelingsbeslutningen settes til side. 2.1.3. Konkurransevridende betingelser Det er stilt flere krav som favoriserer eksisterende leverandør, ISE Entreprise, uten at det er noen saklig grunn til dette. ISE Nett har stilt krav om at personell som tilbys som montørvakt og overordnet vakt ikke inngår i vakt- og beredskapstjenester for andre selskaper enn ISE Nett på tilbudstidspunktet. Kravet virker svært ulikt inn for eksisterende leverandør sammenlignet med andre tilbydere. Det foreligger ingen saklig grunn for kravet, og ISE Netts behov ville vært tilfredsstilt så lenge personellet ble frigjort fra andre vaktordninger før oppstart av kontrakt med ISE Nett. Av anskaffelsesprotokollen fremgår det videre at ISE Nett, ved evalueringen av Frosts tilbud har lagt vekt på hvor faglig ansvarlig er geografisk registrert. Også dette virker inn - 5 - 20-052921TVI-SALT/

ulikt for eksisterende leverandør sammenlignet med andre tilbydere. Det foreligger heller ingen saklig grunn for kravet. Dersom Frost blir tildelt kontrakten, vil Frost kunne frigjøre den tiltenkte ressursen før oppstart. De nevnte krav utgjør derfor usaklig forskjellsbehandling i strid med kravene til konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Også på dette grunnlag må tildelingsbeslutningen settes til side. 2.1.4. Feil i evalueringen av Frosts tilbud Det foreligger feil i evalueringen av Frosts tilbud, som har medført at Frost har fått mindre poeng. Dessuten foreligger det feil ved evalueringen av ISE Entreprises tilbud, som har medført at ISE Entreprise har fått for høy poengscore. For tildelingskriteriet «Kvalitet», har Frosts tilbud blitt evaluert feil vedrørende underkriteriet «Nøkkelpersonell», hvor flere tilbudte personer er gitt for lav poengsum i forhold til oppgitt informasjon i tilbudet. 2.1.5. Sikringsgrunn og interesseavveiningen Det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Uten midlertidig forføyning har ISE Nett til intensjon å inngå kontrakt med ISE Entreprise. Rettens adgang til å sette til side tildelingsbeslutningen bortfaller så snart kontrakt er inngått, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Forføyning vil ikke påføre ISE Nett skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til den interesse Frost har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Nåværende kontrakt mellom ISE Nett og ISE Entreprise har allerede blitt forlenget én gang, og kan om nødvendig forlenges til saken er rettskraftig avgjort. Forsyningsforskriften § 9-3 bokstav a gir videre mulighet for raske dekningskjøp om nødvendig. Frost på sin side vil uten forføyning miste muligheten til å tildeles en stor og viktig kontrakt. Det vil ikke bare påføre Frost et økonomisk tap, men også frarøve Frost et oppdrag som er egnet til å sysselsette arbeidsstokken, bygge kompetanse og tjene som viktig referanseoppdrag i andre sammenhenger. Oppdraget er også av strategisk betydning for Frost, som ønsker å etablere seg i konsesjonsområdet. - 6 - 20-052921TVI-SALT/

2.1.6. Sikkerhetsstillelse Det er ikke grunnlag for å pålegge Frost å stille sikkerhet som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, siste punktum. Frost er utvilsomt søkegod for et eventuelt erstatningskrav, herunder et krav i størrelsesorden 10 millioner – som er antydet av ISE Nett. Ved utgangen av regnskapsåret 2018 hadde selskapet en balanse på 224 millioner kroner med en egenkapitalandel på 118 millioner kroner. 2.1.7. Påstand Frost Kraftentreprenør AS har lagt ned slik påstand: 1. ISE Nett AS forbys å inngå kontrakt med valgte leverandør i konkurranse om rammeavtale for nettjenester inntil Frost Kraftentreprenør AS’ krav om at tildelingsbeslutningen settes til side er rettskraftig avgjort. 2. ISE Nett AS pålegges å erstatte Frost Kraftentreprenør AS’ sakskostnader. 2.2. ISE Nett har i korte trekk anført: Frost har ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Det foreligger ikke feil i gjennomføringen av konkurransen, som tilsier at tildelingsbeslutningen skal settes til side. Uansett er det ikke sannsynliggjort at eventuelle feil har en påvirkning på Frost sin stilling i konkurransen. 2.2.1. Ingen plikt til å avvise ISE Entreprise som følge av inhabilitet Det foreligger ikke inhabilitet etter forvaltningsloven § 6, jf. forsyningsforskriften § 7-4. Styreleder Kjell Sæterhaug og styremedlem Inger Lise Lund har ikke fattet «avgjørelse» i saken, eller for øvrig hatt direkte befatning med saken. Deres rolle har vært begrenset til å ta anskaffelsesteamets tildelingsbeslutning til etterretning. Under enhver omstendighet er det åpenbart at de involvertes tilknytning til ISE Entreprise ikke kunne påvirke deres standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsa at de skulle vike sete, jf. forvaltningsloven § 6 fjerde ledd. Styret har ikke foretatt noen skjønnsmessige avgjørelser. - 7 - 20-052921TVI-SALT/

Informasjonen gitt i styremøter har vært av svært begrenset betydning, og er ikke egnet til å svekke tilliten til at prosessen har vært i samsvar med anskaffelsesregelverket. Konsernrelasjonen mellom ISE Nett og ISE Entreprise er ikke til strekkelig til å konstatere inhabilitet. I alle tilfeller har ISE Nett avhjulpet eventuelle inhabilitetsutfordringer i tilstrekkelig grad. ISE Nett har identifisert en potensiell risiko knyttet til habilitet i anskaffelsesprotokollen, og har utført en rekke tiltak for å avhjelpe risikoen.De avhjelpende tiltakene må vurderes konkret og sees i sammenheng med ISE Netts størrelse, i tråd med forholdsmessighetskravet i anskaffelsesretten. 2.2.2. Vekting av sub-kriterier ISE Nett har vektet sub-kriterier i samsvar med anskaffelsesregelverket. Vektingen er verken overraskende eller merkverdig. Det er ikke krav om at vekten til underkriterier/sub-kriterier skal angis i konkurransegrunnlaget. Det er heller ingen plikt til å vekte alle sub-kriterier på samme måte, når ikke annet er oppgitt i konkurransegrunnlaget. De overordnede underkriteriene til tildelingskriteriet «Kvalitet», herunder kompetanse på tilbudt personell, beredskap og organisering, er angitt med vekt i tilbudsinnbydelsen. Hvordan underkriteriene igjen er vurdert, vil normalt være en helhetsvurdering som tilbyderne ikke får innblikk i. Verken vurderingen eller vektingen kan ha vært overraskende for tilbyderne. 2.2.3. Ingen usaklig forskjellsbehandling/favorisering Kravet om at personell som tilbys til vakt- og beredskapsordningen ikke kan inngå i vakt- og beredskapstjenester hos ander selskaper er saklig begrunnet i et reelt behov, og ikke et ulovlig krav som favoriserer eksisterende leverandør. ISE Nett er som nettselskap underlagt strenge krav til ressurstilgjengelighet i beredskapssituasjoner, herunder kraftberedskapsforskriften § 4-2 og energilovforskriften § 3-6. Også vektleggingen av at ressursen som er tilbudt som faglig ansvarlig på Fauske allerede er registrert som faglig ansvarlig annet sted, er saklig begrunnet. Den som har det faglige ansvaret kan ikke inneha en stilling i et annet foretak med helt eller delvis sammenfallende arbeidstid. - 8 - 20-052921TVI-SALT/

2.2.4. Evaluering av Frosts tilbud ISE Nett avviser at det er gitt feil poengscore ved evalueringen av Frosts tilbud. Det er benyttet objektiviserte evalueringsmatriser, og evalueringsmetoden og den konkrete vurdering av hva som utgjør relevant erfaring ligger i utgangspunktet under det innkjøpsfaglige skjønn. 2.2.5. Sikringsgrunn og interesseavveiningen Dersom det er sannsynliggjort et hovedkrav er det ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn. Den skade og ulempe ISE Nett påføres ved å nedlegge forbud mot å inngå kontrakt vil stå i et åpenbart misforhold til de interessene saksøker har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. For ISE Nett vil en ytterligere utsettelse av kontraktsinngåelse få betydelige praktiske, økonomiske og samfunnsmessige konsekvenser, og potensielt innebære risiko for liv og helse. Frost har utelukkende en interesse av økonomisk karakter, og et eventuelt erstatningsrelevant økonomisk tap kan forfølges uavhengig av forføyningskrav. 2.2.6. Sikkerhetsstillelse Dersom saksøker gis medhold i forføyningskravet, kreves at Frost som et vilkår for forføyningen pålegges å stille sikkerhet for mulig erstatning til saksøkte, jf. tvisteloven § 34-2, første ledd, siste punktum. Det kan ikke legges til grunn at saksøker er søkegod for slike erstatningskrav som kan bli aktuell i denne saken. Sikkerhetsstillelsen bør minimum dekke et beløp på 10 millioner kroner. 2.2.7. Påstand ISE Nett AS har lagt ned slik påstand: 1. Begjæring om midlertidig forføyning av 6. april 2020 mot ISE Nett AS forkastes. 2. ISE Nett AS tilkjennes sakskostnader. - 9 - 20-052921TVI-SALT/

3. Rettens vurdering 3.1. Sakens hovedspørsmål Etter tvisteloven § 32-1 tredje ledd kan den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, begjære midlertidig forføyning etter tvistelovens kapittel 34, dersom det foreligger en sikringsgrunn, jf. § 34-1 første ledd. Det følger videre av § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning normalt bare kan besluttes dersom kravet er sannsynliggjort. I denne saken er det ikke omtvistet at det foreligger sikringsgrunn, men ISE Nett har anført at hovedkravet ikke er sannsynliggjort. ISE Nett har dessuten anført at en midlertidig forføyning vil være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd, og at begjæringen av den grunn uansett ikke kan tas til følge. Konkurransen denne saken gjelder er regulert av lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Konkurransen var utlyst som konkurranse med forhandlinger. For at et hovedkrav kan sies å foreligge i denne saken må det være sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen vil bli satt til side som ulovlig etter anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Frost har anført flere grunnlag for at tildelingsbeslutningen skal settes til side. For det første er det anført at ISE Entreprise skulle vært avvist fra konkurransen grunnet inhabilitet. For det andre er det anført at det foreligger flere brudd på anskaffelsesreglene som har påvirket Frosts stilling i konkurransen, herunder ulovlig vekting av sub-kriterier, konkurransevridende betingelser, samt feil ved evalueringen av Frost tilbud. Retten behandler først spørsmålet om ISE Nett skulle vært avvist fra konkurransen grunnet inhabilitet. 3.2. Spørsmålet om ISE Entreprise skulle vært avvist fra konkurransen 3.2.1. Rettslig utgangspunkt Det følger av forsyningsforskriften § 7-4 andre ledd at oppdragsgiveren skal treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet. Det følger av bestemmelsens første ledd at reglene om habilitet i forvaltningsloven §§ 6 til 10 gjelder tilsvarende for anskaffelser underlagt forsyningsforskriften. I forsyningsforskriften § 20-2 første ledd bokstav b, fremgår at oppdragsgiveren skal avvise en leverandør når det foreligger inhabilitet som oppdragsgiveren ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 7-4. - 10 - 20-052921TVI-SALT/

3.2.2. Habilitet Frost har anført at ISE Nett har brutt den absolutte habilitetsregelen i forvaltningsloven § 6 første ledd. Det er vist til at tildelingsbeslutningen ble fattet av Inger Lise Lund og Kjell Sæterhaug, som er styreleder og styremedlem i ISE Entreprise. I forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e nr. 2, fremgår at en offentlig tjenestemann er inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak når han er medlem av styret for et selskap som er part i saken. Bestemmelsen gjelder «tilsvarende», slik at alle som bistår oppdragsgiver med gjennomføringen av anskaffelsen omfattes. Grunnlaget for Frosts anførsel knytter seg til styremøte i ISE Nett 12. mars 2020. Av møteprotokollen fremgår at deltakere var styreleder Kjell Sæterhaug, styremedlem Inger Lise Lund og daglig leder Ole Morten Hansen. Saken som var til behandling var sak 09/20 «Tildeling av rammeavtale 2020-2021». Av styreprotokollen fremgår: «Styret fikk presentert saken på bakgrunn av saksfremlegg. Etter gjennomgang av innkomne tilbud ble evalueringsresultatene følgende: Rang pris: 1. Dragefossen 4,00 poeng (kr 152 156 290) 2. ISE Entreprise 3,79 poeng (kr 160 114 512) 3. Frost Kraftmontasje 3,31 poeng (kr 178 450 900) Rang kvalitet: 1. ISE Entreprise 6,00 poeng 2. Frost kraftmontasje 5,34 poeng 3. Dragefossen 4,69 poeng Tildeling: 4. ISE Entreprise 9,79 poeng 5. Dragefossen 8,69 poeng 6. Frost Kraftmontasje 8,64 poeng Ut ifra innkomne tilbud og evaluering ønsker ISEN å benytte seg av retten til å inngå kontrakt uten å gjennomføre forhandlinger. Dette begrunnes med at det er over 10 % forskjell mellom nr. 1 og nr. 2 på vektet kvalitet. Hvis nr. 2 eller nr. 3 skal vinne på kvalitet ved å redusere prisen, må deres kostnad ned med henholdsvis 21 % og 23 %. Dette er før en eventuell forhandling, der også ISE Entreprise ville ha hatt mulighet til å redusere pris. - 11 - 20-052921TVI-SALT/

ISEN er langt på overtid for tildelingen på grunn av to utsettelser. ISEN ser ikke at en forhandling vil endre på resultatet for evaluering og poenggivning av kvalitet. Det vil heller resultere i unødig bruk av tid og ressurser, samt enda større utsettelse for oppstart av kontrakten. Prisskjemaet som er benyttet i tilbudssammenligningen kan ikke direkte konverteres til kontraktssum, men tilbudene ligger innenfor det som er forventet og dermed innenfor budsjett for den aktuelle perioden sett under ett. ISEN anbefaler etter forutgående begrunnelse at kontrakten tildeles ISE Entreprise. Vedtak: ISE Nett AS tildeler ISE Entreprise AS kontrakt for rammeavtale 2020-2021 med bakgrunn i evaluering av innsendte tilbud i Visma TendSign.» Vedtaket ble signert av styreleder Kjell Sæterhaug og styremedlem Inger Lise Lund. Begge sitter i styret til ISE Entreprise, hvor Lund er styreleder og Sæterhaug er styremedlem. Den 13. mars 2020 ble tildelingsbeslutningen meddelt tilbyderne. Rangeringen ble senere endret på grunn av en inkurie, slik at Frost og Dragefossen byttet plass. ISE Nett har anført at Sæterhaug og Lund i realiteten ikke har fattet noen avgjørelse i saken, og at deres rolle i anskaffelsen har vært begrenset til å ta anskaffelsesteamets tildelingsbeslutning til etterretning. Sæterhaug forklarte i retten at han oppfattet vedtaket som formalia. Retten mener at styret i alle tilfeller tilrettela grunnlaget for en avgjørelse, nemlig tildelingsbeslutningen. Forholdet rammes av forvaltningsloven § 6 første ledd. Bestemmelsen gjelder uavhengig av om styrets behandling av saken i realiteten var formalia, og rammer alle typer avgjørelser i saken. Regelen er absolutt, og åpner ikke for skjønnsmessige vurderinger. Til sammenligning kan det vises til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) sak 2004/127. Den aktuelle beslutningen i saken ble tatt av styret, men i forbindelse med oversending av saken til styret anga den inhabile direktøren at hans oppfatning var å følge konsulentens innstilling om å tildele kontrakt til et selskap han selv var styremedlem i. KOFA konkluderte med at han med det hadde bidratt til å tilrettelegge grunnlaget for beslutningen om å tildele kontrakt til et selskap han selv var styremedlem i, i strid med forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e. ISE Nett har gjort gjeldende at unntaksregelen i forvaltningsloven § 6 fjerde ledd kommer til anvendelse. Av bestemmelsen fremgår at inhabilitetsreglene ikke får anvendelse «dersom det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil - 12 - 20-052921TVI-SALT/

kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete». Unntaksregelen tar dels sikte på avgjørelser som er regelbundet, og dels på andre situasjoner der valgmulighetene er faktisk begrenset, jf. Ot.prp.nr.27 (1968-1969) side 39 følgende. For at bestemmelsen skal kunne anvendes, kreves to ting: Det må være åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller parten ikke vil påvirke hans standpunkt. Dessuten må verken offentlige eller private interesser tilsi at han viker sete. I en anskaffelsesprosess skal det mye til for at vilkårene er oppfylt, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, side 195. Den aktuelle innstillingen styret har behandlet, er tildeling av kontrakten til selskapet som, etter en evaluering av innkomne tilbud, har fått den høyeste totale poengscoren i konkurransen. Beslutningen innebærer samtidig at det ikke gjennomføres forhandlinger med de inviterte leverandører. Konkurransen var utlyst som en konkurranse med forhandlinger, hvor det i tilbudsforespørselen punkt 4.3 fremgikk at det kan forhandles ved alle sider ved de innleverte tilbudene, men at ISE Nett forbeholdt seg retten til å inngå kontrakt uten å gjennomføre forhandlingen. Etter rettens syn er styrets tilslutning til innstillingen om å tildele kontrakt til ISE Entreprise uten forhandlinger, basert på en viss grad av skjønn. Det vises her til at innstillingen fra anskaffelsesteamet baserte seg på et forbehold i tilbudsforespørselen, og avvek fra det som opprinnelig var tiltenkt ved utlysning av konkurransen. At det for ISE Nett var klart mest fordelaktig å unnlate forhandlinger med tilbyderne, fremstår heller ikke som åpenbart for omgivelsene. Det er nærliggende å anta at styret foretok en form for avveining av hva man trodde man ville oppnå ved forhandlinger, i form av en lavere kontraktssum, sammenlignet med den økte tidsbruken det ville innebære. Objektivt sett er det heller ikke «åpenbart» at Sæterhaug og Lunds tilknytning til ISE Entreprise ikke ville påvirket deres standpunkt. Det er klart i ISE Entreprises interesse å bli tildelt kontrakten, samt at tildelingen skjer uten forhandlinger. Forhandlinger kunne potensielt ført til at kontrakten gikk til en konkurrent, eventuelt at ISE Entreprise måtte akseptere en lavere kontraktssum enn det som fremgikk av det opprinnelige tilbudet. Etter rettens syn tilsier også offentlige interesser at Sæterhaug og Lund skulle ha veket sine seter, jf. forvaltningsloven § 6 fjerde ledd. Det vises her til anskaffelseslovens formål om å bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte, jf. § 1. Også habilitetsreglenes formål er å bidra til å sikre tilliten til det offentlige og at ingen leverandør er favorisert. For - 13 - 20-052921TVI-SALT/

omgivelsene fremstår det ikke tillitsvekkende at styremedlemmer tildeler en kontrakt til «eget» selskap. Retten har etter dette kommet til at forvaltningsloven § 6 fjerde ledd ikke kommer til anvendelse. ISE Nett har brutt forsyningsforskriften § 7-4, jf. forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e, ved at styreleder Kjell Sæterhaug og styremedlem Inger Lise Lund tilrettela for beslutningen om å tildele kontrakt til et selskap de selv var styreleder og styremedlem i. Det er etter dette ikke nødvendig for retten å ta stilling til om det foreligger inhabilitet også etter den relative inhabilitetsregelen i forvaltningsloven § 6 andre ledd. 3.2.3. Avvisning Konsekvensen av at det foreligger inhabilitet, er at ISE Nett skulle ha avvist ISE Entreprise fra konkurransen, jf. forsyningsforskriften § 20-2 første ledd bokstav b. Bestemmelsen innebærer en plikt for oppdragsgiver til å avvise en leverandør når det foreligger inhabilitet som oppdragsgiveren ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 7-4. Inhabiliteten i denne saken knytter seg til Kjell Sæterhaug og Inger Lise Lunds beslutning om å tildele kontrakten til ISE Entreprise. Det følger av forsyningsforskriften § 7-4 andre ledd at oppdragsgiveren skal treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet. ISE Nett har gjort gjeldende at det er gjort en rekke tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe en eventuell habilitetsproblematikk som følge av at eksisterende leverandør og deltaker i konkurransen, ISE Entreprise er ISE Netts søsterselskap. I anskaffelsesprotokollen fremgår følgende under punkt 10 «Inhabilitet eller konkurransevridning»: «ISE Nett AS er på lik linje med ISE Entreprise AS en del av konsernet ISE. Konkurransen har vært gjennomført av tre personer i ISE Nett AS. Ingen av dem har særskilt tilknytning til ISE Entreprise AS. All kommunikasjon under konkurransen med ISE Entreprise AS har, i likhet med for de øvrige tilbydere, funnet sted gjennom oppdragsgivers KGVverktøy. Oppdragsgiver har ikke hatt dialog med ISE Entreprise AS i forkant av konkurransen om anskaffelsen. Det har imidlertid blitt gitt overordnede redegjørelser for den planlagte anskaffelsen i styrerommet til konsernet, og ledermøter, der også ledelse i ISE Entreprise AS har vært til stede. ISE Entreprise AS har etter oppdragsgivers skjønn ikke oppnådd - 14 - 20-052921TVI-SALT/

konkurransefordeler som følge av dette. Eventuelle konkurransefordeler er uansett utlignet ved å gi tilstrekkelig lang tilbudsfrist ved å gi god informasjon i konkurransegrunnlaget, og ved å etterkomme henvendelser om tilleggsinformasjon.» Slik retten ser det, har ikke ISE Nett sannsynliggjort at det er gjort tiltak for å identifisere eller forebygge inhabilitet ved at Kjell Sæterhaug og Inger Lise Lund er sitter begge selskapenes styrer, og at nettopp disse personene skulle vært involvert i beslutningen om å tildele kontrakten til ISE Entreprise. Forholdet ble ikke synliggjort for tilbyderne, og ble heller ikke identifisert i styreprotokollen av 12. mars 2020, eller i avsnittet om inhabilitet i anskaffelsesprotokollen. Uten at det har betydning for rettens vurdering bemerkes det at aksjeloven § 6-14 tredje ledd åpner for at styret i et selskap kan gi daglig leder fullmakt til å avgjøre enkelte saker som ellers ville hørt inn under styret. Retten finner etter dette at inhabiliteten som foreligger etter forvaltningsloven § 6 første ledd, jf. forsyningsforskriften § 7-4, aldri ble identifisert eller forsøkt avhjulpet av ISE Nett. Det er ikke lengre mulig å avhjelpe forholdet. Ved å ikke avvise ISE Entreprise til tross for at det foreligger inhabilitet, har ISE Nett brutt forsyningsforskriften § 20-2 første ledd bokstav b. Sett hen til sakens utfall er det ikke nødvendig for retten å ta stilling til Frosts øvrige anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket. 3.3. Spørsmålet om tildelingsbeslutningen vil settes til side av en domstol For at begjæringen kan tas til følge er det ikke tilstrekkelig å konstatere brudd på regelverket. Det må sannsynliggjøres at en domstol ved et etterfølgende søksmål vil sette til side beslutningen om tildeling, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Spørsmålet er om det er sannsynliggjort at en domstol vil velge å sette ISE Netts tildelingsbeslutning til side. Dette vil bero på en skjønnsmessig vurdering av om det foreligger sterke nok grunner. I vurderingen vil overtredelsens karakter være et moment av betydning, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, side 859. Det skal dessuten foretas en avveining av saksøkerens interesser opp mot de ulemper dette vil medføre for oppdragsgiver og samfunnet for øvrig. Som en hovedregel må legges til grunn at tilsidesettelse har betydning i forhold til saksøkeren, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 67. Det legges til grunn at overtredelsens karakter – brudd på en absolutt inhabilitetsregel – er alvorlig i en anskaffelsesprosess. Dette må særlig gjeldet når bruddet knytter seg til selve tildelingsbeslutningen. Det vises til anskaffelsesreglenes formål, jf. anskaffelsesloven § 1, og det som fremgår ovenfor under punkt 3.2.2. - 15 - 20-052921TVI-SALT/

Når det gjelder betydningen for saksøkeren, er det i denne saken nærliggende at en tilsidesettelse av beslutningen ville medført at Frost ble tildelt kontrakten. Det vises her til at Frost er rangert som nummer to i konkurransen. Det er på den bakgrunn klart at tilsidesettelse har betydning i forhold til saksøkeren. For ISE Netts del vil en tilsidesettelse av tildelingsbeslutningen innebære at anskaffelsesprosessen står i samme stilling som før beslutningen ble tatt. Foruten ISE Entreprise deltok to kvalifiserte leverandører i konkurransen, slik at en tildeling blant øvrige leverandører ikke antas å ha noen negativ innvirkning på samfunnet for øvrig. Retten har etter en samlet vurdering kommet til at det er sannsynliggjort at en domstol ved et etterfølgende søksmål ville tilsidesatt ISE Netts tildelingsbeslutning, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Frost har på denne bakgrunn sannsynliggjort kravet, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. 3.4. Sikringsgrunn og interesseavveiningen Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Det følger videre av tvisteloven § 34-1 andre ledd at midlertidig forføyning ikke kan besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet. Spørsmålet er om en forføyning vil påføre ISE Nett skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til Frosts interesser. Ordlyden tilsier at det skal mye til før bestemmelsen kommer til anvendelse. Følgende hitsettes fra Dragsten, 2013, side 856: «For at det skal være aktuelt å anvende bestemmelsen må oppdragsgivers ulemper ved en midlertidig forføyning være vesentlig større enn leverandørens fordeler. Typiske eksempler på situasjoner der det kan være grunnlag for å avslå en midlertidig forføyning i henhold til denne bestemmelsen er at det gjelder en anskaffelse som ikke kan vente på grunn av viktige samfunnsmessige interesser.» Uten forføyning vil Frost miste muligheten til å inngå en langvarig kontrakt av stor økonomisk betydning. I tillegg har Frost gjort gjeldende at det er en del av selskapets strategi å etablere seg i konsesjonsområdet. En rammeavtale med ISE Nett vil gjøre det mulig for Frost å etablere seg på Fauske og samtidig være sikret sysselsetting av arbeidsstokken i området. Oppdraget kan også tjene som referanseoppdrag for Frost i fremtidige konkurranser. - 16 - 20-052921TVI-SALT/

For ISE Netts del vil forføyningen medføre at selskapet for en periode ikke har kontrakt for ivaretakelsen av svært sentrale arbeidsoppgaver på strømnettet, herunder vakt- og beredskap samt vedlikehold. Dette inkluderer uttrykning dersom det oppstår hendelser på strømnettet, for eksempel nedetid som følge av storm. ISE Nett har fremhevet den samfunnsmessige betydningen av at det ved strømbrudd kan innebære fare for liv og helse, eksempelvis dersom helseinstitusjoner rammes. ISE Nett har pekt på at perioden uten kontrakt kan bli svært lang, ettersom forføyningskravet gjelder forbud mot å inngå kontrakt med ISE Entreprise inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen skal settes til side. Ulempen for ISE Nett dreier seg om at selskapet må besørge midlertidig ivaretakelse av arbeidsoppgavene rammeavtalen omfatter, inntil ny rammeavtale er på plass. Dersom perioden uten kontrakt blir langvarig, kan tidsaspektet også påvirke tilbudsprisene dersom eksisterende tilbud ikke lengre står ved lag. De nevnte forhold er i hovedsak av økonomisk karakter, og kan etter forholdene søkes erstattet av Frost. Den samfunnsmessige betydningen knytter seg til at ISE Nett ikke greier å besørge tilfredsstillende vakt- og beredskapspersonell frem til ny rammeavtale foreligger. Dette kan igjen føre til lengre nedetid på strømnettet i konsesjonsområdet. Retten finner det ikke sannsynliggjort at medhold i forføyningskravet vil innebærer fare for liv og helse. Når det gjelder helseinstitusjoner, er det ikke sykehus i konsesjonsområdet, og det er ca. 50 kilometer fra Fauske til Nordlandssykehuset i Bodø. Akutt hjelp for innbyggerne i konsesjonsområdet vil derfor være innenfor rekkevidde, til tross for at den lokale legevakten, poliklinikk og eventuelt sykehjem skulle rammes av strømbrudd. Videre synes det å være på det rene at ISE Entreprise, som eksisterende leverandør, i realiteten vil ivareta eksisterende arbeidsoppgaver frem til ny kontrakt er inngått. ISE Entreprise har avsatt personell nettopp til å ivareta disse arbeidsoppgavene, og i lys av at selskapet fikk tildelt rammeavtalen, er det ingenting som skulle tilsi at det er planlagt større omrokkeringer av ISE Entreprises arbeidsstokk. At selskapet er en del av samme konsern som ISE Nett gjør at det i høyden fremstår som en teoretisk mulighet at ISE Entreprise skulle nekte å videreføre ivaretakelsen av eksisterende arbeidsoppgaver frem til ny kontrakt er inngått. Anskaffelsesregelverket gir dessuten oppdragsgiver mulighet til å gjennomføre en anskaffelser uten konkurranse der hvor hasteelementet er kritisk, for eksempel dersom ISE Nett skulle befinne seg i en situasjon uten tilstrekkelig vakt- og beredskapspersonell. Den økonomiske konsekvensen kan som nevnt søkes erstattes. - 17 - 20-052921TVI-SALT/

Retten kan på denne bakgrunn ikke se at den skade eller ulempe som saksøkte blir påført ved en slik forføyning står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Samfunnets interesser synes heller ikke å tale mot at forføyning besluttes. Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge. Søksmålsfrist etter tvisteloven § 34-3 tredje ledd har ikke blitt behandlet av noen av partene, og blir ikke fastsatt av retten. Saksøkte kan senere begjære rettens fastsettelse av frist for Frost til å reise søksmål for kravet. 3.5. Sikkerhetsstillelse ISE Nett har fremsatt krav om sikkerhetsstillelse, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Det er i den forbindelse oppgitt et potensielt tap i størrelsesordenen 10 millioner kroner. Avgjørelsen av om sikkerhetsstillelse skal kreves beror på et bredt skjønn, der det også kan legges vekt på i hvilken grad kravet er sannsynliggjort, jf. LF-2014-32160. Etter en samlet vurdering, og med vekt på saksøkers økonomiske situasjon og at saken dreier seg om et alvorlig brudd på saksbehandlingsregler, har retten kommet til at det ikke er grunnlag for å kreve sikkerhetsstillelse i dette tilfellet. 3.6. Sakskostnader Frost Kraftentreprenør AS har vunnet saken og har derfor krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Det er ikke grunnlag for å anvende noen av unntaksreglene. Advokat Beret Sunde har fremlagt en kostnadsoppgave på 501 795,75 kroner for til sammen 124 timers arbeid inklusive rettsgebyr. Kostnadene er eksklusive merverdiavgift da saksøker har fradragsrett for inngående merverdiavgift. Det var ingen innsigelser til kostnadsoppgaven, og retten finner at kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5. Saksøker tilkjennes sakskostnader med 501 795,75 kroner. - 18 - 20-052921TVI-SALT/

SLUTNING 1. ISE Nett AS forbys å inngå kontrakt med ISE Entreprise AS i konkurranse om rammeavtale for nettjenester inntil Frost Kraftentreprenør AS’ krav om at tildelingsbeslutningen settes til side er rettskraftig avgjort. 2. Ise Nett AS betaler 501 795,75 – femhundreogéntusensyvhundreognittifem75/100 – kroner i sakskostnader til Frost Kraftentreprenør AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen. Mariell Gabrielsen - 19 - 20-052921TVI-SALT/