Borgarting 19-030443ASK-BORG: Anke om midlertidig forføyning hevet etter kontraktsinngåelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 12.03.2019

Saksnr.: 19-030443ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Vibeke Løvold Lagdommer Halvard Leirvik Lagdommer Thomas Chr. Poulsen

Ankende part Selecta Norway AS Advokat Thomas Elde Nordby

Ankemotpart Staten v/Justis- og Advokat Ketil Bøe Moen beredskapsdepartementet Advokatfullmektig Lisa-Mari Moen Jünge

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om midlertidig forføyning. Om sakens bakgrunn vises det til Oslo byfogdembetes kjennelse 30. januar 2019 side 2 til 6, nest siste avsnitt. Oslo byfogdembetes kjennelse 30. januar 2019 har slik slutning:

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Selecta Norway AS betaler kroner 83 179 i sakskostnader til Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

Selecta Norway AS anket i rett tid kjennelsen. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet har inngitt tilsvar og påstått ankesaken hevet og nytt krav avvist, subsidiært at anken forkastes.

Politiets Fellestjenester inngikk kontrakt med en annen leverandør enn Selecta Norway AS den 4. februar 2019. Selecta Norway AS har senere fått delvis innsyn i tilbudte kafferåvarer. I prosesskriv 7. februar 2019 utvidet Selecta Norway AS påstanden i det det også ble begjært at den inngåtte kontrakten skulle erklæres å være uten virkning.

Fordi kontrakt nå er inngått har staten v/Justis- og beredskapsdepartementet anført at det ikke lenger foreligger rettslig interesse for midlertidig forføyning. Da lagmannsretten avgjør saken på dette grunnlaget, refereres nedenfor bare partenes anførsler når det gjelder kravet om heving av ankesaken, samt anførslene knyttet til utvidelse av ankegjenstanden. Partenes påstander gjengis fullstendig.

Ankende part, Selecta Norway AS, har i det vesentlige anført: Selecta Norway AS har et reelt behov for å få kravet avgjort fordi det er den eneste måten selskapet kan bli tildelt kontrakten og fordi saken er av prinsipiell betydning. Dersom Selecta Norway AS gis medhold i at kontrakten kjennes uten virkning, vil det dermed bli gitt adgang til å etterprøve anskaffelsesprosessen. Etter at innsyn og eventuell klagebehandling er gjennomført, kan kontrakt inngås med hver av leverandørene i konkurransen. Det vises til Rt. 2001 s. 1413, Rt. 2005 s. 987 og Rt. 2006 s. 460. Det er en nærliggende mulighet for at behovet for rettsavklaring mellom partene vil aktualisere seg på nytt. Det er dessuten en tungtveiende grunn for å tillate prøving at tilbyderen har opptrådt illojalt ved å signere kontrakten før innsyn ble gitt. Dessuten er byfogdembetets vurdering av om hovedkravet er sannsynliggjort, uriktig.

I Schei m.fl.: Tvisteloven kommentarutgave, 2. utg. 2013 s. 49 heter det at selv hvor behovet for midlertidig sikring er bortfalt, vil det i helt særegne tilfeller kunne tenkes et så sterkt behov for overprøving av en avgjørelse at dette må være avgjørende. Det er viktig at spørsmålet om det var grunnlag for forføyning behandles, ettersom det kan legge føringer for leverandørers rett til etterprøvbarhet og for allmennhetens rett til innsyn i forvaltningens saksdokumenter.

-2- 19-030443ASK-BORG/04 Det er adgang til å utvide påstanden i den midlertidig forføyningen i medhold av tvisteloven § 29-4, slik at det kan legges ned påstand om at lagmannsretten må kjenne kontrakten uten virkning i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 13 første ledd bokstav c. Utvidelse kan skje der endringen er begrunnet i forhold som først er inntruffet etter behandlingen i første instans, nemlig kontraktsinngåelsen.

Ankende part har nedlagt slik påstand:

1. Kontrakten mellom Politiets Fellestjenester og JDE er uten virkning.

2. Politiets Fellestjenester pålegges å gi innsyn i tilbudene til samtlige av de øvrige tilbyderne i konkurransen, herunder informasjon om hvilke kaffetyper og kaffe- og vannmaskiner som er tilbudt.

3. Politiets Fellestjenester pålegges ikke å inngå kontrakt på grunnlag av tildelingsbeslutningen inntil Selecta Norway AS har fått:

(i) innsyn i følgende opplysninger i de øvrige tilbydernes tilbud; (a) navn på hvilke kaffesorter som er tilbudt, (b) navn på hvilke kaffe- og vannmaskiner som er tilbudt, (c) den opplyste responstid i tilknytning [til] drift og vedlikehold, samt

(ii) adgang til å eventuelt å fremsette en klage over feil i anskaffelsesprosessen etter å ha fått innsyn. Slik klage må fremmes innen en uke etter at kjennelse er forkynt, og

(iii) to dager til vurdering av utfallet etter en eventuell klagebehandling er avsluttet.

4. Selecta Norway AS tilkjennes sakskostnader.

Ankemotparten, staten v/Justis- og beredskapsdepartementet, har i det vesentlige anført: Den rettslige interessen av forføyningssaken falt bort ved signeringen av kontrakt. Det er ikke adgang til å trekke inn et nytt krav om at kontrakten er uten virkning.

Selecta Norway AS har ikke lenger et reelt behov for å få forføyning for det opprinnelige kravet, som innebar at Politiets Fellestjenester pålegges ikke å inngå kontrakt. Adgangen til å gi midlertidig forføyning er også avskåret etter lov om offentlige anskaffelser § 9 første ledd annet punktum.

Det foreligger ikke særegne og tunge hensyn som kan tilsi at saken skal overprøves selv om det rettslige behovet for forføyning er falt bort. Hva som er en forretningshemmelighet vil bero på konkrete vurderinger i hver konkurranse. Dersom ankende part ønsker en prinsipiell avklaring av retten til innsyn i kaffesorter og kaffemaskiner, vil det kunne anlegges et ordinært søksmål om innsyn. Det er derfor uansett ikke behov for å fortsette

-3- 19-030443ASK-BORG/04 behandlingen av krav om midlertidig forføyning der den rettslige interessen er falt bort. Politiets Fellestjenester har ikke opptrådt illojalt ved å signere kontrakten. Etter forskrift til lov om offentlige anskaffelser § 25-3 første ledd suspenderes oppdragsgiverens adgang til å inngå kontrakt ved en begjæring om midlertidig forføyning. Dette gjelder bare frem til kjennelse i første instans, jf. § 25-3 femte ledd. Kontrakten ble signert etter at byfogdembetets kjennelse var avsagt. Selv om det hadde vært lagt til grunn at hovedkravet var sannsynliggjort utelukkende ved å påvise brudd på innsynsreglene, forelå det uansett ikke sikringsgrunn.

Ankende part hadde mulighet til å begjære forføyning med pretensjon om at det var begått feil i konkurransen og avlysning eller avvisning av leverandører som var innstilt som nr. 1 og 2. Deretter kunne ankende part ha fremsatt bevisprovokasjon om innsyn i de omstridte delene av tilbudene. I tillegg kunne innsynskravet ha vært prøvet gjennom alminnelig søksmål.

Etter tvisteloven § 29-4 er hovedregelen at det bare kan ankes over de krav som er avgjort ved den avgjørelsen som ankes. Krav om at kontrakten er uten virkning er et annet krav en det krav som ble fremsatt for byfogdembetet. Det er ikke tale om utvidelse av påstanden. Ingen av vilkårene i § 29-4 annet ledd er oppfylt. Det kan også reises spørsmål ved om § 29-4 gir adgang til å fremme nytt krav når den rettslige interesse i å få rettens avgjørelse av det opprinnelige kravet er bortfalt. Det nye kravet i saken her bygger uansett i det vesentlige på et helt annet faktisk forhold enn det opprinnelige kravet. Det nye kravet bygger på at tilbyderen har brutt reglene om karenstid og suspensjon. Dette kravet kan ikke behandles forsvarlig i lagmannsretten som første instans. Kravet har ikke nødvendig sammenheng med det opprinnelige kravet, jf. tvisteloven § 29-4 annet ledd bokstav b. Kravet kan heller ikke behandles vesentlig etter de samme saksbehandlingsregler. Det gjelder særlige prosessregler etter lov om offentlige anskaffelser § 15 for krav etter § 13. Slike krav skal inngis ved stevning. Det kan reises spørsmål ved om kravet om midlertidig forføyning for at kontrakten er uvirksom, må avvises også fordi det hører under allmennprosessen.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt: 1. Kravet fremmet av Selecta 7. februar 2019 avvises. 2. Ankesaken heves. 3. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Subsidiært: 1. Anken forkastes. 2. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

-4- 19-030443ASK-BORG/04 Lagmannsretten bemerker:

Anke over kjennelse avgjøres normalt etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd jf. § 32-2. Lagmannsretten finner ikke at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det holdes muntlig forhandling i saken her. Ingen av partene har begjært muntlig forhandling.

Heving av ankesaken I begjæringen for byfogdembetet og i anken nedla ankende part påstand om at Politiets Fellestjenester pålegges å gi innsyn i tilbudene til de øvrige tilbyderne, herunder informasjon om hvilke kaffetyper og kaffe- og vannmaskiner som er tilbudt. Videre ble det nedlagt påstand om at Politiets Fellestjenester pålegges å ikke inngå kontrakt på grunnlag av tildelingsbeslutningen inntil ankende part har fått innsyn i de øvrige tilbydernes tilbud, adgang til å fremsette klage over feil i anskaffelsesprosessen og to dager til å vurdere utfallet etter en eventuell klagebehandling. I prosesskriv 7. februar 2019 er denne påstanden gjentatt. I tillegg er det nedlagt påstand om at kontrakten mellom Politiets Fellestjenester og JDE er uten virkning (påstanden punkt 1).

Lagmannsretten bemerker at når kontrakt er inngått med en annen leverandør, er den rettslige interessen av å få midlertidig forføyning for at det ikke skal inngås kontrakt på grunnlag av tildelingsbeslutningen, bortfalt. En midlertidig forføyning om at kontrakt ikke skal inngås, vil ikke ha noen virkning for ankende part. Videre følger det av lov om offentlige anskaffelser § 9 første ledd annet punktum at etter at kontrakt er inngått, kan retten ikke beslutte midlertidig forføyning mot oppdragsgiveren for brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Adgangen til å beslutte midlertidig forføyning er dermed uansett nå bortfalt. Ankende parts påstand punkt 2 om pålegg om innsyn gjelder etter lagmannsrettens syn «brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven». Det er dermed ikke lenger adgang til å beslutte midlertidig forføyning for dette kravet. For ordens skyld bemerker lagmannsretten at den snevre adgangen til å konstatere rettslig interesse i saker der behovet for midlertidig sikring er bortfalt, som nevnes i Schei m.fl.: Tvisteloven kommentarutgave, 2. utg. 2013 s. 49, åpenbart ikke kan komme til anvendelse når muligheten for midlertidig forføyning er avskåret ved lov.

På dette grunnlag heves ankesaken for så vidt gjelder de krav som byfogdembetet har avgjort.

Avvisning av nytt krav Det nye kravet som er brakt inn innenfor ankefristen er ankende parts påstand punkt 1: «Kontrakten mellom Politiets Fellestjenester og JDE er uten virkning».

-5- 19-030443ASK-BORG/04 Lagmannsretten bemerker at etter tvisteloven § 34-3 første ledd kan en midlertidig forføyning gå ut på at «saksøkte skal unnlate, foreta eller tåle en handling, eller på at et formuesgode skal settes ut av saksøktes besittelse og tas under forvaring eller bestyrelse». En midlertidig forføyning kan altså ikke gå ut på å konstatere at visse rettsvirkninger foreligger eller ikke etter en kontrakt. Lagmannsretten finner derfor at kravet om midlertidig forføyning for dette nye kravet uansett må avvises. Det bemerkes også at kravet ikke kan behandles etter vesentlig de samme saksbehandlingsreglene som det opprinnelige kravet, jf. tvisteloven § 29-4 annet ledd.

Sakskostnader Ankemotparten har vunnet saken. Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd har ankemotparten krav på å få dekket sine sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten finner at det ikke foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra kostnadsansvaret etter § 20-2 tredje ledd. Ankemotparten har krevet dekket sakskostnader med 36 250 kroner, som i sin helhet utgjør salær til prosessfullmektigen. Kostnadene anses nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og sakskostnadsansvaret fastsettes i samsvar med oppgaven.

Kjennelsen er enstemmig.

S l u t n i n g:

1. Ankesaken heves.

2. Begjæring om midlertidig forføyning for at «Kontrakten mellom Politiets Fellestjenester og JDE er uten virkning» avvises.

3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Selecta Norway AS 36 250 - trettisekstusentohundreogfemti - kroner til staten v/Justis- og beredskapsdepartementet innen 2 - to - uker etter forkynningen av denne kjennelsen.

Vibeke Løvold Halvard Leirvik Thomas Chr. Poulsen

Dokument i samsvar med undertegnet original: Gry C Johansen – signert elektronisk

-6- 19-030443ASK-BORG/04