Erstatning etter manglende avvisning i skoleanskaffelse

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 Eidsivating lagmannsrett - Dom - LE-2015-102226 Instans Eidsivating lagmannsrett – Dom Dato 2016-02-15 Publisert LE-2015-102226 Stikkord Offentlig anskaffelse. Avvisning av tilbyder. Åpen anbudskonkurranse. Erstatning for positiv kontraktsinteresse. Anskaffelsesforskriften § 20-13. Sammendrag Kommune dømt til å betale erstatning for den positive kontraktsinteresse til tilbyder som ble forbigått i åpen anbudskonkurranse om oppføring av skolebygg. Tilbyderen som ble tildelt kontrakten skulle ha vært avvist, og lagmannsreten fant at kommunen gjennom sin handlemåte hadde begått en vesentlig feil i anbudsprosessen. Lagmannsretten fant at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at den forbigåtte tilbyder ellers ville ha fått tildelt kontrakten. Det økonomiske tapet ble ansett sannsynliggjort, og det ble ikke funnet grunn til å redusere erstatningen som følge av tapsbegrensningsplikten. Saksgang Nedre Romerike tingrett TNERO-2014-73972 – Eidsivating lagmannsrett LE- 2015-102226 (15-102226ASD-ELAG/). Anke til Høyesterett ikke tillatt fremmet, HR-2016-1260-U. Parter Lørenskog kommune (advokat Christian Stang Våland) mot Seby AS (advokat Morten Goller). Forfatter Lagdommer Bjørn Eirik Hansen, lagdommer Fritz Borgenholt og ekstraordinær lagdommer Einar Thomesen. Sist oppdatert 2016-06-17 LE-2015-102226 Side 1

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 Saken gjelder krav om erstatning etter offentlig anbudskonkurranse om anskaffelse av skolebygg. Sakens bakgrunn: Høsten 2013 kunngjorde Lørenskog kommune innbydelse til åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av Ødegården skole. Anskaffelsen var en totalentreprise. Skolen skulle prosjekteres som en 3 parallell 1. til 7. klasse, ha plass til ca. 588 elever og 60 ansatte. Tilbudsfristen var 6. desember 2013. Det ble samtidig kunngjort innbydelse til åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av Ødegården barnehage. Nærværende sak er begrenset til å gjelde anskaffelsen av Ødegården skole. Tre tilbydere innga tilbud på skolebygget, hhv. Seby AS (Seby), Hent AS (Hent) og Agathon Borgen AS (Agathon Borgen). Seby er et selskap i Veidekke-konsernet. Lørenskog kommune besluttet at kontrakten skulle tildeles Hent. Seby fremsatte begjæring om midlertidig forføyning med krav om at Lørenskog kommune skulle forbys å inngå kontrakt med Hent. Ved Nedre Romerike tingretts kjennelse 31. mars 2014 ble begjæringen tatt til følge. Lørenskog kommune anket kjennelsen, og ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse 20. november 2014 ble begjæringen om midlertidig forføyning ikke tatt til følge. Redegjørelsen for gjennomføringen av skoleanskaffelsen på side 2 og 3 i lagmannsrettens kjennelse i forføyningssaken er i hovedsak fortsatt dekkende slik saken står i dag. Fra kjennelsen gjengis: Lørenskog kommune har planer om å bygge en ny barneskole og en ny barnehage i området Ødegården. Planene er ledd i en større bolig- og næringsutvikling i denne delen av kommunen. Både skolen og barnehagen inngår i detaljreguleringsplanen for området som ble vedtatt i desember 2012. Skolen og barnehagen er planlagt på tilgrensende felt i den østre delen av planområdet. Kommunen ønsket opprinnelig at en og samme entreprenør skulle stå for prosjektering og bygging av både skolen og barnehagen. Derfor ble det først arrangert en anbudskonkurranse som gjaldt anskaffelse av én totalentreprisekontrakt for begge prosjektene. Denne konkurransen ble imidlertid avlyst, fordi kommunen avviste alle anbudene. Deretter besluttet kommunen å splitte anskaffelsen i to kontrakter, en for skolen og en for barnehagen. Konkurransene om de nye kontraktene ble kunngjort 6. september 2013. Den ene gjaldt «anskaffelse av Ødegården skole – totalentreprise» og den andre «anskaffelse av Ødegården barnehage – totalentreprise». Begge var åpne anbudskonkurranser, og anbudsfristen for begge var satt til 6. desember 2013. Av konkurransegrunnlagene gikk det fram at tildelingskriteriene ville være «totalpris» (60 %) og «kvalitet og funksjonalitet i foreslått løsning» (40 %). I tilknytning til det siste kriteriet var det oppgitt underkriterier og vektingen av disse. Det var opplyst at anbudsåpningen ikke ville være offentlig, og at vurderingen av kriteriet «kvalitet og funksjonalitet» ville bli gjort av en evalueringsgruppe bestående av personer med kompetanse innenfor de oppgitte underkriteriene. Det kom inn tre anbud på skolen og seks på barnehagen. Kommunen hadde engasjert Thorvaldsen prosjektadministrasjon AS til å bistå med å gjennomføre konkurransen. Thorvaldsen sto for kontrollregning m.v. av pristilbudene og for vurdering av de underkriteriene som hadde med produktkvalitet og energiøkonomi å gjøre. Til å forestå vurderingen av underkriteriene som knyttet seg til planløsning og arkitektonisk uttrykk m.v. var det oppnevnt en spesiell evalueringsgruppe under ledelse av sivilarkitekt Astrid Reikvam. Det var på forhånd utarbeidet et poengsystem for å sammenholde de ulike vurderingene. Dette var det redegjort for i konkurransegrunnlagene. I ettertid er det opplyst at vurderingen av kriteriet «kvalitet og funksjonalitet» skjedde anonymt, og at Reikvams gruppe heller ikke var kjent med anbudsprisene for de ulike forslagene de vurderte. Resultatet av konkurransene ble meddelt anbyderne 13. februar 2014. De tre anbyderne i skolekonkurransen var Hent AS, Seby AS og Agathon Borgen. LE-2015-102226 Side 2

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 Etter vurderingen av de tre anbudene besluttet kommunen at kontrakten skulle tildeles Hent. Hent's anbud på drøye 172 millioner kroner var riktignok ca. 11 % dyrere enn det laveste anbudet, og det oppnådde dermed bare 8,98 poeng under tildelingskriteriet «pris». Men på underkriteriene «organisering av bebyggelsen, uteareal, trafikk», «arkitektoniske og funksjonelle løsninger», «arealeffektivitet og arealfunksjonalitet» scoret Hent best (10 poeng). Tilsvarende gjaldt underkriteriene «produktkvalitet» (10) og «energiøkonomi» (9). Basert på vektingen oppgitt i konkurransegrunnlaget endte Hent dermed på 939 av 1000 poeng. Seby's anbud var på drøye 165 millioner kroner, noe som ga 9,34 poeng under priskriteriet. Derimot scoret Seby lavt – 5 poeng – på «organisering av bebyggelsen» osv., og selv om Seby oppnådde samme poeng som Hent på produktkvalitet og energiøkonomi, ble samlet poengsum bare på 820. Dermed ble Seby rangert som nr. 2. I tråd med regelverket for offentlige anskaffelser hadde kommunen fastsatt en såkalt karensperiode mellom tidspunktet for meddelelsen om kontraktstildeling og det tidspunktet kommunen planla å inngå kontrakt med vinneren. Innen utløpet av denne perioden klaget Seby over tildelingen. I klagen gjorde Seby gjeldende at Hents tilbud skulle vært avvist i medhold av anskaffelsesforskriften § 20-13 bokstavene e og f. Som begrunnelse oppga Seby blant annet at Hents tilbud på flere punkter var i strid med plankartet og reguleringsbestemmelsene. Dette utgjorde, etter Seby's syn, vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget. Kommunen mente at avvikene ikke var vesentlige og tok i sitt klagesvar av 26. februar 2014 ikke klagen til følge. Lørenskog kommune har senere inngått kontrakt med Hent. Skolebygget er i dag under oppføring. Seby tok ut stevning med krav om erstatning. Det ble prinsipalt krevd erstatning for den positive kontraktsinteressen, subsidiært for den negative kontraktsinteressen. Lørenskog kommune tok til motmæle. Nedre Romerike tingrett avsa 22. april 2015 dom med slik slutning: 1. Lørenskog kommune dømmes til å betale erstatning til Seby AS med 19 729 683 – nittenmillionersyvhundreogtjuenitusensekshundreogåttitre – kroner innen 2 uker fra dommens forkynnelse. 2. I sakskostnader for tingretten betaler Lørenskog kommune 489 134 – firehundreogåttinitusenetthundreogtrettifire – kroner – innen 2 uker fra dommens forkynnelse. Lørenskog kommune har rettidig anket tingrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. Seby har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble avholdt i lagmannsrettens lokaler på Eidsvoll i perioden 27. til 29. januar 2016. Ankende part, Lørenskog kommune, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Erstatning for den positive kontraktsinteressen forutsetter at kommunen har begått vesentlige feil under anbudsprosessen. Slike feil foreligger ikke. Det påberopte ansvarsgrunnlag – at anbudet fra Hent skulle vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e og/eller f – kan ikke føre frem. Hents tilbud er i samsvar med reguleringsplanens bestemmelser når det gjelder byggets høyde og kravet til ivaretagelse av bekken i åpen løsning på eiendommen. Når det gjelder plasseringen av en mindre del av skolebygget utenfor regulert byggegrensen, må konkurransegrunnlaget forstås slik at den åpner for at tilbudene kan inngis under forutsetning om dispensasjon. Slik dispensasjon er gitt i ettertid. Konkurransegrunnlaget kan uansett ikke forstås slik at tilbudene skal utformes som et ferdig byggeklart prosjekt innenfor gjeldende reguleringsbestemmelser. Byggeprosjektet var på anbudstidstidspunktet fortsatt i en tidlig fase, nærmest en skissefase, og tilbyderne kunne derfor utforme sine tilbud slik de mente det best ivaretok byggherrens behov, herunder en forutsetning om best mulig funksjonalitet. Dette følger bl.a. av konkurransegrunnlagets punkt 1.4, 1.19, 1.23, og særlig 1.17 hvor det uttrykkelig forutsettes at det kan søkes dispensasjon fra reguleringsbestemmelsene. Denne adgangen var lik for alle tilbydere, og Seby har selv forutsatt dette i sitt tilbud om barnehagen. Også i lagmannsrettens kjennelse i forføyningssaken ble det lagt til grunn at kravene i konkurransegrunnlaget må forstås som funksjonskrav, og at det derfor ikke kan kreves at tilbudene på skolebygget fullt ut skal kunne realiseres innenfor gjeldende reguleringsbestemmelser. LE-2015-102226 Side 3

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 Dersom tilbudet fra Hent er i strid med konkurransegrunnlaget, dreier det seg hver for seg og samlet om mindre avvik uten betydning for tildelingen. Avvikene er ikke vesentlige, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e. Videre kan avvikene ikke medføre tvil om bedømmingen av tilbudene, jf. § 20-13 første ledd bokstav f. Seby har ikke sannsynliggjort at det, som følge av eventuelle avvik, var tvil om tildelingen. Tvert i mot underbygger vitnet Reikvams forklaring at avvikene ikke har hatt betydning i og med at det ved evalueringen av tilbudene ble lagt til grunn at Hents tilbud kunne realiseres innenfor reguleringsplanen. Det følger av dette at Hents tilbud ikke skulle vært avvist. Selv om Hents tilbud skulle vært avvist, foreligger det ikke automatisk noen vesentlig feil fra kommunens side. Ved vurderingen av om det foreligger en vesentlig feil har kommunen et visst slingringsmonn. Spørsmålet om det foreligger en vesentlig feil beror på en helhetsvurdering hvor flere forhold må tas i betraktning, herunder om kommunen kan bebreides for sin handlemåte. I denne saken må det hensyntas at en står overfor vanskelige tolkningsspørsmål både i forhold til om det er avvik og om avvikene er vesentlige. Kommunens eventuelle feil består i at den har bygget sin forståelse på det som kan utledes av en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og som også ble lagt til grunn av lagmannsretten i forføyningssaken. Det dreier seg om en unnskyldelig rettsvillfarelse. Heller ikke kravet til årsakssammenheng er oppfylt. Seby må med klar sannsynlighetsovervekt bevise at de ville ha fått tildelt anbudet dersom Hents anbud hadde blitt avvist. I denne saken kan det ikke legges til grunn at Seby ville ha fått tildelt anbudet. Forutsatt at Hents tilbud hadde avvik, så hadde Sebys tilbud parallelle avvik og skulle derfor også vært avvist. Dette gjelder oppføringen av støttemur til skolebygg og sykkelstativ/boder som ligger utenfor byggegrensen. Slike tiltak krever dispensasjon fra reguleringsplanen, og tilbudet fra Seby skulle følgelig vært avvist. Seby tar feil, og har ikke dokumentert, at kommunen har behandlet slike tiltak uten dispensasjon på nabotomten. Videre har Seby ikke ivaretatt reguleringsplanens krav om at bekken skal gå i åpen løsning når bekken delvis er lagt i kulvert. Under enhver omstendighet har Seby ikke sannsynliggjort noe økonomiske tap for den positive kontraktsinteressen. Seby skal stilles i posisjon som om de hadde fått oppdraget. Det er kun påregnelig fortjenestetap som skal erstattes. Sebys kalkyler og beregninger er ikke dokumentasjon, men hjelpedokumenter. Kalkylene viser store årlige variasjoner, og er forbundet med usikkerhet. Av den grunn er den anslåtte marginen i prosjektet på 11,94 %, for høy. Videre må det hensyntas at Seby har en tapsbegrensningsplikt. Dette innebærer en plikt til å omdisponere ressurser når de ikke får tildelt kontrakten. Omsetningen i Seby har vært høy også i perioden etter tildelingen til Hent, og de personer som var dedikert til prosjektet er benyttet på andre prosjekter. Seby kan ikke høres med at de uten betydning for egen fortjenestemargin nærmest ubegrenset kan hente inn resurser fra andre selskaper i Veidekke-konsernet. Dersom det hentes inn ressurser fra andre selskaper i konsernet, gjelder det krav til armlengdes avstand, og fortjenesten skal tilordnes det selskap som avgir ressurser. Seby har ikke sannsynliggjort noe fortjenestetap. Det er heller ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning for den negative kontraktsinteresse. Forutsatt at Hents tilbud inneholder avvik, er det en forutsetning at Seby ikke ville inngitt tilbud dersom de hadde visst at de måtte konkurrere med Hents tilbud. Dette er ikke sannsynliggjort. Tilbudet fra Seby hadde dessuten parallelle avvik, og skulle vært avvist. Seby har uansett ikke dokumentert noe økonomisk tap i den størrelsesorden som er reflektert i kravet. Erstatning for den negative kontraktsinteresse skal dekke leverandørens utgifter i forbindelse med konkurransen. Fordelingen av kostnader mellom hhv. skole- og barnehageprosjektet viser en for høy andel på skoleprosjektet. Med unntak av noen mindre poster, er ingen av kostnadene dokumenterte. Seby har en avtale med sine underleverandører som gjør at betalingsplikt kun oppstår dersom de får tilkjent erstatning fra kommunen. Seby har således ikke noe aktuelt tap som kan kreves erstattet. Lørenskog kommune har lagt ned slik påstand: 1. Lørenskog kommune frifinnes. 2. Seby AS dømmes til å betale til Lørenskog kommune sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett. Ankemotparten, Seby, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Hvorvidt kommunen har gjort en vesentlig feil i anbudsprosessen som gir grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen, beror på en konkret vurdering. At et tilbud feilaktig ikke har blitt avvist, vil ha LE-2015-102226 Side 4

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 påvirket konkurransesituasjonen. En slik feil er derfor i seg selv vesentlig. Det er i rettspraksis lagt til grunn at det ikke er noe vilkår at kommunen er å bebreide, og rettsvillfarelse fritar ikke for ansvar. Kommunen har selv valgt den konkurranseformen som stiller strengest krav til forutberegnelighet og likebehandling av tilbyderne, nemlig en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise. Tilbyder skal inngi et komplett tilbud på ny skole. Det er ved en slik anbudsform forbud mot etterfølgende justeringer eller forhandlinger om tilbudene. Dersom kommunen hadde ønsket å stå friere – f.eks. for å innhente forslag til «skisser» eller for få forslag til hensiktsmessige løsninger uavhengig av gjeldende reguleringsbestemmelser – kunne de ha utlyst en plan- og designkonkurranse eller invitert til en samspillskonkonkurranse. I en ordinær anbudsprosess skal evalueringen av tilbudene skje i faser. Det må således foretas en vurdering av om tilbudet skal avvises – av formelle grunner eller fordi det ikke oppfyller kravene i konkurransegrunnlaget – før det foretas en materiell tildelingsvurdering med påfølgende valg av tilbyder. Det kan synes som om ingen av personene med ansvar for evalueringen av tilbudene har foretatt en slik vurdering. Fastsettelsen av konkurransegrunnlagets innhold skal bygge på en objektiv vurdering. I denne saken er det konkurransegrunnlagets krav om at det skal prosjekteres innenfor rammen av gjeldende detaljreguleringsplan med reguleringsbestemmelser som er det sentrale, jf. konkurransegrunnlagets punkt 1.4. Dette kravet er angitt med bruk av ordet «skal». Det er ikke åpnet for skjønnsmessige avvik eller dispensasjon. Konkurransegrunnlagets punkt 1.17 gir ikke en generell adgang til å inngi tilbud som forutsetter dispensasjon. Det følger av reguleringsplanens bestemmelser at tilbudene bl.a. skal bygge på følgende forutsetninger; skolebygget skal plasseres innenfor detaljreguleringsplanens angitte byggegrense, maks kotehøyde er 180 og bekken skal ivaretas i åpent vannløp på eiendommen. Tilbudet fra Hent er i strid med disse tre kravene. Skolebygget er plassert utenfor byggegrensen, og det er i ettertid gitt dispensasjon. I tilbudet fra Hent er kotehøyden 180.1. Tegningene viser imidlertid at høyden på bygget er målt feil, og den reelle overskridelsen er 1 meter. Videre har Hent lagt store deler av bekken i rør. Hvorvidt avvikene i Hents tilbud er vesentlige slik at tilbudet skal avvises, må vurderes samlet. Ved vurderingen av avvikenes betydning, er det risikoen for påvirkning av konkurransesituasjonen som er det sentrale. Det er i evalueringsprosessen ikke anledning til å forutsette at bygget senere kan flyttes og/eller endres slik at det kommer innenfor reguleringsplanens krav, eller at det kan gis dispensasjon. Videre er det ikke anledning til å se bort fra innholdet i reguleringsbestemmelsene fordi de ikke anses hensiktsmessige. Kommunens rådgivere har gjort begge deler i sin evaluering av tilbudene, og det er ikke tvilsomt at Hent har fått en konkurransefordel. Avvikene er samlet sett vesentlige og tilbudet fra Hent skulle følgelig vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e. Alternativt skulle tilbudet vært avvist etter § 20-13 første ledd bokstav f. Seby ble innstilt som nummer to i konkurransen, og det er klar sannsynlighetsovervekt for at de ville blitt tildelt kontrakten dersom Hents tilbud hadde blitt avvist. Kommunen kan ikke høres med at også Sebys tilbud skulle vært avvist. I Sebys tilbud er bekken ivaretatt i åpen løsning på hele eiendommen med unntak av en bro på adkomstveien til skolen. Konkurransegrunnlaget åpner uttrykkelig for en slik bro. Det er heller intet avvik at en støttemur til skolebygget og et sykkelstativ/bod ligger utenfor byggegrensen. Dette er, i likhet med ballbanen, faste installasjoner som skal med i tilbudet, men som det ikke er mulig å få plass til innenfor byggegrensen. Den eneste naturlige forståelsen av konkurransegrunnlaget er at disse installasjonene kan ligge utenfor byggegrensen. Slik har alle tilbyderne og kommunens rådgivere forstått konkurransegrunnlaget. Denne forståelsen er også i samsvar med kommunens praktisering av regelverket på nabotomten. Seby har krav på å få dekket sitt dekningsbidrag i henhold til fremlagt kalkyle fra prosjektet, nærmere bestemt kr 19.729.683. Det følger av rettspraksis at en slik kalkyle skal legges til grunn med mindre det er særlige holdepunkter for noe annet. Kalkylen er nøktern og uten risikopåslag, og prosentsatsen på 11,94 % bygger på et solid erfaringsgrunnlag. Videre er det ikke grunnlag for å gjøre fradrag som følge av tapsbegrensningsplikten. Seby har hatt kapasitet til å påta seg dette oppdraget i tillegg til de andre oppdrag som de har gjennomført etter tildelingen til Hent. Selskapene i Veidekke-konsernet er dessuten organisert slik at Seby kan trekke på ledig kapasitet i andre selskaper ved behov. Dette påvirker ikke størrelsen på dekningsbidraget. Subsidiært er vilkårene for å kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen til stede. Det fremstår som klart at Seby ikke hadde deltatt i konkurransen dersom de hadde visst at slike feil hadde blitt begått. Kostnadene forbundet med utarbeidelsen av tilbudet er på kr 1.570.855. Det er her foretatt en rimelig fordeling av kostnadene forbundet med hhv. skole- og barnehageprosjektet. At deler av kostnadene er pådratt i LE-2015-102226 Side 5

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 tilknytning til en tidligere konkurranse som ble avlyst, er ikke avgjørende. Det er heller ikke avgjørende at Sebys betalingsplikt til underleverandørene er betinget av utfallet av rettssaken. Seby har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Seby AS tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsrettens bemerker: Lagmannsretten behandler først Sebys krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 11 at en tilbyder kan kreve erstatning for det tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrifter gitt i medhold av loven. Dette omfatter bl.a. brudd på forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser over EØS-terskelverdiene (anskaffelsesforskriften). De nærmere vilkår for å tilkjenne erstatning for brudd på anskaffelsesreglene har fått sitt innhold gjennom rettspraksis. Det vises her særlig til Rt-2001-1062 (Nucleus-dommen) side 1079 hvor det heter: Det må være eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last. Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng, samahalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbyder med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gå til vedkomande anbydar. Denne rettslige forståelsen er lagt til grunn i senere rettspraksis, bl.a. Rt-2007-983, og lagmannsretten antar at den fortsatt å gi uttrykk for gjeldende rett. Det ligger i dette at erstatningsplikt ikke er betinget av at kommunen har handlet uaktsomt ved forståelsen av faktum og jus. Lagmannsretten kan heller ikke se at Rt-2008-1705 (Rabatt-dommen) skal forstås slik at ansvar er betinget av at oppdragsgiver kan bebreides, jf. bl.a. LA-2011- 100800 og Lasse Simonsen, ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning som følge av brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, Gyldendal rettsdata 2010, punkt 5.2. Dette gjelder selv om regelverket er komplisert. Hvorvidt oppdragsgiver kan bebreides vil imidlertid være et moment ved helhetsvurderingen av om det foreligger vesentlige feil. En slik forståelse er, slik lagmannsretten ser det, også best i samsvar med EU- domstolens avgjørelser i sakene C-314/09 (Stadt Graz) og C-568/08 (Combinatie). Ansvarsgrunnlag: Spørsmålet er i det følgende om Lørenskog kommune har begått vesentlige feil i anbudsprosessen, Seby har gjort gjeldende at Hents tilbud ikke var i samsvar med konkurransegrunnlagets krav, og skulle vært avvist, enten med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e (vesentlige feil) eller bokstav f (relativ bedømmelsestvil). Som grunnlag for anførselen er det vist til tre angivelige avvik i Hents tilbud. Vurderingen av om Hents tilbud har avvik må ses i forhold til de krav som gjelder for den valgte konkurranseform. Lagmannsretten finner her grunn til å bemerke at konkurransen som ble utlyst var en innbydelse til åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av Ødegården skole. Av punkt 2 i konkurransegrunnlaget fremgår det at anskaffelsen er en totalentreprise, mens det i punkt 2.1 er fremhevet at tilbyder skal gi et «komplett» tilbud med de forutsetninger konkurransegrunnlaget bygger på. Selve konkurransegrunnlaget er omfattende med en rekke vedlegg og kravspesifikasjoner. Det følger av dette at tilbudsinnbydelsen ikke gjaldt et «skisseprosjekt». Lov om offentlige anskaffelser § 5 stiller strenge krav til bl.a. forutberegnelighet og etterprøvbarhet gjennom hele anbudsprosessen. Disse grunnleggende vilkårene er spesielt viktige ved en åpen anbudskonkurranse hvor tilbyder ikke kan foreta etterfølgende endringer i tilbudet på eget initiativ eller etter forhandlinger med oppdragsgiver, jf. anskaffelsesforskriften § 21-1. Oppdragsgiver kan ved tildelingen heller ikke se bort fra vilkår i LE-2015-102226 Side 6

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 konkurransegrunnlaget som ikke anses hensiktsmessige. Dersom et tilbud har avvik som medfører at det skal avvises etter anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd, følger det av § 20-3 siste punktum at oppdragsgiver også har plikt til å avise tilbudet. Anskaffelsesforskriften åpner for konkurranseprosedyrer som gir oppdragsgiver større fleksibilitet og adgang til å føre dialog med tilbyderne om alternative løsningsalternativer, f.eks. konkurransepreget dialog og konkurranse med forhandling, jf. anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav c og d. I dette tilfellet er det midlertid ikke valgt slike konkurranseformer. Som nevnt har Seby anført at Hents tilbud hadde tre avvik fra konkurransegrunnlaget som, hver for seg eller vurdert samlet, skulle medført avvisning. Nærrmere bestemt er det vist til at skolebygget delvis er oppført utenfor detaljreguleringsplanens angitte byggegrense, at skolebygget overstiger reguleringsplanens krav til maksimal byggehøyde, og at bekken er lagt i rør under store deler av eiendommen i strid med reguleringsplanens krav. Ved vurderingen av om Hents tilbud inneholder avvik, tar lagmannsretten utgangspunkt i konkurransegrunnlagets krav slik de må forstås basert på en objektiv fortolkning. Det fremstår som utvilsomt at konkurransegrunnlaget som utgangspunkt forutsetter at tilbudene skal prosjekteres i samsvar med gjeldende reguleringsplan for området, jf. punkt 1.4 hvor det bl.a. heter: Bygget med tilhørende uteområde skal prosjekteres i samsvar med Detaljreguleringsplan for Ødegården, jf. gjeldende plankart og tilhørende reguleringsbestemmelser Del 2-5. I plankartet er det tegnet inn byggegrense for skolebygget, og det er angitt en maksimal høyde på k=180. Videre fremgår det av konkurransegrunnlaget punkt 1.13 bl.a.: Eksisterende bekk skal ivaretas i åpent vannløp over skoletomten frem til Haneborgveien. Bekkeomleggingen skal dimensjoneres for å kunne ta unna en 200-års flom. Det skal tas nødvendige vassdragstekniske hensyn slik at det ikke oppstår oppstuving med økt flomfare, endrede strømnings- og erosjonsforhold samt masseavlagring. Hensynet til vassdragsmiljøet skal i varetas i anleggsperioden og permanent. Konkurransegrunnlaget gjentar her § 7 i planbestemmelsene til reguleringsplanen. Det er uomtvistet at skolebygget i Hents tilbud delvis er plassert utenfor regulert byggegrense. Byggets nordøstre hjørne stikker ca. 6 meter utenfor byggegrensen, hvilket utgjør mellom 27 og 36 m2. Av byggets totale byggeflate utgjør dette ca. 1 %. Hent har i ettertid fått dispensasjon fra denne overskridelsen av byggegrensen. Kommunen har anført at det ikke foreligger avvik fordi bygget kan flyttes og realiseres innenfor byggegrensen. Astrid Reikvam, som ledet evalueringen av tildelingskriteriene «kvalitet og funksjonalitet», opplyste at dette også ble lagt til grunn ved evalueringen av tilbudet fra Hent. Etter lagmannsrettens syn oppstiller konkurransegrunnlaget et klart og utvetydig krav om at bygget skal prosjekteres innenfor gjeldende byggegrense. Ved evalueringen av tilbudene kan oppdragsgiver derfor, av hensyn til kravet om likebehandling av tilbyderne, samt forhandlingsforbudet som gjelder ved den valgte konkurranseform, ikke legge til grunn at plasseringen av skolebygget kan endres i ettertid. I dette tilfellet ble for øvrig ikke plasseringen av bygget endret. Betydningen av at det i ettertid er gitt dispensasjon fra byggegrensen kommer lagmannsretten tilbake til. Etter lagmannsrettens syn må det videre legges til grunn at byggehøyden i Hents tilbud overstiger fastsatt maksimalhøyde på k=180. Det fremgår allerede av Hents tilbud at kotehøyden er 180,1, altså 10 cm over regulert høyde. Kommunen kan her ikke høres med at en overskridelse av høyden med 10 cm er akseptert i henhold til Kommunal- og modernisetingsdepartementets veiledning om grad av utnytting punkt 4. Veilederen omhandler, slik lagmannsretten forstår det, konstatert avvik ved etterfølgende kontrollmåling, og gir ikke entreprenøren anledning til å prosjektere med en overskridelse på 10 cm. Lagmannsretten finner det uansett sannsynliggjort at avviket reelt sett er langt større enn 10 cm, sannsynligvis mellom 05, og 1 meter. Det vises i denne sammenheng til fremlagte byggetegninger av Hents tilbud som viser at målingen av takhøyden er foretatt feil, bl.a. ved at gesimsen ikke er medregnet. Den nøyaktige størrelsen på avviket er det ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til. Kommunen har også når det gjelder byggehøyden anført at det ikke foreligger avvik fordi bygget kan realiseres med en høyde som ligger innenfor reguleringsplanens krav. Astrid Reikvam opplyste at dette også ble lagt til grunn ved evalueringen av Hents tilbud. Lagmannsretten kan ikke slutte seg til denne vurderingen. I likhet med byggegrensen oppstiller konkurransegrunnlaget et klart og utvetydig krav om at bygget skal prosjekteres LE-2015-102226 Side 7

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 innenfor reguleringsplanens maksimale høydekrav. Kravet til likebehandling av tilbyderne, og forhandlingsforbudet som gjelder ved den valgte konkurranseform, er derfor til hinder for at byggets høyde endres i ettertid. Lagmannsretten finner for øvrig grunn til å bemerke at skolebygget i dag har en høyde som langt overstiger k=180, og at Hents arkitekt, Nikolai Alfsen, i dispensasjonssøknad 13. april 2015 nettopp har fremhevet at en maks høyde på k=181 vil være « ... vesentlig sunnere for prosjektet (og for byggherren)». Søknaden ble, etter ønske fra byggherren, trukket, da det etter kommunens oppfatning ikke var nødvendig med dispensasjon, jf. Alfsens e-post 22. april 2015. Etter lagmannsrettens syn vil det med en slik overskridelse av regulert byggehøyde være nødvendig med dispensasjon. Betydningen av dette kommer lagmannsretten tilbake til. Det er videre et faktum at bekken i Hents tilbud er lagt i rør under store deler av eiendommen. Sett i lys av konkurransegrunnlagets punkt 1.13 og reguleringsplanen § 7, er det lagmannsrettens oppfatning at denne løsningen ikke oppfyller vilkåret om at bekken skal «ivaretas i åpent vannløp». Funksjonsprogrammet for skolen punkt 3.11 åpner for at det i tilbudene inntas en bro over bekken. For øvrig er det ikke åpnet for unntak. Kommunen har anført at Hents delvise rørlegging av bekken ikke utgjør et avvik da det må ses hen til formålet med byggeprosjektet. Astrid Reikvam har opplyst at det ikke ble vurdert som hensiktsmessig med en åpen bekkeløsning i tilknytning til et skolebygg, både av hensyn til barnas sikkerhet og faren for skader ved flom. Av evalueringen av Agathon Borgens tilbud fremgår det at Reikvam har ansett åpen bekkeløsning som en ulempe, og det fremheves bl.a.: «Vannføringer over hele skolens oppholdsareal kan imidlertid gi driftsproblem og anbefales derfor ikke i et slikt omfang.» Det fremgår av konkurransegrunnlaget og reguleringsbestemmelsen at det skal tas hensyn til vassdragstekniske hensyn, og at en bekkeomlegging skal dimensjoneres for å kunne ta en 200-års flom. Etter lagmannsrettens syn må likevel bestemmelsen forstås slik at dette skal sikres ved åpen vannføring. Selv om barns sikkerhet og avverging av flomskader, isolert sett, er viktige hensyn, kan lagmannsretten ikke se at konkurransegrunnlaget åpner for en formåls- eller funksjonsbasert tilnærming til reguleringsplanens krav. Konkurransegrunnlagets krav til åpent vannløp fremstår ikke som uklart. Kravet til likebehandling av tilbyderne og forhandlingsforbudet som gjelder ved den valgte konkurranseform er også til hinder for at det åpnes for en slik formåls- og funksjonsbasert tilnærming. Dersom oppdragsgiver vurder reguleringsplanens vilkår om åpent vannløp som uhensiktsmessig for skoleprosjektet, skulle dette vært avklart på forhånd og reflektert i utformingen av konkurransegrunnlaget. Etter lagmannsrettens syn er Hents tilbud dispensasjonspliktig. Lagmannsretten kommer tilbake til betydningen av dette. Det følger av ovennevnte at Hents tilbud forutsetter at det for tre forhold gis dispensasjon fra gjeldende reguleringsplan. Spørsmålet er om konkurransegrunnlaget åpner for at det gis tilbud som forutsetter dispensasjon fra reguleringsplanen. Lørenskog kommune har her særlig vist til konkurransegrunnlaget punkt 1.17 hvor det bl.a. fremgår: Det er ikke søkt om rammetillatelse for prosjektet da dette skal inngå i leveransen fra totalentreprenøren, som også inkluderer nødvendige søknader om igangsettingstillatelser, midlertidige brukstillatelser og ferdigattest. Inkludert i leveransen fra totalentreprenæren er også eventuelle søknader om dispensasjon eller endringstillatelser. Dette er, så langt lagmannsretten kan se, det eneste stedet i konkurransegrunnlaget hvor det vises til søknad om dispensasjon. Punkt 1.17 omhandler etter sitt innhold omfanget av totalentreprenørens leveranse, herunder plikten til å dekke kostander i tilknytning til rammetillatelsen. Dersom det må fremsettes søknad om dispensasjon som følge av senere endringer i prosjektet, følger det av bestemmelsen at tilbyder må bære kostnadene ved dette. Bestemmelsen kan imidlertid ikke forstås som en generell hjemmel for å inngi tilbud som krever dispensasjon. En slik fortolkning underbygges for det første av konkurransegrunnlagets oppbygning og innhold. Det vises her særlig til at det flere steder, men i særdeleshet i punkt 1.4, fremgår at tilbudene «skal» prosjekteres i samsvar med detaljreguleringsplanen for Ødegården. Videre vil en adgang for tilbyderne til å inngi tilbud som forutsetter dispensasjon, skape usikkerhet ved evalueringen og tildelingen, hvilket vil komme i konflikt med hensynet til likebehandling. Et tilbud som forutsetter dispensasjon vil i seg selv være betinget av forhold utenfor tilbyders kontroll, og vil dessuten medføre at det inngis tilbud som blir vanskelig å sammenligne kvalitativt. Etter lagmannsrettens syn må konkurransegrunnlaget derfor tolkes slik at det ikke kan gis tilbud som forutsetter dispensasjon fra reguleringsplanen. LE-2015-102226 Side 8

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 Lagmannsrettens konkluderer etter dette med at tilbudet fra Hent hadde tre avvik fra konkurransegrunnlaget. Etter lagmannsrettens syn er avvikene, når de vurderes samlet, vesentlige, og tilbudet fra Hent skulle derfor vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e. Det er i vurderingen vektlagt at bevisførselen knyttet til evalueringen, herunder forklaringen til Arne Egge og Astrid Reikvam, klart underbygger at avvikene kan ha hatt betydning for konkurransesituasjonen tilbyderne imellom og selve tildelingen. Tildelingskriteriene «kvalitet og funksjonalitet» som ble vurdert av evalueringsgruppen ledet av Astrid Reikvam, hadde 40 % vekt ved tildelingen. Her kom Hent klart best ut, bl.a. som følge av at det ble bygd i tre etasjer samt at tilbudet fra Hent hadde størst uteareal pr. barn. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at disse fordelene ved Hents tilbud ble muliggjort som følge av avvikene nevnt ovenfor. Lagmannsretten er videre av den oppfatning at Lørenskog kommunes manglende avvisning av tilbudet fra Hent utgjør en vesentlig feil, og at kravet til ansvarsgrunnlag derfor er oppfylt. Det forhold at kommunen har brutt plikten til å avvise Hents tilbud vil i seg selv med tyngde tale for at det er begått vesentlige feil, jf. bl.a. LB- 2015-29544-1 og LH-2014-168975. Selv om anvendelse av avvisningsreglene kan medføre vanskelige avveininger, dreier seg om sentrale regler i en anbudsprosess. Brudd på disse reglene vil også direkte være egnet til å påvirke konkurransen. Lagmannsretten kan ikke se at kommunens handlemåte var unnskyldelig. På bakgrunn av forklaringen til Arne Egge og Astrid Reikvam, må lagmannsretten legge til grunn at verken Thorvaldsen prosjektadministrasjon AS eller evalueringsgruppen ledet av Astrid Rekvam, vurderte om de innkomne tilbud var i samsvar med konkurransegrunnlaget, og om det var plikt til avvisning etter anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd, jf. § 20-3 siste punktum. Evalueringsgruppen synes ved evalueringen av tilbudene, i alle fall delvis, å ha misforstått de strenge krav til forutberegnelighet og likebehandling som gjelder ved den valgte konkurranseform. Etter lagmannsrettens syn må kommunen som oppdragsgiver bebreides for de feil som her er begått. Årsakssammenheng: Spørsmålet blir så om Seby med klar sannsynlighetsovervekt har bevist at de ville ha fått tildelt kontrakten dersom Hents tilbud hadde blitt avvist. Det faktum at Seby ble innstilt som nr. to, og at det kun var tre tilbydere, gir som utgangspunkt et sterkt holdepunkt for at Seby ville fått tildelt kontrakten dersom Hents tilbud hadde blitt avvist. Lagmannsretten forstår det slik at Lørenskog kommune ikke er uenig i dette. Når kommunen har bestridt at kravet til årsakssammenheng er oppfylt, skyldes det at den mener tilbudet fra Seby hadde parallelle feil og således også skulle vært avvist. Lørenskog kommune har anført at det foreligger to feil ved Sebys tilbud som skulle medført avvisning. Nærmere bestemt er det vist til at Sebys tilbud heller ikke ivaretar reguleringsplanens krav om at bekken skal gå i åpen løsning, samt at det er oppført støttemur til skolebygg og sykkelstativ/boder utenfor byggegrensen. Begge forhold forutsetter, i følge kommunen, dispensasjon fra reguleringsplanen og tilbudet fra Seby skulle følgelig vært avvist. Slik lagmannsretten vurderer Sebys tilbud, ivaretar dette konkurransegrunnlagets og reguleringsplanens krav om at bekken skal gå i åpen løsning. Med unntak av en bro over adkomstveien til skolebygget, er bekken lagt åpen over hele eiendommen. Funksjonsprogrammet for skolen punkt 3.11 åpner for at det i tilbudene kan tas inn en løsning med bro over bekken. I Sebys tilbud er det tegnet inn bro med rekkverk og en underliggende gangsti. En slik bro er, etter lagmannsrettens syn, ikke i strid med konkurransegrunnlaget eller reguleringsplanen. At Sebys broløsning i tilbudet var tenkt gjennomført ved bruk av en kulvert er i denne sammenhengen ikke avgjørende. Det foreligger følgelig ikke grunnlag for å avvise Sebys tilbud på dette punkt. Lagmannsretten er videre av den oppfatning at nødvendige bygningsmessige tiltak utover skolebygningen kan plasseres utenfor byggegrensen. Det vises her til funksjonsprogrammet for skolen punkt 3.11 hvor det bl.a. fremgår: Alt av faste installasjoner og utemøblering tas med i tilbudet. Dette inkluderer bl.a. uteamfi, støttemurer, utetrapper, faste utemøbler, faste installasjoner for fysisk utfoldelse og lek, diverse uteboder/overbygg/skjermvegger, sykkelstativ, skilting og inngjerding/rekkverk/håndlister m.v. Videre viser lagmannsretten til at konkurransegrunnlagets punkt 1.2 krever at det anlegges en ballbane på 40 x 60 meter på skoletomten. LE-2015-102226 Side 9

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 Det vil i praksis være umulig å plassere alle pålagte tiltak innenfor byggegrensen i tillegg til skolebygget. Samtlige tilbydere har vært innforstått med at dette er umulig, og tilbudene reflekterer dette. Etter lagmannsrettens syn må konkurransegrunnlaget og reguleringsplanen forstås slik at nødvendige tiltak som f.eks. støttemurer, boder/sykkelstativ og ballbane er søknadspliktige tiltak som skal inntas i entreprenørens rammesøknad, men at det ikke kreves dispensasjon. Det har under ankeforhandlingen vært noe bevisførsel om kommunens byggesaksbehandling ved utbygging av nabotomten. Bevisførselen har ikke vært fullstendig, men trekker klart i retning av at kommunen har praktisert regelverket slik lagmannsretten her har skissert, i alle fall før tvisten mellom Seby og kommunen oppstod. Etter lagmannsrettens syn er det, samlet sett, mest sannsynlig at Sebys tilbud ikke forutsetter dispensasjon fra reguleringsplanen. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at det er klar sannsynlighetsovervekt for at Seby ville blitt tildelt kontrakten dersom Hents tilbud hadde blitt avvist. Økonomisk tap: Erstatningen for den positive kontraktsinteressen skal stille den forbigåtte tilbyder i samme stilling som om han hadde fått oppdraget. Det vil si at leverandøren har krav på å få dekket den økonomiske fortjenesten som han ville ha oppnådd. En slik vurdering vil nødvendigvis være skjønnsmessig og beheftet med usikkerhet. Seby har fremsatt et krav på kr 19.729.683. Kravet bygger på en kalkyle satt opp av Seby i tilknytning til anbudet. I kalkylen som danner grunnlaget for erstatningskravet er tillegget for risiko fratrukket. Dette gir et dekningsbidrag på 11,94 %. Kostnadselementene som inngår i beregningen er fremlagt for retten uten at disse er kommentert av Lørenskog kommune. Kalkylen bygger på Sebys erfaringer fra tidligere oppdrag de senere år. Oppnådde fortjenestemarginer i andre prosjekter som Seby har deltatt i, har variert, men ligger stort sett over marginen på 11,34 % som danner grunnlaget for erstatningskravet. Selv om det knytter seg usikkerhetsmomenter til et slikt byggeprosjekt, en usikkerhet som kan gå begge veier, har Seby etter lagmannsrettens oppfatning sannsynliggjort sitt tap. Lørenskog kommune har anført at Seby ikke har lidd noe økonomisk tap som følge av tapsbegrensingsplikten, og det er herunder vist til Rt-1998-1398 (Torghatten-dommen). Lagmannsretten er enig med kommunen i at Seby har en tapsbegrensningsplikt, men finner at henvisningen til Rt-1998-1398 er mindre treffende i nærværende sak. Seby har hatt varierende omsetning dog med en økende omsetning de senere år. Dersom Seby hadde påtatt seg oppdrag som de ikke kunne gjennomføre dersom de hadde fått tildelt kontrakten om Ødegården skole, ville det ha vært grunn til å stille spørsmål ved størrelsen på selskapets økonomiske tap. Lagmannsretten har imidlertid, slik denne saken er belyst ved fremleggelse av regnskapsmateriale og forklaringen til bl.a. Bjørn Ove Liavaag og Magnar Huse, ikke grunnlag for å trekke i tvil at Seby ville ha hatt kapasitet til å gjennomføre skoleprosjektet i tillegg til de øvrige oppdrag som selskapet har påtatt seg etter tildelingen til Hent. Anken blir etter dette å forkaste idet lagmannsretten også slutter seg til tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Sakskostnader: Seby har vunnet ankesaken og har krav på å få erstattet sine rimelige og nødvendige sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Unntaksbestemmelsen i § 20-2 tredje ledd er vurdert, men anses ikke anvendelig. Advokat Morten Goller har i sakskostnadsoppgave fremlagt et samlet sakskostnadskrav på kr 528.045 eks. mva. Kravet er etter lagmannsrettens syn meget høyt. Totalt er det krevd salær for 160 timers arbeid, inkludert forberedelse til og gjennomføringen av ankeforhandlingen. Lagmannsretten finner likevel under tvil å godta kravet. Det er i vurderingen lagt vekt på sakens omfang og kompleksitet, samt at Lørenskog kommune ikke har hatt innsigelser til kravet. Merverdiavgift tilkjennes ikke da Seby har fradragsrett. Dommen er enstemmig. Slutning 1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Lørenskog kommune til Seby AS 528 045 – femhundreogtjueåttetusenogførtifem – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av dommen. LE-2015-102226 Side 10

Utskrift fra Lovdata - 28.04.2026 09:34 LE-2015-102226 Side 11