Oslo tingrett: ingen erstatning etter Livsvitenskapsbygg-anbud

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 02.07.2020 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 19-140711TVI-OTIR/01

Dommer: Tingrettsdommer Finn Eilertsen

Saken gjelder: Krav om erstatning etter anbudskonkurransene for kontrakt

Bravida Norge AS Advokat Rolf Wilhelm Markussen, Advokatfullmektig Sanna Emilie Jensen Karlsrud

mot

Staten ved kommunal- og Advokat Arne Torsten Andersen, moderniseringsdepartementet Advokat Elin Engelsen Geitle

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse, subsidiært den negative kontraktsinteresse, som følge av saksøktes brudd på reglene om offentlig anskaffelse. Saksøker krever også dom for at den inngåtte kontrakt er uten virkning.

SAKENS BAKGRUNN

i) Den 03.10.18 utlyste Statsbygg en åpen anbudskonkurranse for elektro- og IKT-delen av entreprisen for et nytt Livsvitenskapsbygg. I utlysningen heter det følgende:

Prosjektet Livsvitenskap består av et bygge- og et brukerutstyrsprosjekt med henholdsvis kostnadsramme på 5,677 mrd. NOK og 1,141 mrd. NOK. Oppstart for grave- og grunnarbeidene er planlagt 1. kvartal 2019 mens planlagt ferdigstillelse av bygget er 2. halvår 2024. Prosjektets plassering er i Gaustadbekkdalen Nord i Oslo. Tomten er på 35.505 kvm. Byggets BTA er 66.710 kvm, fordelt på opptil 9 etasjer. Det har et fotavtrykk på ca. 16.000 kvm og består av 7 «felt», som hver er på 30 x 70 meter. Total lengde på bygget er 185 meter.

Det ble gjort separate utlysninger for hhv. elektro (K401) og IKT (K501), og det skulle inngis separate tilbud. Det kom inn tilbud fra tre entreprenører, Bravida Norge AS (Bravida), OneCo Elektro AS (OneCo) og Lefdal Installasjon AS. Lefdal Installasjon AS` tilbud ble avvist, slik at Statsbygg sto igjen med Bravida og OneCo.

De to innbydelsene er i det alt vesentlige likelydende, bortsett fra at det er tale om forskjellige arbeider.

Etter å ha gjennomgått tilbudene fra Bravida og OneCo, konkluderte Statsbygg med at OneCo hadde det beste tilbudet for begge kontraktene. Tilbyderne ble 08.01.19 meddelt at OneCo var tildelt begge kontraktene. (Det er noe usikkert om riktig dato skal være 09.01.19. Denne usikkerheten har ingen betydning for saken). Karensfristen løp ut 21.01.19. Det kom ikke inn innsigelser i løpet av fristen.

På grunn av kontraktsform og vederlagsformatet er størrelsen på den enkelte kontrakt noe usikkert, men det antas en størrelse på K401 på ca. kr. 319 mill. og på K501 på ca. kr. 200 mill. Det er opplyst at dette skal være de største kontraktene i sitt slag som er utlyst i Norge.

Etter dialog mellom Statsbygg og OneCo ble de to kontraktene slått sammen til en kontrakt, som i sin helhet omfattet begge de utlyste arbeidene. Retten har forstått det slik at det ikke ble foretatt noen endringer i det juridiske, tekniske eller kommersielle innholdet i kontraktene. Det var Statsbygg som tok initiativet til sammenslåingen. Statsbygg foretok en intern vurdering av dette 24.01.19, hvor det ble lagt til grunn at en slik sammenslåing av kontraktene var både faktisk og rettslig uproblematisk; noen forhold ville måtte avklares i relasjon til utførelsesfasen.

Den sammenslåtte kontrakten ble signert av partene 24.01.19.

ii) Slik retten har forstått det er entreprisene i prosjektet delt opp i to faser. Først en samspillsfase hvor målet er å foreta en detaljprosjektering, og deretter en i prinsippet helt adskilt utførelsesfase. Her nevnes at byggherre etter kontrakten på ethvert tidspunkt under samspillsfasen kan avslutte kontrakten og fri seg ved å betale for de utførte arbeidene. Byggherre er/var for utførelsen ikke forpliktet til å tildele arbeidene under utførelsesfasen til den entreprenør som hadde fått kontrakten under samspillsfasen.

Om kontraktens vederlagsformat nevnes at det er lagt opp slik at positivt totalresultat for tidsfrister og kostnader vil bli belønnet, mens såkalt «suboptimalisering» vil bli straffet. Dette er beskrevet nærmere i innbydelsen pkt. 2.7.

I innbydelsen heter det i pkt. 1.3 bl.a:

Samspillet vil foregå delvis samtidig og i integrert samspill med de andre kontraktene vist i tabellen nedenfor. Målet med samspillet er at dette skal ende opp i en utførelseskontrakt for hver av de nevnte kontraktene. Dersom partene ikke enes om en utførelseskontrakt vil byggherren kunne gå ut i markedet for å kontrahere andre utførende. Det kan bli aktuelt å dele opp utførelseskontrakten i flere deler. F.eks. kan det bli aktuelt å inngå delavtaler som har lang leveringstid før endelig gjennomføringsavtale for utførelsesfasen. Statsbygg vil ta stilling til om og hvordan man vil dele opp kontraktene i løpet av samspillsfasen, etter at en felles fremdriftsplan er utarbeidet.

Om formålet med samspillsprosessen heter det i innbydelsen pkt. 2.2 bl.a:

Livsvitenskapsprosjektet planlegges gjennomført med flere integrerte TE’er med samspill i tillegg til en rekke utstyrskontrakter. Entreprise K201 Grunnarbeider, råbygg og tett bygg ble utlyst i sommer. Innredningsarbeidene (K202, K301, K302, K401, K501 og K502) utlyses høsten 2018. Fra starten av 2019 vil de ulike kontraktene ha et integrert samspill. Det er derfor svært viktig at TE’ene umiddelbart etter kontraktsinngåelse, i samarbeid med K201 og PG, etablerer arbeidsform, struktur og avklarer en tidlig leveranseplan. Suboptimalisering innenfor enkeltkontrakter skal unngås.

Og:

Formålet med samspillsprosessen er å benytte entreprenørenes kompetanse i integrert samspill med andre TE’er, byggherrens prosjektorganisasjon og prosjekterende til det beste for prosjektet. Målet er at samspillet skal lede til et gjennomarbeidet prosjektmateriale med optimaliserte løsninger for både byggbarhet, industrialisering og funksjonalitet. Dette vil i sin tur lede til mer effektiv og forutsigbar gjennomføring og redusere risiko for både TE og byggherre.

iii) Sentralt i saken står innbydelsen pkt. 4.4 «Tildelingskriteriene i denne konkurranse». Disse gjengis i sin helhet:

Som det fremgår skulle «Pris» vektes med 25 %, «Oppdragsforståelse» med 35 % og «Kvalifikasjoner og erfaring hos nøkkelpersonell» med 40 %.

I tildelingsbrevet av 08.01.19 heter det bla:

Herved meddeles at Statsbygg har besluttet å inngå kontrakt med OneCo Elektro AS, som ut fra tildelingskriteriene har gitt det beste tilbudet i konkurransen:

• OneCo Elektro AS har gitt det beste pristilbudet, med drøyt 2 % lavere evaluert tilbudssum enn det konkurrerende tilbudet.
• Under kriteriet «Oppdragsforståelse» har OneCo Elektro AS levert en god besvarelse. Besvarelsen er vurdert som bedre enn det konkurrerende tilbudet vedrørende alle de fire temaene som skulle besvares.
• Under kriteriet «Kvalifikasjoner og erfaring hos tilbudt nøkkelpersonell» har OneCo Elektro AS tilbudt de beste kandidatene under alle roller, med unntak for systematisk ferdigstillelse.

En tabellfremstilling av de to tilbyderne laget i forbindelse med tilbudsevalueringen ser slik ut for K501:

For K401:

Det bemerkes at den tilbyder som er best på et kriterium, f.eks. pris, blir gitt karakteren 10, og at nest beste blir justert forholdsvis opp. I den totale vektingen under K501 fikk Bravida 8 og OneCo 10, under K401 fikk Bravida 8,86 og OneCo 10. OneCo scoret best på alle kriterier under begge kontraktene.

iv) Som det fremgår av tildelingskriteriene ovenfor, skulle nærmere angitte nøkkelpersoner være angitt ved navn i tilbudet. Det nevnes at OneCo (med et unntak) oppga de samme nøkkelpersoner i begge tilbudene. Som prosjektleder under begge kontraktene ble oppgitt Knut Andersen.

Det er på det rene at Statsbyggs prosjektdirektør for entreprisen, Per Roger Johansen, av en kollega ble gitt negative opplysninger om Andersen. På bakgrunn av dette ble begge tilbyderne bedt om å oppgi personlige referanser knyttet til de referanseprosjekter som ble oppgitt i tilbudene (se tildelingskriteriene ovenfor). I tilbudene var det for Andersen oppgitt tre referanseprosjekter, OSL T2, nye Deichmann og Høgskolen i Bergen. Begge tilbydere oppga referansepersoner.

For Andersen kontaktet Statsbygg tre referansepersoner 20. og 21.12.18. Disse personene og innholdet i referansene, vil retten komme tilbake til nedenfor. Her vil retten nøye seg med å bemerke at referansene inneholdt negative vurderinger av Andersen, særlig ble hans samarbeidsevner omtalt kritisk av referansepersonene.

Den 13.01.19 innkalte Statsbygg OneCo til et møte for avholdelse 22.01.19. En sentral anførsel fra Bravida er at Statsbygg i dette møtet krevde at Andersen skulle erstattes med annen prosjektleder. Statsbygg bekrefter at Andersen var tema under møtet, men anfører at det ikke ble fremsatt noe slikt krav. Statsbygg anfører at Statsbygg aldri har krevd Andersen fjernet som prosjektleder; det var ikke rettslig grunnlag for å fremme et slikt krav.

Det er også på det rene at daglig leder i OneCo Øst AS, Bård Nielsen, den 23.01.19 informerte Andersen om Statsbygg ikke ønsket ham som prosjektleder, og at han derfor måtte fratre. Bravida anfører også at Nielsen samme dag kontaktet ny potensiell prosjektleder, og at vedkommende nokså umiddelbart ble tilbudt jobben. Denne personen var da ikke ansatt hos OneCo.

I en e-post av 06.02.19 fra OneCo til Statsbygg heter det:

Pga den kjente situasjonen med Statsbyggs’s ønske om å endre OneCo sin nominerte prosjektleder, er vi i en situasjon med behov for endring av vår nominerte prosjektorganisasjon. Denne eposten viser endringer vi trenger umiddelbar aksept på for å kunne stille fornuftig representert i Big Room mandag førstkommende uke.

Følgende er forslag til midlertidige endringer på nøkkelpersonell: · Thomas Kollshaugen, avd leder for OneCo Elektro Prosjekt, går inn som midlertidig prosjektleder. o Nylig rekruttert prosjektleder, Christian Mo, vil være på plass senest 1.5.19 · Knut Inngjerdingen, divisjonsleder OneCo Elektro Entreprise, vil ta rollen til vår prosjekteringsleder Bjørn Reinhartsen i inneværende måned ( februar ) o Bjørn Reinhartsen varslet i oppstartsmøte 28.01.19 at han kun ville være tilgjengelig pr mail i februar måned, og tilbake for fullt i mars

CV på Knut Inngjerdingen vil følge i løpet av dagen. Thomas Kollshaugen sin CV følger vedlagt.

Ber om snarest mulig tilbakemelding og aksept på dette forslaget slik at våre planer for forberedelse til og deltakelse i Big Room fom førstkommende mandag kan gå uavbrutt videre.

Det fremgår av kontrakten at entreprenør kan skifte ut nøkkelpersonell. Byggherre kan nekte slikt skifte, men kun hvis det er saklig grunn til det. Statsbygg bekreftet at skiftene ble akseptert.

Oppstartmøte mellom byggherre og OneCo ble avholdt 28.01.19.

v) Den 22.01.19 ba Bravida om at Statsbygg ga innsyn i OneCo` tilbud. Det ble gitt delvis innsyn. I et møte mellom Statsbygg og Bravida 20.03.19 opplyste Statsbygg ikke at det var blitt foretatt bytte av bl.a. prosjektleder.

Som en følge av de forhold Bravida hadde tatt opp med Statsbygg skrev Statsbygg v/Viktor Hafr en e-post til Bravida 28.03.19. Fra denne e-posten gjengis følgende:

Før innsynsbegjæringen besvares, er det behov for å kommentere noe av det som ble diskutert i møtet den 20. mars: Klagen fra Bravida, over tildelingen av kontrakt K501, bygger på en oppfatning om at samme nøkkelpersonell ikke kan håndtere både kontrakt K401 og kontrakt K501. I møtet ble det derfor stilt spørsmål om det nøkkelpersonellet OneCo har tilbudt, og som ligger til grunn for at OneCo er blitt tildelt de to kontraktene, vil ha kapasitet til å ivareta de aktuelle funksjonene. Spesielt ble det trukket frem at tilbudt

prosjektleder innehar stillingen som konserndirektør i selskapet, og at han for tiden innehar rollen som prosjektleder for elektroentreprisen for det nye Deichmanske bibliotek. Bravida betviler derfor at den tilbudte personen i tillegg har kapasitet til å ivareta prosjektlederrollen for de to kontraktene i Livsvitenskapsprosjektet. Statsbyggs evalueringsteam var i tvil om det samme da tilbudene ble vurdert. Dette er bakgrunnen for at vi stilte oppfølgingsspørsmål til tilbyderne den 19.11.2018. Av svaret fra OneCo (se vedlegg og svar på spørsmål 3 nedenfor) fremgår det at tilbudt prosjektleder vil benytte 80 % av sin arbeidskapasitet på dette prosjektet i samspillsfasen og 100 % i utførelsesfasen. For øvrig nøkkelpersonell er andelen fra 40 % til 100 %. Vi kan ikke se annet enn at dette måtte legges til grunn for evalueringen.

Når det gjelder tilbudt prosjektleder fra OneCo oppsto det derimot et annet problem: Etter at beslutningene om tildeling av K401 og K501 var truffet, den 17.12.2018, fikk Statsbyggs prosjektledelse bekymringsverdige opplysninger om OneCos prosjektleder. Opplysningene indikerte at den tilbudte prosjektlederen har en rolleforståelse og væremåte som vanskelig lar seg forene med samspillsmodellens forutsetninger om åpenhet, tillit og felles målforståelse, jf. Kontraktsbestemmelser totalentreprise med samspill, punkt 1. Denne informasjonen ble ikke gitt i forbindelse med konkurransen, men i uformell kontakt med prosjektledelsen i et annet stort byggeprosjekt, hos en annen byggherre. For å kontrollere disse opplysningene ba vi OneCo oppgi referansepersoner som Statsbygg kunne kontakte. For ordens skyld ble Bravida bedt om det samme. I påvente av denne kontrollen holdt vi tilbake informasjonen om tildelingsbeslutningen.

Intervjuene av oppgitte referansepersoner bekreftet de foruroligende opplysningene om samarbeidsevnen til OneCos prosjektleder. De oppstilte tildelingskriteriene, med tilhørende dokumentasjonskrav, ga imidlertid ikke rom for å vektlegge dette i tilbudsevalueringen. Vi så derfor ingen mulighet til annet enn å tildele kontraktene til OneCo, i samsvar med den beslutningen som allerede var fattet. Løsningen ble i stedet å gi OneCo beskjed om å bytte ut prosjektlederen. Meddelelsesbrev for de to kontraktene ble derfor sendt ut 9.1.2019, og kontrakt med OneCo ble inngått 24.1.2019.

Som en midlertidig løsning har henholdsvis Thomas Kollshaugen og Knut Inngjæringen fungert som prosjektleder for OneCo, frem til vi nå har fått på plass Cristian Mo i denne rollen. Dette byttet beror altså ikke på manglende kapasitet hos tilbudt prosjektleder, men at Statsbygg har sett det som nødvendig å skifte ham ut.

vi) Bravida er av den oppfatning at Statsbygg i forbindelse med tildelingen av kontraktene har brutt en rekke regler for offentlige anskaffelser. Disse regelbruddene, anføres det, gir Statsbygg krav på å bli satt i samme økonomiske stilling som om Bravida var blitt tildelt begge kontraktene (positiv kontraktsinteresse), subsidiært at Bravida har krav på å få dekket sine kostnader knyttet til inngivelse av tilbudene (negativ kontraktsinteresse).

SAKSBEHANDLINGEN FOR TINGRETTEN

Stevning innkom til tingretten 24.09.19. Påstanden i stevninger er omtrent likelydende med den påstand som er gjengitt nedenfor. I rettidig tilsvar påstod staten seg frifunnet og tilkjent sakskostnader.

Den 17.03.20 avsa retten en kjennelse hvoretter saksøkte ble pålagt å legge frem noen nærmere spesifiserte dokumenter. Disse dokumentene ble lagt frem.

I prosesskriv av 23.03.20 innga OneCo Øst AS erklæring om partshjelp. Ingen av partene hadde innsigelser til at OneCo opptrådte som partshjelper. I senere prosesskriv la OneCo ned påstand som gjengitt nedenfor.

Hovedforhandling ble holdt 2., 3., 4. og 5.06.20. Hovedforhandlingen ble gjennomført pr. video, med lyd og bilde. Retten var på hjemmekontor. Partene og dere prosessfullmektiger var hos den enkelte prosessfullmektig. Partene og vitnene avga forklaringer fra de enkelte prosessfullmektigers kontor. Totalt åtte parter og vitner avga forklaring. Det vises til rettsboken. Tidligere nedlagte påstander ble i det alt vesentlige fastholdt.

BRAVIDA HAR I DET VESENTLIGE ANFØRT

Bravidas overordnede prinsipale anførsel er at det ved tildelingen av de to kontraktene til OneCo og ved kontraktsinngåelsen med OneCo, ble gjort feil av en slik karakter at det gir grunnlag for krav om å bli tilkjent den positive kontraktsinteresse, subsidiært den negative kontraktsinteresse. Feilene er også av en slik karakter at de gir grunnlag for å kjenne den inngåtte kontrakten uten virkning.

Ved bevisvurderingen må det legges til grunn at Statsbygg krevde at Andersen skulle fratre som prosjektleder og dette kravet ble fremsatt og effektuert før kontrakt ble inngått 24.01.19.

i) Ved tildelingen av kontraktene la Statsbygg til grunn at det ikke var adgang til å legge vekt på de negative opplysningene som var kommet frem om Knut Andersen. Dette standpunktet bygger på en uriktig rettsanvendelse.

De opplysningene prosjektdirektør Per Roger Johansen fikk om Andersen ca. medio desember 2018, var av en slik karakter at Statsbygg innhentet ytterligere opplysninger i form av referanseintervjuer. Det som kom frem under disse intervjuene var igjen av en slik karakter at det sto i kontrast til opplysninger som var gitt i OneCo` tilbud om kvalifikasjoner for å gjennomføre et samspillsprosjekt.

Da Statsbygg ble kjent med de negative opplysningene om Andersen innebar dette et grunnlag for mistanke om at opplysningene i OneCo` tilbud ikke var riktige. I og med denne mistanken oppstod det en plikt for Statsbygg til å kontrollere de opplysningene som ble gitt i tilbudene. Dette gjorde Statsbygg ved å innhente referanser og avholde referanseintervjuer. På grunnlag av de opplysningene som fremkom gjennom referanseintervjuene pliktet Statsbygg å foreta en ny evaluering av tilbudene. Dette gjorde Statsbygg ikke.

De opplysningene som OneCo ga om de oppgitte referanseprosjektene i tilbudene, var også misvisende. Dette ble i tilbudene fremstilt som «suksessprosjekter». Hva gjelder HiB var Andersen ikke prosjektleder. Hva gjelder OSL T2 og nye Deichmann var dette i realiteten prosjekter som ble gjennomført på en negativ måte for OneCo` vedkommende.

Den feil som ble gjort var at Statsbygg la til grunn at de negative opplysningene som var kommet frem, ikke kunne tas i betraktning ved evalueringen av tilbudene. Statsbygg la til grunn at tildelingskriteriene stengte for dette. Det anføres at når Statsbygg hadde innhentet disse opplysningene var Statsbygg også forpliktet til å legge vekt på opplysningene, slik at det skulle blitt foretatt en ny vurdering av tilbudene basert på riktig faktum.

ii) Det er på det rene at en byggherre har adgang til å legge vekt på andre relevante opplysninger enn de som er spesifikt angitt i innbydelsens tildelingskriterier. Også på grunnlag av dette prinsippet handlet Statsbygg galt, i og med at Statsbygg ikke la vekt på de innhentede referanseuttalelsene.

De rettslige grunnlagene for å vurdere denne problemstillingen anføres å være grunnprinsipp fastslått av KOFA om at innbyder plikter å foreta nærmere undersøkelser hvis «det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll.», se KOFA 2009/270. Noe likende følger forskrift om offentlige anskaffelser (forskriften) § 23-5, men prinsippet er videre. Prinsippet fastslår en plikt, mens § 23-5 fastslår en rett. Når først ny informasjon er innhentet følger det av KOFA` praksis og forskriften § 25-1

(4) at innbyder plikter å foreta en ny evaluering og eventuelt omgjøre tildelingen. Det følger også av KOFA-praksis at innbyder plikter å legge vekt på forhold som ikke er uttrykkelig nevnt i konkurransegrunnlaget, «men som omfattes av en naturlig forståelse av kriteriet.», jf. 2017/106.

iii) Det anføres at OneCo` tilbud skulle vært avvist fordi tilbudet inneholder vesentlige avvik fra innbydelsen. Statsbygg` beslutning om å skifte prosjektleder var basert på de opplysninger som Statsbygg fikk om Andersen sammenhold med de krav som i innbydelsen ble stillet til bl.a. prosjektleder under en samspillskontrakt. I stedet for å inngå i (ulovlige) forhandlinger med OneCo om skifte av prosjektleder, skulle tilbudene vært avvist.

iv) Det faktum at det, før kontraktene ble inngått 24.01.19, ble forhandlet om skifte av prosjektleder, innebærer et brudd på forbudet mot å forhandle og /eller endre tilbud før kontrakt inngås. Tilbudene skulle da vært avvist fordi de stred mot krav både under pkt. 1 og pkt. 2 i konkurransegrunnlaget. Det er i begge tilfeller tale om «vesentlige avvik».

Det rettslige grunnlaget for disse anførslene er anskaffelsesloven § 4 som fastslår et grunnleggende prinsipp om likebehandling av tilbyderne, og forskriften § 23-6

(3) som fastslår et absolutt forhandlingsforbud undrer anbudskonkurransen.

Når det konstateres brudd på forhandlingsforbudet/ulovlig endring av tilbud skal tilbudet avvises, jf. forskriften § 24-8

(1) b. I denne saken skulle Statsbygg også ha benyttet seg av den retten til å avvise OneCo´ tilbud som ligger i forskriften § 24-8

(2) eller § 24-2

(2) g.

v) De forhold som er omtalt under i) – iv) er i seg selv feil av en slik karakter at de må anses å utgjøre et tilstrekkelig ansvarsgrunn.

I tillegg til de ovennevnte feil kommer at Statsbygg tok feil da det ble lagt til grunn at kontraktstildelingen skjedde 17.12.18 da evalueringen ble foretatt. Kontraktstildelingen skjer ved tildelingsbrevet som ble sendt tilbyderne 08.01.19. En annen feil er at det som fant sted fra 17.12.18 og frem til kontraktsinngåelsen 24.01.19 skulle vært nedtegnet i anbudsprotokollen. Hvis det hadde blitt gjort ville Bravida fått kjennskap til det passerte.

Da hadde Bravida hatt tilstrekkelig grunnlag for å vurdere en klage eller å begjære midlertidig forføyning med sikte på å få stoppet kontraktsinngåelsen.

Det anføres som et selvstendig grunnlag at det – i og med at K401 og K501 ble slått sammen til en kontrakt – ble foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, altså et brudd på reglene om offentlige anskaffelser som krever at alle anskaffelser over en viss verdi skal utlyses etter nærmere bestemte regler. I og med et slikt regelbrudd skal retten kjenne kontrakten uten virkning, jf. anskaffelsesloven § 13.

De grunnleggende vilkår for å konstatere ansvarsgrunnlag er utviklet i rettspraksis basert på den regel som i dag er nedfelt anskaffelsesloven § 10. Det vises særlig til HR-2019- 1801-A: Det må foreligge «et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket.» Det anføres at de feil som er begått i denne saken må være å anse som tilstrekkelig kvalifiserte.

vi) Hvis det hadde blitt foretatt en ny tilbudsevaluering basert på riktig faktum, må det legges til grunn at OneCo ville blitt gitt en langt lavere poengsum under tildelingskriteriet «nøkkelpersonell». Dette gjelder ikke bare for prosjektleder. For det prosjektteamet OneCo benyttet på Deichmann ville det, på grunnlag av innhentede referanser, totalt sett blitt gitt en lav score. I tillegg til dette ville OneCo, på grunnlag av de gitte referanseuttalelsene knyttet til samarbeidsevne, fått en langt lavere score på tildelingskriteriet «oppdragsforståelse». Bravida ville da for begge kontrakter fått bedre totalscore enn OneCo. Følgelig ville Bravida blitt tildelt begge kontraktene. Det må legges til grunn at kravet til «klar sannsynlighetsovervekt» (HR-2000-1135) for at Bravida ville blitt tildelt kontraktene, et krav som er utviklet gjennom rettspraksis, er oppfylt.

Ved erstatningsutmålingen skal Statsbygg stilles som de hadde blitt tildelt begge kontraktene, og at Bravida hadde fullført begge kontraktene både gjennom samspillsfasen og utførelsesfasen. Med disse kontraktenes vederlagsformat, skal Bravida tilkjennes sitt dekningsbidrag, kr. 63,8 mill. for K401 og kr. 39,8 mill. for K501; totalt kr. 103,6 mill.

Ved utmålingen av erstatningen kan det ikke legges til grunn at kontraktene ville blitt avsluttet før samspillsfasen var avsluttet. Det kan heller ikke legges til grunn at Bravida ikke ville blitt tildelt utførelseskontraktene. Det er heller ikke grunnlag for å gjøre fradrag for økonomisk risiko knyttet til kontraktsgjennomføringen. I og med at kontaktene skal gjennomføres over flere år, og en erstatningsutbetaling blir utbetalt som en engangssum, kan det foretas en diskontering av beløpet.

For det tilfelle at vilkårene for å tilkjenne Bravida den positive kontraktsinteresse ikke er oppfylt, anføres det at Bravida har krav på den negative kontraktsinteressen, dvs. de kostnader Bravida hadde ved å utarbeide og inngi sine to tilbud. På bakgrunn av nedlagt arbeide, kan beløpet settes til kr. 1,089 mill. Det må legges til grunn at hvis Bravida hadde hatt kjennskap til Statsbyggs agering rundt skifte av prosjektleder m.v. ville Bravida ikke deltatt i konkurransene.

vii) Det faktum at Statsbygg og OneCo, en dag før kontrakten ble signert, avtalte å slå sammen de to kontraktene til en, medfører at det er foretatt en vesentlig endring sett i forhold til de to separate kontraktene som det ble konkurrert om. Dette må ses på som en ulovlig direkte anskaffelse. Innbydelsen sier intet om at en slik sammenslåing kan bli gjort. Sammenslåingen innebærer en utvidelse av kontraktssummen med 65 % og en økning i arbeidsomfanget med 100 %. Disse forhold, samt en rekke andre konsekvenser av

sammenslåingen, ville – hvis sammenslåingen hadde vært kjent på forhånd – ført til at Bravida med stor grad av sannsynlighet ville inngitt et annet tilbud, hvor det bl.a. ville blitt tatt hensyn til at faste kostnader ville blitt forholdsvis lavere. Det er også viktig at en ved en kontrakt av et slik omfang, ville også andre potensielle tilbydere vært interesserte, også utenlandske. Det er også på det rene at sammenslåingen innebærer en fordel for OneCo. På grunnlag av de faktiske forhold som her er nevnt skal retten foreta en helhetsvurdering, hvor det ses hen til at sammenslåingen innebærer brudd på en rekke grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser.

Rettsgrunnlaget for å påstå at kontrakten er uten virkning er anskaffelsesloven § 13 første ledd a, ulovlig direkte anskaffelse, samt de forbud mot å foreta vesentlige endringer i tilbudene som ligger i forskriften § 28-1

(1) f og § 28-2.

Det ble etter dette lagt ned slik påstand:

1. Staten ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet dømmes til å betale til Bravida Norge AS kr 103.600.000,-, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
2. Staten ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet plikter å kjenne kontrakt K401- og K501 mellom Statsbygg og OneCo Elektro AS uten virkning i tråd med anskaffelsesloven § 13.
3. I begge tilfeller: Staten ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet dømmes til å dekke Bravida Norge AS' sakskostnader.

STATEN HAR I DET VESENTLIGE ANFØRT

Statens overordnede og prinsipale anførsel er at hverken tildelingen av kontaktene til OneCo eller inngåelse av kontrakten med OneCo, var beheftet med feil som kan føre til at Bravida blir tilkjent erstatning for hverken positiv- eller negativ kontraktsinteresse. Det er heller ikke grunnlag for å kjenne den inngåtte kontrakten uten virkning.

Det forhold at Statsbygg ikke vektla nye opplysninger om Knut Andersen, er ikke en feil (som kan medføre erstatningsansvar). Slik innbydelsens tildelingskriterier var formulert var det ikke anledning til å legge vekt på de opplysningene som gjennom referanseintervjuene var innhentet om Andersen. I tildelingskriteriene ble det bedt om dokumentasjon av forhold av nokså objektiv karakter. De opplysningene Statsbygg fikk gjennom referanseintervjuene var av utelukkende subjektiv karakter, og uttalelsene fra referansepersonene var heller ikke forankret i objektive forhold. Etter tildelingskriteriene var referanser av denne karakter heller ikke relevante for tildelingen.

Det kom uansett ikke frem noe av referanseintervjuene som var av en slik karakter at det utgjorde grunnlag for å trekke i tvil at OneCo skulle få best score på kriteriet «måloppnåelse» under «oppdragsforståelse». De negative referansene kom utelukkende fra ÅF Advansia. Uttalelsene var heller ikke gjenstand for imøtegåelse. Det forhold at den tilbudte prosjektleder faktisk ble byttet ut er ved den vurderingen som skal foretas, ikke relevant. Poenget er at dette skjedde etter at kontakten var signert. Det vises for dette til

den kommunikasjon som fant sted mellom Statsbygg og OneCo, hvor OneCo (i henhold til kontraktens bestemmelser) ba Statsbygg om tillatelse til å bytte prosjektleder. Da dette ble gjort gjaldt ikke forhandlingstilbudet lengre. Da kontrakten ble signert var Andersen fremdeles prosjektleder. I møtet avholdt 22.01.19 mellom Statsbygg og OneCo var prosjektleder tema, men noe krav ble ikke fremsatt av Statsbygg, og det ble heller ikke inngått noen avtale om skifte. I denne sammenhengen kan e-posten av 28.03.19 fra Statsbygg til Bravida ikke tillegges særlig vekt; ordvalget er unøyaktig og e-posten er datert lenge etter de aktuelle begivenhetene. Det foreligger etter dette heller ingen brudd på kravet om at prosessen skal være etterprøvbar.

De opplysninger som fremkom gjennom referanseintervjuene – opplysninger av sterkt subjektiv karakter og som det ikke var bedt om i innbydelsene – var heller ikke av en slik karakter at det var adgang til å be om supplering gjennom ytterligere informasjonsinnhenting. Denne adgang til supplering av opplysninger gjelder kun i tilknytning til opplysninger som er relevante etter innbydelsene. I innbydelsene er det kun bedt om opplysninger av en karakter som er objektiv konstaterbar. Det vil da være slik at innbyders kontrollplikt kun gjelder for slike opplysninger.

Selv om en skulle se det slik at Statsbygg var forpliktet til å følge opp referanseintervjuene, foreligger det ingen holdepunkter for å anta at en slik oppfølgning ville gitt kunnskap som hadde ført til at Bravida ville blitt tildelt kontraktene.

Uansett; i fasen fra tildeling til signering gjelder det kun et begrenset forhandlingsforbud. OneCo hadde allerede vunnet, og det er da adgang for Statsbygg til å prøve å få tilbudet forbedret. For evalueringen av tilbudene vil dette ikke ha noen betydning.

For det tilfelle at bytte av prosjektleder er å anse som en feil, vil det uansett ikke foreligge årsakssammenheng mellom feilen og at Bravida ikke fikk tildelt kontraktene. Hvis feilen ikke hadde blitt begått ville OneCo uansett blitt tildelt kontraktene.

Det anføres at det ikke foreligger grunnlag for å påstå at OneCo` tilbud skulle vært avvist.

Det er ikke noe vesentlig avvik mellom tilbudsinnbydelsen og tilbudet. Hvis OneCo hadde blitt avvist med den begrunnelse at Andersen var tilbudt som prosjektleder, ville nok OneCo hatt grunnlag for krav mot Statsbygg. I denne sammenhengen anføres det at hvis det var grunnlag for å avvise OneCo` tilbud på et slikt grunnlag, så ville det – på grunnlag av samme rettslige og faktiske resonnement – også vært grunnlag for å avvise Bravida`. Bravida` tilbud inneholdt også vesentlige mangler, jf. manglende referanseprosjekter. Konkurransen ville da blitt avlyst. Det ville derfor heller ikke foreligget nødvendig årsakssammenheng mellom anførte feil og et eventuelt økonomisk tap hos Bravida.

Det anføres at terskelen for å konstatere ansvarsgrunnlag ligger høyere enn hva Bravida hevder. Det vises til HR-2019-1801-A premiss 120 og 121, overtredelsen må være «åpenbart og grovt».

Manglende kapasitet til å gjennomføre kontrakten(e) gir heller ikke grunnlag for avvisning. Konkurransegrunnlaget angir ingen krav til minstekapasitet. Innbydelsene åpner også for at en person kan tilbys i flere roller. Timetall i evalueringsskjema er kun for evalueringsformål, og er ikke krav til tilbyder. Et forhold – Andersens stilling som konserndirektør prosjekt hos OneCo – ble tatt opp med OneCo og betraktet som avklart.

Andre forhold, som f.eks. OneCo avslutning av Deichmann-prosjektet, ble ansett for å være OneCo` eventuelle problem og irrelevant ved evalueringen. OneCo bekreftet uansett at de hadde tilstrekkelig kapasitet. Det bemerkes at samme prosjektleder for de to kontraktene ville vært en fordel; dette er ikke uvanlig. For det tilfelle at det her ble begått feil, så foreligger det uansett ikke årsakssammenheng. Hvis OneCo ble avvist etter disse kriteriene, så skulle også Bravida vært avvist. Også Bravida tilbød samme person i flere roller. Det må også legges til grunn at hvis Statsbygg hadde stått igjen med bare Bravida som tilbyder, ville konkurransen(e) ha blitt avlyst.

Uansett hva retten måtte komme til med hensyn til ansvarsgrunnlag, så vil kravet til årsakssammenheng mellom den anførte feil og det påståtte økonomiske tap, ikke være oppfylt. Det er Bravida som må bevise at det høye kravet til sannsynlighetsovervekt er oppfylt. Det presiseres at retten ikke har kompetanse til å foreta en fornyet skjønnsmessig vurdering av hvem som er beste tilbyder. Det retten kan prøve er sannsynligheten for at Bravida ville fått kontraktene hvis opplysningene om Andersen hadde vært blitt tillagt vekt ved evalueringen. Statsbygg anfører at innholdet i de gitte referansene var blandet, noe negativt, noe positivt. I den grad det ville blitt gjort trekk for dette, ville det uansett vært så lite at det for totalvurderingene ikke ville «vippet» resultatet. For hver av kontraktene ville prosjektleder vært vektet med 20 % av 40 %. Han utgjør da 10 % i totalen. Det foreligger ikke grunner som tilsier at Andersen skulle vært gitt en så lav score at det ville vært utslagsgivende. Hvis referansen skulle ha blitt tillagt vekt, måtte Statsbygg også ha lagt vekt på tilsvarende referanser for Bravida.

Det kan ikke ses bort i fra at Bravida da ville scoret lavere. Det vises til en av Bravida tilbudte prosjektledere ikke fikk særlig god evaluering.

For det tilfelle at retten kommer til at Bravida har krav på å få erstattet den positive kontraktsinteressen, kan det i tilbudene oppgitte dekningsbidrag ikke legges til grunn. For det første kunne samspillskontrakten endres eller terminers når som helst, for det andre var det ikke gitt at Bravida ville bli tildelt utførelsesentreprisene. For det tredje foreligger det en økonomisk risiko (buffer) ved gjennomføringen, som kan føre til at dekningsbidraget til fortjeneste og dekning av faste kostnader blir forholdsvis mindre. Dessuten må det foretas en diskontering på grunn av tidsperspektivet.

Hva gjelder erstatning for negativ kontraktsinteresse anføres at det ikke er gjort noen feil som medfører nødvendig ansvarsgrunnlag. Uansett må det legges til grunn at Bravida, uansett kunnskap, ville deltatt i begge konkurransene. Hvis retten kommer til at det foreligger grunnlag for erstatning, omfatter kravsgrunnlaget altfor mange timer. Omkring det halve vil være riktig.

Det faktum at K401 og K501 ble slått sammen til en kontrakt gir ikke grunnlag for å kjenne kontraktene uten virkning. Det sentrale her er at sammenslåingen ikke innebærer noen vesentlig endring. Eventuelle endringer er til Statsbygg` fordel; for OneCo vil de være en ulempe. Statsbygg foretok en intern vurdering av dette som konkluderte med at sammenslåing var uproblematisk, særlig i samspillsfasen. For å kunne kjenne kontrakten uten virkning må det være tale om en ulovlig direkte anskaffelse; dvs. en anskaffelse som ikke har vært utlyst offentlig (kunngjort). En endring i en kontrakt kan også være så omfattende at den blir å anse som en ny kontrakt, som skulle vært kunngjort. Kjernen i reglenes krav er at en kontrakt ikke skal tildeles uten konkurranse. I vårt tilfelle er det på det rene at Bravida ville inngitt tilbud selv om Bravida hadde visst at kontraktene ville bli

slått sammen. Ved inngivelsen av tilbudene la alle tilbyderne til grunn at det skulle inngis to separate tilbud, også OneCo.

Det anføres at selv om vilkårene for å kjenne kontakten uten virkning i utgangspunktet er tilstede i denne saken, så bør retten benytte seg av unntaksreglene i anskaffelsesloven fordi tungtveiende offentlige hensyn tilsier dette. Den feil som er gjort i dette tilfellet er uansett bagatellmessig.

Det anføres også at det kun er sammenslåingen som skal kjennes ugyldig. Ikke mer. Konsekvensen blir da at de to opprinnelige kontraktene gjelder.

Statsbygg la etter dette ned slik påstand:

1. Staten ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet frifinnes.
2. Staten ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet tilkjennes sakens kostnader.

PARTSHJELPER ONECO HAR I DET VESENTLIGE ANFØRT

Det er primært Bravida` påstand om at den inngåtte kontrakt skal kjennes ugyldig, som har motivert OneCo inntreden som partshjelper. Generelt for saken tiltrer OneCo stort sett de anførslene som er fremsatt av Statsbygg.

Tildelingskriteriene åpner ikke for å legge vekt på den type referanser som ble innhentet av Statsbygg angående Knut Andersen. Innholdet i disse referansene var også av en slik subjektiv karakter at de på grunn av dette ikke kunne tillegges vekt.

Innholdet i de tilbudene som ble gitt av OneCo ga heller ikke grunnlag for at Statsbygg burde foreta ytterligere undersøkelser. Hva gjelder krav til samspillserfaring og erfaring fra totalentrepriser, må det legges til grunn at Deichmannprosjektet hadde en samspillsfase, og OSL T2 var en totalentreprise. Uansett var kravet i tildelingskriteriene at referanseprosjektene skulle ha overføringsverdi, det var ikke noe krav til dokumentert samspillserfaring. At Andersen ved en feil var oppgitt som prosjektleder for HiB, ble korrigert og har denne sammenhengen ingen betydning.

Hvis referansene tillegges vekt, vil de – hvis de negative subjektive personkarakteristikker fjernes – være positive for Andersen. OneCo anfører derfor at den konklusjonen Statsbygg trakk om Andersen som prosjektleder var gal. Det var ingen reell grunn til å anmode om å fjerne ham, og opplysningene fra referanseintervjuene var av en slik karakter at de uansett ikke ga grunnlag for å kreve ham fjernet.

Tildelingskriteriene stilte heller ikke spesifikke krav til tilbyders kapasitet, og OneCo tok heller ikke forbehold knyttet til dette. Den avklaringen som ble foretatt gjaldt Andersen stilling for konserndirektør for prosjekter, og dette viste seg å være uproblematisk.

Å tilby samme nøkkelpersonell i flere stillinger er noe kontrakten åpner for; det OneCo gjorde var derfor ikke et vesentlig avvik fra tildelingskriteriene og innbydelses krav. Det samme gjelder Andersens påståtte manglende samspillskompetanse.

Det er ikke grunnlag for trekk i OneCo` score under tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» fordi Andersen ble oppgitt som prosjekt leder. Det ble uansett gjennomført intervjuer med nøkkelpersonell, og disse intervjuene var det adgang til å legge vekt på.

Det ble ikke foretatt noen ulovlig endring av kontrakten ved skifte av prosjektleder. I det utfylte budskjema var Andersen oppført som prosjektleder, han var også prosjektleder da kontrakten ble undertegnet. At Bård Nilsen er benevnt prosjektleder i avtaledokumentet er feil; det fremgår av samme dokument at han i dette prosjektet er entreprenørens «representant». OneCo` anmodning om bytte av prosjektleder kom etter at kontrakten var inngått, og kontrakten åpner også for bytte av nøkkelpersonell.

Når det gjelder kravet til årsakssammenheng anføres at Andersen som prosjektleder uansett skulle vært gitt så høy score at OneCo ville vunnet begge konkurransene. De av Bravida oppgitt prosjektledere ble begge vurdert som svakere enn Andersen, og da på grunnlag av CV og intervjuer.

Å slå sammen K401 og K501 innebar ingen vesentlig endring som gir grunnlag for å kjenne kontraktene uten virkning. De faktiske og rettslige konsekvenser av sammenslåingen er at OneCo påtar seg en noe større risiko. Det ligger ingen fordeler for OneCo i sammenslåingen. De endringer som skjer er uansett av bagatellmessig karakter; det er praktisk talt de samme rettigheter og plikter som ligger på partene etter sammenslåingen.

Det er ikke tvil om at OneCo har de nødvendige økonomiske og faglige ressurser til å gjennomføre den sammenslåtte kontrakt på en forsvarlig måte.

Det ble etter dette lagt ned slik påstand:

1. Staten v/ Kommunal- og arbeidsdepartementet frifinnes.
2. OneCo Øst AS tilkjennes saksomkostninger.

RETTENS MERKNADER

Plikt til å foreta ny evaluering i) Som nevnt er Bravida` bærende prinsipale anførsel hva gjelder ansvarsgrunnlag at Statsbygg – i og med de opplysningene som kom inn i forbindelse med referanseintervjuene – pliktet å foreta en ny evaluering av begge tilbudene, hvor de nye opplysningene ble tillagt vekt. De opplysningene det er tale om er knyttet prosjektleder og til referanseprosjekter oppgitt av OneCo. Til grunn at Bravidas anførsler ligger det at det er tale om et samspillsprosjekt. Ved denne kontraktsformen stilles det ekstra høye krav til prosjektleders vilje og evne til å samarbeide med de øvrige deltakerne i prosjektet, med sikte på å nå de mål som ble beskrevet i innbydelsen. De nevnte opplysningene og referanseprosjektene viste at OneCo ikke tilfredsstilte de krav som ble satt i innbydelsen.

Statsbygg` hovedanførsel er at anskaffelsesreglene ikke åpnet for å legge vekt på de nye opplysningene.

Retten er ikke enig med Bravida.

Det rettslige grunnlag for å vurdere om det foreligger ansvarsgrunnlag er senest uttalt i HR-2019-1801-A i premiss 120 og 121. Retten tok konkret stilling til krav om den negative kontraktsinteressen, ikke den positive. Slik retten forstår avgjørelsen tok den for seg grunnleggende kriterier for erstatning uavhengig av om det er tale om positiv eller negativ kontraktsinteresse. Høyesterett kan forstås slik: Utgangspunktet må være at overtredelsen er «tilstrekkelig kvalifisert», og at kriteriene «åpenbart og grovt» i gitte tilfeller kan anvendes som støttekriterier, se premiss 121. Dette er neppe et brudd med eldre norsk rettspraksis som for den positive kontraktsinteressen krevde at det i alle fall var tale om «vesentlige feil». Slik retten ser det er det ikke begått feil av denne karakter i vår sak.

Når et tilbud skal vurderes skal innbyder ta utgangspunkt i de tildelingskriterier som er satt innbydelsen. Disse er gjengitt ovenfor side 4. «Kvalifikasjoner og erfaring hos nøkkelpersonell» er det enkeltkriterium som veier tyngst, 40 % av totalen. Så vidt retten kan se det har OneCo besvart disse kravene på en tilfredsstillende måte; de aktuelle navn er oppgitt, det er inngitt CVer med opplysninger om utdanning og praksis og det er oppgitt referanseprosjekter. At Andersen, som for et av de oppgitte referanseprosjektene, HiB, for hans del feilaktig var oppgitt som prosjektleder, kan ikke tillegges betydning; dette ble det rettet opp i. Han var prosjektsjef for OneCo` entreprise på HiB.

For retten er det avgjørende i denne sammenhengen at tildelingskriteriene ikke spør etter personlige referanser. Slik retten ser det gir tildelingskriteriene heller ikke grunnlag for å innfortolke et krav om slike referanser. Bravida har for dette vist til KOFA-sak 2017/106, hvor det er lagt til grunn at det også er adgang til å legge vekt på forhold som omfattes «av en naturlig forståelse av tildelingskriteriet.» Etter rettens oppfatning ligger subjektive forhold knyttet til prosjektleder utenfor dette. Slik retten ser det blir denne forståelsen støttet av KOFA 2012/43, hvor det bla. heter:

I foreliggende sak fremgikk det av konkurransegrunnlaget punkt 6.2 "Tildelingskriterier" at det kun var skriftlig innlevert materiale som ville bli vektlagt ved evalueringen av tildelingskriteriene. Det fremgikk heller ikke noe under de enkelte tildelingskriteriene om at innklagedes egne erfaringer ville bli benyttet ved evalueringen av tildelingskriteriene. Leverandørenes oppfyllelse av tildelingskriteriene må da forutsettes å bli vurdert på bakgrunn av innlevert dokumentasjon alene.

(23) I innklagedes begrunnelse for tildelingen fremgår det at innklagede ved evalueringen av tildelingskriteriene "Leveringstid" og "Service og opplæring" har vektlagt egne erfaringer med klager og valgte leverandør. Innklagede har heller ikke fremlagt dokumentasjon som tyder på at erfaringene var annet enn subjektive vurderinger. Innklagede har dermed brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å vektlegge egne erfaringer ved evalueringen av tildelingskriteriene.

Slik retten ser det stenger derfor tildelingskriteriene for å legge vekt på slike referanser. Det er på det rene at tildelingskriteriene ikke kan endres under konkurransen.

ii) I og med at disse referansene har stått sentralt i saken finner retten likevel grunn til å knytte noen merknader til dem. På grunnlag av det som er forklart for retten, særlig Per Roger Johansens forklaring, legger retten til grunn at det som foranlediget innhentingen av referansene, var opplysninger Johansen fikk fra en kollega og at dette skjedde nærmest tilfeldig. På grunnlag av dette ble både Bravida og OneCo bedt opp å oppgi referanser for «nøkkelpersonell». I denne saken er det stor sett de innhentede referansene for Knut Andersen som har vært relevant. Retten vil gjengi innholdet fra disse.

Referanse var ansvarlige for elektroprosjekteringen på OSL T2: Innledning / relasjon: a) Hvordan kjenner du kandidaten – hvilken relasjon har du til ham? Svar: Referansen var ansvarlig for elektroprosjekteringen. Kandidaten var prosjektleder for OneCo, som hadde den ene av to elektorentrepriser. OneCo kom inn i prosjektet etter konkursen i Profitec. Referansen og Kandidaten var ofte i kontakt. b) Hvilken rolle hadde han i referanseprosjektet? Svar: Prosjektleder for OneCo

Utførelse av arbeidet: c) Hvordan ivaretok han rollen sin med tanke på kvalitet, effektivitet, engasjement og tilstedeværelse? Svar: Han var veldig dyktig med tanke på planlegging, organisering og gjennomføring av arbeidene. d) Hvor vil du plassere ham på aksen «problemorientert – løsningsorientert»? Svar: Spørsmålet ble ikke stilt

Samarbeidsevner: e) Hvordan ble forventninger til lojalitet mot prosjektet og oppdragsgiver etterlevd? Svar: Han var i bunn og grunn firmaets mann. Veldig fokusert på OneCo’s egen økonomi. Men han var også opptatt av å gjøre godt arbeid i prosjektet. f) Hvordan fungerte samarbeidet mellom ham og henholdsvis

• Oppdragsgiver /oppdragsgivers prosjektorganisasjon
• Sideordnede entreprenører
• Egne folk og underleverandører Svar: Veldig tøff; tidvis også mot de prosjekterende, men ikke ubehagelig eller utilbørlig. Han rettet skytset mer mot byggherren g) Hvor vil du plassere ham på aksen «konfliktorientert – samarbeidsorientert» Svar: Spørsmålet ble ikke stilt

Avslutning: h) Hadde du ønsket å ha med kandidaten på nye prosjekter? Svar: Referansen synes det er greit å jobbe i nye prosjekter sammen med kandidaten, men vet at andre er av en annen oppfatning. i) Hvis du skulle ansette, ville du ha ansatt kandidaten? Svar: Spørsmålet ble ikke stilt

Til denne referansen vil retten bemerke at den synes balansert, og på mange kriterier blir Andersen gitt positive vurderinger.

Den neste er gitt av byggherrens innleide prosjektleder fra ÅF Advansia på Deichman:

Innledning / relasjon: a) Hvordan kjenner du kandidaten – hvilken relasjon har du til ham? Svar: Kjenner ham fra referanseprosjektet. Referansen var innleid som BHs prosjektleder mens kandidaten var prosjektleder for OneCo. De hadde ikke daglig kontakt, men enkelte «touch-punkter». b) Hvilken rolle hadde han i referanseprosjektet? Svar: prosjektleder for OneCo

Utførelse av arbeidet: c) Hvordan ivaretok han rollen sin med tanke på kvalitet, effektivitet, engasjement og tilstedeværelse? Svar: Deichmanskeprosjektet ble stemoderlig behandlet av OneCo i den første fasen. Dette hadde sammenheng med at OneCo ennå ikke var ferdig med prosjektet på Gardermoen. Kandidaten var derfor lite til stede og lite engasjert i Deichmanske i den første fasen. Kandidaten er en krevende prosjektleder. Veldig kontrollerende og detaljorientert. Dette virker hemmende på entreprenørens egen organisasjon. Kandidaten kunne vært med proaktiv. d) Hvor vil du plassere ham på aksen «problemorientert – løsningsorientert»? Svar: Mer som problemorientert. Han avviser å foreta seg noe uten først å ha fått en bestilling. Samarbeidsevner: e) Hvordan ble forventninger til lojalitet mot prosjektet og oppdragsgiver etterlevd? Svar: Spørsmålet ble ikke stilt f) Hvordan fungerte samarbeidet mellom ham og henholdsvis

• Oppdragsgiver /oppdragsgivers prosjektorganisasjon
• Sideordnede entreprenører
• Egne folk og underleverandører Svar: Han byr ikke på noe overfor sideentrepriser. Koordinering mellom entreprenørene er avhengig av betydelig innsats fra byggherren. g) Hvor vil du plassere ham på aksen «konfliktorientert – samarbeidsorientert» Svar: Spørsmålet ble ikke stilt

Avslutning: h) Hadde du ønsket å ha med kandidaten på nye prosjekter? Svar: Nei, vil forsøke å unngå kandidaten og OneCo i nye prosjekter i) Hvis du skulle ansette, ville du ha ansatt kandidaten? Svar: Spørsmålet ble ikke stilt

Retten vil bemerke at referansen fremstår som sterkt subjektiv. Referansen synes å peke på Andersen som årsaken til problemer i grensesnittet mellom entreprenører, uten at dette er underbygget. At en entreprenør ikke utfører omtvistede arbeider uten bestilling, kan etter rettens syn neppe kalles problemorientert all den tid Andersen neppe har gjort annet enn å forholde seg til kontrakten. At han er krevende, kontrollerende og detaljorientert, var neppe ment positivt av referansen, men kan fra en entreprenørs perspektiv være positive egenskaper. Etter rettens syn gir denne referansen neppe grunnlag for å trekke særlig negative konklusjoner om Andersen.

Referanse fra byggherrens innleide (fra ÅF Advansia) prosjektleder på OSL T2:

Innledning / relasjon: a) Hvordan kjenner du kandidaten – hvilken relasjon har du til ham? Svar: Kjent fra referanseprosjektet, der Referansen var innleid prosjektleder for Byggherren. b) Hvilken rolle hadde han i referanseprosjektet? Svar: Prosjektleder for OneCo

Utførelse av arbeidet: c) Hvordan ivaretok han rollen sin med tanke på kvalitet, effektivitet, engasjement og tilstedeværelse? Svar: OneCo overtok elektroentreprisen etter konkursen hos Profitec. Referansen oppfattet kandidaten først som en jurist eller økonom som hadde i oppgave å ivareta interessene til OneCo. d) Hvor vil du plassere ham på aksen «problemorientert – løsningsorientert»? Svar: Spørsmålet ble ikke stilt Samarbeidsevner: e) Hvordan ble forventninger til lojalitet mot prosjektet og oppdragsgiver etterlevd? Svar: Spørsmålet ble ikke stilt f) Hvordan fungerte samarbeidet mellom ham og henholdsvis

• Oppdragsgiver /oppdragsgivers prosjektorganisasjon
• Sideordnede entreprenører
• Egne folk og underleverandører Svar: «Styr unna». Han kjører er «fryktregime» både internt og eksternt. «Byggherrens mareritt». Referenten mener at kandidatens ufordelaktige væremåte i all hovedsak - 90 % - skyldes kandidatens personlighet, og at bare 10 % kan tilskrives særlige problemstillinger i prosjektet.

Denne referansen er av en slik subjektiv karakter at dette alene tilsier at den uansett neppe bør tillegges vekt.

Hva gjelder referansene knyttet til OSL T2 vil retten bemerke at Andersen forklarte at det etter at arbeidene var sluttført, oppstod tvist mellom byggherre og OneCo om sluttoppgjøret. Andersen beskrev denne tvisten som nokså hard, men resultatet ble at OneCo fikk godkjent det alt vesentlige av sitt krav. Han forklarte også at byggherren benyttet et revisjonsselskap for å granske OneCo, men at dette ikke førte til noe. Til dette vil retten bemerke at nevnte referanser etter omstendighetene kan ha svært liten verdi i en evaluering av Knut Andersen.

Det resultat retten har kommet til synes å være støttet av KOFA 2016/124 og KOFA 2019/363.

Retten vil på grunnlag av en gjennomgang av referansene og deres kontekst konkludere med at selv om det hadde vært adgang til å vektlegge referansene, ville de neppe hatt betydning for utfallet av evalueringen.

iii) I pkt. i) og ii) ovenfor har retten i det vesentlige sett på referansene innhentet for Knut Andersen. Bravida har også anført at OneCo ga gale/villedende opplysninger om sine

referanseprosjekter. Retten oppfatter anførselen slik at ikke er tale om samspillsprosjekter og/eller totalentrepriser, samt at Andersen ikke var prosjektleder på HiB-prosjektet.

Heller ikke på dette punkt kan retten være enig med Bravida. Det tildelingskriteriene spør om er «Redegjørelse for tilbudt personells 3 mest relevante referanseprosjekter med overføringsverdi……..», samt opplysninger om en lang rekke faktiske forhold knyttet til disse. Det er ikke krav om at det skal være totalentrepriser med samspill. Så vidt retten kan se oppfyller de inngitt opplysningene kravene i tildelingskriteriene:

Referanseprosjekt 1 Prosjektnavn: Nye Deichmanske Hovedbibliotek Oppdragsgiver: Kultur- og Idrettsbygg Oslo KF Prosjektets størrelse i m²og kostnad: Ca 23 500 m² / NA Kontraktsverdi (eks. mva.): NOK 96 000 000 Type entreprise: NS 8405 – Utførelsesentreprise Type bygg: Offentlig bibliotek. Oppgave i prosjektet: Prosjektleder med kontraktsmessig ansvar for prosjektet, ledelse av prosjektets ressurser, ledelse av underentrepriser, detaljprosjektering og leveransens utførelse og kvalitet

Referanseprosjekt 2 Prosjektnavn: OSL – T2 Oppdragsgiver: OSL – T2 Prosjekt Prosjektets størrelse i m²og kostnad: Ca 52 000 m² / NOK 12 700 000 000 Kontraktsverdi (eks. mva.): NOK 480 000 000 Type entreprise: NS 8405 – Utførelsesentreprise Type bygg: Terminalbygg for flyplass under drift. Oppgave i prosjektet: Prosjektleder med kontraktsmessig ansvar for prosjektet, ledelse av prosjektets ressurser, ledelse av underentrepriser, detaljprosjektering og leveransens utførelse og kvalitet

Som det fremgår oppgis det for begge prosjektene å være tale om utførelsesentrepriser, altså ikke totalenterpriser. Hvorledes dette skal vektlegges må være opp til byggherrens skjønn. Hva gjelder Deichman forklarte Andersen at prosjektet hadde en samspillsfase på et år.

Hva gjelder OneCo` oppdrag på OSL T2 finner retten grunn til å gjengi følgende fra «Prosjektreferanse» datert 05.02.18 gitt av Lufthavdirektør:

OneCo spilte en nøkkel rolle i å sikre en planmessig og vellykket ferdigstillelse av T 2 Prosjektet. Selv gjennom komprimerte gjennomføringsplaner, som krevde omfattende forseringstiltak, maktet OneCo fortsatt å tilfredsstille prosjektet strenge krav og nå de langt fleste av oppsatte bonusmilepæler. Likevel ble det opprettholdt et høyt kvalitetsmessig nivå, som sikret at alle brukskritiske systemer som nødlys, alarmsystemer og UPS kunne idriftsettes på sine planlagte ferdigstillelsesdatoer.

Denne attesten kan nok være med på å underbygge at referansene nok kan ha vært noe preget av subjektive inntrykk.

iv) Selv om retten har kommet til at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag, finner retten grunn til å komme inn på årsakssammenhengen.

Om krav til årsakssammenheng heter det i HR-2000-1135 side 13:

Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar.

Forutsatt at de forhold som anføres av Bravida hadde vært å anse som feil, synes det klart at det ikke er sannsynlighetsovervekt for at Bravida ville blitt tildelt kontraktene.

Retten oppfatter det slik at Bravida anfører at Bravida for begge kontaktene etter evalueringen ville fått en bedre «score» enn OneCo. Slik retten har forstått Bravida skulle Andersen vært gitt verdien 1, altså den laveste, og dette ville i seg selv vært utslagsgivende. Retten vil til dette bemerke at selv om de negative subjektive karakteristikkene av Andersen hadde vært lagt til grunn ved evalueringen, ville det ikke vært grunnlag for å sette hans score til 1. For det første må det kunne legges til grunn at slike subjektive, kanskje situasjonsbestemte uttalelser, som dessuten ikke har vært gjenstand for imøtegåelse, må en byggherre utvise stor forsiktighet med å tillegge vekt. Hvis slike uttalelser faller etter et motsetningsfylt sluttoppgjør, kan de være lite verdt som vurderingsgrunnlag. I tillegg til dette kommer at Andersen også fikk mange karakteristikker som Bravida har utlagt negativt, men som etter rettens syn kan forstås positivt. På toppen av dette kommer hans utdannelse og erfaring, som til sammen fremstår som svært sterk.

Retten finner ikke grunn at å komme inn på detaljer i hans CV, men finner grunn til å påpeke at Andersen er utdannet sivilingeniør, og har deltatt i mange til dels store og kompliserte prosjekter. Hans deltakelse har vært i flere roller, ofte som prosjektleder.

Selv om Andersen hadde blitt gitt en lavere score enn 10 (og Bravidas prosjektleder derfor ble gitt 10), måtte andre forhold også ha blitt vektet lavere. Dette dreier seg vel særlig om «oppdragsforståelse». Som det ellers vil fremgå har retten for disse forhold heller ikke funnet grunn til å anta at OneCo skulle vært gitt lavere score.

Brudd på forhandlingsforbudet, likebehandlingsprinsippet og ulovlig endring av tilbud Retten forstår Bravidas anførsel under dette å bygge på at Statsbygg brøt en rekke regler ved å gå i dialog med OneCo om den tilbudte prosjektleder; det innebærer at OneCo ulovlig fikk anledning til å endre sitt tilbud mens konkurransen pågikk. Dette brøt også med anskaffelsesreglenes krav om likebehandling. Statsbygg skulle derfor valgt å avvise tilbudene. Forskriften inneholder flere alternative hjemler. Den endring som med dette ble foretatt er i forskriftens forstand å anse som «vesentlig», anføres det.

Slik retten forstår denne anførselen må den ha som grunnlag at de opplysninger som Statsbygg fikk om Knut Andersen gjennom referanseintervjuene, i utgangspunktet skulle medført at han var blitt gitt en slik «score» at Bravida hadde vunnet begge kontraktene. Som det fremgår under pkt. I ovenfor, har retten kommet til en annen konklusjon. I og med dette er det vanskelig å se at skifte av prosjektleder kan være et regelbrudd som kan karakteriseres som «vesentlig».

Når det gjelder det passerte rundt skifte av prosjektleder finner retten å kunne legge til grunn at dette ble initiert av Statsbygg, og da på grunnlag av referanseintervjuene. Det er på det rene at dette var tema i et møte mellom Statsbygg og OneCo den 21.01.19, og at OneCo nokså umiddelbart satte i gang prosessen med å finne en ny prosjektleder. Det er altså på det rene at Statsbygg på dette tidspunkt hadde formell anledning til å stoppe prosessen, innhente nye opplysninger og foreta en fornyet evaluering av tilbyderne, hvis det var holdbare grunner som tilsa det. Som det fremgår ovenfor anså Statsbygg at slike grunner ikke forelå. Retten er enig i Statsbyggs vurdering.

Uavhengig om det var faktisk grunnlag for skifte av prosjektleder eller ikke, vil retten knytte noe merknader til dette.

Ovenfor har retten konkludert med at de tildelingskriteriene som lå til grunn for evalueringen av tilbudene, ikke åpnet for å ta de tilbudte nøkkelpersoners personlige egenskaper i betraktning. Retten finner også å kunne legge til grunn at Statsbygg før kontrakten ble inngått heller ikke hadde rett til å kreve skifte av nøkkelpersoner. Etter at kontrakten ble inngått 24.01.19 åpner kontrakten for at entreprenør kunne skifte ut nøkkelpersonell, men kun hvis det aksepteres av Statsbygg, jf. kontrakten pkt. 9.10. Statsbygg kan bare avslå å akseptere slikt skifte hvis det foreligger saklig grunn.

Selv om det før kontrakten ble signert nok var på det rene at prosjektleder ville bli skiftet ut, finner retten å måtte legge til grunn at dette ble rettslig gjennomført etter signeringen og ved at kontraktens prosedyre for dette ble fulgt. I denne sammenhengen finner retten å ikke kunne legge særlig vekt på ordlyden i e-posten av 28.03.19 fra Statsbygg til Bravida. Ordvalget er likevel uheldig.

På grunnlag av de konklusjoner retten har trukket ovenfor, særlig med hensyn til det faktiske grunnlag for å skifte ut Andersen som prosjektleder, er det vanskelig for retten å se at hverken dialogen rundt skiftet eller selve skiftet kan være å anse som «vesentlige» forhold som kan begrunne avvisning av OneCo` tilbud.

Retten finner også grunn til bemerke at forhandlingsforbudet muligens også må tolkes slik at det, etter at tildeling av kontrakt har funnet sted, ikke er noe forbud for byggherre å søke en forbedring av tilbudet, se Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, hvor det heter:

It is submitted that there is also nothing to prevent contracting authorities from negotiating with the winning tenderer purely to seek an improvement to that bid, once the winner has been selected in accordance with the evaluation rules, without any other adjustments to the project and its terms. This does not undermine the policy of the EU rules. Such negotiation is not open to abuse in the same way as negotiations with several bidders, since there is no opportunity to favour a particular economic operator in such a way as to help it win the contract. The disadvantages are that economic operators may be unduly squeezed and may not perform the contract properly, or may be unwilling to submit their best prices in initial tenders. However, this question of value for money is not a concern of EU law. Thus negotiations with the winning tenderer are ·probably permitted when this results in an improvement to the terms.

However, since the contract must be awarded to the-lowest or most economically advantageous tender based on the tender phase if negotiations to obtain improvements are not successful the purchaser cannot then negotiate with other tenderers.

Manglende etterprøvbarhet Det er på det rene at den prosess som fant sted rundt skifte av prosjektleder var ukjent for Bravida inntil slutten av mars, slik retten har forstått det. I og med at det det bedt om referansepersoner også for Bravidas oppgitte nøkkelpersoner, var i alle fall Bravida kjent med at dette ble gjort. Det Bravida ikke var kjent med var innholdet i referanseintervjuene og hvilke vurderinger Statsbygg gjorde på grunnlag av intervjuene.

Hvis noe skulle vært nedfelt i anskaffelsesprotokollen, skulle det vært anmodningen om å få oppgitt referansepersoner og at det ble foretatt referanseintervjuer, jf. forskriftens § 25-5 (2) p. At det skal være et forhold som skulle ført til at OneCo` tilbud ble avvist, er retten ikke enig i. Retten kan ikke se at Bravida ville vunnet anbudet selv om «feilen» ikke hadde blitt gjort.

Retten er likevel av den oppfatning at den av Statsbygg valgte fremgangsmåte er kritikkverdig i og med at Bravida ikke ble gjort kjent med hele hendelsesforløpet. Retten vil komme nærmere inn på dette under behandlingen av sakskostnadsspørsmålet.

Sammenslåing av kontraktene – vesentlig endring – ulovlig direkteanskaffelse Før signeringen 24.01.19 ble K401 og K501 slått sammen til en kontrakt. Bravida anfører at dette innebærer en ulovlig direkteanskaffelse.

Dette skjedde (som nevnt) før signeringen, og det faktum at det ble gjort er ikke nedfelt i anskaffelsesprotokollen. Det er videre på det rene at innbydelsen ikke sier at en slik sammenslåing kan bli gjort. På den annen side er det på det rene at begge kontraktene allerede hadde blitt tildelt OneCo, da sammenslåingen fant sted. Det er også på det rene at Statsbygg forespurte OneCo om en sammenslåing var ok; til det svarte OneCo ja.

I et internt notat datert samme dag som kontrakten ble underskrevet, sier Statsbygg følgende:

Ettersom OneCo Elektro AS har vunnet konkurransene om både kontrakt K401 Elkraft og K501 IKT og svakstrøm, er det ønskelig å slå kontraktene sammen til én. Dette først og fremst fordi en sammenslåing vil lukke grensesnittet mellom de to kontraktene, og følgelig reduseres Statsbyggs risiko. En sammenslåing vil også gi administrative besparelser både for Statsbygg og for totalentreprenøren.

Å slå sammen kontraktene er også i samsvar med opprinnelig kontraktsstrategi. Oppsplittingen i to konkurranser ble gjort med grunnlag i innspill vi fikk fra markedet, gjennom den avholdte dialogkonferansen. Når de to konkurransene nå er vunnet av en og samme entreprenør, gjør de hensynene som lå til grunn for oppsplittingen seg ikke lenger gjeldende.

I utførelsesfasen vil sammenslåingen få noen konsekvenser som må diskuteres med totalentreprenøren, og reguleres i gjennomføringsavtalen, som skal inngås ved avslutning av samspillsfasen. Dette gjelder bl.a.: 25 %-begrensningen for tilleggsbestillinger, som vil gjelde for den sammenslåtte kontrakten, og ikke lenger separat for Elkraft på den ene siden og IKT og svakstrøm på den andre. Beregningen av kompensasjon for rigg- og drift som følge av endringer.

Dagmulkten, der beregningsgrunnlaget øker som følge av at kontraktene blir sammenslått.

De nevne forholdene bør greit kunne la seg løse. Følgelig anbefales det at det gis godkjenning for å slå kontraktene sammen.

Forholdet har vært diskutert med FJ, som mener at det ikke er noen anskaffelsesrettslige hindringer i veien for den ønskede sammenslåingen.

Bravida anfører at hvis det hadde vært kjent at kontraktene kunne bli slått sammen, ville dette kunne fått betydning for beregningen av dekningsbidraget (fortjeneste, faste kostnader og gjennomføringsrisiko). Sammenslåingen må også ses på som en utvidelse av den ene kontrakten med 100 % (kr. 400 mill. + kr. 250 mill = kr. 650 mill). Ved en så stor kontrakt ville OneCo heller ikke tilfredsstilt kvalifikasjonskravet om «økonomisk og finansiell kapasitet». Andre entreprenører, også utenlandske, kunne vært aktuelle for å inngi tilbud, hvis sammenslåingen hadde vært kjent.

Slik retten ser det er det i dette tilfellet ikke tale om en vesentlig endring av kontrakt eller ulovlig direkteanskaffelse. Det materielle innhold i kontraktene endres ikke; det er det samme arbeidet som skal utføres under den sammenslåtte kontrakt som under de to opprinnelige kontraktene. Vederlag endres ikke, og OneCo har heller ikke rekalkulert sitt dekningsbidrag. De to opprinnelige kontraktene ble kunngjort i henhold til lov og forskrift. I tillegg kommer at det i utgangspunktet må ha vært en ikke betydelig sannsynlighet for at kontraktene ville blitt tildelt to forskjellige tilbydere. Dvs. at en hvilken som helst tilbyder uansett måtte ta høyde for at han kunne bli tildelt kun en av kontraktene.

Videre bemerkes også at selv om innbydelsene ikke eksplisitt sier noe om adgangen til sammenslåing, så kan innbydelsen neppe forstås som om at en sammenslåing er utelukket.

Noen endringer følger av sammenslåingen, f.eks. slik som beskrevet i Statsbyggs notat. Sett fra Statsbyggs side vil det være en fordel at ansvaret for grensesnittet mellom disse to kontraktene formelt flyttes fra Statsbygg til OneCo. Dette har neppe særlig betydning; det som formelt blir borte er at Statsbygg må forholde seg til OneCo som «to entreprenører», og at en potensiell regressomgang blir borte. Konsekvensene for omfanget av Statsbyggs rett til tilleggsbestillinger, for beregning av kompensasjon for kostnader til rigg og drift og for beregning av eventuelle dagbøter, antar retten vil være av svært begrenset karakter. Stort sett ligger fordelene ved sammenslåingen hos Statsbygg. For OneCo kan det ligge en liten fordel i besparelse av faste kostnader.

Etter rettens syn er det her ikke talen om en endring som kan anses som «vesentlig», og det synes klart at sammenslåingen heller ikke kan ses på som en ulovlig direkteanskaffelse.

Avvisning fordi samme nøkkelpersonell var oppgitt for K401 og K501, subsidiær anførsel OneCo tilbød det samme nøkkelpersonell, de samme personene, under begge kontraktene. Retten oppfatter kjernen i Bravidas anførsler å være at de to kontraktene krevde personell som (i hovedsak) kun skulle utføre arbeide knyttet til den ene kontrakten. Dette pga. at det var tale om to separate innbydelser, den enkelte kontrakts omfang og at arbeidene under begge kontraktene startet samtidig og fulgte parallelle løp. De samme personene ville ikke kunne utføre arbeidet med begge kontraktene på en forsvarlig måte. Det må også legges vekt på timer angitt i evalueringsskjemaet. Bravida` anførsel er formulert slik at OneCo

kunne tildeles K401, men ikke K501. Det anføres videre at forespørslene åpner for å benytte samme personell i flere roller, men kun under samme kontrakt; ikke under en annen kontrakt. Det må også ses hen til at mange av de tilbudte personene allerede var opptatt med Deichmann-prosjektet frem til mai 2019, herunder prosjektleder Andersen. Tilbudet (på K501) skulle derfor vært avvist, jf. forskriftens § 24-8

(1) b). Uansett skulle det som måtte bli et kapasitetsproblem tas hensyn til ved evalueringen av tilbudene, slik at OneCo skulle blitt gitt en lavere score under K501. Subsidiært anfører Bravida at evalueringen av disse tildelingskriteriene fremstår som vilkårlig.

Retten vil bemerke at det er på rene at Statsbygg uansett måtte foreta en evaluering av OneCo` kapasitet. Statsbygg har foretatt en slik evaluering, og har konkludert med at tilbudt personell hadde tilstrekkelig kapasitet til begge kontraktene. Retten nevner særlig at dette ble særlig fulgt opp overfor Knut Andersen som følge av hans stilling som konserndirektør for prosjekter. OneCo har også bekreftet sin kapasitet overfor Statsbygg, se OneCo` besvarelse av 21.11.18 av Statsbyggs oppfølgingsspørsmål av 19.11.18.

Selv om det må anses å være en underliggende forutsetning at det tilbudte personell hadde tilstrekkelig kapasitet til å gjennomføre kontraktene, kan retten ikke se at innbydelsene stilte krav om minimumskapasitet. Det timetall som var angitt i referanseskjemaene var ment for evaluering, og ikke for å være bindende for kapasiteten. Det er heller ikke noe krav om å tilby forskjellig personer under de forskjellige kontraktene.

Retten vil også bemerke at en domstol generelt bør utvise forsiktighet med å overprøve en byggherres vurdering i forhold som dette. I forlengelsen av dette kan retten heller ikke se at det er grunnlag for Bravida anførsel om at Statsbygg evaluering under tildelingskriteriet «kvalifikasjoner og erfaringer hos nøkkelpersonell» ble gjennomført på en «vilkårlig» måte.

På grunnlag av ovenstående har retten kommet til Bravida ikke kan få medhold på dette punkt.

Negativ kontraktsinteresse Bravida anfører at hvis de hadde vært kjent med de aktuelle forhold, ville de ikke inngitt tilbud, og derved spart kostnadene knyttet til dette.

Som det fremgår ovenfor har retten konkludert med at det ikke er begått feil som kvalifiserer til erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Det kan være et spørsmål om det ble begått en feil da Statsbygg valgte å innhente personlige referanser for nøkkelpersonell. Slik retten ser det åpnet innbydelsen ikke for å innhente slike referanser. Konsekvensen av dette var at det ble startet en prosess som endte med at Andersen ble byttet ut som prosjektleder. Retten kan ikke se hva som ligger i dette som kunne fått Bravida til å la være å inngi tilbud.

Bravida visste ikke at K401 og K501 ville bli slått sammen. Heller ikke her kan retten se at dette ville fått Bravida til å la være å inn tilbud. Bravida måtte uansett vært forberedt på å bare bli tildelt en av kontraktene. Hvis Bravida hadde fått tildelt begge kontraktene, ville Bravida ha fått samme tilbud om sammenslåing og med den samme begrunnelse, og kunne takket nei.

I det hele tatt kan retten ikke se noen grunn til at Bravida ikke skulle inngi tilbud.

Heller ikke på dette punkt kan Bravida få medhold.

Sakskostnader Statsbygg har vunnet saken og skulle etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2

(1) og

(2) fått dekket sine sakskostnader av motparten. Retten har under noe tvil kommet til unntaket i § 20-2

(3) bokstav b, kommer til anvendelse. Slik retten ser det kan det bebreides Statsbygg at det kom til sak.

Selv om det ikke medfører erstatningsansvar for Statsbygg, er retten at den oppfatning at Bravida hadde en klar interesse i å bli gjort kjent med årsaken til at de «personlige» referansene ble innhentet, og hvilke følger det fikk at de ble innhentet. Selv om det må legges til grunn at Andersen ikke ble formelt skiftet ut som prosjektleder før etter 24.01.19, så lå det i kortene at det ville skje. Hvis Bravida hadde hatt kunnskap om dette kunne Bravida foretatt en tidsnær vurdering og eventuelt innhentet nærmere informasjon hos Statsbygg. I stedet ble Bravida avskåret fra slik informasjon. Retten finner det også betenkelig at Statsbygg ikke på et tidligere tidspunkt under saken ble gjort kjent med innholdet i referanseintervjuene. Dette gjelder selv om slik tidligere kjennskap neppe hadde fått Bravida til å avstå fra saksanlegg.

Avslutningsvis, og uten at det har særlig betydning for saksomkostningsspørsmålet, vil retten bemerke at den fremgangsmåte Statsbygg benyttet ved den personlige vurdering av prosjektleder i seg selv kan være kritikkverdig. Dette fordi, som denne saken illustrerer, slike referanser kan være både subjektive og tidsbestemte, og det ikke gis anledning til imøtegåelse.

Retten har etter dette kommet til at i saksforholdet mellom Bravida og Statsbygg blir partene å bære sine egne sakskostnader.

Reglene om sakskostnader gjelder også for partshjelpere, se tvisteloven § 20-1 (3).

OneCo interesse i saken lå primært i at den inngåtte kontrakt ikke ble kjent uten virkning. Dette har OneCo fått medhold i. Retten har på dette punkt ikke vært i tvil om resultatet. OneCo kan heller ikke på noen måte bebreides at det kom til sak.

Etter dette kan retten ikke se noen grunn til at lovens hovedregel, se ovenfor, ikke skal komme til anvendelse. Statsbygg blir etter dette å erstatte OneCo sakens kostnader. OneCo har lagt frem en kostnadsoppgave på kr. 428 700, med kr. 45 850 frem til erklæring om partshjelp, kr. 293 385 frem til hovedforhandling og kr. 89 465 for hovedforhandling m.v. I tillegg kommer rettsgebyr. Kravet synes rimelig og nødvendig, og blir å ta til følge.

DOMSSLUTNING

1. Staten v/ Kommunal- og arbeidsdepartementet frifinnes.
2. Bravida Norge AS dømmes til å betale til OneCo Øst AS kr. 428 700,- I tillegg kommer rettsgebyr. Beløpet forfaller til betaling to uker fra dommens forkynning.
3. For øvrig blir partene å bære sine egne sakskostnader.

Retten hevet

Finn Eilertsen