Hele dommen
D O M
avsagt 29. april 2026 av Høyesterett i avdeling med
justitiarius Toril Marie Øie dommer Cecilie Østensen Berglund dommer Borgar Høgetveit Berg dommer Are Stenvik dommer Christian Lund
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) Anke over Hålogaland lagmannsretts dom 19. juni 2025
Onos Ole Nordmo & Sønn AS (advokat Marianne Abeler)
Maskinentreprenørenes forbund (partshjelper) (advokat Morten Goller)
mot
Målselv kommune (advokat Helene Johnsen – til prøve)
KS - Kommunesektorens organisasjon (partshjelper) (advokat Goud Helge Homme Fjellheim)
2
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET)
S T E M M E G I V N I N G
(1) Dommer Stenvik:
Sakens spørsmål og bakgrunn
(2) Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesreglene og reiser særlig spørsmål om hvilke bevisregler som gjelder for vilkåret om årsakssammenheng mellom oppdragsgiverens feil og leverandørens inntektstap.
(3) Målselv kommune kunngjorde 10. mars 2023 en åpen tilbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med vann- og avløpsledninger på Rustadhøgda i Målselv kommune. Det var satt frist til 29. mars 2023 for spørsmål til konkurransegrunnlaget og til
- april 2023 for inngivelse av tilbud. Tidsplanen anga at deler av arbeidene, som skulle foregå foran en skole og parkeringsplass, måtte utføres i skoleferien og ferdigstilles innen
- august 2023. Hele prosjektet skulle stå ferdig 1. oktober 2023.
(4) Pris var eneste tildelingskriterium. Det var i konkurransegrunnlaget stilt flere kvalifikasjonskrav, blant annet et krav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 eller tilsvarende.
(5) Det ble stilt spørsmål til fortolkningen av kravet om sentral godkjenning, som ble besvart med at kravet om tiltaksklasse 3 gjaldt fagområdet vannforsynings- og avløpsanlegg, og at det var mulig å erklære ansvarsrett lokalt, «men dokumentasjon for tilstrekkelig kompetanse og referanseprosjekter/erfaring må legges ved innsendt tilbud».
(6) Kommunen mottok tilbud fra Rognmo Graveservice AS («Rognmo») og Onos Ole Nordmo & Sønn AS («Onos»), samt en tredje leverandør som ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Prisene lå i intervallet 7,6–11,5 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. Rognmo hadde det laveste tilbudet, mens Onos lå omkring 500 000 kroner høyere.
(7) Kontrakten ble 19. april 2023 tildelt Rognmo. Onos påklagde tildelingen samme dag, med den begrunnelse at Rognmo ikke oppfylte et av kvalifikasjonskravene. Kommunen besvarte klagen med at den anså Rognmo for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Onos fastholdt klagen, og kommunen foretok ytterligere vurderinger av Rognmos kvalifikasjoner.
(8) I brev 4. mai 2023 opplyste kommunen at den etter å ha foretatt en juridisk vurdering hadde kommet til at det likevel ikke var dokumentert at Rognmo oppfylte det aktuelle kvalifikasjonskravet. Rognmo ble gitt frist til 9. mai 2023 for å kommentere dette og eventuelt inngi tilleggsdokumentasjon. Kommunen opplyste samtidig at den ville vurdere å avlyse konkurransen dersom Rognmo måtte avvises, siden det da bare ville være én leverandør igjen i konkurransen.
(9) Rognmo sendte ytterligere dokumentasjon til kommunen, og etter fornyet vurdering anså kommunen kvalifikasjonskravet som oppfylt. Tildelingen ble opprettholdt i brev
24. mai 2023, og kontrakten med Rognmo ble signert 8. juni 2023. 3
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET)
(10) Saken ble 18. september 2023 brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), som 18. januar 2024 konkluderte med at Målselv kommune hadde «brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning». Avgjørelsen – KOFA-2023-796 – bygger på at kommunen ved sitt svar i spørsmålsrunden hadde bundet seg til å avvise tilbud som ikke var vedlagt tilstrekkelig dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Kommunen brøt derfor reglene ved å åpne for tilleggsdokumentasjon fra den valgte leverandøren.
(11) Onos reiste deretter i mai 2024 sak ved Nord-Troms og Senja tingrett med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse.
(12) Nord-Troms og Senja tingrett avsa dom 11. november 2024 med slik domsslutning:
«1. Målselv kommune frifinnes for kravet om positiv kontraktsinteresse.
- Målselv kommune dømmes til å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen til ONOS Ole Nordmo & Sønn AS med til sammen kr. 25.919,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente, jfr. forsinkelsesrenteloven § 3, regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling finner sted.
- ONOS Ole Nordmo & Sønn AS dømmes til å betale sakens omkostninger til Målselv kommune med til sammen kr 198.205,50,-, eks. mva. med tillegg av lovens forsinkelsesrente, jfr. forsinkelsesrenteloven § 3, regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling finner sted.»
(13) Etter tingrettens syn skulle Rognmo ha vært avvist fra konkurransen. Det forelå et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene og dermed ansvarsgrunnlag. Men det forelå ikke årsakssammenheng, fordi kommunen ville hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen.
(14) Onos anket til lagmannsretten.
(15) Hålogaland lagmannsrett avsa dom 19. juni 2025, der anken ble forkastet og kommunen ble tilkjent sakskostnader. Også etter lagmannsrettens syn begikk kommunen en erstatningsbetingende feil ved ikke å avvise tilbudet fra Rognmo. Erstatningskravet førte likevel ikke frem fordi Onos ikke ble ansett for å ha oppfylt bevisbyrden for årsakssammenheng.
(16) Onos har anket til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen, bevisbedømmelsen og saksbehandlingen. Ankeutvalget fremmet 8. oktober 2025 anken til behandling for rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen knyttet til spørsmålet om årsakssammenheng, se HR-2025-1965-U. For øvrig ble anken ikke tillatt fremmet.
(17) Maskinentreprenørenes forbund har erklært partshjelp til støtte for Onos, og KS – Kommunesektorens organisasjon har erklært partshjelp til støtte for kommunen, begge med hjemmel i tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav b.
4
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) (18) Under saksforberedelsen for Høyesterett har staten gitt skriftlig innlegg for å belyse allmenne interesser som saken reiser, jf. tvisteloven § 15-8 første ledd. Ellers står saken i samme stilling som for lagmannsretten.
Partenes syn på saken
(19) Den ankende parten – Onos Ole Nordmo & Sønn AS – har i korte trekk gjort gjeldende:
(20) Målselv kommunes brudd på anskaffelsesreglene har forårsaket et fortjenestetap for Onos. Lagmannsretten har uriktig stilt krav om at Onos må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at anbudskonkurransen ikke ville blitt avlyst dersom Rognmos tilbud hadde vært avvist. I samsvar med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper er det skadevolderen – her kommunen – som har bevisbyrden for påberopte alternative og hypotetiske hendelsesforløp.
(21) Det er ikke grunnlag for å oppstille en annen regel i anskaffelsesretten. Tvert imot gir Rt-2007-983 SB Transport støtte for at den alminnelige regelen gjelder også her. Det samme gjør lagmannsrettspraksis, dansk rettspraksis og reelle hensyn. Samfunnet er tjent med at denne typen feil forebygges, og privat håndhevelse ved erstatningssøksmål har en viktig preventiv funksjon.
(22) Det er under enhver omstendighet klar sannsynlighetsovervekt for at konkurransen ikke ville blitt avlyst. Det foreligger ingen begivenhetsnære bevis som underbygger en slik hypotese. Kommunens uttalelser etter at tildelingen var påklagd, kan være farget av partsinteresser og har liten vekt. Kommunen hadde uansett ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen. Prisdifferansen mellom tilbudene var beskjeden, og en nedskalering av prosjektet og ny utlysning ville medført betydelige ulemper for kommunen.
(23) Onos Ole Nordmo & Sønn AS har lagt ned slik påstand
«1. Lagmannsrettens dom oppheves.
2. ONOS Ole Nordmo & Sønn tilkjennes sakskostnader.»
(24) Partshjelperen for den ankende parten – Maskinentreprenørenes forbund – har i korte trekk gjort gjeldende:
(25) Konsekvent etterlevelse av anskaffelsesreglene over tid er nødvendig for å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser og sikre allmenhetens tillit. Håndhevelsen er i Norge helt overlatt til private, og muligheten for å vinne frem med krav om positiv kontraktsinteresse er et sentralt virkemiddel for å realisere disse formålene. Denne muligheten er allerede sterkt begrenset og bør ikke strammes ytterligere inn gjennom et krav om klar sannsynlighetsovervekt for at anbudskonkurransen ikke ville blitt avlyst om bruddet tenkes bort. En slik innstramming ville også stå i et spenningsforhold til EØS-rettens prinsipper om effektivitet og ekvivalens.
(26) Maskinentreprenørenes forbund har lagt ned slik påstand
«Maskinentreprenørenes forbund tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.»
5
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) (27) Ankemotparten – Målselv kommune – har i korte trekk gjort gjeldende:
(28) Lagmannsretten har med rette lagt til grunn at Onos har bevisbyrden for årsakssammenheng, og at beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt. Dette følger av Rt-2001-1062 Nucleus og er bekreftet i Rt-2007-983 SB Transport.
(29) Det er ingen grunn til å fravike denne rettspraksisen, som også er i tråd med alminnelige prinsipper for bevisvurdering, herunder Rt-2007-817 konkurranseklausul, og EØS-rettens prinsipper om ekvivalens og effektivitet.
(30) Onos har ikke med klar sannsynlighetsovervekt bevist at kommunen ikke ville avlyst konkurransen dersom Rognmos tilbud måtte avvises, og heller ikke at kommunen ville manglet saklig grunn for dette. Det er under enhver omstendighet mest sannsynlig at kommunen ville avlyst konkurransen. Onos har derfor ikke lidt noe fortjenestetap som følge av brudd på anskaffelsesreglene.
(31) Målselv kommune har lagt ned slik påstand
«1. Anken forkastes.
2. Målselv kommune tilkjennes sakens omkostninger.»
(32) Partshjelperen for ankemotparten – KS – Kommunesektorens organisasjon – har i korte trekk gjort gjeldende:
(33) Feil ved gjennomføring av offentlige anskaffelser bør generelt rettes opp før kontraktstildeling etter reglene om midlertidig forføyning eller prioritert behandling i KOFA. Det er ingen holdepunkter for at det norske systemet for prekontraktuell håndhevelse ikke er tilstrekkelig effektivt. Erstatningsreglene er en sikkerhetsventil som bør brukes med varsomhet.
(34) Det er nødvendig å fastlegge det hypotetiske hendelsesforløpet for å ta stilling til om en forbigått leverandør har hatt et fortjenestetap som følge av at en annen leverandør er blitt valgt. Dette innebærer at retten må ta stilling til hva oppdragsgiver ville besluttet om feilen tenkes bort.
(35) I tråd med Rt-2007-983 SB Transport og alminnelige erstatningsrettslige prinsipper er det skadelidte som har bevisbyrden for at konkurransen ikke ville blitt avlyst eller at oppdragsgiveren manglet saklig grunn for avlysning. Denne bevisbyrderegelen ligger godt innenfor de rammene EØS-retten oppstiller.
(36) KS – Kommunesektorens organisasjon har lagt ned slik påstand
«KS – Kommunesektorens organisasjon tilkjennes sakens kostnader for Høyesterett.»
6
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) Mitt syn på saken
Problemstillingen for Høyesterett
(37) Krav om erstatning er i alminnelighet betinget av at det foreligger ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet. Slik saken er anlagt og henvist, skal Høyesterett bare ta stilling til spørsmålet om årsakssammenheng. Det må derfor forutsettes at det foreligger ansvarsgrunnlag og økonomisk tap.
(38) Det aktuelle ansvarsgrunnlaget i denne saken er anskaffelsesloven § 10, som bestemmer at en leverandør har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på anskaffelsesreglene. Det påberopte regelverksbruddet er at kommunen ikke avviste tilbudet fra Rognmo, slik den hadde plikt til.
(39) Det økonomiske tapet som kreves erstattet er den positive kontraktsinteressen. Onos krever å bli stilt som om selskapet hadde fått kontrakten. Det følger av rettspraksis at en forbigått leverandørs fortjenestetap bare er erstatningsrettslig vernet dersom bruddet på regelverket er tilstrekkelig kvalifisert. Jeg forutsetter at også dette vilkåret er oppfylt.
(40) Problemstillingen for Høyesterett blir etter dette om det er årsakssammenheng mellom kommunens brudd på anskaffelsesreglene og Onos’ tap av fortjeneste. Kommunen bestrider at det foreligger årsakssammenheng. Det anføres at dersom Rognmos tilbud hadde blitt avvist, ville kommunen avlyst anbudskonkurransen. Onos ville derfor uansett ikke blitt tildelt kontrakten.
(41) Kravet til årsakssammenheng er ikke nærmere regulert i anskaffelsesregelverket, bortsett fra en særregel i direktiv 92/13/EØF artikkel 2 nr. 7 som ikke er aktuell i saken her. Det er ellers de generelle EØS-rettslige prinsippene om effektivitet og ekvivalens som setter rammene for nasjonal erstatningsrett. Ettersom norsk rett bygger på enhetlige erstatningsregler, kan disse prinsippene få betydning også for anskaffelser under EØS-terskelverdiene, som i denne saken. Ut fra mitt syn på de norske reglene anser jeg det imidlertid som klart at EØS-rettens krav er oppfylt, og jeg går derfor ikke nærmere inn på innholdet i disse. Avgjørelsen må baseres på norske rettskilder.
Rettslige utgangspunkter for vurdering av årsakssammenheng
(42) Utgangspunktet i norsk rett er at den som gjør gjeldende et krav, må bevise at betingelsene for kravet er oppfylt. Beviskravet går som hovedregel ut på at det må være mer sannsynlig at betingelsene er oppfylt, enn at de ikke er det. I saker om erstatning betyr dette at skadelidte blant annet må sannsynliggjøre at det foreligger årsakssammenheng mellom det erstatningsbetingende forholdet og skaden, det vil si at skaden ikke ville inntrådt om det erstatningsbetingende forholdet tenkes bort.
(43) Dersom det er usikkert om beviskravet er oppfylt, kommer reglene om bevisbyrde inn. Her er hovedregelen i erstatningssaker at tvil går ut over skadelidte; det er skadelidte som bærer tvilsrisikoen.
(44) En del unntak fra disse utgangspunktene følger av lov og rettspraksis. I visse situasjoner gjelder et avdempet eller skjerpet beviskrav, og noen ganger overføres tvilsrisikoen til 7
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) skadevolderen. Tvilsrisikoen kan også plasseres ulikt for forskjellige bevistemaer i samme sak, og den kan veksle mellom partene under sakens gang, avhengig av bevissituasjonen.
(45) I rettspraksis har tvilsrisikoen vært lagt på skadevolderen når denne anfører som innsigelse mot erstatningskravet at skaden uansett ville oppstått av en annen årsak, se Rt-2001-320 psykoinvaliditet, som har vært fulgt i senere rettspraksis. Denne normen formuleres gjerne som en regel om at skadevolderen har bevisbyrden for hypotetiske skadeårsaker. Regelen kommer til anvendelse når skadelidte har bevist at den ansvarsbetingende årsaksfaktoren rent faktisk har forårsaket skaden, og skadevolderen anfører at han likevel ikke er ansvarlig fordi skaden uansett ville oppstått som følge av en annen, etterfølgende og uavhengig årsak.
(46) I foreliggende sak er situasjonen en annen. Det er ikke bevist at den anførte ansvarsbetingende årsaksfaktoren – bruddet på anskaffelsesreglene – har forårsaket skaden i form av uteblitt fortjeneste. Spørsmålet er i stedet om bruddet har påført Onos en slik skade. En annen måte å formulere problemstillingen på, er om det korrekte handlingsalternativet – å avvise tilbudet fra Rognmo – ville forhindret skaden. Dette avhenger av hva som ville skjedd i et kontrafaktisk hendelsesforløp hvor bruddet tenkes bort.
(47) Rettspraksis inneholder en rekke eksempler på at skadevolderen er pålagt tvilsrisikoen når spørsmålet om årsakssammenheng beror på hva som ville skjedd i et kontrafaktisk hendelsesforløp hvor den ansvarsbetingende handlingen eller unnlatelsen tenkes bort. Praksisen omfatter både saker om deliktsansvar, kontraktsansvar og offentligrettslig ansvar. Fra perioden frem mot årtusenskiftet nevner jeg Rt-1984-466 planovergang, Rt-1996-1718 spaniahus, Rt-1997-343 hospits og Rt-1998-186 SR-Bank. Av senere praksis viser jeg til Rt-2000-679 Ideal Eiendom, Rt-2003-400 Sunnfjordtunnelen og HR-2021-967-A Landskapsentreprenørene. I den sistnevnte dommen, som gjaldt styreansvar, heter det i avsnitt 31:
«Det faktiske hendelsesforløpet er her i all hovedsak kjent og uomstridt. Tvilen knytter seg til det hypotetiske hendelsesforløpet, som er kontrafaktisk og derfor ikke kan fastlegges med sikkerhet. Som det fremgår av sitatet fra Sunnfjordtunelldommen, har styremedlemmene tvilsrisikoen ved fastleggingen av det hypotetiske forløpet.»
(48) Det har vært diskutert om denne praksisen gir grunnlag for å oppstille en generell regel om at det i slike tilfeller er skadevolderen som bærer tvilsrisikoen. Nils Nygaard har i en artikkel fra 2000 gitt uttrykk for at hovedregelen fortsatt er at skadelidte bærer tvilsrisikoen, men påpeker samtidig at det skal mindre til før risikoen overføres til skadevolder, sammenlignet med hva som gjelder for faktisk – historisk – årsakssammenheng, se «Plassering av tvilsrisiko for hypotetisk årsak», Lov og Rett nr. 9/2000 punkt 3.3 og 3.4. I lys av nyere rettspraksis finner jeg det imidlertid riktigere å bygge på at tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp som hovedregel påhviler skadevolder. Hva som skal til for å fravike dette utgangspunktet kan ikke angis generelt, men må bero på en konkret vurdering. Jeg kommer tilbake til noen momenter av betydning ved denne vurderingen.
(49) Kommunen har under henvisning til Rt-2007-817 konkurranseklausul bestridt at det er grunnlag for å oppstille en regel om at skadevolder bærer tvilsrisikoen i slike tilfeller. I den saken var imidlertid spørsmålet hva som faktisk hadde skjedd, og ikke hva som ville 8
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) skjedd i en hypotetisk eller tenkt virkelighet. Dommen gjelder derfor en annen problemstilling enn den vi står overfor her.
Årsaksvurderinger i anskaffelsessaker
(50) Det neste spørsmålet er om det i anskaffelsesretten gjelder andre normer for vurdering av årsakssammenheng enn dem jeg nå har redegjort for.
(51) Rt-1997-574 Firesafe gjaldt en anbudskonkurranse hvor det var stilt krav om at leverandørene skulle ha lærlingeordning. Likevel valgte oppdragsgiveren et tilbud fra en bedrift – Firesafe – uten slik ordning. Flere av leverandørene som hadde deltatt, krevde erstatning for negativ kontraktsinteresse, det vil si utgiftene de hadde hatt ved å delta i konkurransen. Førstvoterende fremholder på side 577 at slike saker reiser vanskelige årsaksspørsmål, og at de vanskelige bevistemaene og preventive hensyn tilsier at det «ikke bør stilles strenge krav til årsakssammenheng». Deretter heter det:
«I mangel av nærmere regulering av erstatningsspørsmålene ved lov eller på avtalemessig grunnlag, må erstatningsansvaret bygge på alminnelige erstatningsrettslige grunnsetninger, men slik at disse tillempes de særlige hensyn som gjør seg gjeldende innen anbudsretten.»
(52) Det omtvistede spørsmålet var om leverandørene overhodet ville deltatt i konkurransen om de hadde visst at de måtte konkurrere med Firesafe. På side 579 sier førstvoterende at dette «vil måtte prøves ved en hypotetisk betraktning», og at «bevistvil bør i tilfelle gå ut over innbyderen». Dommen bygger altså på at skadevolderen – oppdragsgiveren – bærer risikoen for tvil knyttet til alternative årsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp, i tråd med alminnelige prinsipper for bevisvurdering.
(53) Rt-2001-1062 Nucleus gjaldt et krav om positiv kontraktsinteresse fra en forbigått leverandør. Her var det ikke tvilsomt at det forelå årsakssammenheng; uten bruddet på anskaffelsesreglene ville leverandøren, Nucleus, fått oppdraget. Spørsmålet var om den positive kontraktsinteressen var erstatningsrettslig vernet, noe som på den tiden var et åpent spørsmål. Høyesterett kom til at en oppdragsgiver på nærmere angitte vilkår kan pålegges ansvar for den positive kontraktsinteressen. Førstvoterende begrunner standpunktet på side 1077–1078:
«I mi vurdering har eg teke utgangspunkt i utviklinga i anbodsretten, som eg alt har vore inne på, og som har ført fram til bindande rettsreglar. Omsynet til effektivisering av desse rettsreglane må då stå sentralt. Bruk av negativ kontraktsinteresse vil ofte vere lite tenleg i så måte. Det vil gjerne vere tale om etter måten små summar, slik at ein anbydar ikkje utan vidare vil sjå seg tent med å reise sak om eit slikt krav. Og framfor alt vil eit skadebotansvar, avgrensa på dette viset, i dei fleste tilfelle ikkje kunne verke førebyggjande overfor ein oppdragsgivar. Reint allment er det her også grunn til å peike på at det er viktig å ha reglar som sikrar ei best mogeleg utnytting av midlane innanfor dei store sektorane i samfunnet der det blir nytta anbod.»
(54) Adgangen til å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse begrunnes altså med hensynet til effektivisering av anskaffelsesreglene. Samtidig pekes det på at innrettelseshensynet står svakere for positiv enn for negativ kontraktsinteresse, ikke minst fordi det er mange risikoer knyttet til gjennomføringen av et oppdrag. 9
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET)
(55) Det trekkes også frem noen mothensyn som taler for et mer avgrenset vern. Førstvoterende peker på økt risiko for tvister, og at oppdragsgiveren vil kunne komme i en vanskelig stilling hvis han risikerer erstatningskrav enten han velger den ene eller den andre leverandøren. Det fremgår på side 1079 at dette taler for å oppstille nærmere vilkår for at en forbigått leverandør skal kunne kreve dekket den positive kontraktsinteressen. For det første må bruddet være vesentlig. Oppdragsgiveren sikres derved et visst rom for feil ved vurderingen av tilbud, uten å risikere ansvar for den positive kontraktsinteressen. For det andre bør det skje «ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng». Det er ofte vanskelig å vite om en feil har hatt betydning, og det bør derfor kreves «at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar». Det ligger i dette at leverandøren bærer tvilsrisikoen hvis det er uklart om beviskravet er oppfylt.
(56) Partene er uenige om hva som kan utledes av dommen med sikte på problemstillingen i vår sak. Kommunen anfører at formuleringene er generelle og må forstås slik at leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt må bevise at han ville fått kontrakten, herunder at konkurransen ikke ville blitt avlyst. Onos gjør på sin side gjeldende at Nucleus-dommen ikke løser vårt spørsmål.
(57) Det er på det rene at avlysning av konkurransen ikke var et tema i Nucleus-saken. Jeg finner det derfor mest nærliggende å forstå førstvoterendes uttalelse om beviskravet som siktende til normalsituasjonen hvor konkurransen gjennomføres som planlagt.
(58) Jeg kan heller ikke se at de hensynene som anføres til støtte for avgrensningen av erstatningsvernet, tilsier at det strenge beviskravet skal utstrekkes til spørsmålet om avlysning. Jeg oppfatter førstvoterende slik at det særlig var usikkerhet knyttet til om feilen har påvirket tildelingen, som talte for et skjerpet beviskrav. Det var altså snakk om usikkerhet knyttet til valg av leverandør, og ikke usikkerhet om konkurransen overhodet ville blitt gjennomført. De to formene for usikkerhet kan ikke uten videre likestilles når tvilsrisikoen skal plasseres. Nucleus-dommen løser derfor etter mitt syn ikke spørsmålet i saken her.
(59) Rt-2007-983 SB Transport gjaldt derimot et saksforhold som ligner vårt. Etter vesentlige brudd på anskaffelsesreglene var kontrakt blitt inngått mellom oppdragsgiveren, Reno-Vest, og selskapet med det laveste tilbudet, Miljøtransport. Selskapet med det nest laveste tilbudet, SB Transport, gjorde gjeldende at det ville fått oppdraget om bruddene ikke hadde skjedd. Reno-Vest bestred dette og anførte at konkurransen i så fall ville blitt avlyst. De reelle alternativene ville etter oppdragsgiverens syn vært å utføre arbeidet i egenregi eller å utlyse en ny konkurranse. Bevistvilen knyttet seg særlig til om tilbudet fra Miljøtransport var gitt på markedsmessige vilkår, og derfor kunne legges til grunn som sammenligningsgrunnlag ved vurderingen av om avlysning ville vært økonomisk forsvarlig.
(60) Høyesterett delte seg i et flertall og et mindretall. Førstvoterende, som talsperson for mindretallet, legger i avsnitt 89 til grunn at SB Transport «for å oppfylle kravet om årsakssammenheng med klar sannsynlighetsovervekt må vise at oppdraget skulle gått til selskapet», og sier at leverandørens anførsel «om at beviskravet bør lempes fordi begrunnelsen ikke slår til her – siden det er klart at feilen har spilt inn – kan klart ikke føre fram».
10
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) (61) Annenvoterende, som var i flertall, sier også at det med klar sannsynlighetsovervekt må bevises «at oppdraget skulle ha gått til SB Transport», se avsnitt 107. Det er imidlertid uklart om flertallet mener at det skjerpede beviskravet også gjelder vurderingen av det hypotetiske avlysningsspørsmålet. Etter en gjennomgåelse av de dokumentene som oppdragsgiveren hadde anført til støtte for avlysningshypotesen, heter det i avsnitt 118 og 119:
«Etter min mening underbygger ikke anbudet fra Miljøtransport, selskapets anbudsmateriale og Reno-Vests budsjettall – slik forholdene her ligger an – at det ville ha vært forsvarlig ut fra økonomiske forhold å forkaste de øvrige anbudene. Heller ikke det nærmere sammenligningsmaterialet som er utarbeidet for Høyesterett, gir grunnlag for en slik konklusjon. Noen begrunnelse i henhold til anskaffelsesforskriften er, som førstvoterende har redegjort for, ikke gitt, og det nærmere grunnlaget for Miljøtransports anbud er ikke fremlagt.
Når det således må anses påvist at det ikke forelå forsvarlig grunnlag for å forkaste de øvrige anbudene, og det er klart at anbudet ville ha gått til SB Transport som etter en samlet vurdering hadde levert det økonomisk mest fordelaktige anbudet dersom anbudet fra Miljøtransport rettelig hadde vært avvist, finner jeg at årsakskravet om klar sannsynlighetsovervekt er tilfredsstilt.»
(62) Det står for meg som noe uklart hvilken bevisregel flertallet her legger til grunn for avlysningsspørsmålet. Uttalelsen i avsnitt 118 om at bevisene ikke underbygde oppdragsgiverens anførsel om det hypotetiske alternativet, kan forstås som uttrykk for at bevisbyrden ble lagt på oppdragsgiveren. På den andre siden er det mulig å tolke avsnitt 119 slik at det skjerpede beviskravet også omfatter avlysningsspørsmålet.
(63) Det er under enhver omstendighet på det rene at flertallet ikke bygde konklusjonen på en regel om tvilsrisiko, men på det konkrete bevisresultatet. Siden dommen ikke inneholder noen klar uttalelse om bevisbyrden og heller ikke bygger på en regel om tvilsrisiko, finner jeg ikke å kunne tillegge den avgjørende betydning i saken her.
(64) Når rettspraksis ses i sammenheng, er den mest nærliggende forståelsen at leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt må bevise at han ville fått kontrakten om anbudskonkurransen hadde blitt gjennomført som planlagt, herunder at hans tilbud var det mest fordelaktige, og at det ikke skulle vært avvist, jf. Rt-2001-1062 Nucleus. En anførsel fra oppdragsgiveren om at alternativet til den urettmessige kontraktstildelingen ville vært å avlyse konkurransen, må etter min mening vurderes etter alminnelige prinsipper for bevisvurdering. Dommen Rt-1997-574 Firesafe harmonerer med dette, og Rt-2007-983 SB Transport gir ikke grunnlag for en annen konklusjon.
(65) Min forståelse stemmer også overens med dansk rett, hvor Højesteret i UfR 2012 side 2952 Montaneisen la til grunn at en oppdragsgiver som har brutt anskaffelsesreglene ved ikke å avvise det valgte anbudet, har bevisbyrden for at alternativet ville vært å avlyse konkurransen, fremfor å velge det nest beste tilbudet.
(66) Kommunen har vist til at Anskaffelsesutvalget i NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser – andre delutredning har lagt til grunn en annen forståelse av gjeldende rett. Ifølge en oppsummering i punkt 34.5 på side 336 gjelder det skjerpede beviskravet «også i tilfeller hvor oppdragsgiver anfører hypotetiske hendelsesforløp som tilsier at leverandøren uansett ikke ville fått kontrakten». Standpunktet er ikke nærmere grunngitt. I Halvard 11
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) Haukeland Fredriksen og Magne Strandberg, «Årsaksspørsmål ved krav om erstatning for tapt fortjeneste i anskaffelsessaker», Tidsskrift for Rettsvitenskap nr. 2–3/2018 punkt 3.1, 4.2 og 4.4 og Halvard Haukeland Fredriksen, «Erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket – nordiske perspektiver på norsk rett», Tidsskrift for erstatningsrett, forsikringsrett og trygderett nr. 1/2025 punkt 4.4, er det samme standpunktet forankret i Rt-2007-983 SB Transport. Ettersom jeg har et annet syn på denne dommen, tillegger jeg ikke uttalelsene noen større vekt.
(67) Jeg kan etter dette ikke se at det foreligger tilstrekkelige holdepunkter for å oppstille en anskaffelsesrettslig særregel om at leverandøren bærer tvilsrisikoen for oppdragsgivers hypotese om at konkurransen ville blitt avlyst dersom det valgte tilbudet hadde vært avvist. Tvilsrisikoen må plasseres i samsvar med alminnelige prinsipper for bevisvurdering.
Konkret plassering av tvilsrisikoen
(68) Utgangspunktene i erstatningsretten er altså at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn, og at skadelidte har bevisbyrden for årsakssammenheng, men at skadevolderen bærer tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp.
(69) I den foreliggende saken er det flere momenter som taler for å holde fast ved at skadevolderen – oppdragsgiveren – har tvilsrisikoen for den alternative hypotetiske skadeårsaken. Jeg peker på at erstatning for positiv kontraktsinteresse i anskaffelsesretten forutsetter et kvalifisert brudd på regelverket. I slike tilfeller er oppdragsgiveren ofte mest å bebreide. Dette tilsier at det er han som er nærmest til å bære risikoen for tvil, jf. blant annet Rt-1984-466 planovergang og Rt-1998-186 SR-Bank. Usikkerheten er under enhver omstendighet skapt av oppdragsgiveren. Også ut fra en objektiv betraktning er derfor oppdragsgiveren nærmest til å bære tvilsrisikoen, jf. for eksempel Rt-1996-1718 spaniahus og Rt-1997-574 Firesafe.
(70) Et ytterligere moment som trekker i samme retning, er at den påberopte hypotetiske skadeårsaken – avlysning av konkurransen – er oppdragsgiverens eget valg. En skadevolder som gjør gjeldende at han kunne voldt samme skade ved en rettmessig handling, bør bære risikoen for tvil om dette, jf. Rt-1997-343 hospits.
(71) Endelig mener jeg det bør tas i betraktning at det hypotetiske hendelsesforløpet som anføres av kommunen, avviker fra utlysningens forutsetning om at oppdraget skulle tildeles og gjennomføres. Den som anfører et hypotetisk hendelsesforløp som avviker fra de planene som forelå på tidpunktet for den erstatningsbetingende handlingen eller unnlatelsen, er gjerne nærmest til å bære risikoen for hypotesens usikkerhet.
(72) Et mulig motargument er at frykten for erstatningsansvar kan føre til at offentlige oppdragsgivere avstår fra å prøve ut det handlingsrommet som ligger i regelverket, og ikke utnytter potensialet for best mulige anskaffelser. Etter mitt syn gjør imidlertid dette hensynet seg sterkest gjeldende når en oppdragsgiver må treffe et vanskelig valg mellom konkurrerende tilbud, og velger feil. Dette var en viktig grunn til at det i
12
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) Rt-2001-1062 Nucleus ble oppstilt krav om kvalifisert feil og klar sannsynlighetsovervekt. Disse kravene beskytter etter mitt syn i tilstrekkelig grad offentlige oppdragsgivere mot å bli eksponert for erstatningsansvar. Når det først er bevist med klar sannsynlighetsovervekt at oppdragsgiveren har begått en kvalifisert feil, og at erstatningssøkerens tilbud var det mest fordelaktige av de som oppfylte kvalifikasjonskravene, kommer hensynet til effektivisering av anskaffelsesreglene sterkere inn, og skadelidtes behov for kompensasjon gjør seg gjeldende med større styrke.
(73) Jeg finner støtte for mitt syn i den nevnte artikkelen av Halvard Haukeland Fredriksen fra
2025. I punkt 7 peker han på at de norske reglene gir små og mellomstore leverandører begrensede muligheter til å få rettet opp brudd på anskaffelsesreglene før kontrakt inngås. Dette taler etter forfatterens mening for «å se til Danmark og Sverige for inspirasjon». Han viser i denne sammenheng til uttalelsene i UfR 2012 side 2952 Montaneisen om at «oppdragsgiver må ha bevisbyrden for innsigelser knyttet til at konkurransen ville ha blitt avlyst dersom den vinnende leverandøren hadde blitt avvist». Hensynet til effektivisering av regelverket taler altså for at tvilsrisikoen bør pålegges oppdragsgiveren i disse tilfellene.
(74) Jeg er etter dette kommet til at spørsmålet om konkurransen ville blitt avlyst dersom tilbudet fra Rognmo hadde vært avvist, må avgjøres på grunnlag av alminnelige prinsipper for bevisvurdering. Det betyr at man må legge til grunn det mest sannsynlige alternativet. Hvis ingen av alternativene peker seg ut som mest sannsynlig, må kommunen bære tvilsrisikoen.
Foreligger årsakssammenheng i dette tilfellet?
(75) Det er på det rene at Onos var den eneste kvalifiserte leverandøren. Prisen lå som nevnt omkring 500 000 kroner høyere enn tilbudet fra Rognmo. Prisdifferansen var om lag 6,5 prosent. Denne forskjellen gir ikke i seg selv grunnlag for å konkludere med at konkurransen ville blitt avlyst dersom Rognmos tilbud hadde vært avvist.
(76) Kommunen har imidlertid anført at det er konkrete holdepunkter i tidsnær dokumentasjon for at det var nettopp dette som ville skjedd. Den viser særlig til uttalelsen i brevet
4. mai 2023 om at den ville «vurdere å avlyse konkurransen» om tilbudet fra Rognmo måtte avvises.
(77) Jeg finner ikke grunnlag for å tillegge kommunens brev noen særlig vekt. Brevet ble sendt etter at Onos 19. april 2023 hadde klaget på tildelingen og 24. april 2023 opprettholdt klagen. På dette tidspunktet må en tvist om tildelingen ha fremstått for kommunen som en klar mulighet.
(78) Jeg legger videre vekt på at det aldri ble foretatt noen nærmere vurdering av hvilke konsekvenser en avlysning ville få. I brev 24. mai 2023 skrev kommunen blant annet:
«Dersom Rognmo hadde blitt avvist ville dette skyldes at de ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, og ikke at Målselv kommune har begått feil ved sine evalueringer og vurderinger. Tilbudene er ikke likelydende. Det er heller ikke mulig å vite hvilke tilbud som hadde kommet inn dersom det var flere kvalifiserte tilbydere. Dermed vil det være mer hensiktsmessig for Målselv kommune å avlyse konkurransen, dersom det bare er en tilbyder igjen, enn å tildele kontrakten til den ene tilbyderen.» 13
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET)
(79) Kommunen gir her uttrykk for usikkerhet om hvor mye den ville kunne spare på en ny utlysning, og den foretar ingen nærmere vurdering av ulempene ved dette handlingsalternativet, herunder hvilken forsinkelse det eventuelt ville føre til. Jeg minner om at deler av arbeidene i henhold til konkurransegrunnlaget måtte utføres i skoleferien og ferdigstilles innen 11. august 2023. Det foreligger heller ingen vurdering av kostnadene og ulempene ved å ta vannledningen ut av prosjektet, hvilket var en forutsetning for nedskalering til tiltaksklasse 2 og dermed for kommunens forventning om at flere leverandører ville melde seg ved en ny utlysning.
(80) I fravær av tidsnær dokumentasjon som viser at det ble foretatt en reell vurdering av avlysningsalternativet, finner jeg ikke å kunne legge til grunn at kommunen har sannsynliggjort hypotesen om at konkurransen ville blitt avlyst dersom tilbudet fra Rognmo hadde vært avvist. Usikkerheten knyttet til det hypotetiske alternativet må gå ut over kommunen.
(81) Det er da ikke nødvendig å ta stilling til om kommunen ville hatt saklig grunn for avlysning.
Konklusjon og sakskostnader
(82) Det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Onos ville fått kontrakten dersom konkurransen hadde blitt gjennomført i samsvar med anskaffelsesreglene. I motsetning til lagmannsretten er jeg videre kommet til at kommunen ikke har sannsynliggjort at alternativet ville vært å avlyse konkurransen. Onos har derfor oppfylt bevisbyrden for årsakssammenheng, og lagmannsrettens dom må oppheves.
(83) Ankende part har vunnet saken for Høyesterett og har krav på nødvendige sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-5 første ledd. For behandlingen i Høyesterett har Onos krevd dekning av salær for mer enn 400 timer advokatarbeid samt sekretærbistand, til sammen mer enn 1,5 millioner kroner. Kostnadene overstiger klart det som kan anses nødvendig. Ankeforhandlingen i Høyesterett ble gjennomført på én dag. Problemstillingen har tidligere vært behandlet i to instanser med samme prosessfullmektig. Kravet må etter mitt syn reduseres til 1 million kroner. I tillegg kommer rettsgebyr med 31 536 kroner. Det er ikke krevd dekning av merverdiavgift.
(84) Reglene om sakskostnader gjelder tilsvarende for partshjelpere, jf. tvisteloven § 20-1 tredje ledd. Maskinentreprenørenes forbund har krevd dekning av salær for 40 timer advokatarbeid med tillegg av merverdiavgift, til sammen 250 000 kroner. Kravet tas til følge.
14
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET)
(85) Jeg stemmer for slik D O M :
- Lagmannsrettens dom oppheves.
- I sakskostnader for Høyesterett betaler Målselv kommune og KS – Kommunesektorens organisasjon – én for begge og begge for én – til Onos Ole Nordmo & Sønn AS 1 031 536 – énmillionogtrettiéntusenfemhundreogtrettiseks – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.
- I sakskostnader for Høyesterett betaler Målselv kommune og KS – Kommunesektorens organisasjon – én for begge og begge for én – til Maskinentreprenørenes forbund 250 000 – tohundreogfemtitusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.
(86) Dommer Lund:
Dissens
Innledning
(87) Jeg har kommet til at anken bør forkastes. De særlige reglene som gjelder for årsaksvurderinger i anskaffelsessaker medfører, etter mitt syn, at det ikke er grunnlag for å pålegge kommunen bevisbyrden for at konkurransen ville blitt avlyst dersom tilbudet fra Rognmo korrekt hadde vært avvist. Et slikt krav vil i praksis innebære at kravet om at det er tilbyder som med klar sannsynlighetsovervekt må vise at han ville fått kontrakten, blir endret til at det er oppdragsgiver som må sannsynliggjøre at det ikke foreligger årsakssammenheng.
(88) Førstvoterende tar som et generelt rettslig utgangspunkt at tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp som hovedregel påhviler skadevolder. Jeg trenger ikke å ta stilling til dette, da jeg mener at et slikt utgangspunkt i alle fall ikke kan få anvendelse i anskaffelsessaker.
Årsaksvurderingen i anskaffelsessaker
(89) Førstvoterende har grundig behandlet Rt-2001-1062 Nucleus. Som han påviser, begrunnes her adgangen til å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse i anskaffelsesretten med hensynet til effektivisering, samtidig som det pekes på at innrettelseshensyn står svakere for positiv enn for negativ kontraktsinteresse. Videre trekkes det i dommen frem hensyn som taler for et mer avgrenset vern, blant annet økt risiko for tvister og at oppdragsgiver kan komme i en vanskelig situasjon der han må ta et valg og uansett risikere søksmål fra den som ikke får et oppdrag. Dette gjør at det i dommen stilles skjerpede krav både til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. For å konstatere ansvarsgrunnlag må bruddet være vesentlig og for å konstatere årsakssammenheng må tilbyder med klar 15
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) sannsynlighetsovervekt vise at oppdraget ville gått til den aktuelle tilbyder, se dommen side 1079.
(90) Førstvoterende legger til grunn at uttalelsene i Nucleus-dommen om beviskravet gjelder for situasjonen der konkurransen gjennomføres som planlagt, og ikke for spørsmålet om avlysning. Jeg er enig i at det i den saken ikke var noe spørsmål om anbudskonkurransen ville blitt avlyst dersom oppdragsgiver hadde gått korrekt frem. Dommen løser derfor ikke direkte spørsmålet i saken her. Jeg oppfatter imidlertid de hensyn som i Nucleus-dommen fremheves for blant annet å skjerpe beviskravet i anskaffelsessaker som generelle hensyn som ikke kun gjelder ved usikkerhet om valg av leverandør.
(91) Nucleus-dommen fastslår at det er leverandøren som med klar sannsynlighetsovervekt må vise at han ville fått kontrakten dersom den ansvarsbetingende handling tenkes bort. For å fravike dette utgangspunktet kreves, etter mitt syn, et særskilt grunnlag. Dette må ikke minst gjelde dersom man ved å snu bevisbyrden for anførsler som skal motbevise leverandørens påstandsgrunnlag, i praksis snur bevisbyrden for hovedspørsmålet om leverandøren ville fått kontrakten om det skadebetingende forholdet tenkes bort.
(92) Generelt er dette et spørsmål om bevisbyrden skal snus for noen av oppdragsgiverens innsigelser mot at ansvar pålegges. I vår sak gjelder det spesifikt innsigelsen om at tilbyderen uansett ikke ville fått oppdraget, fordi konkurransen ville blitt avlyst om oppdragsgiverens feil tenkes bort.
(93) Oppdragsgiveren kan ha ulike grunnlag for å anføre at leverandøren ikke ville fått kontrakten, selv om det ansvarsbetingende forholdet tenkes bort. Som praktiske eksempler fremhever Halvard Haukeland Fredriksen og Magne Strandberg, «Årsaksspørsmål ved krav om erstatning for tapt fortjeneste i anskaffelsessaker», Tidsskrift for Rettsvitenskap nr. 2-3/2018, side 188: (i) en annen leverandør hadde et bedre tilbud, (ii) saksøkerens tilbud ville blitt avvist, (iii) oppdragsgiveren ville valgt egenregi og (iv) anskaffelsen ville blitt lagt på is.
(94) Ofte vil det i disse tilfellene være et spørsmål om enten eller, i den forstand at dersom oppdragsgiverens innsigelse ikke legges til grunn, vil det være klart at tilbyderen ville fått kontrakten. Dersom oppdragsgiveren eksempelvis ikke blir hørt med at tilbyderens tilbud uansett ville ha blitt avvist, eller at oppdragsgiveren ville valgt egenregi, vil det ofte være klart at tilbyderen ville fått kontrakten.
(95) Dersom man i slike tilfeller pålegger oppdragsgiveren bevisbyrden for de anførslene som fremsettes for at tilbyderen uansett ikke ville fått kontrakten, har man i praksis også gitt oppdragsgiveren bevisbyrden for at det ikke foreligger årsakssammenheng. Dette er vanskelig å forene med prinsippet etablert i Nucleus-dommen om at det er tilbyderen som med klar sannsynlighetsovervekt må påvise årsakssammenhengen.
(96) Når beviskravet for årsakssammenheng er alminnelig sannsynlighetsovervekt, vil en omvendt bevisbyrde være utslagsgivende der det er absolutt tvil om årsaksforholdene. I anskaffelsesretten er beviskravet for årsakssammenheng klar sannsynlighetsovervekt. Dersom bevisbyrden snus slik at oppdragsgiveren pålegges å sannsynliggjøre sine innsigelser mot at ansvar pålegges, vil det fundamentalt endre mulighetene for å nå frem med et erstatningskrav for den positive kontraktsinteressen. Dette tilsier at man i 16
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) anskaffelsesretten bør være varsom med å snu bevisbyrden ved vurderingen av årsaksforholdene.
(97) De forholdene jeg nettopp har redegjort for medfører – etter mitt syn – at tilbyder også med klar sannsynlighetsovervekt må bevise at konkurransen ikke ville blitt avlyst dersom det ansvarsbetingende forholdet tenkes bort. Jeg finner støtte for dette også i NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser – andre delutredning, punkt 34.5 på side 336, jf. også nevnte artikkel fra Fredriksen/Strandberg på side 188–191.
(98) Et mulig grunnlag for å snu bevisbyrden kunne være den alminnelige erstatningsrettslige regelen om at skadevolder har bevisbyrden for hypotetiske skadeforløp. En forutsetning for å snu bevisbyrden i slike tilfeller er at det som blir påberopt som det alternative skadeforløpet, er uavhengig av og ikke står i nær sammenheng med den påståtte erstatningsbetingende handlingen, se Rt-2001-320 psykoinvaliditet, på side 329, med videre henvisninger.
(99) Denne forutsetningen er også fulgt i senere rettspraksis, se Rt-2007-817 konkurranseklausul avsnitt 47. Foranlediget av førstvoterendes votum, bemerker jeg at jeg ikke kan se at konkurranseklausul-dommen gjelder spørsmålet om hva som faktisk hadde skjedd, og ikke om en hypotetisk sammenheng. I avsnitt 47 vises det til sammenhengen mellom den «erstatningsbetingende handling og det anførte alternative hendelsesforløp.»
(100) Førstvoterende har vist til flere dommer der Høyesterett har snudd bevisbyrden når spørsmålet om årsakssammenheng beror på hva som ville skjedd i et hypotetisk hendelsesforløp der den ansvarsbetingende handlingen tenkes bort. Disse dommen gjelder i stor grad nettopp tilfeller der skadevolder gjør gjeldende at skaden uansett ville skjedd på grunn av en etterfølgende årsak som ikke hadde noe med det påståtte ansvarsbetingende forholdet å gjøre.
(101) I vår sak er det erstatningsbetingende forhold at Rognmo ikke ble avvist. En avvisning av Rognmo ville ha medført at kun Onos stod igjen som tilbyder. Det er dette forholdet kommunen gjør gjeldende som grunnlag for å avlyse konkurransen. Dette står i en så nær sammenheng med det ansvarsbetingende forholdet at jeg ikke kan se at det gir noe grunnlag for å snu bevisbyrden.
(102) I denne forbindelse legger jeg også vekt på at kommunen ville ha rett til å avlyse konkurransen dersom det forelå saklig grunn for det, jf. anskaffelsesforskriften § 10-4 første ledd. Alternativet om å avlyse konkurransen er regulært ikke et spekulativt eller usikkert alternativ, men noe tilbyder må være forberedt på.
(103) Betydningen av oppdragsgivers rett til å avlyse en anbudskonkurranse fremgår blant annet av Rt-2007-983 SB Transport, som førstvoterende også har vært inne på.
(104) I dommen tok både flertallet og mindretallet utgangspunkt i at det avgjørende spørsmålet var om oppdragsgiver ville hatt adgang til å forkaste alle anbudene, og dermed avlyse konkurransen, se avsnitt 90 (mindretallet) og avsnitt 108 (flertallet). Flertallet fant at det «ikke forelå forsvarlig grunnlag for å forkaste de øvrige anbudene», se avsnitt 119. Oppdragsgiveren kunne derfor ikke påberope seg dette alternativet, og flertallet vurderte dermed ikke sannsynligheten for at avlysning ville skjedd. I og med at tilbyderen hadde levert det økonomisk mest fordelaktige anbudet, fant flertallet at årsakskravet om klar 17
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) sannsynlighetsovervekt var oppfylt. Mindretallet mente det ville vært en forsvarlig vurdering å forkaste alle tilbudene, se avsnitt 101, og konkluderte uten nærmere drøftelse med at tilbyderen ikke hadde påvist med klar sannsynlighetsovervekt at selskapet ville fått oppdraget, se avsnitt 102.
(105) Dommen viser at oppdragsgiveren bare kan bli hørt med en innsigelse om at konkurransen ville blitt avlyst dersom den skadebetingende hendelsen tenkes bort, hvis en avlysning under en slik forutsetning ville være saklig. Dette er i hovedsak en rettslig vurdering, men kan også inneholde vurderinger av faktiske forhold. SB Transport-dommen sier ikke noe om hvem som har bevisbyrden for slike faktiske forhold. Slik denne saken står, trenger jeg ikke ta stilling til dette.
(106) Dersom en avlysning ville vært saklig, blir det neste spørsmålet om oppdragsgiveren faktisk ville ha avlyst konkurransen. Konsekvensen av en avlysning ville vært at tilbyderen ikke hadde fått kontrakten. Etter mitt syn følger det naturlig av dette at det er tilbyderen som med klar sannsynlighetsovervekt må vise at oppdragsgiveren ikke ville benyttet den mulighet oppdragsgiveren ville ha hatt til å avlyse konkurransen. Dersom bevisbyrden for dette legges på oppdragsgiveren, vil det i realiteten innebære at oppdragsgiveren gis bevisbyrden for at tilbyder ikke ville fått oppdraget dersom den ansvarsbetingende handlingen eller unnlatelsen tenkes bort. Dette undergraver hensynene bak og formålet med resultatet i Nucleus-dommen, og jeg kan ikke se at det foreligger noe rettslig grunnlag for et slikt resultat.
Den konkrete vurderingen av årsakssammenheng
(107) Jeg ser først på spørsmålet om kommunen ville hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen. Jeg kan her i all hovedsak slutte meg til lagmannsrettens og tingrettens begrunnelser. Dersom Rognmo hadde blitt avvist, ville Onos stått alene igjen i konkurransen. Det er ikke tvilsomt at det kan gi oppdragsgiver saklig grunn til å avlyse konkurransen, se NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser punkt 26.2.1. I praksis fra KOFA er det lagt til grunn at det samme gjelder der det opprinnelig forelå flere tilbud, slik at oppdragsgiver har hatt et sammenligningsgrunnlag for å vurdere tilbudet, men at det da kreves en nærmere begrunnelse, se KOFA-2019-329 avsnitt 42. Jeg er enig i dette.
(108) Målselv kommune begrunnet i sitt brev 24. mai 2023 hvorfor en avlysning ville vært saklig. Jeg mener denne begrunnelsen er tilstrekkelig og viser særlig til påpekningen av at prisforskjellen var 500 000 kroner, og at dette var en betydelig sum for Målselv kommune.
(109) Når det gjelder spørsmålet om kommunen faktisk ville ha avlyst konkurransen, kan jeg også slutte meg til lagmannsrettens begrunnelse. Lagmannsretten fant etter umiddelbar bevisføring at kommunen mest sannsynlig ville ha avlyst konkurransen dersom den hadde blitt stående igjen med bare ett tilbud. Bevisføringen for Høyesterett gir etter mitt syn ikke grunn til å konkludere annerledes, og i alle fall ikke grunn til å konkludere med at Onos med klar sannsynlighetsovervekt har vist at kommunen ikke ville ha avlyst konkurransen.
(110) Jeg stemmer etter dette for at anken forkastes, og at Målselv kommune tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.
18
HR-2026-1001-A, (sak nr. 25-143488SIV-HRET) (111) Dommer Østensen Berglund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Lund.
(112) Dommar Høgetveit Berg: Eg er i hovudsak og i resultatet samd med fyrstvoterande, dommar Stenvik.
(113) Justitiarius Øie: Likeså.
(114) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
- Lagmannsrettens dom oppheves.
- I sakskostnader for Høyesterett betaler Målselv kommune og KS – Kommunesektorens organisasjon – én for begge og begge for én – til Onos Ole Nordmo & Sønn AS 1 031 536 – énmillionogtrettiéntusenfemhundreogtrettiseks – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.
- I sakskostnader for Høyesterett betaler Målselv kommune og KS – Kommunesektorens organisasjon – én for begge og begge for én – til Maskinentreprenørenes forbund 250 000 – tohundreogfemtitusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.