HR-2026-1001-A om årsakssammenheng og positiv kontraktsinteresse

Saken gjaldt hvilke bevisregler som gjelder for årsakssammenheng ved krav om positiv kontraktsinteresse etter anskaffelsesfeil. Spørsmålet var særlig om oppdragsgiver eller leverandør bærer tvilsrisikoen når oppdragsgiver anfører at konkurransen uansett ville blitt avlyst.

Målselv kommune kunngjorde 10. mars 2023 en åpen tilbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider knyttet til vann- og avløpsledninger på Rustadhøgda. Pris var eneste tildelingskriterium. Det var stilt kvalifikasjonskrav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 eller tilsvarende. I spørsmålsrunden presiserte kommunen at lokal ansvarsrett kunne erklæres, men at dokumentasjon for tilstrekkelig kompetanse og referanseprosjekter/erfaring måtte vedlegges tilbudet.

Kommunen mottok tilbud fra Rognmo Graveservice AS, Onos Ole Nordmo & Sønn AS og en tredje leverandør som ble avvist. Rognmo hadde lavest pris, mens Onos lå om lag 500 000 kroner høyere. Kontrakten ble tildelt Rognmo 19. april 2023. Onos klaget straks og anførte at Rognmo ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Kommunen varslet 4. mai 2023 at Rognmo kunne bli avvist, og at avlysning ville bli vurdert dersom bare én leverandør ble stående igjen. Etter å ha innhentet tilleggsdokumentasjon opprettholdt kommunen likevel tildelingen, og kontrakt ble signert 8. juni 2023.

KOFA kom 18. januar 2024 til at kommunen hadde brutt regelverket ved ikke å avvise Rognmos tilbud. Onos reiste deretter erstatningssak med krav om positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse. Tingretten og lagmannsretten mente kommunen hadde begått en erstatningsbetingende feil, men avslo krav om positiv kontraktsinteresse fordi årsakssammenheng ikke var bevist.

Høyesterett avgrenset saken til spørsmålet om årsakssammenheng mellom anskaffelsesfeilen og Onos’ tap av fortjeneste. Det ble lagt til grunn som premiss at kommunen hadde begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene, og at økonomisk tap forelå dersom Onos ellers ville fått kontrakten.

Førstvoterende tok utgangspunkt i alminnelige erstatningsrettslige bevisregler: Skadelidte må normalt bevise årsakssammenheng, men ved hypotetiske alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp kan tvilsrisikoen ligge på skadevolder. Høyesterett skilte mellom to spørsmål. For det første må leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt bevise at kontrakten ville gått til vedkommende dersom konkurransen ble gjennomført som planlagt. For det andre oppstår spørsmålet om tvilsrisiko når oppdragsgiver anfører et alternativt hypotetisk hendelsesforløp, her at konkurransen ville blitt avlyst dersom den valgte leverandøren var blitt avvist.

Retten gjennomgikk tidligere høyesterettspraksis, særlig Rt-2001-1062 Nucleus, Rt-1997-574 Firesafe og Rt-2007-983 SB Transport. Flertallet mente Nucleus ikke tok stilling til avlysningsspørsmålet, men til beviskravet for at leverandøren ville fått kontrakten i normalsituasjonen. SB Transport ble ikke ansett å gi et klart svar på hvem som bærer tvilsrisikoen for oppdragsgivers avlysningshypotese. Høyesterett avviste derfor at det foreligger en særskilt anskaffelsesrettslig regel om at leverandøren også må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at konkurransen ikke ville blitt avlyst.

Flertallet la vekt på flere momenter for at oppdragsgiver måtte bære tvilsrisikoen for avlysningshypotesen: Oppdragsgiver hadde begått et kvalifisert regelbrudd, usikkerheten var skapt av oppdragsgiver selv, den hypotetiske skadeårsaken bygget på oppdragsgivers eget valg, og hypotesen avvek fra konkurransens opprinnelige forutsetning om tildeling og gjennomføring. Hensynet bak Nucleus-regelen om kvalifisert feil og skjerpet beviskrav ble ansett tilstrekkelig ivaretatt uten at leverandøren også måtte bære tvilen om et hypotetisk avlysningsalternativ.

I den konkrete vurderingen fant Høyesterett at prisforskjellen på om lag 6,5 prosent ikke i seg selv underbygget at kommunen ville avlyst. Kommunens brev 4. mai 2023 om at den ville vurdere avlysning ble tillagt liten vekt fordi det kom etter klage og i en situasjon hvor tvist fremstod som nærliggende. Retten la også vekt på at det ikke forelå tidsnær dokumentasjon for en reell vurdering av konsekvenser, forsinkelser eller ulempene ved avlysning og eventuell ny utlysning. Kommunen hadde derfor ikke sannsynliggjort at konkurransen ville blitt avlyst. Dermed forelå årsakssammenheng. Flertallet fant det da unødvendig å ta stilling til om kommunen ville hatt saklig grunn for avlysning. To dommere dissenterte og mente leverandøren også måtte bevise at konkurransen ikke ville blitt avlyst.

Høyesteretts flertall kom til at Onos hadde oppfylt beviskravet for årsakssammenheng. Leverandøren måtte med klar sannsynlighetsovervekt bevise at kontrakten ville gått til selskapet dersom konkurransen var gjennomført korrekt, men kommunen bar tvilsrisikoen for den alternative hypotesen om avlysning. Siden kommunen ikke hadde sannsynliggjort at konkurransen ville blitt avlyst dersom Rognmo var blitt avvist, ble lagmannsrettens dom opphevet. Høyesterett tok ikke stilling til det endelige erstatningsbeløpet for positiv kontraktsinteresse i denne avgjørelsen.

Dommen klargjør bevisreglene ved krav om positiv kontraktsinteresse i anskaffelsessaker. Den skiller mellom leverandørens bevisbyrde for at eget tilbud ville vunnet i en korrekt gjennomført konkurranse, og oppdragsgivers risiko for tvil når det anføres at konkurransen alternativt ville blitt avlyst. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av tidsnær og konkret dokumentasjon dersom avlysning senere skal påberopes som hypotetisk alternativ. For leverandører viser dommen at et krav om erstatning ikke uten videre faller bort bare fordi oppdragsgiver etterpå anfører at konkurransen kunne vært avlyst. Dommen gjelder erstatningsrettslige spørsmål og ikke direkte vilkårene for avlysning i seg selv.