De fleste offentlige kontrakter blir ikke utført av én enkelt virksomhet alene. Bygg- og anleggsarbeider, renholdstjenester og en rekke andre ytelser leveres i praksis av en kjede av foretak: en hovedleverandør, som igjen bruker underentreprenører, som igjen kan bruke egne underleverandører. Denne kjeden skaper en særskilt risiko for arbeidslivskriminalitet, sosial dumping og pulverisering av ansvar – og den skaper samtidig et selvstendig sett av rettslige spørsmål som ikke fanges opp av de alminnelige reglene om kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.
Dette kapittelet behandler fire beslektede spørsmål. Det første er hvor mange ledd en leverandørkjede lovlig kan bestå av, og hvilke plikter oppdragsgiver har til å begrense antallet ledd (7.1). Det andre er kravet om at lønn skal utbetales gjennom bank, som er en ren arbeidslivskriminalitetsbestemmelse rettet inn mot kontantøkonomien i useriøse deler av bygg- og renholdsbransjen (7.2). Det tredje, og klart mest omfangsrike, er retten til å bruke underleverandører og adgangen til å skifte dem ut underveis (7.3). Det fjerde er oppdragsgivers kontrollmuligheter nedover i kjeden – hvilke opplysninger som kan og skal innhentes, og hvordan brudd hos en underleverandør kan få betydning for hovedleverandøren (7.4).
Et gjennomgående trekk er at regelverket balanserer to hensyn som lett kommer i konflikt. På den ene siden står den grunnleggende EØS-rettslige forutsetningen om at en leverandør skal kunne organisere sin egen produksjon fritt, herunder ved bruk av underleverandører, uten at oppdragsgiver kan bruke dette som skjult diskrimineringsgrunnlag. På den andre siden står et voksende sett av nasjonale, arbeidslivspolitisk begrunnede krav som nettopp har til formål å styre og begrense bruken av underleverandører. Kapittelet viser hvor denne spenningen ligger, og hvor grensene er trukket.
LOA § 5k pålegger oppdragsgiver en plikt til å stille kontraktsvilkår om begrensning av antall ledd i leverandørkjeden. Bestemmelsens første ledd lyder:
«Oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår om at leverandør ikke har mer enn to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester.»
Ordlyden trekker opp fire elementer som må være oppfylt for at plikten skal inntre. For det første må kontrakten gjelde bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester. Ordlyden nevner ingen andre kontraktstyper, og en tjenestekontrakt som ikke er renhold, faller derfor klart utenfor virkeområdet slik bestemmelsen er utformet i dag.
For det andre må kontraktsverdien nå opp til terskelen for kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter. Lavere kontrakter er ikke omfattet. For det tredje er selve innholdet i vilkåret bundet: leverandøren kan ha maksimalt to ledd under seg, det vil si at leverandørkjeden samlet kan bestå av inntil tre ledd – leverandøren selv, pluss to ledd underleverandører.
For det fjerde skal det maksimale antallet ledd fremgå uttrykkelig av kontrakten dersom oppdragsgiver benytter unntaksadgangen til å tillate flere ledd.
Begrunnelsen for regelen er arbeidslivspolitisk: lange og uoversiktlige leverandørkjeder gjør det vanskeligere å avdekke og forfølge arbeidslivskriminalitet, og bidrar til at ansvar for lønns- og arbeidsvilkår pulveriseres nedover i kjeden [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.3 Pli]. Etter departementets og direktoratets forståelse av regelverket skal plikten gjelde likt for anskaffelser under del II og del III av forskriften, altså uavhengig av om anskaffelsen ligger over eller under EØS-terskelverdiene, så lenge den nasjonale kunngjøringsterskelen for vare- og tjenestekontrakter er nådd [veileder: Begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden].
Forsyningssektoren har en tilsvarende bestemmelse i FORSYN § 7-17. Innholdet og avgrensningen er i det vesentlige den samme: det gjelder bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester, og hovedregelen er maksimalt to ledd under leverandøren. Bestemmelsen er begrenset til oppdragsgivere som nevnt i FORSYN § 1-2 første ledd bokstav a til d, og terskelverdien er knyttet til kunngjøringsplikten etter forsyningsforskriften § 5-2 første ledd bokstav a. Unntaksadgangen er identisk med den som gjelder etter LOA § 5k.
LOA § 5k tredje og fjerde ledd åpner for to typer unntak fra hovedregelen om maksimalt to ledd. Det første unntaket kan brukes allerede i konkurransefasen: oppdragsgiver kan åpne for flere ledd i leverandørkjeden dersom det er «nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse». Bruker oppdragsgiver dette unntaket, skal det maksimale antallet ledd likevel angis i kontrakten – vilkåret skal med andre ord aldri stå helt åpent, selv når hovedregelens tak fravikes.
Det andre unntaket er etterfølgende og knyttet til kontraktsgjennomføringen: etter at kontrakten er inngått, kan oppdragsgiver godta flere ledd enn det som opprinnelig ble fastsatt, dersom det på grunn av «uforutsette omstendigheter» er nødvendig for å få gjennomført kontrakten. Dette unntaket retter seg forutsetningsvis mot situasjoner som ikke kunne planlegges for ved kontraktsinngåelsen, for eksempel at en underleverandør går konkurs eller trekker seg, og erstatning bare kan skaffes gjennom en mer sammensatt kjede enn opprinnelig forutsatt.
Verken ordlyden i loven eller de tilgjengelige kildene gir en presis angivelse av hvor terskelen for «tilstrekkelig konkurranse» eller «nødvendig for gjennomføring» ligger [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.4.1 U]; [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.4 Unn]. Direktoratets veiledning omtaler unntakene, men det finnes ikke norsk klagenemnds- eller domstolspraksis i kildematerialet som konkretiserer hvor mye markedsundersøkelse eller dokumentasjon som kreves før oppdragsgiver kan påberope seg unntaket for tilstrekkelig konkurranse, eller hvilken grad av uforutsigbarhet som kreves for det etterfølgende gjennomføringsunntaket.
Rettstilstanden må her karakteriseres som uavklart. Oppdragsgivere som ønsker å bruke unntakene, bør dokumentere grunnlaget grundig i anskaffelsesprotokollen nettopp fordi den ytre grensen ikke er prøvd. Det er grunn til å anta at konkurranseunntaket forutsetter en reell vurdering av markedssituasjonen for den aktuelle kontrakten, og at det ikke er tilstrekkelig å peke på et generelt trekk ved bransjen uten å knytte vurderingen til den konkrete anskaffelsen. Tilsvarende bør gjennomføringsunntaket forbeholdes situasjoner der behovet for flere ledd er en konsekvens av omstendigheter som ikke med rimelighet kunne forutses da kontrakten ble inngått.
Regelverket avgrenser plikten klart til bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester. Spørsmålet om plikten bør – eller kan tolkes utvidende til å – gjelde tilsvarende for andre tjenestekontrakter med samme risikoprofil for arbeidslivskriminalitet (for eksempel bemanningstjenester eller andre arbeidsintensive tjenester), er ikke løst i ordlyden, og det finnes ingen kilde i det tilgjengelige materialet som støtter en slik utvidelse [veileder: Begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden].
En analogisk anvendelse utenfor lovens ordlyd ville dessuten stå i spenning med at lovgiver bevisst har avgrenset plikten til bestemte kontraktstyper. Den nøkterne konklusjonen må derfor være at plikten i dag er strengt sektoravgrenset, mens spørsmålet om en fremtidig utvidelse er et lovgivningsspørsmål og ikke et tolkningsspørsmål de lege lata. Oppdragsgiver kan imidlertid på frivillig grunnlag stille tilsvarende kontraktsvilkår om ledd-begrensning i andre kontrakter, forutsatt at vilkåret har tilknytning til kontraktsgjenstanden og ikke er uforholdsmessig. Slike frivillige vilkår vil i så fall ikke ha hjemmel i LOA § 5k, men i den alminnelige adgangen til å stille kontraktsvilkår om gjennomføringen.
LOA § 5k og FORSYN § 7-17 angir plikten til å stille vilkåret, men verken loven eller forskriften regulerer detaljert hvordan oppdragsgiver skal kontrollere at vilkåret faktisk etterleves under kontraktsgjennomføringen. Direktoratets veiledning omtaler vilkårets innhold, men gir begrenset veiledning om oppfølgingsmekanismer.
I praksis vil kontrollen henge sammen med de generelle opplysnings- og dokumentasjonspliktene som følger av FOA § 19-2 tredje og fjerde ledd, som behandles nærmere i punkt 7.4. Oppdragsgiver som ønsker en reell håndhevingsmulighet, bør koble antall ledd-vilkåret med konkrete kontraktsbestemmelser om rapporteringsplikt, rett til innsyn i underleverandørkjeden og misligholdsbeføyelser (dagmulkt, heving) ved brudd. Uten slike kontraktsmekanismer risikerer vilkåret å bli en formalitet uten praktisk gjennomslagskraft.
Spørsmålet om sanksjonsmekanismer og misligholdsbeføyelser ved brudd på vilkåret er i liten grad behandlet i tilgjengelige rettskilder. Det tilgjengelige materialet gir regler om vilkårets innhold, men lite om hvilke konsekvenser som kan og bør knyttes til brudd i kontraktsperioden. Oppdragsgivere bør derfor være bevisste på at den praktiske virkningen av antall ledd-kravet i stor grad beror på hvilke kontraktsmekanismer som bygges rundt det.
LOA § 5g pålegger oppdragsgiver, i kontrakter om utførelse av bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester, å stille kontraktsvilkår om at lønn og annen godtgjørelse skal utbetales via bank eller annet foretak med rett til å drive betalingsformidling. Bestemmelsen lyder i sin kjerne:
«I kontrakter om utførelse av bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om at lønn og annen godtgjørelse skal utbetales via bank eller annet foretak med rett til å drive betalingsformidling. Kravet gjelder utbetalinger til ansatte og innleide som direkte medvirker i utførelsen av arbeidet eller tjenesten.»
Personkretsen er avgrenset: kravet gjelder utbetalinger til «ansatte og innleide som direkte medvirker i utførelsen av arbeidet eller tjenesten». Det retter seg altså ikke mot lønn til administrativt personell eller andre uten direkte tilknytning til selve den fysiske utførelsen.
Terskelen er den samme som for antall ledd-vilkåret: kravet gjelder når kontraktsverdien er lik eller overstiger kunngjøringsplikten for vare- og tjenestekontrakter.
Vilkåret skal kombineres med en dokumentasjonsplikt: oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår om at leverandøren og underleverandørene på forespørsel dokumenterer at kontraktsvilkåret er overholdt. Ordlyden «på forespørsel» innebærer at oppdragsgiver ikke trenger å innhente dokumentasjonen løpende, men må ha en kontraktsfestet rett til å kreve den fremlagt.
Videre skal alle avtaler leverandøren inngår om utføring av arbeid under kontrakten, inneholde tilsvarende bestemmelser. Kravet skal med andre ord kontraktsfestes videre nedover i hele kjeden, ikke bare i avtalen mellom oppdragsgiver og leverandøren. Dette back-to-back-kravet sikrer at også underleverandører i andre og tredje ledd er forpliktet til å betale lønn via bank, og at dokumentasjonsadgangen strekker seg gjennom hele leverandørkjeden.
Loven bygger inn to unntak som er hentet fra andre regelsett: unntaket for andre betalingsmåter etter skatteloven § 6-51 tredje ledd, og unntaket i arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd, begge «så langt det passer».
Skatteloven § 6-51 tredje ledd åpner for at lønn i visse tilfeller kan gjøres opp på andre måter enn via bank uten at det får skattemessige konsekvenser. Arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd åpner for avtalt utbetaling gjennom andre kanaler enn bank i bestemte situasjoner. Henvisningsteknikken «så langt det passer» innebærer at disse unntakene ikke kan overføres ukritisk til anskaffelsesregelverket, men må tilpasses formålet med § 5g – å hindre kontant og udokumentert lønnsutbetaling i useriøse deler av bygg- og renholdsbransjen.
Det finnes ikke i det tilgjengelige kildematerialet norsk klagenemnds- eller domstolspraksis som utdyper rekkevidden av § 5g. Fremstillingen må derfor holde seg til en ordlyds- og formålsorientert tolkning.
Formålet med bestemmelsen er å sikre notoritet om lønnsutbetalinger, slik at både skattemyndigheter og Arbeidstilsynet i ettertid kan kontrollere at reelle lønnsutbetalinger har funnet sted, og slik at «svart» kontantavlønning – som er et kjennetegn ved useriøse aktører i bygg- og renholdsbransjen – vanskeliggjøres.
Dette formålet trekker i retning av at kravet skal forstås strengt der det er tvil om et betalingsarrangement reelt sett innebærer bankformidling med tilstrekkelig notoritet. Samtidig innebærer «så langt det passer»-formuleringen at det ikke er meningen å stenge for de unntakene som allerede finnes i skatte- og arbeidsrettslig lovgivning for legitime avtaler om andre oppgjørsformer, forutsatt at disse ikke undergraver kontrollhensynet.
Fordi rettskildebildet er tynt, bør oppdragsgivere som utformer kontraktsvilkåret, holde seg nær ordlyden og unngå å innfortolke ytterligere unntak som ikke har støtte i skatteloven eller arbeidsmiljøloven. Vilkåret bør utformes slik at det klart omfatter alle ansatte og innleide som direkte medvirker i utførelsen, og slik at dokumentasjonsplikten gjøres praktisk gjennomførbar, for eksempel gjennom krav om fremleggelse av kontoutskrifter eller lønnsbilag på forespørsel.
Bestemmelsen i § 5g henger nøye sammen med antall ledd-vilkåret i § 5k og opplysningspliktene i FOA § 19-2 tredje og fjerde ledd. Alle tre mekanismene er rettet mot det samme problemkomplekset: å skape innsyn i og kontroll med leverandørkjeden i bransjer der risikoen for arbeidslivskriminalitet er høy. I praksis bør oppdragsgiver utforme disse tre vilkårene som et sammenhengende system, der opplysningene om underleverandørene i kjeden gjør det mulig å kontrollere at både antall ledd-kravet og lønn-via-bank-kravet faktisk etterleves.
FOA § 19-2 første ledd fastslår at oppdragsgiver kan kreve at leverandøren i tilbudet angir «hvilke deler av kontrakten han planlegger at underleverandører skal utføre, og hvilke underleverandører han planlegger å bruke». Bestemmelsens andre punktum legger til at «[b]ruk av underleverandører har ikke betydning for leverandørens kontraktsansvar overfor oppdragsgiveren».
Ordlyden bygger på en forutsetning som ikke uttrykkelig er formulert som en rettighetsbestemmelse, men som likevel er tydelig: leverandøren har som utgangspunkt rett til å bruke underleverandører, og oppdragsgivers adgang er begrenset til å innhente opplysninger om dette – ikke til å nekte det generelt [EU-domstolen Case C-63/18]; [KOFA 2018/550]. At kontraktsansvaret uansett ligger hos leverandøren, understreker at underleverandørforholdet er internt og privatrettslig: oppdragsgiver har fortsatt bare én kontraktsmotpart, uavhengig av hvor mange underleverandører som faktisk utfører arbeidet.
Ordet «planlegger» har en selvstendig tolkningsmessig betydning. Ordlyden beskriver en fremtidsrettet intensjon på tilbudstidspunktet, ikke en bindende og endelig forpliktelse. Isolert sett trekker ordlyden derfor i retning av at opplysninger om planlagt underleverandørbruk ikke uten videre låser leverandøren fast gjennom hele kontraktsperioden, i alle fall ikke der opplysningen ikke har vært avgjørende for kvalifiseringen eller rangeringen av tilbudet.
Den EØS-rettslige forutsetningen om fri underleverandørbruk er lagt til grunn av EU-domstolen i en rekke avgjørelser. Tre saker fra EU-domstolen tegner opp det klare bildet: generelle og abstrakte prosentbegrensninger på underleverandørbruk er uforenlige med anskaffelsesdirektivene, både etter 2004-direktivet og etter det gjeldende 2014-direktivet.
Den tidligste av de tre avgjørelsene er EU-domstolens dom i sak C-406/14 (Wrocław). Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om delvis etablering av en ringvei i den polske byen Wrocław. Prosjektet hadde en samlet kostnad på om lag 65 millioner euro og var medfinansiert av EU-midler. I konkurransegrunnlaget var det tatt inn en klausul om at leverandøren måtte utføre minst 25 prosent av bygge- og anleggsarbeidene med egne midler. Etterfølgende kontroll fra nasjonale myndigheter førte til krav om finansiell korreksjon – myndighetene mente klausulen ulovlig begrenset bruk av underleverandører og stred mot direktiv 2004/18. EU-domstolen tok utgangspunkt i at direktivet forutsetter at tilbydere kan benytte underleverandører og kan støtte seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Den omtvistede klausulen fastsatte abstrakt at minst 25 prosent måtte utføres av leverandøren selv, uten å identifisere hvilke oppgaver dette gjaldt, uten å knytte begrensningen til oppgavenes særlige karakter og uten sammenheng med om oppdragsgiver kunne kontrollere underleverandørenes kompetanse. Domstolen fastslo at en slik generell prosentgrense var uforenlig med direktiv 2004/18. Domstolen vurderte også om klausulen kunne opprettholdes som et utførelsesvilkår, men avviste dette fordi et utførelsesvilkår må være forenlig med EU-retten og ikke kan brukes til å opprettholde et vilkår som strider mot direktivets øvrige regler [EU-domstolen Case C-406/14].
Saken viser at det avgjørende ikke er om begrensningen er formulert som et prosenttak for underleverandørbruk eller som et krav om egenutførelse – resultatet er det samme når begrensningen er generell og abstrakt, uten tilknytning til konkrete oppgaver. Dommen er dessuten av interesse fordi den slår fast at anskaffelsesrettslige feil i EU-medfinansierte prosjekter kan utgjøre en «uregelmessighet» og utløse finansiell korreksjon, noe som understreker de økonomiske konsekvensene av feil på dette området.
Tilsvarende ble fastsatt av EU-domstolens dom i sak C-63/18 (Vitali). Her hadde den italienske lovgivningen satt et generelt tak på 30 prosent for hvor stor del av en bygge- og anleggskontrakt som kunne settes ut til underleverandører. Autostrade per l'Italia kunngjorde i august 2016 en begrenset anbudskonkurranse om utvidelse av et motorveistrekke med en kontraktsverdi på over 85 millioner euro. Vitali SpA ble utelukket fordi selskapet etter oppdragsgivers vurdering hadde overskredet 30-prosentgrensen. EU-domstolen la vekt på at direktivet uttrykkelig legger til rette for bruk av underleverandører og at dette også fremmer konkurranse og små og mellomstore virksomheters adgang til offentlige anskaffelser. Artikkel 71 i direktiv 2014/24 inneholder regler om opplysninger, kontroll og eventuelt utskifting av underleverandører, men gir ikke medlemsstatene adgang til å innføre et generelt og abstrakt prosenttak. Den italienske regjeringen anførte at 30-prosentregelen var begrunnet i behovet for å hindre kriminell infiltrasjon, herunder mafiapreget virksomhet, i offentlige anskaffelser. Domstolen avviste ikke at slike hensyn kan være legitime, men la avgjørende vekt på at regelen gjaldt uten hensyn til kontraktens art, de konkrete oppgavene, muligheten for å kontrollere underleverandørene eller andre mindre inngripende tiltak. Direktivet selv inneholder kontrollmekanismer og regler om avvisningsgrunner for underleverandører. Den italienske regjeringen hadde ikke godtgjort at disse virkemidlene ikke kunne gjennomføres på en måte som ivaretok formålet. Domstolen fastslo derfor at direktivet er til hinder for en slik nasjonal 30-prosentgrense [EU-domstolen Case C-63/18].
Saken er den klareste avgjørelsen under det gjeldende 2014-direktivet og viser at selv tungtveiende samfunnshensyn som kriminalitetsbekjempelse ikke kan begrunne et så generelt og lite målrettet inngrep som et fast prosenttak.
Den tredje og nyeste avgjørelsen i denne rekken er EU-domstolens dom i sak C-402/18 (Tedeschi). Saken er særlig viktig fordi den rammer ikke bare et generelt prosenttak på underleverandørbruk, men også en generell prisgrense overfor underleverandører. Roma-universitetet La Sapienza kunngjorde i desember 2015 en åpen anbudskonkurranse om renholdstjenester med fem års varighet og en anslått verdi på over 46 millioner euro. Kontrakten ble tildelt Tedeschi-foretakssammenslutningen. C.M. Service, som kom på andreplass, angrep tildelingen for italiensk forvaltningsdomstol og gjorde gjeldende at det vinnende tilbudet bygget på underleverandørbruk utover den nasjonale 30-prosentgrensen, og at oppdragsgiveren hadde akseptert underleverandørgodtgjørelse som lå mer enn 20 prosent under kontraktsprisene. Fordi konkurransen ble kunngjort før gjennomføringsfristen for direktiv 2014/24, var det direktiv 2004/18 som gjaldt [EU-domstolen Case C-402/18].
Når det gjaldt 30-prosentgrensen, bygget domstolen på samme argumentasjon som i de to foregående avgjørelsene: regelen var generelt og abstrakt utformet, ga ikke rom for en konkret vurdering, og gikk lenger enn nødvendig. Når det gjaldt den italienske 20-prosentregelen for prisreduksjon til underleverandører, vurderte domstolen om begrensningen kunne begrunnes i arbeidstakervern eller behovet for å sikre kontraktens gjennomførbarhet. Domstolen fremhevet at regelen var bindende, generell og abstrakt, og at den kom til anvendelse uten konkret vurdering av om den var nødvendig i den enkelte kontrakt. Regelen gjorde underleverandørbruk mindre attraktivt ved å redusere muligheten for kostnadsfordeler, og undergravde dermed direktivets konkurranseformål. Domstolen avviste også at likebehandlingsprinsippet kunne begrunne prisgrensen: at en tilbyder oppnår lavere kostnader gjennom priser forhandlet med underleverandører, er i seg selv et utslag av konkurranse, ikke et brudd på likebehandling. Konklusjonen var at begge de italienske reglene var uforenlige med direktivet [EU-domstolen Case C-402/18].
Dommen markerer den ytterste grensen for nasjonal regulering av underleverandørbruk. Den viser at oppdragsgivere og lovgiver ikke kan bruke standardiserte, generelle tak eller faste prisgrenser som automatisk gjelder alle kontrakter. Kontrollhensyn må i stedet ivaretas gjennom konkrete og dokumenterbare mekanismer, som opplysninger om underleverandører, kontroll av avvisningsgrunner, vurdering av kapasitet og pålitelighet og prøving av unormalt lave tilbud.
De tre dommene kan sammenfattes slik: en begrensning fastsatt abstrakt og uten konkret vurdering av kontraktens art, oppgavenes karakter eller underleverandørenes kapasitet, er uforholdsmessig og i strid med direktivet. Legitime hensyn som kriminalitetsbekjempelse, arbeidstakervern og sikker kontraktsgjennomføring må ivaretas med mer målrettede tiltak som åpner for konkret vurdering i den enkelte anskaffelse.
Klagenemndspraksis viser at tilsvarende prinsipper gjelder i tildelingsevalueringen. Generell negativ vektlegging av underleverandørbruk i evalueringen – uten konkret vurdering av det aktuelle tilbudets innhold og kvalitet – er ulovlig [KOFA 2003/289]; [KOFA 2003/126].
FOA § 19-2 annet ledd åpner for et unntak fra utgangspunktet om fri underleverandørbruk:
«Ved anskaffelser av varer som inkluderer monterings- og installasjonsarbeid, tjenester og bygge- og anleggsarbeider, kan oppdragsgiveren stille krav om at bestemte kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv.»
Ordlyden «bestemte» viser at kravet må gjelde konkret identifiserte oppgaver – ikke en generell andel av kontrakten. Ordet «kritiske» viser at oppgavene må ha en saklig og vesentlig sammenheng med gjennomføringen av nettopp denne kontrakten. De to vilkårene fungerer kumulativt: oppdragsgiver må både ha identifisert hvilke oppgaver det gjelder, og kunne begrunne at de er kritiske i konteksten av den aktuelle anskaffelsen.
EU-domstolen har presisert den nære grensen mellom et lovlig krav om egenutførelse av bestemte oppgaver og et ulovlig generelt krav om at hovedleverandøren må utføre størstedelen av kontrakten. EU-domstolens dom i sak C-642/20 (Caruter) gjaldt en italiensk anskaffelse av avfallshåndterings- og sanitærtjenester for 33 kommuner på Sicilia. En midlertidig virksomhetssammenslutning hadde blitt tildelt kontrakten, men tvisten gjaldt om italiensk lovgivning lovlig kunne kreve at hovedleverandøren – virksomheten som representerte sammenslutningen – selv måtte oppfylle kvalifikasjonskravene og utføre størstedelen av ytelsene. Domstolen tok utgangspunkt i artikkel 63 i direktiv 2014/24, som gir økonomiske aktører, herunder sammenslutninger, en vid adgang til å støtte seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Etter artikkel 63 nr. 2 kan oppdragsgiver i tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter kreve at «visse sentrale oppgaver» utføres direkte av tilbyderen eller av en deltaker i sammenslutningen. Ordlyden åpner derimot ikke for at nasjonal lovgivning generelt pålegger hovedleverandøren å utføre størstedelen av ytelsene. Domstolen fastslo at et krav om at hovedleverandøren både må oppfylle kvalifikasjonskravene selv og utføre størstedelen av kontrakten, gikk lenger enn direktivets uttrykk «visse sentrale oppgaver», og at en slik generell og automatisk begrensning var uforenlig med artikkel 63. Domstolen knyttet dette til direktivets formål om størst mulig konkurranse og lettere adgang for små og mellomstore virksomheter [EU-domstolen Case C-642/20].
Avgjørelsen trekker opp en klar linje: kravet om personlig utførelse må knyttes til konkret identifiserte oppgaver, ikke formuleres som en alminnelig regel om at hovedleverandøren skal gjøre mer enn halvparten. For norsk retts vedkommende innebærer dette at § 19-2 annet ledd må forstås i tråd med den EU-rettslige rammen – «bestemte kritiske oppgaver» er et presist avgrenset unntak, ikke en generell adgang til å pålegge egenutførelse.
I tråd med dette har EU-domstolen allerede i den eldre saken C-314/01 (Siemens/ARGE Telekom) uttalt at det kan være adgang til å forby eller begrense bruk av underleverandører ved gjennomføringen av vesentlige deler av kontrakten, men bare der oppdragsgiver ikke har hatt mulighet til å kontrollere underleverandørenes kompetanse under konkurransen. Domstolen presiserte at det må skilles mellom klausuler som påvirker tilbuds- og utvelgelsesfasen – ved å hindre leverandøren i å dokumentere kapasitet gjennom tredjepart – og klausuler som bare regulerer kontraktens gjennomføring. Det sentrale tolkningsspørsmålet var dermed hvilken funksjon den omtvistede klausulen faktisk hadde. Den konkrete grensedragningen ble overlatt til det nasjonale organet [EU-domstolen Case C-314/01].
Norsk klagenemndspraksis illustrerer nettopp hvor grensen mellom et lovlig identifisert egenutførelseskrav og et ulovlig generelt krav går. KOFA behandlet i sak 2018/97 (Bergen kommune) et tilfelle der oppdragsgiver hadde stilt krav om at kvalifikasjonskravene måtte oppfylles av leverandøren alene, uten adgang til å støtte seg på andre virksomheters kapasitet. Nemnda fant at dette var en ulovlig konkurransebegrensning, fordi det ikke var identifisert noen bestemte kritiske oppgaver i anskaffelsen som kunne begrunne unntaket [KOFA 2022/373]. I den nært beslektede KOFA-sak 2018/94 (Sunnfjord Miljøverk) konstaterte nemnda at kravet om at kvalifikasjonskravene måtte oppfylles av leverandøren alene, var ulovlig konkurransebegrensende, nettopp fordi det ikke forelå kritiske oppgaver i anskaffelsen som var konkret identifisert [KOFA 2022/37].
Avgjørelsene viser at unntaket for kritiske oppgaver er en unntaksregel som må brukes aktivt og konkret av oppdragsgiver. Dersom oppdragsgiver ikke har pekt ut hvilke oppgaver som er kritiske, kan ikke et generelt egenutførelseskrav opprettholdes med henvisning til unntaket. Kravet må dessuten fremgå av konkurransegrunnlaget, slik at leverandørene kan innrette seg etter det.
Tingretten har i en sak om en IKT-kontrakt (Computas-dommen) akseptert et krav om egenutførelse av prosjekteringsledelse som et lovlig krav om bestemte kritiske oppgaver [veileder: DFØ Veileder – 28.5 Krav om at kritiske oppga]. Det avgjørende var at oppgaven var konkret identifisert, at den hadde en klar og saklig sammenheng med kontraktsgjenstanden, og at kravet ikke gikk lenger enn det som var nødvendig for å sikre kvaliteten i gjennomføringen.
Enda lenger ute på skalaen enn et krav om egenutførelse av bestemte oppgaver, ligger et fullstendig forbud mot bruk av underleverandører for hele eller deler av kontrakten.
Borgarting lagmannsrett behandlet spørsmålet i en midlertidig forføyningssak knyttet til et forbud mot bruk av underleverandører i en avfallsinnsamlingskontrakt (Veireno-saken). Retten la til grunn at et slikt forbud unntaksvis kan være lovlig, men bare under strenge vilkår [15-098943TVI-OBYF]. Vurderingen er konkret og knyttet til den aktuelle kontrakten: retten vurderte om oppdragsgiver hadde sannsynliggjort et reelt behov for å unngå underleverandørbruk, basert på blant annet partsvitnets forklaring om utfordringer med underleverandørstyring i nettopp denne typen tjeneste. Retten tok videre stilling til om forbudet hadde sammenheng med kontraktsgjenstanden, om det var forholdsmessig, og om mindre inngripende alternativer – slik som felleskonsortier eller samarbeidsformer – kunne ivareta det samme behovet [15-098943TVI-OBYF].
Avgjørelsen viser at et fullt forbud er en enda mer inngripende regulering enn et krav om egenutførelse av bestemte oppgaver, og at terskelen for å akseptere et slikt forbud derfor ligger høyere: det er ikke tilstrekkelig at forbudet er praktisk hensiktsmessig, det må være nødvendig for å oppnå kontraktens formål, og oppdragsgiver må dokumentere at dette er tilfellet.
Utenfor de ordinære anskaffelsesreglene kan det finnes selvstendige sektorbestemmelser som gir hjemmel for krav om egenutførelse. EU-domstolen bekreftet i sak C-292/15 (Hörmann Reisen) at forordning 1370/2007 om offentlig persontransport artikkel 4 nr. 7 kan gi selvstendig grunnlag for å kreve at operatøren selv utfører en vesentlig del av tjenesten, uavhengig av de alminnelige anskaffelsesdirektivenes regler om underleverandører [EU-domstolen Case C-292/15]. Dette illustrerer at leverandørkjedereglene i FOA og LOA ikke er uttømmende for alle sektorer – sektorregulering kan bygge ut eller supplere det generelle bildet.
Det kan være nyttig å samle typetilfellene som markerer den ytre grensen for lovlige kontraktsvilkår om underleverandørbruk.
Klart innenfor faller krav om at leverandøren selv utfører konkret identifiserte kritiske oppgaver, for eksempel prosjekteringsledelse i en totalentreprise [EU-domstolen Case C-642/20]; [KOFA 2022/373]; [veileder: DFØ Veileder – 28.5 Krav om at kritiske oppga]. Likeledes innenfor faller krav om at en bestemt underleverandør har en bestemt partnerstatus eller sertifisering, forutsatt at kravet er saklig begrunnet i kontraktens gjenstand. KOFA-sak 2016/50 (Kystverket) illustrerer denne kategorien. Kystverket kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om IKT-utstyr, programvare og konsulenttjenester. I kravspesifikasjonen var det stilt krav om høyeste eller nest høyeste partnerstatus hos fem navngitte IT-produsenter, mens det for fire andre produsenter bare ble krevd en status som ga rett til kjøp og salg. Kystverket begrunnet de strenge kravene med at produktene inngikk i samfunnskritisk IKT-infrastruktur som ikke kunne skiftes ut uten vesentlige ulemper og uforholdsmessige byttekostnader. Klager Eltele AS, som ikke hadde deltatt i konkurransen, anførte at antallet og striktheten av partnerstatuskrav var uforholdsmessig. Nemnda la vekt på at klager bare hadde begrunnet anførselen på et «helt overordnet nivå» uten å konkretisere nærmere, og at Kystverket hadde differensiert kravstrenghet etter faktisk behov. Nemnda fremhevet også at leverandører uten direkte partnerstatus hadde adgang til å benytte underleverandører, og at de aktuelle produsentene hadde et betydelig antall forhandlere med partnerstatus i Norge. Nemnda fant ikke grunnlag for å konstatere brudd på regelverket [KOFA 2016/50]. Saken viser at krav om spesifikk sertifisering eller partnerstatus hos underleverandører kan aksepteres dersom kravet er saklig begrunnet i anskaffelsens gjenstand, og at adgangen til å bruke underleverandører som oppfyller kravet, er et relevant moment i forholdsmessighetsvurderingen.
Også et forbud mot underleverandørbruk kan være innenfor, men bare når oppdragsgiver dokumenterer at kontraktens formål ellers ikke kan nås [15-098943TVI-OBYF].
Klart utenfor faller et generelt prosenttak for hvor stor andel av kontrakten som kan settes ut til underleverandører, slik EU-domstolens avgjørelser i sakene C-406/14, C-63/18 og C-402/18 demonstrerer [EU-domstolen Case C-402/18]; [EU-domstolen Case C-406/14]; [EU-domstolen Case C-63/18]. Likeledes utenfor faller et generelt forbud mot all underleverandørbruk uten saklig begrunnelse knyttet til kontraktsgjenstanden [EU-domstolen Case C-63/18]; [EU-domstolen Case C-402/18]; [EU-domstolen Case C-314/01], og et generelt krav om at kvalifikasjonskrav må oppfylles av leverandøren alene uten at kritiske oppgaver er identifisert [KOFA 2022/373]; [KOFA 2022/37]. Det samme gjelder en generell prisgrense som forbyr mer enn en gitt andel prisreduksjon til underleverandører [EU-domstolen Case C-402/18].
I en delt sone – der utfallet beror på en konkret vurdering – ligger kontraktsvilkår om forhåndsgodkjenning av underleverandører med en konkret kontrollmekanisme, som drøftes nærmere nedenfor.
Et beslektet, men atskilt spørsmål er hvor bindende de opplysningene leverandøren gir om planlagt underleverandørbruk, faktisk er. Her må det skilles mellom to situasjoner som lett blandes sammen: der opplysningen bare er en beskrivelse etter § 19-2 første ledd av hvordan leverandøren har tenkt å organisere gjennomføringen, og der opplysningen er en forutsetning for at leverandøren oppfylte et kvalifikasjonskrav fordi han støttet seg på en bestemt underleverandørs kapasitet.
To saker fra KOFA om Gran kommune, som gjaldt samme rammeavtale, belyser sondringen fra ulike vinkler.
I KOFA-sak 2022/1795 (Gran kommune) hadde Gran kommune kunngjort en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om leie av anleggsmaskiner, mannskap og utstyr. Brødrene Eidsand AS, som ble rangert som nummer én, opplyste i tilbudet at underleverandører ikke ville bli benyttet. Klager Åsmund Pettersen og Sønn AS anførte at Brødrene Eidsand ikke hadde egne ressurser for boring og sprenging, og at tilbudet derfor skulle vært avvist. Nemnda la til grunn at konkurransegrunnlaget ikke kunne forstås slik at leverandøren måtte disponere de aktuelle maskinene eller mannskapet allerede ved tilbudsinngivelsen. Rammeavtalens struktur, der leverandøren avgir enhetspriser og forplikter seg til levering ved avrop, innebar at forpliktelsen om ressurser var et kontraktskrav for gjennomføringen, ikke et kvalifikasjonskrav. Opplysningen om at underleverandører ikke ville benyttes, ble dermed forstått tilsvarende – som et gjennomføringsvilkår, ikke en ufravikelig forutsetning for kvalifiseringen. Nemnda fremhevet dessuten at en konkurrents uunderbyggede påstand om at valgte leverandør mangler kapasitet, ikke i seg selv utløser plikt for oppdragsgiver til å kontrollere opplysningene i tilbudet [KOFA 2022/1795].
Den etterfølgende KOFA-sak 2024/192 (Gran kommune) gjaldt avrop under den samme rammeavtalen. Brødrene Eidsand benyttet en underleverandør til sprengningsarbeider ved et konkret avrop. Klager anførte på ny at dette var i strid med regelverket. Nemnda tolket ordlyden «planlegger» i FOA § 19-2 første ledd slik at leverandøren ikke er bundet av opplysningene i tilbudet om fremtidig underleverandørbruk. Det avgjørende var at Brødrene Eidsand ved aksept av det aktuelle avropet varslet om underleverandørbruken og leverte forpliktelseserklæring og skatteattest i henhold til rammeavtalens punkt 4.10. Kommunen ga skriftlig samtykke. Nemnda bemerket at opplysningene om underleverandør ikke hadde påvirket kvalifiseringen eller rangeringen, og konkluderte med at bruken av underleverandør ikke var i strid med regelverket [KOFA 2024/192].
Samlet viser disse to sakene at opplysninger om planlagt underleverandørbruk i et tilbud ikke er bindende i gjennomføringsfasen når de verken har hatt betydning for kvalifiseringen eller for evalueringen av tilbudet. Leverandøren kan da benytte underleverandør, forutsatt at dette varsles og godkjennes i samsvar med kontraktens fastsatte prosedyre. Sondringen er grunnleggende: det er funksjonen opplysningen har hatt i konkurransen som avgjør om leverandøren er bundet av den.
En annen situasjon foreligger der opplysningen om underleverandørbruk faktisk har vært en forutsetning for at leverandøren ble kvalifisert – fordi leverandøren støttet seg på en bestemt underleverandørs kapasitet. I slike tilfeller gjelder de særlige reglene om støtte på andres kapasitet, og et bytte kan da utløse strengere krav til kontroll og eventuelt til ny vurdering av kvalifikasjonen.
Utover disse opplysningskravene kan oppdragsgiver også kreve en beskrivelse av leverandørens styring av leverandørkjeden, herunder hvilke sporingssystemer, ansvarlige personer og kontrolltiltak leverandøren vil bruke for å sikre at underleverandører oppfyller kontraktsvilkårene [veileder: Beskrivelse av styring av leverandørkjeden]; [veileder: Beskrivelse av bruk av underleverandører]. Slike krav ligger i randsonen mellom kvalifikasjonskrav og kontraktsvilkår, og gir oppdragsgiver et virkemiddel for å bygge opp under de kontrollhjemlene som behandles i 7.4.
Det er nødvendig å holde skarpt fra hverandre to spørsmål som lett glir over i hverandre: bruk av underleverandør på den ene siden, og skifte av selve kontraktsmotparten på den andre. Som nevnt slår § 19-2 første ledd fast at bruk av underleverandør ikke har betydning for leverandørens kontraktsansvar – oppdragsgivers kontraktsmotpart er og blir leverandøren, uavhengig av hvor mye av det faktiske arbeidet som utføres av andre [KOFA 2018/550]; [KOFA 2010/4]. Skiftes derimot selve leverandøren ut med en annen juridisk person som ikke deltok i den opprinnelige konkurransen, er man over i et helt annet spørsmål: spørsmålet om vesentlig endring av kontrakten etter FOA § 28-2.
Etter § 28-2 bokstav d er en endring alltid vesentlig dersom den «gjelder skifte av leverandøren i andre tilfeller enn dem som er nevnt i § 28-1 første ledd bokstav e». Bestemmelsen oppstiller altså en presumsjon om at et skifte av kontraktsmotpart er en vesentlig endring som krever ny konkurranse, med unntak for de tilfellene som er positivt regulert i den egne etterfølgerbestemmelsen i § 28-1 – typisk lovlige omstruktureringer, fusjoner og lignende universalsuksesjonstilfeller.
KOFA-sak 2008/37 (Sykehuset Innlandet HF m.fl.) er en viktig illustrasjon av hvor streng hovedregelen er. Sykehuset Innlandet HF, Oppland fylkeskommune og Hedmark Trafikk kunngjorde i mars 2007 en konkurranse om offentlig betalt transport i Hedmark og Oppland. For Vestre Toten kommune ble to tilbud mottatt, og Solør Turbuss AS ble valgt som den mest økonomisk fordelaktige tilbyderen. Rammeavtale ble inngått i juli 2007. Bare tre måneder etter kontraktsinngåelsen meddelte Solør Turbuss at selskapet ønsket å overføre kontrakten til sin underleverandør Gjøvik Taxi ANS, med begrunnelse i manglende evne til å rekruttere sjåfører og anskaffe minibusser. Oppdragsgiver aksepterte overdragelsen under henvisning til en kontraktsklausul som åpnet for overdragelse med oppdragsgivers skriftlige samtykke. Gjøvik Taxi ANS hadde ikke inngitt tilbud i den opprinnelige konkurransen. Nemnda fastslo at oppdragsgiver kun kan inngå kontrakt med det rettssubjektet som har inngitt bindende tilbud i konkurransen, og at partene ikke kan «tilrettelegge en etterfølgende endring som i forhold til regelverket må anses som et nytt og forskjellig oppdrag». Overdragelsen til Gjøvik Taxi ANS var reelt sett tildeling av en ny kontrakt og utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse. Nemnda valgte likevel ikke å ilegge overtredelsesgebyr, fordi rettstilstanden på overdragelsestidspunktet ble ansett som tilstrekkelig uklar, og forholdet ikke bar preg av bevisst omgåelse [KOFA 2008/37].
Saken viser at en kontraktsklausul som formelt åpner for overdragelse til tredjemann, ikke fritar oppdragsgiver fra anskaffelsesrettens krav. Det avgjørende er ikke hva kontrakten tillater partene å gjøre, men om den som overtar kontraktsforpliktelsene, faktisk har konkurrert om kontrakten.
I KOFA-sak 2007/19 (Bergen kommune) trakk nemnda den motsatte grensen og understreket at det avgjørende for om kontraktsmotparten er skiftet ut, er hvem oppdragsgiver kan holde ansvarlig ved mislighold – ikke hvem som faktisk utfører arbeidet i praksis [KOFA 2010/4]. Så lenge den opprinnelige leverandøren fortsatt er ansvarlig kontraktspart, er det uten betydning for spørsmålet om skifte av kontraktsmotpart at deler av arbeidet reelt sett utføres av underleverandører [17-138788TVI-OBYF].
Mellom de to ytterpunktene – ulovlig overdragelse og lovlig underleverandørbruk – ligger tilfeller der ekstraordinære omstendigheter gjør at en overdragelse likevel kan aksepteres. KOFA-sak 2011/259 (Direktoratet for nødkommunikasjon) gir den mest utførlige behandlingen av dette spørsmålet i norsk praksis.
Saken gjaldt utbygging og drift av det nye nødnettet. Justis- og politidepartementet kunngjorde i desember 2004 en konkurranse med forhandling, og Siemens AS vant kontrakten, som ble inngått i desember 2006. Kontraktene ble i 2007 overdratt fra Siemens til Nokia Siemens Networks Norge AS (NSN). I 2012 ble kontraktene overdratt videre til Motorola Solutions Norway AS. Bakgrunnen var at NSN ved flere anledninger hadde misligholdt sine kontraktsforpliktelser, og Motorola – som fra kontraktsinngåelsen hadde vært underleverandør for de vesentligste delene av selve kommunikasjonsnettet – sendte termineringsvarsel. En Gartner-rapport fra 2010 anslo at en ny anskaffelsesprosess ville koste staten inntil 6,2 milliarder kroner mer og ta opptil 3,5 år ekstra [KOFA 2011/259].
Nemnda tok utgangspunkt i at utskiftning av kontraktspart som hovedregel utgjør en endring i de vesentlige kontraktsbestemmelsene, med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-454/06 (pressetext). Nemnda vurderte deretter de helt spesielle omstendighetene samlet: Motorola var allerede fra kontraktsinngåelsen underleverandør for kjerneytelsene; kontraktene hadde lang varighet (inntil 20 år) og innebar betydelige investeringer; NSN hadde misligholdt overfor både oppdragsgiver og Motorola; en ny anskaffelse var i praksis ugjennomførbar uten Motorola på grunn av teknologisk innlåsing; overdragelsen skjedde på uendrede vilkår; og 22. juli-angrepene aktualiserte behovet for raskest mulig ferdigstillelse. Samlet fant nemnda at overdragelsen ikke utgjorde en vesentlig endring av kontrakten, men en videreføring av den. Nemnda understreket imidlertid uttrykkelig at avgjørelsen ikke etablerer noen generell «snever unntaksregel», og at det ikke er avklart hvilke forhold som generelt kan begrunne et slikt unntak eller hvilken terskel som gjelder [KOFA 2011/259].
Avgjørelsen viser at det finnes et svært smalt handlingsrom for unntak fra hovedregelen om ny kunngjøring ved skifte av kontraktspart. Handlingsrommet forutsetter at en rekke ekstraordinære omstendigheter foreligger samtidig: ny part var allerede sentral underleverandør, kontraktsforpliktelsene ble videreført uendret, ny leverandørs kapasitet ble kontrollert, oppdragsgiver var ikke å bebreide, og en ny anskaffelse var i praksis umulig uten uforholdsmessige kostnader og forsinkelser. Relevante momenter i en slik vurdering er blant annet om den nye parten allerede var en sentral underleverandør i det opprinnelige kontraktsforholdet, om kvalifikasjonskravene fortsatt er ivaretatt gjennom den nye parten, om oppdragsgiver selv kan bebreides for at situasjonen har oppstått, og om transaksjonen fremstår som en reell nødløsning snarere enn en omgåelse av regelverket.
Denne eldre nemndspraksisen bør i dag leses i lys av at loven siden har fått en uttrykkelig positiv unntaksregel for lovlige etterfølgerskifter i § 28-1 første ledd bokstav e, som § 28-2 bokstav d nå viser til. De situasjonene som tidligere måtte løses gjennom en konkret vurdering av «ekstraordinære omstendigheter», fanges i dag i større grad opp av den kodifiserte etterfølgerregelen, mens rommet for unntak utenfor denne bestemmelsen fortsatt må vurderes strengt og konkret.
Mens skifte av kontraktsmotpart reguleres av reglene om vesentlig endring, har forskriften en egen og mer finmasket bestemmelse om utskiftning av underleverandører. FOA § 24-4 skiller mellom fire situasjoner.
Første situasjon: obligatorisk utskiftning i konkurransefasen. Etter § 24-4 første ledd skal oppdragsgiver, dersom han i løpet av konkurransen blir kjent med at en underleverandør er i en situasjon som nevnt i § 24-2 første ledd bokstav b til d eller annet ledd – altså situasjoner som utløser obligatorisk avvisning – kreve at leverandøren skifter ut underleverandøren. Her har oppdragsgiver ingen valgfrihet; utskiftningskravet er en plikt.
Andre situasjon: valgfri utskiftning i konkurransefasen. Etter § 24-4 annet ledd kan oppdragsgiver, dersom underleverandøren er i en situasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd – de frivillige avvisningsgrunnene – kreve utskiftning. Her er det en kan-regel, og oppdragsgiver må vurdere om det er forholdsmessig å kreve utskiftning i det konkrete tilfellet.
Tredje situasjon: kontroll av underleverandører etter kontraktsinngåelse. Etter § 24-4 tredje ledd gjelder tilsvarende regler for underleverandører leverandøren engasjerer etter at kontrakten er inngått, men da bare for de mer avgrensede avvisningssituasjonene i § 24-2 første ledd bokstav b, annet eller tredje ledd, og bare når oppdragsgiver har krevd dokumentasjon for slike forhold etter fjerde ledd. Denne innsnevringen er ikke tilfeldig: den viser at kontrollen med underleverandører som først kommer inn i bildet etter kontraktsinngåelse, er mer begrenset enn kontrollen i selve konkurransefasen, og at den forutsetter en aktiv handling fra oppdragsgivers side – å kreve dokumentasjon.
Fjerde situasjon: dokumentasjonsadgangen. Etter § 24-4 fjerde ledd kan oppdragsgiver, dersom han ønsker å kontrollere om en underleverandør er i en avvisningssituasjon, kreve at leverandøren fremlegger dokumentasjon etter § 24-7, jf. § 17-1. For underleverandører som engasjeres etter kontraktsinngåelsen, kan oppdragsgiver kreve attester eller annen dokumentasjon i stedet for egenerklæringer – et strengere dokumentasjonskrav enn det som gjelder ved den ordinære egenerklæringsordningen i konkurransefasen.
Særregel for støttende virksomheter. Bestemmelsens femte ledd inneholder en viktig henvisning: for underleverandører leverandøren støtter seg på for å oppfylle kvalifikasjonskrav, gjelder ikke de ordinære utskiftningsreglene i § 24-4, men i stedet den særskilte kontrollordningen i § 16-10 tredje ledd, jf. § 24-4 femte ledd. Dette skillet – mellom underleverandører som bare skal utføre arbeid, og underleverandører hvis kapasitet leverandøren har bygget kvalifikasjonen sin på – går igjen som en rød tråd gjennom hele kapittelet, og behandles nærmere i punkt 7.4.
Systemet i § 24-4 tredje ledd forutsetter i seg selv at utskiftning av en underleverandør etter kontraktsinngåelse som utgangspunkt er tillatt, og ikke i seg selv en vesentlig endring av kontrakten [KOFA 2018/550]. Det ville være lite meningsfullt å gi oppdragsgiver en egen hjemmel til å kontrollere og kreve utskiftning av nye underleverandører, dersom enhver utskiftning uansett skulle kreve ny konkurranse etter § 28-2.
Grensen mot vesentlig endring må likevel trekkes der den konkrete underleverandøren har vært et forhold av avgjørende betydning for selve tildelingen – for eksempel der underleverandørens navngitte fagfolk eller spesialkompetanse har inngått som et sentralt element i evalueringen av tilbudet, slik at et bytte i realiteten ville ha ført til at oppdragsgiver kunne ha tildelt kontrakten til en annen leverandør, jf. vurderingstemaet i § 28-2 bokstav a. Utskiftning av flere underleverandører kort tid etter kontraktsinngåelse i en bygg- og anleggskontrakt, der de aktuelle underleverandørene ikke var avgjørende for tildelingen, vil derimot normalt ikke utgjøre en vesentlig endring [KOFA 2018/550].
Spørsmålet om hvor grensen går når underleverandørens nøkkelpersonell ble evaluert som del av tildelingskriteriene, og leverandøren deretter ønsker å skifte disse ut, befinner seg i en grensesone. Utgangspunktet er at utskiftningen er tillatt, men dersom de oppgitte nøkkelpersonene var et «avgjørende element» for kontraktstildelingen, kan utskiftningen etter omstendighetene krysse grensen for hva som er en vesentlig endring. Rettstilstanden er her delvis avklart, men det finnes ingen klar praksislinje som trekker en skarp grense.
Det er et åpent spørsmål om utskiftningsreglene i § 24-4 kan brukes analogisk på underleverandører lenger ned i kjeden – det vil si underleverandørens underleverandør – eller om de er begrenset til første ledd. Ordlyden i § 24-4 bruker bare uttrykket «underleverandør» uten å presisere hvilket ledd det er tale om, men bestemmelsens systematiske kontekst og den praktiske gjennomførbarheten taler for at den primært retter seg mot underleverandører i første ledd, altså de som har direkte kontraktsforhold med hovedleverandøren. Spørsmålet er ikke avklart.
At oppdragsgiver har kontraktsfestet en rett til å kreve utskifting av underleverandører, betyr ikke at denne retten kan påberopes uten et tilstrekkelig faktisk grunnlag. En fersk kjennelse fra Oslo tingrett illustrerer dette poenget med stor tydelighet.
Oslo tingrett avgjorde i sak 25-065581TVI-TOSL (juni 2025) en begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med utskifting av en sentral underentreprenør i OPS-prosjektet Hålogalandsvegen E10. Statens vegvesen var byggherre, Hålogalandsvegen AS var OPS-leverandør, og Skanska Norge AS var totalentreprenør. Skanska hadde i mai 2023 inngått underentreprenøravtale med A. Pedersen & Sønn Lastebiltransport AS (APSL) om massetransport og tipparbeid knyttet til tunneldriving, til en kontraktsverdi på om lag 295 millioner kroner. Statens vegvesen gjennomførte kontroll av APSL for perioden september til november 2023 og konkluderte med 1832 overtredelser av regelverket om kjøre- og hviletid. På denne bakgrunn krevde Statens vegvesen at APSL ble skiftet ut som sentral kontraktsmedhjelper etter en kontraktsbestemmelse (C1 punkt 17.2) som åpnet for dette ved saklig grunn [25-065581TVI-TOSL].
Retten fant først at APSL hadde vedtatt og var kjent med den aktuelle kontraktsbestemmelsen, og at selskapet var en sentral kontraktsmedhjelper fordi det utførte fysiske anleggsarbeider. Retten la deretter til grunn at brudd på regelverket om kjøre- og hviletid etter omstendighetene kan utgjøre saklig grunn for utskifting. Det avgjørende ble imidlertid om det faktiske grunnlaget var holdbart.
En sentral del av tvisten gjaldt om den aktuelle kjøringen skjedde på område åpent for alminnelig ferdsel, eller på lukket anleggsområde utenfor regelverkets virkeområde. Etter vitneforklaringene fant retten at APSLs oppgaver ved Fiskefjordtunnelen var mer omfattende og tidkrevende enn Statens vegvesen hadde lagt til grunn, blant annet med arbeid før og etter sprengning, krevende fysiske forhold og mellomlagring av masser. Retten fant det sannsynliggjort at mye av den registrerte kjøringen ikke var underlagt kjøre- og hviletidsbestemmelsene, og at antallet regelbrudd derfor kunne være vesentlig lavere enn angitt i kontrollrapporten. Retten bemerket også at Statens vegvesen uriktig hadde omtalt kontrollen som en oppfølgingskontroll til en kontroll i 2021, uten at slik kontroll lot seg dokumentere [25-065581TVI-TOSL].
Retten uttalte at terskelen for saklig grunn er høy og må bygge på omfanget av faktiske brudd og alvorligheten av dem. Når APSL hadde sannsynliggjort at omfanget av regelbrudd var vesentlig lavere enn lagt til grunn, kunne det ikke utelukkes at vurderingen av saklig grunn ville stille seg annerledes ved endelig prøving. Den midlertidige forføyningen ble tatt til følge, og Skanska ble pålagt å unnlate å gjennomføre utskiftingskravet frem til det forelå endelig avgjørelse [25-065581TVI-TOSL].
Kjennelsen illustrerer tre viktige poenger for praksis. For det første: selv om kontrakten gir oppdragsgiver en klar rett til å kreve utskifting ved saklig grunn, må det faktiske grunnlaget for utskiftingen være tilstrekkelig opplyst og etterprøvbart. Retten viser at en kontrollrapport som bygger på feil premisser – for eksempel feil om hvorvidt kjøring skjedde på åpent eller lukket område – ikke gir tilstrekkelig grunnlag alene. For det andre: kontradiksjon er sentralt. Underentreprenøren må gis en reell mulighet til å imøtegå det faktiske grunnlaget, og merknader til en kontrollrapport må behandles seriøst. For det tredje: terskelen for «saklig grunn» til utskifting er ikke lav. Det er ikke nok å konstatere et formelt brudd; omfanget og alvorlighetsgraden av de faktiske bruddene er avgjørende. Selv der bruddene er reelle, kan de vise seg å være for få eller for lite alvorlige til å rettferdiggjøre utskifting av en sentral kontraktsmedhjelper.
Der utskiftningen er begrunnet i at en underleverandør er i en avvisningssituasjon, må reglene i § 24-4 leses i sammenheng med EU-domstolens praksis om forholdsmessighet og self-cleaning. EU-domstolen slo fast i sak C-41/18 (Meca Srl) at oppdragsgiver må ha adgang til å vurdere de konkrete omstendighetene i det enkelte tilfellet, herunder hvor alvorlig situasjonen er, og gi den økonomiske aktøren mulighet til å godtgjøre sin pålitelighet gjennom dokumenterte avhjelpende tiltak (self-cleaning) etter direktivets artikkel 57 nr. 6, før eventuell utelukkelse [EU-domstolen Case C-395/18].
Forholdsmessighetstankegangen er videreført og presisert i EU-domstolens dom i sak C-210/20 (Rad Service). Saken gjaldt en konkurranse om rivearbeider ved et tidligere sykehus i italienske Prato. En tilbyder hadde basert seg på en hjelpevirksomhets tekniske og faglige kapasitet, men hjelpevirksomheten hadde i egenerklæringen unnlatt å opplyse om en rettskraftig strafferettslig avgjørelse mot virksomhetens innehaver, knyttet til uaktsom legemsbeskadigelse ved brudd på arbeidsmiljø- og sikkerhetsregler. Oppdragsgiveren avviste tilbyderen automatisk under henvisning til at italiensk rett krevde dette når en støtteenhet hadde avgitt uriktige eller ufullstendige opplysninger [EU-domstolen Case C-210/20].
EU-domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 63 i direktiv 2014/24 gir økonomiske aktører rett til å basere seg på andre enheters kapasitet. Når oppdragsgiver kontrollerer slike enheter og finner avvisningsgrunner, åpner artikkel 63 nr. 1 annet ledd for at oppdragsgiver skal kreve utskifting ved obligatoriske avvisningsgrunner, og kan kreve utskifting ved frivillige. Domstolen fastslo at medlemsstatene kan gjøre denne adgangen til en plikt, men at de ikke kan fjerne selve muligheten for utskifting. Automatisk avvisning uten utskiftningsmulighet går lenger enn det som er nødvendig og strider mot forholdsmessighetsprinsippet. Videre pekte domstolen på at tilbyderen og støtteenheten må gis anledning til å dokumentere korrigerende tiltak etter artikkel 57 nr. 6 før utskifting overhodet kreves – self-cleaning er subsidiært i den forstand at utskifting bare kan kreves dersom slike tiltak ikke er truffet eller anses utilstrekkelige. Domstolen presiserte også at forholdsmessighetsprinsippet krever en konkret og individuell vurdering, særlig av tilbyderens faktiske mulighet til å oppdage støtteenhetens mangelfulle opplysninger. Endelig understreket domstolen at en eventuell utskifting av støtteenheten ikke kan medføre en så vesentlig endring av tilbudet at det i realiteten fremsettes et nytt tilbud – utskiftingen må holde seg innenfor likebehandlingens og gjennomsiktighetens rammer [EU-domstolen Case C-210/20].
Dommen trekker opp en klar ytre grense: automatisk avvisning uten mulighet for utskifting eller self-cleaning er alltid utenfor det tillatte, uavhengig av hvor alvorlig den underliggende opplysningssvikten er. Samtidig viser dommen at utskiftingsadgangen har en egen grense: den kan ikke brukes til å endre tilbudet vesentlig i strid med likebehandlingsprinsippet.
En noe annen situasjon oppstår når det er brudd i en tidligere kontrakt som skal begrunne avvisning i en ny konkurranse. EU-domstolens dom i sak C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcții) behandlet denne problemstillingen grundig.
Saken gjaldt en rumensk kommune som i 2014 hadde tildelt en bygge- og anleggskontrakt til en sammenslutning der Delta hadde en ledende rolle. I 2017 hevet kommunen kontrakten før avtalt tid med den begrunnelsen at deler av arbeidene var satt ut til underleverandør uten kommunens forhåndstillatelse. Kommunen registrerte deretter i det elektroniske innkjøpssystemet at kontrakten var hevet på grunn av mangler, og oppga også et økonomisk tap. Kort tid etter gjennomførte et annet organ (CNAIR) en ny anbudskonkurranse om bygge- og anleggsarbeider knyttet til veiutvidelse. Delta deltok i en annen sammenslutning. Da vurderingsutvalget oppdaget registreringen i innkjøpssystemet, innhentet det forklaringer fra både kommunen og Delta. Delta bestred at forholdet utgjorde alvorlig mislighold og viste til at hevingen var bestridt for domstolene. CNAIR avviste likevel tilbudet [EU-domstolen Case C-267/18].
EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 57 nr. 4 bokstav g), som gir adgang til å avvise en leverandør som har vist «betydelige eller vedvarende mangler» ved oppfyllelsen av et vesentlig krav under en tidligere kontrakt, når dette har medført heving, erstatning eller tilsvarende sanksjon. Domstolen la vekt på at oppdragsgiver etter artikkel 71 i direktivet har en klar interesse i å kjenne til og kontrollere underleverandører, og at et kontraktsvilkår om forhåndsgodkjenning av underleverandører derfor kan utgjøre et «vesentlig krav» under kontrakten. Uautorisert bruk av underleverandør kan etter omstendighetene utgjøre tilstrekkelig grunnlag for å konstatere alvorlig kontraktsbrudd. Domstolen presiserte imidlertid at en senere oppdragsgiver ikke kan avvise automatisk bare fordi en tidligere kontrakt er hevet – det må foretas en selvstendig vurdering av den økonomiske aktørens integritet og pålitelighet. Videre må leverandøren gis anledning til å dokumentere avhjelpende tiltak etter artikkel 57 nr. 6 før eventuell avvisning besluttes. Domstolen bemerket dessuten at unnlatelse av å opplyse om en tidligere kontraktsheving etter omstendighetene også kan være relevant etter artikkel 57 nr. 4 bokstav h) om uriktige eller tilbakeholdte opplysninger [EU-domstolen Case C-267/18].
Saken viser at oppdragsgivers kontroll med underleverandørkjeden har en forlengelse som strekker seg utover den konkrete kontrakten: uautorisert underleverandørbruk kan ikke bare utløse kontraktsrettslige sanksjoner der og da, men kan også få konsekvenser i fremtidige konkurranser. For leverandører innebærer dette at brudd på godkjenningsklausuler for underleverandører kan forfølge dem, og at de i en senere konkurranse må kunne redegjøre for forholdet og eventuelle avhjelpende tiltak. Samtidig setter dommen en klar grense: avvisning kan ikke skje automatisk på grunnlag av en tidligere registrering uten egen vurdering av konkrete omstendigheter, pålitelighet og forholdsmessighet.
Sammenlignet med rettstilstanden under det eldre 2004-direktivet er utskiftningsadgangen styrket. EU-domstolen fastslo i sak C-396/14 (MT Højgaard/Züblin) at en utskiftning av en påberopt hjelpebedrift etter tilbudsfrist under det eldre direktivet etter omstendighetene kunne utgjøre en vesentlig endring av tilbudet som endret tilbydersammensetningens identitet [EU-domstolen Case C-223/16].
Etter dagens rettstilstand, slik den er utviklet gjennom praksis om artikkel 63 i direktiv 2014/24, er situasjonen dels snudd om: nettopp fordi automatisk avvisning uten utskiftningsmulighet ikke er tillatt, må det i dag finnes en reell adgang til å skifte ut en støtteenhet som svikter, selv om denne adgangen naturligvis har sine egne materielle og tidsmessige grenser.
Et gjennomgående tema i praksis er spørsmålet om når det er for sent å innføre en ny underleverandør – enten for å reparere en manglende kvalifikasjonsoppfyllelse, eller for å oppfylle et minstekrav som viser seg ikke å være dekket av leverandørens egen kapasitet. Utgangspunktet er klart: kvalifikasjonskrav og minstekrav må være oppfylt senest ved tilbudsfristens utløp, og avklaringsadgangen i konkurransen kan ikke brukes til å forbedre tilbudet i etterkant.
KOFA-sak 2020/515 (Gjøvik kommune), avsagt i stornemnd, er den sentrale avgjørelsen om denne grensedragningen. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for ombygging av lokaler til ny interkommunal legevakt. Konkurransegrunnlaget stilte krav om sentral godkjenning eller dokumentert kompetanse etter byggesaksforskriften i tiltaksklasse 2 og 3 innenfor relevante godkjenningsområder. Av prissettingsskjemaet fremgikk det at utførelse av sanitær-, varme- og slukkeinstallasjoner var forutsatt gjennomført i tiltaksklasse 3. Veidekke Entreprenør AS leverte tilbud innen fristen uten å opplyse om bruk av underleverandør for rørleggerarbeid. Det var på det rene at Veidekke verken hadde sentral godkjenning eller annen dokumentert kompetanse for dette godkjenningsområdet i tiltaksklasse 3 ved tilbudsfristens utløp. Etter at kommunen gjennomførte dialog med leverandørene og ba om reviderte tilbud, opplyste Veidekke for første gang at underleverandøren Medby AS ville benyttes for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Forpliktelseserklæring fra Medby ble vedlagt det reviderte tilbudet [KOFA 2020/515].
Nemnda opprettholdt og presiserte sin avgjørelse i den tidligere saken 2017/75 om at det må skilles mellom to situasjoner. Den første er der tilbudet allerede inneholder opplysninger om kvalifikasjonsoppfyllelse, men disse er mangelfulle eller uklare – da er ettersending og supplering tillatt. Den andre er der kvalifikasjonskravet rett og slett ikke er oppfylt ved fristen. Sistnevnte situasjon kan ikke avhjelpes gjennom dialog. Nemnda understreket at det overordnede målet om at tilbudskonkurransen etter del II skulle være en «fleksibel» prosedyre, ikke endrer denne grensen, og at lovens forarbeider ikke gir holdepunkter for at dialog var ment å avhjelpe uoppfylte kvalifikasjonskrav. En slik dialog ville innebære en endring av forutsetningene for konkurransen og forskjellsbehandling overfor leverandører som avstod fra å delta nettopp fordi de ikke oppfylte kravene. Gjøvik kommune pliktet å avvise Veidekke [KOFA 2020/515].
Stornemndas avgjørelse fastslår en skarp grense mellom to typetilfeller: ettersending av dokumentasjon for et kvalifikasjonskrav som faktisk var oppfylt ved tilbudsfristen, er tillatt, mens dialog for å avhjelpe et kvalifikasjonskrav som ikke var oppfylt på det tidspunktet, ikke er det. For leverandører innebærer dette at planlagt bruk av underleverandørers kvalifikasjoner må være dokumentert i tilbudet.
Domstolspraksis følger samme linje. Agder lagmannsrett i LA-2015-189076-2-1 (Renovest IKS) ga erstatning for positiv kontraktsinteresse nettopp fordi oppdragsgiver ulovlig hadde innhentet en forpliktelseserklæring fra en underleverandør etter tilbudsfristens utløp, i en situasjon der dokumentasjonen manglet helt i det opprinnelige tilbudet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for renovasjonstjenester i Vest-Telemark, kunngjort i januar 2012. Telemark Godslinjer AS ble tildelt kontrakten. I tilbudet var Gundersen Transport AS bare nevnt som leverandør av reserveutstyr, uten dokumentasjon på at ressursene faktisk sto til disposisjon. Etter at klager Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS påklaget tildelingen, annullerte oppdragsgiver den første tildelingen og innhentet en forpliktelseserklæring fra Gundersen Transport AS datert 16. april 2012 – altså etter tilbudsfristens utløp. Kontrakten ble deretter tildelt Telemark Godslinjer på nytt. Lagmannsretten la til grunn at FOA 2006 § 21-4 om supplering eller utdyping av fremlagte attester og dokumenter hadde en snever rekkevidde og ikke ga adgang til å fremskaffe helt ny dokumentasjon når slik dokumentasjon manglet ved tilbudsfristens utløp. Retten støttet seg også på EU-domstolens sak C-387/14 (Esaprojekt), som etter rettens syn underbygget at ettersending av tilsagn om rådighet over tredjemanns ressurser etter tilbudsfristen innebærer en vesentlig endring i tilbudet og strider mot likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene. Lagmannsretten fant at feilen var vesentlig og at det forelå årsakssammenheng mellom feilen og klagers tap, og tilkjente erstatning for positiv kontraktsinteresse [LA-2015-189076-2-1].
Dommen illustrerer den strenge grensen mellom lovlig supplering av allerede fremlagt dokumentasjon og ulovlig ettersending av ny dokumentasjon. Dersom en leverandør bygger på underleverandørers kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav, må rådighet over ressursene være dokumentert innen tilbudsfristen. Oppdragsgiver kan ikke reparere et slikt dokumentasjonsmangel i ettertid.
En nyere KOFA-avgjørelse viser hvordan det samme prinsippet fungerer i praksis der tilbudet uttrykkelig avkrysser at underleverandør ikke benyttes. I KOFA-sak 2025/1746 (Lillestrøm kommune) hadde Lillestrøm kommune kunngjort en åpen anbudskonkurranse for parallell rammeavtale om elektrikertjenester, med estimert verdi på nær 187 millioner kroner. Etter tilbudsfristen ba kommunen Installatøren Oslo AS om å ettersende forpliktelseserklæring fra morselskapet Installatøren Gruppen AS for å dokumentere oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav om ansvarlig næringsliv. Installatøren Oslo hadde uttrykkelig krysset av i både konkurransegrunnlaget og ESPD-skjemaet for at underleverandør ikke ble benyttet. Et generelt konserninternt dokument som var vedlagt tilbudet, ble ikke ansett som en konkret forpliktelse overfor denne konkurransen. Forpliktelseserklæringen ble datert om lag én måned etter tilbudsfristen. Nemnda la til grunn at mor- og datterselskap er ulike rettssubjekter som ikke kan identifiseres med hverandre, med henvisning til EU-domstolens praksis, og at avklaringsadgangen i FOA § 23-5 ikke kan benyttes til å frembringe et nytt støtteforhold som ikke er konkret og objektivt forankret i det opprinnelige tilbudet. Avklaringen medførte en forbedring av tilbudet og utgjorde brudd på regelverket [KOFA 2025/1746].
I den samme saken vurderte nemnda også en avklaring overfor Smart Elektro AS. Smart Elektro hadde under tildelingskriteriet «Kvalitet: Samarbeid for kostnadsminimering» beskrevet en løsning som uttrykkelig var avgrenset til å gjelde «For Lillestrøm kommune». Kommunen ba om avklaring av om løsningen også gjaldt de øvrige rammeavtalekundene. Smart Elektro bekreftet dette. Nemnda fant at formuleringen ga klare holdepunkter for at forpliktelsen på tilbudstidspunktet kun gjaldt kommunen, og at utvidelsen til samtlige kunder utgjorde en kvalitativ forbedring av tilbudet som var forbudt. Begge avklaringene ble konstatert som brudd [KOFA 2025/1746].
Avgjørelsen presiserer ytterligere at en uttrykkelig avkryssing mot bruk av underleverandør veier tungt, og at avklaringsadgangen ikke kan brukes til å endre det som er et klart tilbudsinnhold – verken ved å etablere et nytt støtteforhold eller ved å utvide en geografisk eller kundespesifikk avgrensning.
Den strenge hovedregelen om fristbunden oppfyllelse har imidlertid en viktig unntakssone. Der et krav i konkurransegrunnlaget uttrykkelig er knyttet til en senere kontraktsfase og ikke til selve tilbudstidspunktet – altså der kravet reelt sett er et gjennomføringsvilkår og ikke et kvalifikasjonskrav – kan kravet oppfylles gjennom en underleverandør som først identifiseres etter tilbudsfristen, uten at dette utgjør en ulovlig etterfølgende reparasjon [LH-2020-24313].
Gran kommune-sakene som er gjennomgått ovenfor illustrerer dette: rammeavtalens struktur, der leverandøren avgir enhetspriser og forplikter seg til levering ved avrop, innebar at forpliktelsen om å disponere bore- og sprengningsressurser var et kontraktskrav for gjennomføringen, ikke et kvalifikasjonskrav som måtte være oppfylt ved tilbudsinngivelsen. Leverandørens bruk av underleverandør til sprengning var da lovlig så lenge den ble varslet og godkjent etter kontraktens prosedyre [KOFA 2022/1795]; [KOFA 2024/192].
Grensen mellom de to situasjonene ligger dermed i hvordan oppdragsgiver har utformet og plassert kravet i konkurransegrunnlaget: er det formulert og fungerer som et vilkår for kvalifisering eller evaluering, gjelder den strenge hovedregelen om oppfyllelse innen fristen; er det derimot et rendyrket gjennomføringsvilkår uten betydning for konkurransen, kan det tilfredsstilles på et senere tidspunkt. Denne sondringen er sentral, fordi den innebærer at oppdragsgivers valg av plassering og formulering i konkurransegrunnlaget kan ha avgjørende betydning for leverandørens handlingsrom i gjennomføringsfasen.
Endelig gjelder en særlig streng regel i totrinnsprosedyrer med prekvalifisering. KOFA la i sak 2006/47 (Oslo kommune) til grunn at det ikke er forenlig med likebehandlingsprinsippet å skifte ut underleverandører etter at prekvalifiseringen er gjennomført, når underleverandørens kapasitet nettopp var en forutsetning for at leverandøren ble kvalifisert i første omgang [KOFA 2009/217].
Begrunnelsen er nærliggende: har konkurrentene blitt silt ut på grunnlag av en sammensetning av kapasitet som senere endres vesentlig, undergraves selve poenget med prekvalifiseringen som utvelgelsesmekanisme. Saken gjaldt regler som i dag er erstattet av gjeldende forskrift, men prinsippet om at prekvalifiseringsgrunnlaget ikke kan endres vesentlig uten å krenke likebehandlingsprinsippet, gjør seg gjeldende med like stor kraft under det nåværende regelverket.
Der leverandøren derimot allerede var vurdert som selvkvalifisert – det vil si at leverandøren oppfylte kvalifikasjonskravene uavhengig av en bestemt underleverandør – utløser ikke et senere bytte bort fra underleverandøren i seg selv noen avvisningsplikt [KOFA 2021/1408].
Et spørsmål som ikke er fullt ut avklart i det tilgjengelige materialet, er om oppdragsgiver kan gjøre bruk av en ny underleverandør betinget av forhåndsgodkjenning som et selvstendig kontraktsvilkår, uten at dette kommer i konflikt med utgangspunktet om fri underleverandørbruk etter § 19-2 første ledd.
EU-domstolens dom i sak C-267/18 (Delta) viser at brudd på et godkjenningskrav kan få reelle konsekvenser – noe som forutsetter at et slikt krav i seg selv kan være lovlig [EU-domstolen Case C-267/18]. Samtidig viser domstolens praksis om underleverandørfrihet, særlig i sak C-63/18 (Vitali), at enhver begrensning av retten til å bruke underleverandører må være forholdsmessig og begrunnet i kontraktsgjenstanden [EU-domstolen Case C-63/18]. EU-domstolens dom i sak C-314/01 (Siemens/ARGE Telekom) trekker i samme retning ved å understreke at det må skilles mellom klausuler som rammer tilbudsfasen og klausuler som bare regulerer gjennomføringen – et godkjenningskrav som bare gjelder gjennomføringsfasen, har ikke den samme konkurransebegrensende virkningen som et krav som påvirker hvem som kan delta [EU-domstolen Case C-314/01].
Spørsmålet er hvor langt oppdragsgiver kan gå i å gjøre en godkjenningsordning til et absolutt vilkår for underleverandørbruk, og hvilke krav som stilles til selve godkjenningsprosessens saklighet og forutberegnelighet. Rettstilstanden må her betegnes som usikker. Oppdragsgivere bør være varsomme med å utforme forhåndsgodkjenningsordninger som i realiteten fungerer som en skjult begrensning av retten til å bruke underleverandører. En ordning som bare innebærer at oppdragsgiver skal varsles og gis anledning til å kontrollere at underleverandøren oppfyller kontraktsvilkårene, står trolig sterkere enn en ordning som gir oppdragsgiver en diskresjonær vetorett uten klart definerte kriterier.
FOA § 19-2 tredje og fjerde ledd gir oppdragsgiver et sett av kontrollverktøy rettet mot selve leverandørkjeden, atskilt fra spørsmålet om å begrense eller forby underleverandørbruk.
Etter tredje ledd kan oppdragsgiver, før kontraktsoppstart, fastsette i kontrakten at leverandøren skal gi kontaktopplysninger til underleverandørene og opplysninger om hvem som har signaturrett for disse. Oppdragsgiver kan også stille krav om løpende å bli informert om endringer i slike opplysninger i kontraktsperioden, herunder om nye underleverandører som kommer til underveis.
Fjerde ledd gjør noe av dette obligatorisk for bestemte kontraktstyper. Bestemmelsen lyder:
«Ved anskaffelser av tjenester som skal leveres på steder som er under oppdragsgiverens direkte tilsyn, og bygge- og anleggsarbeider, skal oppdragsgiveren kreve slike opplysninger som nevnt i tredje ledd for underleverandørene som har kontrakt direkte med leverandøren, og som skal delta i utførelsen av tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene.»
Plikten gjelder altså underleverandører i første ledd av kjeden – de som har direkte kontraktsforhold med leverandøren – og ikke automatisk lenger ned i kjeden. Denne notoritetsmekanismen henger nøye sammen med håndhevingen av både antall ledd-vilkåret i LOA § 5k og lønn-via-bank-vilkåret i LOA § 5g: uten kontaktopplysninger om underleverandørene og plikt til å varsle om endringer, ville det i praksis vært vanskelig for oppdragsgiver å kontrollere om disse vilkårene faktisk etterleves.
Til de generelle opplysningspliktene i § 19-2 kommer den utvidede dokumentasjonsadgangen i § 24-4 fjerde ledd: ønsker oppdragsgiver å kontrollere om en underleverandør er i en avvisningssituasjon, kan han kreve dokumentasjon etter § 24-7, jf. § 17-1. For underleverandører som engasjeres etter kontraktsinngåelsen, kan attester eller annen dokumentasjon kreves i stedet for egenerklæringer.
Denne strengere dokumentasjonsstandarden for etterfølgende engasjerte underleverandører reflekterer at oppdragsgiver ikke lenger har den samme løpende oversikten som under selve konkurransen, og derfor gis en noe kraftigere kontrollhjemmel. Dokumentasjonsadgangen gir oppdragsgiver mulighet til å avdekke avvisningsgrunner også etter kontraktsinngåelse, og er dermed et nødvendig supplement til den kontrollplikten som følger av § 24-4 tredje ledd.
Et konkret utslag av kontrollbehovet er kravet om skatteattest. Ved bygge- og anleggskontrakter skal leverandøren kreve skatteattest fra alle norske underleverandører ved kontrakter knyttet til oppdraget som overstiger 500 000 kroner ekskl. mva. [veileder: Kravet om skatteattest].
Plikten retter seg formelt mot den valgte leverandøren og bare mot norske leverandører, men den henger sammen med den mer generelle kontrolltanken i § 24-4 fjerde ledd: ved bygge- og anleggskontrakter er det i praksis lite å vinne på at oppdragsgiver kontrollerer skatteforholdene hos hovedleverandøren alene, dersom useriøsiteten reelt sett befinner seg lenger nede i kjeden. Skatteattestkravet bidrar til at kontrollen rekker nedover, men er begrenset til norske underleverandører og kontrakter over den angitte verdien.
Det praktisk viktigste kontrollspørsmålet er i hvilken grad et brudd begått av en underleverandør kan tilregnes hovedleverandøren, slik at det får betydning for avvisningsvurderingen av hovedleverandøren selv.
En tingrettsdom (heretter «Veidekke-dommen») har lagt til grunn at brudd begått av underentreprenører i leverandørens prosjekter kan tilskrives leverandøren ved avvisningsvurderingen, når underleverandørene utfører arbeid på leverandørens vegne [24-128387TVI-TOSL]. Retten fant at en slik identifikasjon kan være forholdsmessig som ledd i en avvisningsvurdering, særlig ved alvorlige og gjentatte brudd, og der forholdene er aktuelle og godt dokumentert.
Dette prinsippet må imidlertid forstås i lys av forholdsmessighets- og self-cleaning-kravene som er gjennomgått i punkt 7.3. Identifikasjon mellom leverandør og underleverandør er ikke en automatikk, men et element i en helhetsvurdering der oppdragsgiver skal vurdere de konkrete omstendighetene, herunder hvor alvorlig situasjonen er, samt gi leverandøren mulighet til å godtgjøre sin pålitelighet gjennom dokumenterte avhjelpende tiltak [EU-domstolen Case C-395/18].
EU-domstolens praksis understreker det samme. I saken om Rad Service (C-210/20) fremhevet domstolen at forholdsmessighetsprinsippet krever en konkret og individuell vurdering av støtteenhetens forhold og av tilbyderens faktiske mulighet til å oppdage den underliggende overtredelsen – automatiske reaksjoner er ikke forenlig med direktivet [EU-domstolen Case C-210/20]. I saken om Delta (C-267/18) presiserte domstolen at en senere oppdragsgiver må foreta sin egen vurdering av leverandørens integritet og pålitelighet, og ikke kan avvise automatisk bare fordi en annen oppdragsgiver tidligere har registrert et kontraktsbrudd [EU-domstolen Case C-267/18].
Hvor langt identifikasjonstanken rekker, er ikke fullt ut avklart. Tingrettsdommen gjaldt arbeidslivsrelaterte brudd. Om identifikasjonen gjelder like fullt for andre bruddtyper – miljøbrudd, menneskerettighetsbrudd eller korrupsjon – er ikke prøvd i norsk praksis. Det samme gjelder spørsmålet om identifikasjon kan strekkes til underleverandører lenger ned i kjeden enn første ledd. Disse spørsmålene må stå åpne inntil videre praksis foreligger.
Motsetningsvis utløser skatterestanser hos en underleverandør bare avvisningsplikt for hovedleverandøren når det foreligger en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak om manglende skatteoppfyllelse [KOFA 2021/1408]. En udokumentert mistanke om skatterestanser er ikke tilstrekkelig.
Der leverandøren støtter seg på en annen virksomhets kapasitet for å oppfylle et kvalifikasjonskrav, gjelder som nevnt ikke de ordinære utskiftningsreglene i § 24-4, men den særskilte kontrollordningen i FOA § 16-10 tredje ledd, jf. § 24-4 femte ledd. Dette reflekterer at forholdet mellom leverandøren og en slik støttende virksomhet er kvalitativt annerledes enn forholdet til en ren utførelsesunderleverandør: her har oppdragsgiver et selvstendig behov for å kontrollere at også støtteenheten oppfyller kvalifikasjonskravene og ikke er omfattet av avvisningsgrunner, og en manglende oppfyllelse hos støtteenheten kan lede til at hovedleverandøren selv avvises.
EU-domstolens praksis har lagt et forholdsvis liberalt utgangspunkt til grunn for selve retten til å støtte seg på andre foretaks kapasitet. Domstolen fastslo i sak C-94/12 (Swm Costruzioni) at en økonomisk aktør som hovedregel kan støtte seg på én eller flere andre enheters kapasitet for å oppfylle minstekrav, og at slik kapasitet kan kumuleres fra flere foretak dersom tilbyderen dokumenterer faktisk rådighet over ressursene for kontraktsgjennomføringen [EU-domstolen Case C-27/15]. I sak C-176/98 (Holst Italia) bekreftet domstolen at det i utgangspunktet ikke er noen begrensning på antallet enheter som kan påberopes, og at retten gjelder uavhengig av hvilken rettslig karakter forbindelsen mellom aktøren og støtteenheten har [EU-domstolen Case C-94/12].
Domstolen presiserte i sak C-324/14 (Partner Apelski Dariusz) at retten kan begrenses når kontraktens gjenstand eller formål tilsier at den aktuelle kapasiteten ikke kan overføres uten direkte og personlig deltakelse fra støtteenheten selv [EU-domstolen Case C-324/14]. En slik begrensning knytter an til samme tankegang som ligger bak reglene om bestemte kritiske oppgaver i § 19-2 annet ledd.
EU-domstolen har videre slått fast i sak C-927/19 (Klaipėdos regiono) at en leverandør ikke uten videre kan påberope seg erfaring fra arbeid som i realiteten er utført av underentreprenør. Det avgjørende er om leverandøren selv har hatt et faktisk og direkte bidrag til det påberopte prosjektet [HR-2022-1964-A].
EU-domstolens dom i sak C-642/20 (Caruter), som er gjennomgått ovenfor under punkt 7.3, er også av direkte betydning for kontrollen nedover i kjeden. Den bekrefter at oppdragsgiver ikke kan oppstille generelle krav om at hovedleverandøren i en sammenslutning selv må oppfylle kvalifikasjonskravene og utføre størstedelen av ytelsene – det er artikkel 63 som setter rammen, og krav om personlig utførelse må knyttes til «visse sentrale oppgaver» [EU-domstolen Case C-642/20]. Denne begrensningen gjelder tilsvarende for kontrollordningen i § 16-10 tredje ledd: kontroll av støtteenheter er ikke det samme som å nekte leverandøren å bruke dem.
Friheten til å støtte seg på andres kapasitet er betinget av reell dokumentasjon, ikke bare formell navngivning. Norsk klagenemndspraksis har lagt til grunn at navngivelse av en underleverandør alene ikke er tilstrekkelig – det kreves dokumentasjon av faktisk rådighet, typisk gjennom en forpliktelseserklæring.
KOFA la i sak 2009/204 (Bodø kommune) til grunn at et tilbud måtte avvises fordi rådigheten over de påberopte ressursene ikke var tilstrekkelig dokumentert, og navngivningen av underleverandøren ikke ble ansett tilstrekkelig i seg selv [KOFA 2012/50]. I sak 2010/46 (BossNett) fant nemnda tilsvarende at underleverandørens referanser ikke kunne tas i betraktning ved kvalifikasjonsvurderingen uten en bindende forpliktelseserklæring [KOFA 2012/6]. I sak 2008/63 (Trondheim kommune) bekreftet nemnda det samme utgangspunktet [KOFA 2011/191].
Agder lagmannsretts dom i LA-2015-189076-2-1 (Renovest IKS), som er gjennomgått ovenfor under punkt 7.3, illustrerer de alvorlige konsekvensene av manglende dokumentasjon: oppdragsgiver kan ikke i ettertid reparere et dokumentasjonsmangel ved å innhente forpliktelseserklæring etter tilbudsfristen, og det er oppdragsgiver som bærer risikoen for erstatningsansvar dersom en leverandør som ikke var kvalifisert, likevel får kontrakten [LA-2015-189076-2-1].
Kravet om forpliktelseserklæring gjelder bare der leverandøren faktisk støtter seg på en tredjeparts kapasitet for å oppfylle et kvalifikasjonskrav, ikke der leverandøren selv oppfyller kravet og bare planlegger å bruke underleverandør i selve utførelsen. Denne sondringen er grunnleggende og går igjen i en rekke avgjørelser.
I KOFA-sak 2010/143 (Hitra kommune) fant nemnda at avvisning var uberettiget fordi leverandøren selv oppfylte de aktuelle kvalifikasjonskravene, og kravet om forpliktelseserklæring bare gjelder når leverandøren mangler egen kvalifikasjon [KOFA 2016/44]. Samme prinsipp er lagt til grunn i sak 2007/110 (Justis- og politidepartementet) [KOFA 2011/157], sak 2008/173 (NAV Hjelpemiddelsentral Rogaland) [KOFA 2011/330] og sak 2011/277 (Oslo kommune Bymiljøetaten) [KOFA 2015/121].
Felles for disse avgjørelsene er at dokumentasjonsplikten for rådighet over en annen virksomhets ressurser først inntrer når leverandøren faktisk må støtte seg på disse ressursene for å oppfylle et konkret krav – ikke ellers. En beslektet avgjørelse om Universitetet i Stavanger understreker at et avvik fra kravene forutsetter at tilbudet positivt viser at leverandøren ikke vil oppfylle et krav; et manglende dokument er ikke uten videre det samme som et avvik [KOFA 2018/347].
Klagenemndspraksis har lagt til grunn at konserntilknytning alene ikke dokumenterer rådighet over en annen juridisk persons ressurser. I KOFA-sak 2008/63 (Trondheim kommune) ble det fastslått at et morselskap ikke automatisk kan vise til et datterselskaps erfaring eller kapasitet bare i kraft av eierskapet [KOFA 2011/191]. Samme prinsipp er fulgt opp i senere praksis [KOFA 2022/1643].
Begrunnelsen er at hvert selskap i et konsern er et selvstendig rettssubjekt, og at eierskap ikke i seg selv gir rettslig eller faktisk disposisjonsrett over datterselskapets ressurser. En tilbyder som ønsker å påberope seg konsernselskapers kapasitet, må dokumentere faktisk rådighet gjennom avtale eller forpliktelseserklæring, på samme måte som overfor en hvilken som helst annen underleverandør.
KOFA-sak 2025/1746 (Lillestrøm kommune), som er gjennomgått ovenfor, bekrefter dette med styrke: selv om morselskapet Installatøren Gruppen hadde et generelt konserninternt dokument vedlagt tilbudet, var dette ikke tilstrekkelig til å etablere et konkret støtteforhold overfor den aktuelle konkurransen. Nemnda la vekt på at tilbyder uttrykkelig hadde krysset av for at underleverandør ikke ble benyttet, og at det ikke forelå objektive holdepunkter for at morselskapet var ment å avgi støtte [KOFA 2025/1746].
Oppdragsgiver kan bare begrense retten til å støtte seg på andres kapasitet unntaksvis, når kontraktens særlige karakter tilsier det. EU-domstolen har i sak C-94/12 (Swm Costruzioni) understreket at enhver begrensning må være knyttet til kontraktens gjenstand og fremgå uttrykkelig av konkurransedokumentene [EU-domstolen Case C-27/15].
I norsk praksis har KOFA i sakene om Bergen kommune og Sunnfjord Miljøverk slått fast at et generelt krav om at kvalifikasjonskravene må oppfylles av leverandøren alene – uten at kritiske oppgaver er identifisert – er ulovlig [KOFA 2022/373]; [KOFA 2022/37].
Motsetningsvis kan oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget kreve at leverandøren selv oppfyller et kvalifikasjonskrav (for eksempel et kvalitetsstyringssystem) når dette følger klart av dokumentene og gjelder kandidaten selv, og kravets art gjør at det ikke meningsfullt kan overføres fra en annen virksomhet. KOFA har akseptert dette i sak 2020/1041 (Helse Sør-Øst) [18-152914ASK-BORG] og i sak 2015/2 (Sykehuset Østfold) [KOFA 2022/1643], og tilsvarende i sak 2014/116 (Askøy kommune) [KOFA 2022/1646]. Disse avgjørelsene viser at det finnes et legitimt rom for egenutførelseskrav knyttet til kvalifikasjon, men at dette rommet er snevert og beror på at kravets karakter gjør overføring meningsløs.
Gjennomgangen i dette kapittelet har vist at det ikke alltid er mulig å trekke et skarpt skille mellom kontraktsvilkår om underleverandørbruk i gjennomføringsfasen og kvalifikasjonskrav i konkurransefasen. En bestemmelse i konkurransegrunnlaget som formelt er plassert som et kontraktsvilkår, kan likevel reelt sett påvirke hvem som kan delta i konkurransen – og omvendt kan et kvalifikasjonskrav som bare kan oppfylles av leverandøren selv, i praksis fungere som et kontraktsvilkår om egenutførelse.
EU-domstolens dom i sak C-314/01 (Siemens/ARGE Telekom) illustrerer nettopp denne sondringen. I den saken fastsatte konkurransegrunnlaget at maksimalt 30 prosent av ytelsene kunne settes ut til underleverandører, og at kontraktens karakteristiske deler måtte forbli hos tilbyderen. Domstolen la til grunn at det avgjørende er om klausulen rammer tilbuds- og utvelgelsesfasen – ved å hindre leverandøren i å dokumentere kapasitet gjennom tredjepart – eller om den bare regulerer kontraktens gjennomføring. EU-retten er ikke i seg selv til hinder for å forby eller begrense bruk av underleverandører ved gjennomføringen av vesentlige deler av kontrakten, særlig når oppdragsgiver ikke har kunnet kontrollere underleverandørenes kompetanse i konkurransen. Det sentrale er dermed klausulens funksjon, ikke dens plassering [EU-domstolen Case C-314/01].
Denne grensedragningen har praktisk betydning for minst tre spørsmål: for det første for om en klausul kan angripes gjennom de ordinære klageprosedyrene i konkurransefasen [EU-domstolen Case C-314/01]; for det andre for hvilke dokumentasjonskrav som gjelder (forpliktelseserklæring eller ordinær kontraktsoppfølging); og for det tredje for når i tid kravet må være oppfylt. Oppdragsgivere bør være bevisste på denne sondringen allerede ved utformingen av konkurransegrunnlaget, og unngå tvetydige formuleringer som overlater grensedragningen til etterfølgende tvist.