Blue Aerospace mot staten om rettighetshaver etter LOA § 4

Hovedspørsmålet var om Blue Aerospace LLC, som amerikansk leverandør i en forsvarsanskaffelse, var rettighetshaver etter lov om offentlige anskaffelser 1999 § 4. Subsidiært var spørsmålet om selskapet likevel hadde rettslig interesse til å begjære midlertidig forføyning etter å ha blitt prekvalifisert og deltatt i konkurransen.

Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde 9. juni 2016 en konkurranse om vedlikehold, reparasjon og overhaling av komponenter til Bell 412 SP/HP-helikoptre. Konkurransen var delt i to delkonkurranser, og saken gjaldt bare del 1 «Fuselage and dynamics». Anskaffelsen hadde en opplyst verdi på om lag 35 millioner kroner over syv år og var gjennomført som konkurranse med forhandling etter prekvalifisering. Blue Aerospace LLC, med sete i Florida, USA, søkte om prekvalifisering, ble prekvalifisert og leverte tilbud. Det ble gjennomført forhandlinger, og Blue leverte deretter revidert tilbud. Den 25. august 2017 besluttet FLO å tildele delkontrakt 1 til Alpine Aerotech LP. Blue ble rangert som nummer to. Blue ba deretter om innsyn for å etterprøve tildelingen, men fikk bare delvis innsyn. Før karensperiodens utløp begjærte Blue midlertidig forføyning med krav om at staten ikke skulle inngå kontrakt før det var rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen skulle settes til side. Staten gjorde prinsipalt gjeldende at Blue ikke var rettighetshaver etter LOA § 4, og retten besluttet å behandle dette spørsmålet særskilt først.

Retten tok først stilling til om Blue var rettighetshaver etter lov om offentlige anskaffelser 1999 § 4. Det var uomtvistet at Blue ikke var etablert i en EØS-stat. Spørsmålet var derfor om selskapet hadde rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp (WTO/GPA). Retten la til grunn at WTO/GPA bygger på gjensidighet, slik at en tjeneste bare er dekket overfor en leverandør fra et annet GPA-land dersom den aktuelle staten gir tilsvarende markedsadgang for samme type tjeneste.

Retten fant at det ikke var nødvendig å avklare det norske vedlegg 5 fullt ut, dersom anskaffelsen uansett falt utenfor det amerikanske vedlegg 5. I det amerikanske vedlegg 5 punkt 2 a er «All transportation services, including Launching Services (CPC Prov. 71, 72, 73, 74, 8859, 8868)» unntatt. Retten uttalte at CPC-kode 8868 omfatter reparasjon, vedlikehold og tilknyttede tjenester for luftfartøy og annet utstyr, og at bestemmelsen må forstås slik at også reparasjon og vedlikehold av luftfartøy er omfattet av unntaket. Partene var enige om at anskaffelsen gjaldt CPC-kode 8868. Dermed hadde ikke norske leverandører tilsvarende rettigheter i USA for slike tjenester, og amerikanske leverandører hadde derfor heller ikke rettigheter i Norge etter WTO/GPA for denne anskaffelsen.

Retten viste også til WTO/GPA artikkel III om tiltak nødvendige av hensyn til statens vesentlige sikkerhetsinteresser, og til fortale punkt 18 i forsvars- og sikkerhetsdirektivet 2009/81/EF. Retten uttalte at vedlikehold og reparasjon av Forsvarets helikoptre gjaldt krigsmateriell og tjenester vesentlige for nasjonal sikkerhet og forsvar, og at slike kontrakter derfor falt utenfor GPA.

Subsidiært vurderte retten om Blue hadde fått håndhevbare rettigheter ved å bli prekvalifisert, invitert til å gi tilbud, forhandlet med og evaluert. Retten la til grunn at LOA § 4 uttømmende angir hvem som har rettigheter etter anskaffelsesregelverket, og at sanksjonene i loven, herunder midlertidig forføyning, er forbeholdt rettighetshavere. Selv om ulovfestede anbudsrettslige prinsipper etter omstendighetene kan gi grunnlag for erstatning, fant retten ikke grunnlag for at en ikke-rettighetshaver kunne kreve naturaloppfyllelse eller stanse kontraktsinngåelse. Uten et slikt hovedkrav forelå heller ikke rettslig interesse etter tvisteloven § 1-3 og § 34-2 for å begjære midlertidig forføyning.

Oslo byfogdembete kom til at Blue Aerospace LLC ikke var rettighetshaver etter LOA 1999 § 4 i den aktuelle forsvarsanskaffelsen. Anskaffelsen falt utenfor WTO/GPA-dekningen, blant annet fordi tjenestene var omfattet av unntak i USAs vedlegg 5 og fordi anskaffelsen gjaldt forsvarsrelaterte tjenester. Retten kom videre til at Blue ikke hadde fått håndhevbare rettigheter etter anskaffelsesregelverket ved å delta i konkurransen, og at selskapet heller ikke hadde rettslig interesse i midlertidig forføyning. Begjæringen ble derfor ikke tatt til følge. Staten ble tilkjent saksomkostninger.

Kjennelsen illustrerer at spørsmålet om hvem som er rettighetshaver etter LOA § 4 kan være avgjørende for adgangen til domstolskontroll og midlertidig forføyning i forsvarsanskaffelser kunngjort under det eldre regelverket. Dommen viser også at deltakelse i konkurransen, herunder prekvalifisering og forhandlinger, ikke uten videre gir en tredjelandsleverandør håndhevbare rettigheter etter anskaffelsesloven. For oppdragsgivere og leverandører understreker avgjørelsen betydningen av å avklare internasjonal dekning, særlig WTO/GPA og gjensidighet, tidlig i prosessen. Kjennelsen sier samtidig at eventuelle ulovfestede krav kan tenkes, men retten avgrenset dette mot krav på naturaloppfyllelse og forføyning.