Blue Aerospace mot staten om rettighetshaver etter LOA § 4

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 08.11.2017 i Oslo byfogdembete, Oslo

Sak nr.: 17-138788TVI-OBYF

Dommer: Dommer Leif Villars-Dahl

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Blue Aerospace LLC Advokat Marianne Høstmark Dragsten

mot

Staten v/Forsvarsdepartementet Advokat Alf Amund Gulsvik

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Advokat Marianne Dragsten har den 5. september 2017 på vegne av Blue Aerospace LLC begjært midlertidig forføyning overfor Staten v/Forsvarsdepartementet med påstand om at det ikke skal inngås delkontrakt 1 i konkurranse om «Vedlikehold, reparasjon og overhaling av komponenter til Bell 412 SP/HP Helikopter» inntil det er rettskraftig avgjort om beslutningen om å tildele kontrakt til Alpine Aerotech LP skal settes til side.

Retten forkynte begjæringen for Staten v/Forsvarsdepartementet 6. september 2017 med den virkning at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt ble suspendert, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22 a.

Advokat Alf Amund Grimstad innleverte tilsvar 29. september 2017, og det har vært utvekslet flere prosesskriv. Staten har prinsipalt anført at begjæringen ikke skal tas til følge da saksøker ikke er rettighetshaver, jf. lov om offentlige anskaffelser

(1999) § 4. Retten har etter konferanse med prosessfullmektigene besluttet at rettens behandling av saken skal deles i to, ved at retten først behandler spørsmålet om Blue Aerospace LLC (heretter omtalt som Blue) er rettighetshaver og har rettslig interesse i en begjæring om midlertidig forføyning, og om saken skal fremmes. Dersom saken fremmes, skal retten behandle spørsmålet om det skal gis midlertidig forføyning for at Staten ikke inngå kontrakt med Alpine Aerotech LP (heretter omtalt som Alpine).

Denne avgjørelse gjelder spørsmålet om Blue er rettighetshaver og saken skal fremmes. Muntlig forhandling om dette spørsmål ble avholdt 2. november 2017, hvor begge parter møtte og Staten v/Forsvarsdepartementet avga partsforklaring. Det vises for øvrig til rettsboken.

Sakens bakgrunn

Forsvarets logistikkorganisasjon (heretter omtalt som FLO) kunngjorde 9. juni 2016 konkurranse om «Anskaffelse av vedlikehold, reparasjon og overhaling av komponenter til Bell 412 SP/HP Helikopter». Konkurransen var delt i to delkonkurranser, «Fuselage and dynamics» og «Avionics». Denne sak gjelder kun del 1 «Fuselage and dynamics». Kontrakten har etter det opplyste en antatt verdi på ca. kr. 35 mill. over syv år. Konkurransen var lagt opp som en konkurranse med forhandling med prekvalifisering. Prekvalifiseringsgrunnlaget ble lagt ut på Doffin.

Blue sendte inn søknad om prekvalifisering og ble sammen med fem andre selskap prekvalifisert for konkurransen. Blue innga deretter tilbud, og det ble gjennomført forhandlinger. Blue sendte så inn revidert tilbud. Den 25. august 2017 foretok FLO tildeling av kontrakten for «Fuselage and dynamics» som ble tildelt Alpine. Det fremgår av brevet at Blue fikk nest høyest poengscore ved evalueringen. Blue ønsket å etterprøve

om tildelingen var korrekt og ba om innsyn i saksdokumentene. Innsynsbegjæringen ble kun delvis etterkommet av FLO.

Blue fremsatte begjæring om midlertidig forføyning før karensperioden utløp 6. september 2017.

Partene er enige om at det er den tidligere Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 (heretter omtalt som «anskaffelsesloven»/LOA) regulerer denne anskaffelse, da konkurransen ble kunngjort før 1. januar 2017.

Saksøkeren, Blue Aerospace LLC, har i det vesentlige anført: Blue anfører at tilbudet fra Alpine inneholder vesentlige avvik og skulle vært avvist. Blue vil da være den som er best rangert i konkurransen og Blue har krav på å få tildelt kontrakt i denne konkurransen.

Anskaffelsesloven § 4 regulerer hvem som er rettighetshavere etter loven. Det er virksomheter i EØS-stater og virksomheter som er gitt slike rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp. Blue er et selskap med sete i Florida, USA og selskapet har således ikke direkte rettigheter etter EØS-avtalen. Norge har inngått en egen WTO-avtale om offentlige anskaffelser, Agreement on Government Procurement (heretter omtalt som WTO/GPA). Norge definerer selv sine vedlegg til avtalen. Ifølge punkt 18 i Fortalen til EUs Forsvars- og sikkerhetsdirektiv (2009/81/EF) gjelder unntaket fra WTO/GPA bare for anskaffelse av krigsmateriell og omtaler ikke tjenester. Punkt 18 første ledd annet punktum om at «De øvrige kontrakter, som er omfattet av dette direktiv, er også udelukket fra GPA- aftalen i medfør av dens artikel XXIII» viser til någjeldende WTO/GPA-avtale artikkel III, hvor det i nr. 1 heter:

«Nothing in this Agreement shall be construed to prevent any Party from taking any action or not disclosing any information that it considers necessary for the protection of its essential security interests relating to procurement of arms, ammunition or war materials, or to procurement indispensable for national security or for national defence purposes».

Blue anfører at denne bestemmelse vil komme til anvendelse når den blir påberopt. De tjenester som her skal anskaffes er ikke eksplisitt unntatt fra WTO/GPA på grunn av avtalens vedlegg 4. Det er WTO/GPA vedlegg 5 som definerer hvilke tjenester som er omfattet. Det fremgår at avtalen omfatter «Maintenance and repair service» med blant annet CPC-kode 886. Dette inkluderer tjenestene som skal anskaffes i denne konkurranse som gjelder CPC-kode 8868 «Repair services of other transport equipment».

Det er dog en forutsetning – etter gjensidighetsprinsippet – at disse tjenester også er omfattet av den amerikanske tilsvarende listen, se note 4 til vedlegg 5. I det amerikanske vedlegg 5 punkt 2 bokstav heter det at følgende tjenester er unntatt:

“All transportation services, including Launching Services (CPC Prov. 71, 72, 73, 74, 8859, 8868)”

Denne anskaffelse gjelder «maintenance and repair service» og ikke «transportation services», slik at slik reparasjon og vedlikehold ikke er unntatt fra den amerikanske listen.

Når ikke tjenestene er unntatt, hverken i den norske eller den amerikanske liten over unntak i vedlegg 5, gjelder WTO-avtalen og Blue er rettighetshaver etter LOA § 4.

Subsidiært vil Blue anføre at selv om ikke Blue automatisk er rettighetshaver etter anskaffelsesloven, har selskapet rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3, i en begjæring om midlertidig forføyning. Blue er av FLO invitert inn i konkurransen, og da må Blue kunne prøve for domstolene om FLO har fulgt reglene for anskaffelse. Ved at FLO har invitert inn Blue i konkurransen, har FLO akseptert at Blue skal få de samme rettigheter som de øvrige deltagere i konkurransen. Hele konkurransen bygger på at oppdragsgiver FLO følger anskaffelsesregelverket. Blue må da også kunne håndheve sine rettigheter, ellers blir selskapet i praksis rettsløs i konkurransen.

I Fortalens punkt 18 annet ledd til Forsvars- og sikkerhetsdirektivet (2009/81/EF) heter at statene kan avgjøre om de gir økonomiske aktører fra tredjeland adgang til å delta i anbudskonkurransen. FLO hadde således rett til å beslutte at Blue kunne delta i konkurransen. FLO ga Blue rettigheter i konkurransen idet FLO prekvalifiserte Blue og inviterte Blue til å inngi et tilbud i konkurransen.

LOA § 5 stenger ikke for at andre enn de som automatiske er rettighetshaver, kan ha rettigheter blant annet til å saksøke oppdragsgiver. Anders Thue m.fl. uttaler i kommentarutgave til anskaffelsesloven

(2013) på side 67 – om LOA § 4 – at også andre leverandører enn de som direkte har rettigheter etter ordlyden «i prinsippet kan ha rettigheter i medhold av alminnelige anbudsrettslige prinsipper, f.eks. krav på erstatning».

Det kunngjorte regelsett gjelder for konkurransen og binder staten. Det vil være brudd på god forvaltningsskikk dersom staten skulle forskjellsbehandle de leverandørene som rent faktisk har fått anledning til å delta. Blue viser til Rt-1997-574 Firesafe, hvor Høyesterett uttalte:

«De regler innbyderen har satt i anbudsinnbydelsen med tilhørende standard, forskrifter og spesifikasjoner, er det grunnlag konkurransen om anbudet forutsettes å bygge på. Deltakerne har - hvis de satser tid og utgifter på å utarbeide anbud - rett til å kunne stole på at byggherren legger det kunngjorte regelsett til grunn i sin saksbehandling og avgjørelse. Det forekommer likevel at byggherren ikke overholder anbudsvilkårene. Ved brudd på disse er erstatning den praktiske sanksjon.»

Blue har en berettiget forventning om at konkurransen gjennomføres etter reglene i konkurransegrunnlaget og at Blue blir behandlet på lik linje med de øvrige deltagere.

Professor Lasse Simonsen har i sin bok «Prekontraktuelt ansvar»

(1997) drøftet hvilket ansvar oppdragsgiver har før det inngås kontrakt, for eksempel ved utlysning av en konkurranse. Simonsen peker blant annet på de ressurser som en budgiver nedlegger ved å inngi et anbud, vil få betydning for de lojalitetskrav som stilles. Han uttaler videre at aktører som er i ferd med å utarbeide et anbud, bør gis samme rettigheter som anbyderne i konkurransen har. Det avgjørende må være hvem som har blitt invitert til å delta. Simonsen uttaler på side 478:

«En anbudskonkurranse må generelt betraktes som et kontraktsforhold mellom innbyder og anbyderne. … Helt utvilsomt er dette når innbyder har tilkjennegjort et anbudsreglement som han har forpliktet seg til å følge. Dermed skulle et brudd på anbudsreglene kunne kreves rettet etter tvangslovens … kapittel 13, og midlertidig forføyning kreves etter kapittel 15. … Det synes likevel å være en ganske utbredt holdning innenfor enkelte bransjer at krav på naturaloppfyllelse ikke lar seg tvinge igjennom uten særskilt hjemmel. Utenfor EØS/GPA- systemet skulle anbyder følgelig være henvist til å kreve erstatning for brudd på anskaffelsesreglene. Noen avgjørende rettspraksis in spørsmålet har vi imidlertid ikke.»

Professor Simonsens drøftelser er relevante fordi han legger til grunn at en tilbyder vil ha rett til å kreve naturaloppfyllelse. Dette er grunnlaget for at tilbyder kan kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Dersom Staten mente at Blue ikke skal ha rettigheter etter anskaffelsesloven, skulle dette vært kommunisert på et tidligere tidspunkt, senest ved meddelelsen om at Blue var prekvalifisert og ble invitert til å delta i konkurransen. Staten er bundet av grunnprinsippene om en forsvarlig saksbehandling.

Blue bestrider at dette er en omgåelse av bestemmelsen i LOA § 4 eller EØS-avtalen og WTO-regelverket. WTO/GPA gir en rett til, men ikke en plikt til å påberope seg unntakene. Etter WTO/GPA kan gi hjemmel for at Blue ikke skulle tillates å delta i konkurransen, men når selskapet først er invitert inn, er det på like vilkår med de øvrige deltagere og med samme rettigheter.

Blue Aerospace LLC har nedlagt slik påstand

1. Saken fremmes til realitetsbehandling.
2. Blue Aerospace LLC tilkjennes saksomkostninger.

Saksøkte, Staten v/Forsvarsdepartementet, har i det vesentlige anført: LOA § 4 fastsetter positivt både hvem som er pliktsubjekt og hvem som er rettighets- subjekt etter loven. Det er enighet om at FLO er pliktsubjekt, men uenighet om Blue er rettighetssubjekt. Blue er ikke hjemmehørende i en EØS-stat. Spørsmålet er om Blue er en virksomhet som er gitt slike rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp, WTO/GPA. Det fremgår av merknadene til § 3 i ny lov om offentlige anskaffelser i

Prop.51L (2015-2016) at leverandører som ikke er med i EØS-avtalen eller WTO-avtalen om offentlige innkjøp ikke har noen rettigheter etter anskaffelsesloven.

Det avgjørende for om Blue er rettighetshaver, er om selskapet har rettigheter etter

WTO/GPA.

Selv om anskaffelsen skulle være omfattet av de norske vedleggene til WTO/GPA i artikkel II «Scope and coverage», har Norge imidlertid kun forpliktet seg til å gi rettigheter i tjenesteanskaffelser til en leverandør fra et annet GPA-medlemsland, såfremt norske leverandører er gitt tilsvarende markedsadgang i dette landet for den aktuelle type tjeneste («resiprositet»). I det amerikanske vedlegg V punkt 2 a fremgår det at avtalen ikke omfatter innkjøp av: «All transportation services, including Launching Services (CPC Prov. 71, 72, 73, 74, 8859, 8868)». Dette gjelder alle anskaffelser som sorterer under CPC-koden 8868. Transport-tjenester omfatter også vedlikeholdsarbeid og reparasjon på transportmateriell. Det er intet i ordlyden som tilsier en innskrenkende tolkning. «Including Launching Services» er en utvidelse av unntaket og ikke en innsnevring av unntaket. Launching Services synes å knytte seg til CPC kode 73 (Space Transport) og kode 74 (Ship-launching Services), og ikke 8868.

Ettersom USA ikke gir norske tilbydere rettigheter etter anskaffelser som sorterer under CPC-kode 8868, har amerikanske leverandører heller ikke rettigheter ved offentlige anskaffelser av slike tjenester i Norge. Staten understreker at dette er utslag av resiprositet.

For det tilfelle at man skulle anse at Norge har forpliktelser overfor amerikanske leverandører etter det norske vedlegg V, så er uansett anskaffelsen unntatt etter WTO/GPA artikkel III nr. 1, hvor det heter:

«Nothing in this Agreement shall be construed to prevent any Party from taking any action or not disclosing any information that it considers necessary for the protection of its essential security interests relating to procurement of arms, ammunition or war materials, or to procurement indispensable for national security or for national defence purposes».

Bestemmelsen omfatter ikke bare varer, men også tjenester. Formuleringen «it considers necessary» viser at det er opp til det enkelte medlemsland å bestemme når man finner det nødvendig å påberope seg bestemmelsen. Unntaket for forsvarsanskaffelser går langt videre enn for andre typer anskaffelser.

I fortalen til EUs Forsvars- og sikkerhetsdirektiv (2009/81/EF) punkt 18 gis det en uttalelse om forståelsen av WTO/GPA artikkel III. Det fremgår av første avsnitt, annet punktum at unntaket ikke bare gjelder forsvarsmateriell, men også «The other contracts covered by this Directive are also exempted from the application of the GPA». Det fremgår at unntaket i WTO/GPA artikkel III ikke skiller mellom varer, tjenester eller bygge- og

anleggsanskaffelser, men gjelder for alle forsvarsanskaffelser. Tjenester er også klart omfattet av unntaket.

Oppsummert anfører staten at Blue er ikke rettighetshaver etter LOA § 4 fordi Norge ikke har gitt forpliktelser til amerikanske leverandører for den type anskaffelser som denne konkurranse omfatter og anskaffelsen er uansett unntatt etter WTO/GPA artikkel III. Blue kan da ikke bygge noen rett på anskaffelsesregelverket (LOA og FOSA).

Når en tilbyder ikke er rettighetshaver, medfører i sin ytterste konsekvens at oppdragsgiver kan velge å se helt bort fra tilbudet uten noen annet krav til begrunnelse enn at man ikke er rettighetshaver etter LOA § 4. Bestemmelsen innebærer imidlertid ikke noe forbud mot å akseptere tilbake fra ikke-rettighetshavere. Det er opp til den enkelte oppdragsgiver. Norge har ikke noe forbud mot å kjøpe fra ikke-rettighetshavere.

Norske leverandører har ikke rettigheter etter WTO/GPA ved tilsvarende anskaffelser i USA. Det er da viktig å kunne håndheve at amerikanske leverandører ikke skal få rettig- heter i Norge. Et ønske fra det norske forsvaret om å kjøpe fra amerikanske leverandører, må veies opp mot hensynet til norsk (og eventuelt europeisk) forsvarsindustri. Amerikanske leverandører vet at dersom de har et fordelaktig tilbud, kan de oppnå leveranse, men de har også en usikkerhet ved at de kan bli forkastet uten grunn og de har ikke rett til å gå til søksmål dersom de skulle være misfornøyd med prosessen. Situasjonen er slik at det er adgang for ikke-rettighetshavere til å inngi tilbud, og det er ikke forbudt for oppdragsgivere å velge tilbudet. Ikke-rettighetshavere har imidlertid ikke noen rettigheter som de kan håndheve etter LOA § 8 og § 9.

Blue kan ikke omgå norske handelsavtaler ved å fremsette krav for norske domstoler. LOA § 4 fastsetter uttømmende hvem som er rettighetshavere. Å gi rettigheter til utenlandske leverandører som er unntatt fra å ha rettigheter, vil undergrave norsk handelspolitikk.

I dette ligger det at FLO står fritt til å forkaste tilbudet fra saksøker uten nærmere begrunnelse enn at selskapet ikke er rettighetshaver. En ikke-rettighetshaver ikke kan gå til domstolene for å få prøvd en klage på at det er begått et brudd mot anskaffelsesregelverket.

Konklusjonen er at staten skal frifinnes. Blue har ikke sannsynliggjort noe hovedkrav.

Når det gjelder Blues subsidiære anførsel om at Blue har rettslig interesse i få behandlet spørsmålet, selv om Blue ikke er rettighetshaver etter LOA § 4, anfører staten at det å gi muligheten til en ikke-rettighetshaver til å få prøvd om det er begått brudd på anskaffelses- regelverket vil innebære en stor omgåelse av reguleringen av hvem som er rettighetshavere etter anskaffelsesregelverket. Staten anfører at LOA § 4 gir en uttømmende regulering av hvem som er rettighetshavere. Reguleringen som gis i LOA § 4 er viktig fra et handelspolitisk ståsted. Dette medfører også at staten skal frifinnes.

Subsidiært anfører staten at det kan sees som et spørsmål om rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd og tvisteloven § 32-2.

I litteraturen om regelverket om offentlige anskaffelser fremgår det også man må være rettighetshaver etter anskaffelsesloven § 4 for å anlegge søksmål, se Dragsten: «Offentlige anskaffelser» side 852, jf. side 84, og Amdal og Roll-Matthiesen: Kommentarer til lov om offentlige anskaffelser side 42. Det er ikke gitt åpning for at andre enn de som positivt er rettighetshavere etter LOA § 4 kan ha rett til å reise søksmål for domstolene og derved heller ikke begjære midlertidig forføyning. Dersom man ikke er rettighetshaver, har man ingen rettigheter. Ved midlertidig forføyning er det videre et dobbelt krav til rettslig interesse. Flock uttaler i Midlertidig sikring side 235:

«det ved midlertid sikring [er] et vilkår at saksøkeren har rettslig interesse i få dom for det hovedkrav som han gjør gjeldende. I tillegg er det et vilkår … at saksøkeren også har rettslig interesse i selve forføyningen.»

Dersom Blue ikke er rettighetshaver, er spørsmålet om selskapet har rettslig interesse i å få prøve spørsmålet om det er begått brudd mot anskaffelsesregelverket. Det forutsetter at Blue kan få dom for at kontrakten skal tildeles Blue. Staten bestrider at en oppdragsgiver har en plikt til å overholde anskaffelsesregelverket overfor leverandører som ikke er rettighetshavere. Oppdragsgiver står fritt til å se bort fra Blues tilbud og tildele kontrakten til en rettighetshaver etter anskaffelsesregelverket. Dersom tilbudet fra den valgte leverandør Alpine skal avvises, har ikke Blue krav på å bli tildelt kontrakten. Det er da ikke gitt hva FLO vil velge å gjøre, deriblant om konkurransen avlyses. En eventuell plikt til å avvise tilbudet fra Alpine, vil ikke gi noen rettskrav til Blue om å bli tildelt kontrakten. FLO står da fritt til å om man da ønsker å tildele kontrakten til Blue. Blue har dermed ikke noe reelt behov for å få avklart dette spørsmålet. Blue har da ikke rettslig interesse.

Blue har som ikke-rettighetshaver etter LOA § 4 ikke noe krav om naturaloppfyllelse. I den grad Blue eventuelt rettslig kan prøve om FLO har begått en feil ved tildelingen av kontrakten til Alpine, har Blue eventuelt bare krav på erstatning. I og med at Blue ikke krav på naturaloppfyllelse, har Blue heller ikke rettslig interesse i en midlertidig forføyning for å stanse tildeling av kontrakt til Alpine.

Staten v/Forsvarsdepartementet har nedlagt slik påstand

Prinsipalt: Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes Subsidiært: Saken avvises I begge tilfeller: Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes saksomkostninger.

Rettens vurdering

Spørsmålet retten skal ta stilling til i denne avgjørelse er om Blue er rettighetshaver etter LOA § 4, eventuelt at Blue på annen måte har rettslig interesse i en avgjørelse om midlertidig forføyning.

Er Blue rettighetshaver etter LOA § 4? Retten vil først ta stilling til spørsmålet om Blue er rettighetshaver etter LOA § 4 som lyder slik: «Rettighetshavere etter loven er bare virksomheter som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat og som har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat. Det samme gjelder virksomheter som er gitt slike rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet til å følge.»

Prop.51L (2015-2016) uttaler i kapittel 10 om § 3 i ny lov om offentlige anskaffelser, hvor ordlyden er tilsvarende LOA § 4:

«Bestemmelsen angir hvilke leverandører som har rettigheter etter loven, og viderefører den gjeldende anskaffelsesloven § 4 uten materielle endringer. Foruten norske leverandører har også leverandører som er gitt rettigheter etter internasjonale avtaler som Norge har på området, rettigheter etter loven. Disse leverandørene har krav på å bli behandlet likt med norske leverandører i konkurranser om offentlige anskaffelser, og har adgang til å klage til KOFA og til domstolene hvis de mener at det foreligger brudd på regelverket. … Leverandører som ikke er med i EØS-avtalen eller WTO-avtalen om offentlige innkjøp, og som heller ikke har inngått frihandelsavtale med Norge som omfatter offentlige anskaffelser, har ingen rettigheter etter anskaffelsesloven.»

Det er enighet om at Blue er hjemmehørende i Florida, USA og ikke i en EØS-stat. Spørsmålet er om Blue er gitt slike rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp, WTO/GPA – Government Procurement Agreement.

I WTO-GPA artikkel II «Scope and Coverage» heter det i punkt 4:

«Each Party shall specify the following information in its annexes to Appendix I: … (e) in Annex 5, the services, other than construction services, covered by this Agreement;»

Partene er uenige om de tjenester anskaffelsen gjelder er omfattet av unntaket i det norske vedlegg 5 til avtalen, hvor det heter:

«This Agreement covers the following services which are identified in accordance with the United Nations Provisional Central Product Classification (CPC Prov) … with the following exceptions specified in the Notes to this Annex:

1. Maintenance and repair services 6112, 6122, 633, 886».

Note 3: «Procurement by procuring entities under Annexes 1, 2 and 3 of any of the services covered under this Annex is a covered procurement in regard of a particular Party’s providers of service only to the extent that such Party has covered that service under its Annex 5».

For at anskaffelsen skal falle inn under WTO/GPA-avtalen er det en forutsetning at også anskaffelsen ikke er unntatt i det amerikanske vedlegg 5, da avtalen forutsetter gjensidighet (resiprositet). Norge har kun forpliktet seg til å gi rettigheter til en leverandør fra et annet GPA-medlemsland, dersom norske leverandører gis tilsvarende markedsadgang i dette landet. Retten behøver derfor ikke ta stilling til omfanget det norske vedlegg 5, dersom det er klart at anskaffelsen faller utenfor det amerikanske vedlegg 5. Det heter i det amerikanske vedlegg 5:

«1. Unless otherwise specified, this Agreement covers all services procured by entities included in Annexes 1 through 3.

2. This Agreement does not cover procurement of any of the following services…: a. All transportation services, including Launching Services (CPC Prov. 71, 72, 73, 74, 8859, 8868)».

Unntaket i punkt 2 a) omfatter alle transport-tjenester, deriblant tjenester under kode 8868. Tjenester under kode 8868 omfatter forskjellige former for «Repair, maintenance and associated services related to aircraft and other equipment». Skal bestemmelsen i punkt 2 a) ha noen mening, må den forstås slik at unntaket nettopp omfatter reparasjon og vedlikehold av luftfartøy og at dette er en del av transport-tjenester. Retten er derfor av den oppfatning at det amerikanske vedlegg 5 unntar tjenester for reparasjon og vedlikehold av luftfartøy omfattet av CPC-kode 8868.

Anskaffelsen i denne saken omfatter i henhold til kunngjøringen punkt II1.6: «Reparasjon og vedlikehold av helikoptre med CPV-kode 50212000, med tillegg av 50210000, 50211000, 50211100, 50650000, 50660000». Partene er enige om at disse CPV-koder tilsvarer CPC-kode 8868, slik at anskaffelsen gjelder CPC-kode 8868.

Når en anskaffelse etter CPC-kode 8868 er unntatt fra det amerikanske vedlegg V til WTO/GPA-avtalen, vil heller ikke leveranse av slike tjenester fra amerikanske bedrifter til norske offentlige oppdragsgivere være omfattet av WTO/GPA-avtalen etter gjensidighets- prinsippet. Det medfører at amerikanske leverandører ikke har rettigheter etter WTO/GPA- avtalen, og da er ikke Blue rettighetshaver etter LOA § 4 for denne anskaffelsen.

Dette resultat følger også av den forståelse som legges til grunn i Fortalen til EUs Forsvars- og sikkerhetsdirektiv (2009/81/EF) i punkt 18 første ledd. Det fremgår av første punktum at våpen, ammunisjon og krigsmateriell ikke er omfattet av GPA. Av annet punktum fremgår det at øvrige kontrakter, som følger av Forsvars- og sikkerhetsdirektivet, er utelukket av GPA. Henvisningen til artikkel XXIII gjelder nåværende GPA-artikkel III, som lyder slik:

«Nothing in this Agreement shall be construed to prevent any Party from taking any action or not disclosing any information that it considers necessary for the protection of its essential security interests relating to procurement of arms, ammunition or war materials, or to procurement indispensable for national security or for national defence purposes».

Artikkel III er en hjemmel for at medlemsstatene ved anskaffelse av krigsmateriell mv. og anskaffelse av materiell eller tjenester som er vesentlige for den nasjonale sikkerhet eller forsvar, ikke er bundet av de øvrige regler i WTO/GPA-avtalen. Slike øvrige kontrakter vil typisk være kontrakter om vedlikehold og reparasjon av krigsmateriell. Forsvarets helikoptre er krigsmateriell. Tjenester om vedlikehold og reparasjon av forsvarets helikoptre er ikke omfattet av GPA.

Har Blue fått rettigheter etter LOA § 4 ved å bli prekvalifisert og har Blue rettslig interesse? Subsidiært har Blue anført at når FLO valgt å la Blue og Alpine få anledning til å delta i konkurransen, kan FLO ikke kaste ut disse leverandørene av konkurransen kun med det argument at de ikke har rettigheter etter WTO/GPA. Blue har i den forbindelse vist til punkt 18 i Fortalen til EUs Forsvars- og sikkerhetsdirektiv (2009/81/EF).

Retten bemerker at det følger direkte av Fortalens punkt 18 annet ledd at deltagerlandene i WTO/GPA-avtalen har rett til å gi bedrifter i tredjeland adgang til å delta i anbuds- prosessen. Det står imidlertid intet i bestemmelsen om hvilke rettigheter slike leverandører fra tredjeland får, men kun at medlemsstatene bør arbeide for stadig mer åpne markeder, og deres partnere (det vil si tredjelandene) bør åpne for en åpen og lojal konkurranse.

Den klare positivrettslige ordlyden i LOA § 4 og uttalelsene i Prop.51 (2015-2016) tilsier at det bare er de virksomheter som omfattes at EØS-avtalen, WTO-avtalen eller andre internasjonale avtaler som Norge er bundet av, som har rettigheter etter anskaffelses- regelverket. I teorien er det også uttalt at bare de som er rettighetshavere etter LOA § 4 har søksmålskompetanse.

Amdal og Roll-Matthiesen: Kommentarer til lov om offentlige anskaffelser

(2004) uttaler på side 42 om søksmålskompetanse:

«Ingen av bestemmelsene i loven regulerer hvem som har søksmålskompetanse. De alminnelige regler kommer derfor til anvendelse. En saksøker kan bare få prøvd en beslutning i en anskaffelsesprosess dersom han har rettslig interesse … I dette ligger blant annet at saksøker må ha aktuell interesse, hvilket innebærer at det vil ha rettsvirkninger for saksøkeren dersom han får medhold i sitt krav. Dog forutsetter søksmålskompetansen i henhold til lov om offentlige anskaffelser at søksmålet reises av noen som er å anse som rettighetshaver i lovens forstand. Se om dette § 4.»

Dragsten: Offentlige anskaffelser

(2013) uttaler på side 852 om hvem som kan anlegge søksmål:

«For å kunne anlegge sak i henhold til anskaffelsesloven § 8 eller begjæring om midlertidig forføyning etter § 9, må vedkommende både være rettighetshaver etter anskaffelsesloven § 4 og oppfylle tvistelovens krav til partstilknytning.»

Disse forfattere synes således å forutsette at man må være rettighetshaver etter LOA § 4 for å kunne reise søksmål etter anskaffelsesregelverket, deriblant begjære midlertidig forføyning om å stanse kontraktsinngåelse.

På den annen side uttaler Thue m.fl. i Lov og forskrift om offentlige forskrifter – Kommentarutgave

(2013) på side 67 i note 1 til § 4:

«Bestemmelsen angir hvilke leverandører som har rettigheter under regelverket. Alle virksomheter som skal være rettighetshavere ifølge internasjonale avtaler Norge har på området, har rettigheter etter loven. … Merk imidlertid at andre leverandører i prinsippet kan ha rettigheter i medhold av alminnelige anbudsrettslige prinsipper, f.eks. krav på erstatning.»

Høyesterett har i Firesafe-dommen, Rt-1997-574 uttalt:

«De regler innbyderen har satt i anbudsinnbydelsen med tilhørende standard, forskrifter og spesifikasjoner, er det grunnlag konkurransen om anbudet forutsettes å bygge på. Deltakerne har - hvis de satser tid og utgifter på å utarbeide anbud - rett til å kunne stole på at byggherren legger det kunngjorte regelsett til grunn i sin saksbehandling og avgjørelse. Det forekommer likevel at byggherren ikke overholder anbudsvilkårene. Ved brudd på disse er erstatning den praktiske sanksjon.»

Saken gjaldt et offentlig anbud om bygging av et bygg, hvor kommunen i strid med anbudsinnbydelsen valgte en leverandør som ikke hadde lærlingeordning. De øvrige leverandører krevet erstatning. Etter byrettens dom utbetalte kommunen erstatning for den negative kontraktsinteresse til de to leverandører – en i hver sin klasse – som hadde nest laveste tilbud. Høyesterett tilkjente ikke erstatning til de øvrige leverandører. Saken gjaldt en anskaffelse fra tiden anskaffelsesloven.

Firesafe-dommen viser at en deltager i en anbudskonkurranse etter alminnelige ulovfestede anbudsregler kan få rettigheter og krav overfor oppdragsgiver. Den primære sanksjon vil være krav om erstatning. Dette synes å være i overensstemmelse med uttalelsene i Thue m.fl. Spørsmålet vil være om tilbyder eventuelt har krav på den positive kontraktsinteresse (oppfyllelsesinteressen) eller bare den negative kontraktsinteresse (omkostningene ved å delta i konkurransen).

Retten finner det klart at oppdragsgiver, her FLO, i fasen frem til prekvalifisering og innbydelse til å delta videre i konkurransen må kunne avvise eller ikke behandle tilbud fra ikke-rettighetshavere etter FOA § 4. Oppdragsgiver må kunne bestemme seg for at man ønsker å prioritere norske/europeiske leverandører, eventuelt kunne unnlate å behandle tilbud fra leverandører ut fra en overordnet sikkerhetspolitisk vurdering. Det tilsier også at oppdragsgiver må kunne avvise tilbud eller ikke behandle tilbud fra ikke-rettighetshavere

uten å måtte gi en nærmere begrunnelse for dette. Hele systemet med at bare leverandører i EØS-stater og leverandører som er beskyttet etter WTO/GPA og tilsvarende avtaler er rettighetshavere, gjør at de leverandører som faller utenfor, er uten rettighetene etter anskaffelsesloven. Norske leverandører som ønsker å inngi tilbud ved tilsvarende konkurranser utenfor EØS-området og WTO/GPA-avtalen, vil normalt heller ikke ha rettigheter i det aktuelle tredjeland.

Når en norsk offentlig oppdragsgiver, som FLO, prekvalifiserer en leverandør i en anbudskonkurranse og inviterer denne leverandør til å delta videre i anbudskonkurransen, er spørsmålet om det da oppstår noen forpliktelser for oppdragsgiver og får leverandører noen rettigheter som kan håndheves for norske domstoler. I denne sak har FLO ikke bare prekvalifisert og invitert Blue til å delta i konkurransen, men også vurdert tilbudet fra Blue på linje med de øvrige tilbud. Alpine, som vant konkurransen og er innstilt til å få kontrakten, er også en ikke-rettighetshaver fra Canada. (Retten antar at bestemmelsen i Vedlegg 5 til GPA er lik for Canada og for USA).

Spørsmålet er om FLO ved å prekvalifisere og invitere Blue til å delta i konkurransen, og forhandle med Blue og vurdere tilbudet fra Blue på linje med de øvrige leverandører, har forpliktet seg til å evaluere tilbudet og behandle Blue på samme måte som de øvrige tilbydere, og om konsekvensen er at Blue skal ha rett til de samme sanksjoner etter anskaffelsesregelverket som rettighetshavere etter LOA § 4. Med andre ord om Blue har søksmålskompetanse, og om Blue har rett til midlertidig forføyning for å stanse kontrakts- inngåelse. Det forutsetter at Blue har krav på naturaloppfyllelse, slik at FLO må inngå kontrakt med Blue dersom tilbudet fra Alpine skal avvises.

Den positivrettslige lovgivning i anskaffelsesloven tilsier at lovens sanksjonsregler om rett til å sette et vedtak til side og rett til midlertidig forføyning skal forbeholdes de som er rettighetshavere etter LOA § 4. Blue må i tilfelle bygge sine rettigheter på alminnelige anbudsrettslige prinsipper. Retten kan ikke se at FLO ved å prekvalifisere og invitere Blue til å delta i konkurransen, har gitt Blue noen rett til å påberope seg rettigheter etter anskaffelsesregelverket (LOA og FOSA). Som det fremgår av drøftelsene ovenfor av omfanget at WTO/GPA-avtalen, har norske oppdragsgivere rett til å innhente tilbud fra utenlandske tilbydere/leverandører, selv om anskaffelsen faller utenfor WTO/GPA. Systemet med blant annet krav til gjensidighet er da slik at tilbydere fra tredjeland ikke skal kunne påberope seg rettigheter etter WTO/GPA og er ikke rettighetshaver etter FOA § 4. Hensikten med et slikt system, vil være at de utenlandske tilbydere, som ikke er rettighetshavere, ikke skal ha de rettigheter som rettighetshaverne etter handelsavtalene og anskaffelsesregelverket har.

Derfor må det sterke holdepunkter til for at oppdragsgiver FLO skal anses å ha bundet seg til å gi Blue rettigheter etter anskaffelsesregelverket. Slike holdepunkter foreligger etter rettens skjønn ikke i denne sak.

Professor Lasse Simonsens drøfter i «Prekontraktuelt ansvar» (Oslo 1997) hvilket ansvar som oppstår for oppdragsgiver før kontrakt er inngått. Dette drøftes blant annet ut fra synsvinkelen om oppdragsgiver har gitt leverandøren en berettiget forventning om å bli tildelt kontrakt, eller eventuelt at konkurransen skal bli gjennomført på en bestemt måte. Dette er en del av det gjensidige krav til lojal opptreden. Han oppstiller en lojalitetsplikt som motvekt til den frihet partene i den prekontraktuelle fase har til å unnlate å inngå avtale og forkaste tilbud fra en tilbyder.

Simonsen uttaler på side 478 - 479:

«Hovedregelen i norsk og nordisk kontraktsrett er av avtaleforpliktelser kan kreves oppfylt in natura. En anbudskonkurranse må generelt betraktes som et kontraktsforhold mellom innbyder og anbyderne. ... Helt utvilsomt er dette når innbyder har tilkjennegjort et anbuds- reglement som han har forpliktet seg til å følge. Dermed skulle et brudd på anbudsreglene kunne kreves rettet etter tvangslovens regler for fullbyrding av annet enn krav på penger, se kapittel 13, og midlertidig forføyning kunne kreves etter kapittel 15. Det synes likevel å være en ganske utbredt holdning innenfor enkelte bransjer at krav på naturaloppfyllelse ikke lar seg tvinge igjennom uten særskilt hjemmel. Utenfor EØS/GPA- systemet skulle anbyder følgelig være henvist til å kreve erstatning for brudd på anbuds- reglene. Noen avgjørende rettspraksis om spørsmålet har vi imidlertid ikke. … Når det derimot gjelder måten en konkurranse skal gjennomføres på, et det langt vanskeligere å finne støttepunkter for å avskjære en naturalforpliktelse. Avlysningsretten som vern mot faktisk pliktoppfyllelse, har bare gyldighet når innbyder beslutter å avblåse konkurransen.

Gjennomfører han anskaffelsen, har han med all tydelighet demonstrert at hensynene bak avlysningsretten ikke gjør seg gjeldende. … På denne bakgrunn må det anta at de anbudsrettslige plikter kan kreves gjennomført in natura. Ulike bransjeholdninger kan ikke sies å ha etablert noen kutymefestet skranke for slike krav.

Offentlige innbydere. I den grad private innbydere kan dømmes til oppfyllelse in natura, må det samme gjelde for offentlige innbydere. For sistnevnte anskaffere kan det dessuten bli tale om å anlegge en offentligrettslig innfallsvinkel til spørsmålet om inngrepskompetanse.»

Sivilombudsmannen har i SOMB-1993-46 (1993 S 216) – som gjaldt tildeling av snebrøytingstjenester for en kommune – uttalt at anskaffelser av denne art normal ikke kan regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd. Forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak kom dermed ikke til anvendelse. De alminnelige avtalerettslige regler om når man er bundet, gjaldt for når kommunen var bundet. Etter at tilbudet fra den første tilbyder var akseptert, kunne kommunen derfor ikke tildele kontrakten til en annen tilbyder. Konsekvensen av Sivilombudsmannens uttalelse er at man i anbudsretten må legge alminnelige kontraktsrettslige prinsipper til grunn og at forvaltningsmessige prinsipper har en liten plass, selv om oppdragsgiver er en offentlig etat.

Professor Simonsens bok «Prekontraktuelt ansvar» ble utgitt i 1997, dvs. før anskaffelses- loven av 1999. Lovgiver har i anskaffelsesloven av 1999 detaljert regulert prosedyren for

offentlige anskaffelser og de rettigheter partene har. Lovgiver har bevisst tatt det valg at kun virksomheter i EØS-statene og leverandører av anskaffelser som er omfattet av WTO/GPA skal ha rettigheter etter anskaffelsesloven. Dette taler med tyngde for at de som ikke er rettighetshavere etter LOA § 4, ikke skal ha slike rettigheter som følger av loven.

Spørsmålet er da hvilke rettigheter en tilbyder har etter ulovfestet anbudsrett. Som det fremgår av ovennevnte sitat fra Simonsen er det ingen avgjørende rettspraksis som tar stilling til om anbydere har krav på naturaloppfyllelse. Simonsen argumenterer for at tilbydere bør har krav på naturaloppfyllelse – og rett til å kunne gå til domstolene for å få gjennomført et slikt krav, blant annet ved å begjære midlertidig forføyning. Etter at anskaffelsesloven av 1999 ble vedtatt, er det etter rettens skjønn lite rom for å gi tilbydere som ikke er rettighetshavere etter LOA § 4, rett til naturaloppfyllelse etter alminnelig ulovfestet anbudsrett. Retten er av den oppfatning at det vil kreve særskilt hjemmel for å gi en slik tilbyder rett til naturaloppfyllelse. Slik hjemmel finnes ikke lovgivningen eller i rettspraksis.

Anbydere som ikke er rettighetshavere, står da igjen med å kunne kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse for det tap selskapet er påført ved å ha deltatt i en konkurranse man ellers ikke ville deltatt i, dersom den oppdragsgiver ikke har fulgt det regelverk for gjennomføring og avgjørelse av konkurransen som oppdragsgiver eventuelt har forpliktet seg til å følge.

Når en anbyder som Blue bare vil ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse, kan selskapet ikke få dom for at oppdragsgiver FLO ikke har rett til å inngå kontrakt med Alpine. Blue ha da ikke et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum. Blue har heller ikke rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3, i å begjære midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen.

Begjæringen om midlertidig forføyning kan derved ikke tas til følge.

Staten v/Forsvarsdepartementet har vunnet saken og har etter tvisteloven § 20-2 første ledd krav på saksomkostninger. Retten kan ikke se at unntaksbestemmelsene i § 20-2 tredje ledd eller § 20-4 kommer til anvendelse. Advokat Gulsvik har fremlagt en omkostnings- oppgave på kr. 169.375 pluss merverdiavgift, til sammen kr. 211.719 for 67,5 timers arbeid. Staten har krav på å tilkjennes saksomkostninger med merverdiavgift, jf. HR- 2017-331-A. Det bemerkes at advokat Dragsten har fremlagt en omkostningsoppgave i omtrent samme størrelsesorden og timeforbruk. Retten finner at det oppgitte beløpet er nødvendig og rimelig, da saken har reist kompliserte problemstillinger som gjør at tidsforbruket har vært nødvendig.

SLUTNING

1. Begjæring om midlertidig forføyning fra Blue Aerospace LLC tas ikke til følge.
2. Blue Aerospace skal betale kr. 211.719 i saksomkostninger til Staten v/Forsvarsdepartementet innen to uker etter forkynning av denne kjennelse.

Leif Villars-Dahl